CJUE, GR. CHBRE.

, 7 JUIN 2016, C-47/15, SELINA AFFUM CONTRE PREFET DU PAS-DE-CALAIS

La tradition française d’une large pénalisation du droit des étrangers1 a connu, ces dernières
années, d’importants revers dont le présent arrêt est une illustration supplémentaire. Pour en
apprécier la portée, il convient de rappeler que les années 2011 et 2012 ont été marquées par
une série de décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne et de la Cour de cassation
française, jugeant contraires à la directive 2008/115, dite « directive-retour », l’articulation
particulière que connaissait le droit français entre droit pénal et procédure de retour des
étrangers en situation irrégulière. Puisque le délit de séjour irrégulier ne pouvait plus être
sanctionné d’une peine d’emprisonnement en l’absence de mise en œuvre préalable de
l’ensemble des mesures administratives coercitives poursuivant l’éloignement2, une garde à vue
sur le fondement d’un tel délit n’était plus possible3. Malgré la résistance du gouvernement
français, qui diffusa des interprétations plus que restrictives de l’arrêt Achughbabian4, la
solution s’imposa devant la Cour de cassation5. Comme aucun cadre juridique ne permettait
une privation de liberté d’une durée suffisante au prononcé d’une décision de placement en
rétention administrative6, le législateur dut rapidement intervenir pour trouver un substitut à la
la garde à vue compatible avec la directive retour. C’est ainsi que la loi du 31 décembre 20127
instaura la possibilité d’une « retenue » administrative d’une durée maximale de seize heures
« aux fins de vérification [du] droit de circulation ou de séjour sur le territoire français8 ». Elle
modifia par ailleurs les infractions à la législation sur les étrangers, dans le but affiché de se
conformer aux restrictions européennes du recours à l’emprisonnement. L’interprétation de
celles-ci parut cependant minimaliste, la suppression du délit de simple séjour irrégulier s’étant
accompagnée d’une modification alambiquée du délit de maintien irrégulier sur le territoire9,

1
V. not. LOCHAK (Danièle), « Pénalisation », AJ pénal 2016, p. 10.
2
CJUE, 1ère chambre, 28 avril 2011, C-61/11 PPU, Hassen El Dridi c/ Italie ; SLAMA (Serge) et BASILIEN-
GAINCHE (Marie-Laure), « L'arrêt El Dridi : la nécessaire remise à plat du dispositif de pénalisation de
l'irrégularité », AJ pénal 2011, p. 362 ; CJUE, Gr. Chbre., 6 décembre 2011, C-329/11, Alexandre Achughbabian
c/ Préfet du -Val-de-Marne ; SLAMA (Serge), « La Cour de justice consacre l’ubiquité du délit de séjour irrégulier,
à la fois conforme et non conforme au droit de l’Union européenne selon la phase de la procédure de retour »,
Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 7 décembre 2011.
3
Sur les hésitations des juridictions de fond sur cette question, v. not., avec la reproduction de décisions, SLAMA
(Serge), « Mêmes causes, même cacophonie judiciaire (les suites d’Achughbabian – CJUE 6 décembre 2011) »,
Combats pour les droits de l’Homme, 8 décembre 2011.
4
Communiqué du 6 décembre 2011 du Garde des sceaux : « Un arrêt de la CJUE confirme que le recours à la
garde à vue en matière de séjour irrégulier est compatible avec le droit communautaire » ; Circulaire du garde des
Sceaux, 11-04-C39 du 13 décembre 2011.
5
Cass. Crim., avis n° 9002 du 5 juin 2012 de la Chambre criminelle ; C. SAAS, « Séjour irrégulier : le Conseil
constitutionnel désavoué par la Chambre criminelle », AJ Pénal, 2012, p. 410, suivi par Cass. 1ère civ., 5 juillet
2012, n° 11-30.371, publié au bulletin ; n° 11-19.250, publié au bulletin ; n° 11-30.530, publié au bulletin ; n° 11-
19.251, inédit ; n° 11-19.378, inédit ; n° 11-21.792, inédit ; n° 11-30.384, inédit ; n° 11-30.379, inédit ; n° 12-
30.001, inédit.
6
Cela conduisit à un large recours à l’ «audition libre », à l’époque non précisément encadré, y compris dans des
hypothèses où l’étranger avait été reconnu comme « retenu » ; v. Cass. 1ère civ. 21 novembre 2012, n°11-30459,
non publié au bulletin, et plus longuement notre étude « La privation de liberté ‘initiale’ des étrangers en situation
irrégulière », Politeïa, 2-2012, p. 197 et s.
7
Loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le
délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées.
8
Article L611-1-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).
9
Au lieu d’ajouter simplement à l’ancien délit de maintien irrégulier l’exigence européenne d’un épuisement
préalable des mesures administratives coercitives poursuivant l’éloignement, le législateur avait ainsi inséré un
alinéa prévoyant ses conditions. Il semblait alors distinguer les maintiens actif et passif sur le territoire, seul le
second étant concerné par ces restrictions. V. l’étude d’impact du 21 septembre 2012 accompagnant le projet de
loi n° 789 relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier
pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées ; Circulaire du 18 janvier 2013 relative à l’entrée en
vigueur des dispositions de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, III 1. D’une conformité douteuse au droit
et, pour ce qui nous intéresse ici, du maintien d’un délit d’entrée irrégulière puni
d’emprisonnement, dont la constitution n’est pas subordonnée à l’échec préalable d’une
procédure d’éloignement10.
C’est ainsi que la requérante, Mme Affum, ressortissante d’un état tiers qui tentait de se rendre
au Royaume-Uni dans un autobus en provenance de Belgique, fut placée en garde à vue, le 22
mars 2013, à la suite d’un contrôle d’identité au cours duquel elle présenta un faux passeport
belge. Le lendemain, une décision préfectorale décida de la remise de celle-ci aux autorités
belges, conformément à un arrangement du 16 avril 196411, et de son placement en rétention
administrative dans l’attente de son éloignement. À l’occasion de la demande de prolongation
de cette rétention, la requérante contesta, devant le Juge des libertés et de la détention (JLD)12,
la régularité de son placement en garde à vue et de la procédure subséquente. Le JLD jugea
cependant la garde à vue régulière, décision confirmée en appel. La requérante forma alors un
pourvoi en cassation, qui donna lieu à un renvoi préjudiciel devant la Cour de Justice13.
Plusieurs questions étaient posées, relatives au champ d’application de la « directive retour ».
Il s’agissait d’abord de déterminer si les circonstances particulières de l’espèce permettent
d’écarter l’application de cette directive et, dans la négative, si les conditions du recours à
l’emprisonnement posées par l’arrêt Achughbabian s’imposent en matière d’entrée irrégulière.
La réponse de la Cour de Justice est sans ambigüité, les précisions attendues sur le champ
d’application de la « directive retour » (I) la conduisant à constater l’évidente contrariété du
délit d’entrée irrégulière à la « directive retour » (II).
I. Des précisions attendues sur le champ d’application de la « directive retour »
L’essentiel de l’argumentation du gouvernement français reposait sur l’exclusion de
l’hypothèse d’espèce du champ d’application de la « directive retour ». Mais la Cour de Justice
rejeta à la fois les arguments tirés des particularités de la situation de la requérante (A) et ceux
fondés sur la distinction entre séjour et entrée irréguliers (B).
A. L’indifférence des spécificités de l’espèce
L’espèce à l’origine de la question préjudicielle présentait deux particularités que le
gouvernement français tenta, en vain, de faire valoir pour justifier se trouver hors du champ
d’application de la « directive retour ».
- Inclusion du transit dans la notion de séjour irrégulier- La requérante était en effet tout
d’abord en situation de transit : en provenance de Belgique, elle tentait de se rendre au
Royaume-Uni et n’avait donc pas l’intention de séjourner durablement en France. Mais la Cour
de Justice balaye rapidement la distinction avancée par le gouvernement, soulignant que la
« directive retour » ne comporte aucune condition relative à la durée du séjour irrégulier, cette
notion incluant alors la situation de transit14.
- Indifférence de la reprise par un autre État- De la même façon, elle écarte l’argument
fondé sur l’existence d’un accord bilatéral, censé permettre d’écarter les exigences européennes
relatives à l’éloignement lorsque l’étranger doit être, en application de celui-ci, repris par un
autre État. Si l’arrangement du 28 mai 1964, prévoyant la reprise de l’étranger ayant présenté

européen, cette distinction a été balayée par la Cour de cassation, qui imposa les restrictions européennes en toute
hypothèse ; v. Cass. crim. 1er avril 2015, n°13-86.418, Publié au bulletin.
10
L621-2 du CESEDA.
11
Décret n°64-473 du 28 mai 1964 portant publication dudit arrangement.
12
Sur la spécificité de la procédure et la compétence du JLD, v. not. le compte-rendu de la table ronde de la demi-
journée d’études, Le droit pénal des étrangers : une législation aux frontières du droit répressif, Travaux de
l’Institut de Sciences criminelles et de la justice, n°2, Cujas, février 2013, p. 241 et s.
13
Cass. 1ère civ., 28 janvier 2015, n° 13-28.349, Publié au bulletin.
14
§48-51.
un document d’identité émanant du Benelux, peut bien être qualifié d’ « accord ou arrangement
bilatéral » au sens de l’article 6§3 de la directive, cette disposition ne saurait s’analyser comme
permettant de s’extraire de son champ d’application15. Elle permet simplement à l’État ayant
appréhendé la personne de ne pas procéder lui-même à l’éloignement, celui-ci devant être
réalisé, conformément aux exigences de la directive, par l’État auquel la personne aura été
remise16. Mais plus intéressante est l’assimilation, générale, de l’entrée irrégulière au séjour
irrégulier au sens de la directive.
B. L’assimilation de l’entrée irrégulière au séjour irrégulier
- Indifférence des restrictions procédurales aux poursuites- Lors des travaux préparatoires
à la loi du 31 décembre 2012, le gouvernement français avait justifié le maintien du délit de
séjour irrégulier –et de la peine d’emprisonnement qui le sanctionne- par une interprétation
restrictive du champ d’application de la « directive retour ». Celle-ci ne régirait, en effet, que
les hypothèses de séjour irrégulier, mais non l’entrée irrégulière sur le territoire national 17.
Conscient, cependant, des liens entre entrée et séjour irréguliers - la première impliquant au
moins temporairement le second- et du risque d’infraction à la directive si le délit d’entrée
irrégulière devait conduire à réprimer indirectement le séjour irrégulier, il avait introduit une
restriction procédurale aux poursuites du délit d’entrée irrégulière. C’est ainsi que, de façon
assez originale, l’action publique ne peut être exercée que si l’entrée irrégulière a été constatée
dans des circonstances permettant de qualifier la flagrance18. Mais le gouvernement français ne
reprit pas cette argumentation, il est vrai peu convaincante, devant la Cour de Justice.
- Exclusion des dispositions relatives aux frontières extérieures - Plutôt que de défendre que
le dispositif instauré permettait de se prémunir contre une violation de la « directive retour », il
préféra invoquer l’article 2§2 de ladite directive, et les obligations du Code Schengen en matière
de sanction des entrées irrégulières sur le territoire de l’Union. Sans surprise, la Cour de Justice
rejeta ces arguments. S’agissant de la possibilité pour les États, instaurée par l’article 2§2, de
ne pas appliquer la « directive retour » aux personnes interceptées en train de franchir
irrégulièrement la frontière, la Cour justifie longuement qu’une telle exclusion ne concerne que
les frontières extérieures de l’Union19. Or, tel n’était pas le cas en l’espèce, la garde à vue de la
requérante ayant en outre été explicitement fondée sur le délit d’entrée irrégulière depuis un
territoire de l’Union20. S’agissant des obligations de sanction du Code Schengen, après avoir
souligné qu’elles n’imposaient pas le recours à des peines d’emprisonnement et n’étaient donc
pas incompatibles avec la « directive retour »21, elle rappelle le texte précisant que de telles
sanctions ne concernent, là encore, que le franchissement des frontières extérieures22.
La « directive retour » est donc pleinement applicable à l’hypothèse d’entrée irrégulière par une
frontière intérieure, ce qui conduit inévitablement la Cour de Justice à constater le non-respect
de ses exigences par l’incrimination française ici appliquée.

II. L’évidente contrariété du délit de séjour irrégulier à la « directive retour »

Une fois confirmée l’inclusion de l’entrée irrégulière par une frontière intérieure dans le champ
d’application de la « directive retour », la Cour de Justice n’a plus qu’à appliquer les critères
issus de sa jurisprudence passée pour constater l’incompatibilité du délit français avec le droit

15
§82.
16
§86.
17
V. l’étude d’impact du 21 septembre 2012, préc.
18
Dernier alinéa de l’article L621-2 du CESEDA.
19
§68-78.
20
§75.
21
§90.
22
§91.
de l’Union. Les restrictions dégagées par l’arrêt Achughbabian sont alors explicitement reprises
(A), alors que le rappel des alternatives possibles (B) dévoile implicitement la maladresse des
autorités françaises dans cette affaire.
A. L’application des solutions antérieures au délit d’entrée irrégulière
Après avoir souligné les liens importants unissant l’entrée et le séjour irréguliers23, la Cour de
Justice rejette toute distinction permettant de porter atteinte à l’ « effet utile » de la directive,
c’est-à-dire de retarder ou de faire échec à la procédure d’éloignement24.
- Domaine résiduel de l’emprisonnement- Elle reprend alors les solutions dégagées dans les
arrêts El Dridi et Achughbabian pour indiquer que, comme en matière de séjour irrégulier
stricto sensu, il faut respecter une « gradation des mesures à prendre en vue de l’exécution de
la décision de retour25 », ce qui autorise une rétention en vue de l’éloignement.
Toute possibilité de punir l’entrée irrégulière d’emprisonnement n’est pas exclue, mais une telle
peine ne peut intervenir que si la totalité des mesures administratives coercitives a été mise en
œuvre au préalable, et que l’étranger est ensuite illégalement revenu sur le territoire26.
- Indifférence de l’absence de poursuites.- Malgré la référence ultérieure à la mise à exécution
de l’emprisonnement prévu par le texte27, qui n’est pas sans rappeler l’ambigüité de l’arrêt
Achughbabian et les débats qu’elle a nourris28, la Cour de Justice ne prête aucune attention au
fait que les poursuites n’avaient pas été engagées29, et que l’affaire avait pris le chemin d’une
procédure administrative d’éloignement. Et même si l’arrêt n’en dit rien, il ne semble alors
guère faire de doute que, comme pour le délit de séjour irrégulier30, le recours à la garde à vue
sera désormais jugé impossible sur le fondement du délit d’entrée irrégulière, et ce sans attendre
une probable modification législative de l’incrimination. La portée pratique du présent arrêt
sera cependant probablement bien moindre que le séisme qu’avait constitué la réception de
l’arrêt Achughbabian par la Cour de cassation. Alors qu’à l’époque, la garde à vue apparaissait
le plus souvent comme indispensable, en pratique, à la mise en œuvre de la procédure
administrative de retour, tel n’est plus le cas aujourd’hui. Le rappel, par la Cour de Justice, des
différentes possibilités laissées aux États en la matière révèle alors cruellement les errements
du droit français des étrangers.

B. Le rappel des alternatives permises par la directive retour

Plus que la solution du présent arrêt, ce qui peut surprendre est la voie choisie par les autorités
françaises dans cette affaire, qui semble témoigner d’une mauvaise assimilation des exigences
précédemment dégagées par la jurisprudence. Les circonstances de l’espèce auraient en effet
permis à l’État français de respecter la « directive retour », et ce deux façons.
– La possible garde à vue pour une infraction de droit commun.- Tout d’abord, et comme
le rappelle incidemment la Cour de Justice, les restrictions apportées au recours à

23
§60.
24
§62 et 88.
25
§62.
26
§64. C’était précisément le cas, comme le rappelle la Cour, dans l’espèce jugée le 1 er octobre 2015 (CJUE, 4ème
ch., C290/14, Skerdjan Celaj), ce qui avait permis à la France d’échapper au constat de la possible contrariété du
texte français appliqué à la « directive retour ».
27
§88.
28
V. not., et considérant comme possible le maintien du recours à la garde à vue antérieurement à l’abrogation du
délit de simple séjour irrégulier : CAPDEPON (Yannick), « La garde à vue de l’étranger en situation irrégulière »,
in Travaux de l’Institut de Sciences criminelles et de la justice, préc., p. 223 et s.
29
Il semble d’ailleurs qu’elles n’auraient pas pu l’être, les conditions de la flagrance ne paraissant pas réunies dès
lors que le contrôle de la requérante n’avait pas eu lieu au moment du passage de la frontière entre la Belgique et
la France mais alors qu’elle tentait de quitter le territoire national.
30
V. les arrêts cités note 4.
l’emprisonnement ne concernent que les infractions en matière d’immigration irrégulière, et les
États demeurent libres d’engager des poursuites à l’encontre des étrangers sur le fondement
d’autres infractions31. Or il apparaît que la requérante avait présenté un passeport belge ne
semblant pas correspondre à son identité réelle32, ce qui correspond à l’incrimination d’usage
de faux33. Ce délit de droit commun étant puni d’emprisonnement, il aurait valablement pu
fonder une garde à vue. Et le principe d’opportunité des poursuites, en l’absence de victime
directe susceptible de déclencher l’action publique, aurait permis au Ministère public de
s’effacer et de laisser prospérer la procédure d’éloignement.
- La possible retenue de l’étranger- Par ailleurs, et de façon certainement plus opportune pour
ne pas s’appuyer sur une instrumentalisation de la procédure pénale, la découverte de
l’irrégularité de la situation administrative de la requérante aurait pu justifier le recours à la
retenue instituée par la loi du 31 décembre 201234. Le recours à cette mesure, spécialement
instituée à cet effet, aurait en effet permis une privation de liberté suffisante à l’information du
préfet et à l’édiction de l’arrêté de remise aux autorités belge et de rétention administrative.
Comme le rappelle la Cour de Justice, en effet, la « directive retour » permet une telle retenue35,
conforme à l’ « effet utile » de la directive, et l’on comprend mal la persistance pratique du
recours à un cadre pénal que l’on savait juridiquement fragile.
Marion LACAZE,
Maître de conférences à l’Université de Bordeaux (ISCJ)

31
§65.
32
§36.
33
Article 441-2 du Code pénal, infraction punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.
34
Article L611-1-1 du CESEDA, précédemment évoqué.
35
§53