PRUEBAS:

Prueba sobreviniente: La prueba sobreviniente es aquella que se deriva de otra,

cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no
era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia,
procedencia o necesariedad.
Nota: Las pruebas allegadas extemporáneamente no podrán ser analizadas por el
juez y por ende estas no tendrán valor suasorio, solo está permitido analizar la
decisión impugnada con base en las pruebas incorporadas con antelación al fallo de
primer grado, esto es, lo que fue debatido en las instancias.
La prueba sobreviniente apareció con el decreto 2700 de 1991 en el artículo
448 en que se estableció que de las pruebas practicadas en las oportunidades
indicadas, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán
ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública, Más
adelante con la ley 600 de 2000 en el artículo 404, se expresa que si por prueba
sobreviniente surge la necesidad de modificar la calificación jurídica provisional, se
deberá surtir el trámite allí previsto. A su turno, la Ley 906 de 2004 estableció en el
artículo 344 inciso final: si durante el juicio alguna de las partes encuentra un
elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser
descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y
considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad
del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
Tienen de común las disposiciones previamente citadas que la figura en cuestión
está ligada a la práctica de las pruebas en la audiencia pública o de juicio oral, según
la sistemática procesal que cada compendio normativo regula.
Adicionalmente y ya en punto del desarrollo de la última norma citada, es
unánime la jurisprudencia1 en decantar los requisitos para la procedencia de tan
excepcional medio de prueba, siendo común que se enliste como primero, que el
elemento o evidencia solicitada sea consecuencia de la práctica de otro o que surja
de forma posterior a la audiencia preparatoria. Así, es evidente que la prueba
sobreviniente es un instituto que tiene su esplendor en el desarrollo del juicio oral y
cómo tal, tiene su propio régimen legal y jurisprudencial.
Los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue
concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y
práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales

1CSJ AP1083 de 04 de marzo de 2015 Rad. 44238; AP4787 de agosto 20 de 2014 Rad. 43749;
AP de 21 de noviembre de 2012 Rad. 39948; AP1092 de 4 de marzo de 2015Rad 44925; AP3136
de 11 de junio de 2014 Rad. 43433;
fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en
aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del
juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o
porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta
ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no
imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o
importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio
perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio. La impugnación
probatoria puede hacerse con pruebas sobrevinientes. Una prueba decretada en la
audiencia preparatoria no puede ser calificada como sobreviniente pues ha
cumplido todo el proceso probatorio.
La prueba sobreviniente introduce materia distinta y busca soportar o infirmar la
teoría del caso o los descargos, pues su no incorporación acarrea grave perjuicio en
la decisión que debe adoptarse en el proceso o también cuando genera daño a la
garantía de defensa

Condiciones y requisitos de la prueba sobreviniente:

De la norma transcrita del art. 344 CPP, parte final, se desprende:
Uno: Que la postulación de la prueba sobreviniente la tienen exclusivamente
"las partes", esto es, fiscalía y defensa, que conformauna unidad con el imputado.
Dos: Quedan excluidas de dicha pretensión, los intervinientes procesales sin
distinción alguna, tales como la víctima y el Ministerio Público
Tres: El hallazgo se debe producir con posterioridad a la audiencia preparatoria,
pero es deber de la parte en guarda del principio de lealtad y del deber de
descubrimiento general ponerlo en conocimiento del juez, de las partes y de todos
los intervinientes.
Cuatro: El momento final del hallazgo es hasta el juicio oral y público, esto es, que
se ignoraba por completo desde antes del juicio oral y público; aunque, por
supuesto, puede surgir el conocimiento en desarrollo del juicio oral, por ejemplo,
cuando se desprende de la declaración de un testimonio, o del propio acusado, etc.
Puede surgir en el juicio porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no
era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de
convicción hasta ese momento Desconocido.
El juez de conocimiento debe analizar, para efectos de determinar la admisibilidad
de la prueba sobreviniente en el juicio oral, lo siguiente:
1.- Que se desconozca la existencia de esa prueba con anterioridad, esto es, que la
prueba se desconocía para el momento de la petición en la audiencia preparatoria.
Si el declarante, por ejemplo, se mencionó en el escrito de acusación o en la
relación de pruebas de la defensa o de la víctima, no puede considerarse como
prueba sobreviniente.
Por lo general, esta clase de prueba surge en el curso del juicio oral, porque se
deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su
desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese
momento desconocido.

Prueba de referencia:

Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es

admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es
corroborada pericialmente dicha afirmación;
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
d) Ha fallecido;
e) Literal adicionado por la Ley 1652 de 2013, artículo 3°. Es menor de dieciocho
(18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales
tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139,
141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen

registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Este artículo
consagra la excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente para la
prueba de referencia legalmente admisible. La prueba de referencia es prueba
válida que tiene admisión excepcional pero por si sola insuficiente para condenar,
esta no puede excluis del plexo probatorio sin motivo apartente alguno, por cuanto
hace parte integral del capítulo de pruebas consagrado en la ley 906 de 2004.

De otra parte, cuando ya se ha practicado la prueba y esta se cataloga de

referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal;
razón por la cual no es atinado solicitar sea excluida del análisis probatorio, pues la
regla de exclusión solo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales, y la
prueba de referencia no lo es.

Elementos de la prueba de referencia

Ahora bien, del canon 437 del CPP se colige con respecto a la prueba de
referencial762:
(i) Que debe tratarse de una declaración.
(ii) Que dicha declaración debe ser realizada por fuera del juicio oral.
(iii) Que la declaración sea utilizada para probar o excluir uno o varios
elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo
375 CPP, de donde se sigue que sólo puede hablarse de prueba de
referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba.
(iv) Que dicha declaración no es posible practicarla en el juicio, porque
de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.

La Sala de Casación Penal se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales

de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de
prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos1764:
Uno: Una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral.
Dos: Que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la
ocasión de observar y percibir.
Tres: Que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia
para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración.

En efecto, si una persona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para
que declare en juicio o en general está en alguna de las hipótesis del art. 438 del
CPP, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el
documento que la contiene constituye un instrumento idóneo para demostrar su
existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial o el investigador que
recibió la declaración también pueda referirse a este aspecto, porque la
demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio
se rige por el principio de libertad probatoria consagrado en el canon.

En materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de

legalidad, pues sólo se acogerán aquellas que se encuentran enlistadas en el
artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con sus reformas1772 (ya transcrito). Para la
Corte en CSJ SP 3332-2016, rad. 43.866 de 16 marzo 2016, a efectos de determinar
si una declaración anterior al juicio oral, que se lleva al juicio oral, constituye
prueba de referencia, deben tenerse en cuenta criterios
Como los siguientes:
Uno: Establecer cuál es la declaración que podría constituir prueba de referencia
(la rendida por fuera del juicio oral).
Dos: Precisar si la declaración anterior hace parte del tema de prueba (por ejemplo,
en los casos de injuria o calumnia) o si está siendo aportada como medio de prueba
(sólo en este caso podrá constituir prueba de referencia).
Tres: Analizar si con la admisión de la declaración anterior, a título de prueba de
referencia, se afecta el derecho a la confrontación.
Cuatro: Tener en cuenta que el carácter de prueba de referencia de una
declaración no depende de la edad del testigo ni de la manera como la legislación
denomine un determinado medio de conocimiento.
Cinco: Cuando se trata de declaraciones de niños, niñas y adolescentes (NNA),
víctimas de delitos, debe establecerse cómo se armonizan sus derechos con las
garantías debidas al procesado

Prueba común:

En tema de pruebas comunes se debe seguir la regla general consistente en que

cada parte debe sustentar debidamente su petición1676, y que el interés del
interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses
se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterroga.
Puede concurrir entonces sobre determinada prueba testimonial pretensiones del
acusador, como de quien se defiende, pero ese interés debe expresarse a través de
fundamentos que reflejen que los aspectos a dilucidar distan por completo de los
que intenta despejar la parte que ya ofreció el elemento de convicción.

El interesado debe entonces justificar los presupuestos de pertinencia (que el tema

de la prueba se relacione con el tema del proceso), conducencia (que la prueba sea
apta para acreditar lo que se quiere demostrar a través suyo) y utilidad o necesidad
(que la prueba haga falta, de modo que sin ella lo que se pretende acreditar no
entraría al proceso), cuidándose de incurrir en alusiones genéricas. Quien reclama
la prueba no cuenta con ninguna presunción que lo releve de cumplir la carga
argumentativa encaminada a justificar la procedencia probatoria, razón por la cual
debe evitar reclamar la prueba como un remedio a un eventual desistimiento de la
contraparte o para cubrir sus hipotéticas omisiones, etc. La petición de la práctica
de pruebas comunes debe venir acompañada de razonamientos a partir de los
cuales pueda evidenciarse que el contra interrogatorio no es suficiente para los
propósitos de la parte. Así pues, si la fiscalía o la defensa pretenden la práctica de
un testimonio decretado a su contendor procesal, primero tienen que sustentar
adecuadamente el cumplimiento de los requisitos legales que debe cumplir toda
prueba, posteriormente, está en la obligación de exponer concisa y
específicamente cuál es la información que el declarante puede aportar a la
actuación, ''pero que no serd objeto del interrogatorio directo de la contraparte y,
por Tanto, tampoco puede hacer parte del contrainterrogatorio"

Prueba documental en común, estos son inmutables, es decir que un mismo

documento no pierde su esencia porque lo presente la fiscalía o la defensa,
sencillamente se les hará una interpretación diferente en los correspondientes
alegatos de fondo. De la misma manera la parte debe demostrar la carga procesal
e indicar la pertinencia, conducencia y utilidad y no se puede negar la práctica a la
otra parte, porque ya se le decretó a la contraria, toda vez que en el juicio se
puede desistir de dicha prueba. Si en el juicio la fiscalía introduce el documento, la
defensa podrá valerse del mismo para los fines que considere convenientes para su
teoría del
caso. Pero si el ente acusador desiste de alguno de ellos, es obvio que corresponde
la introducción al sujeto procesal (defensa) que se valdrá de los mismos, En una
situación de esta naturaleza, el juez de conocimiento debe ejercer un papel
proactivo y recomendar a las partes que estipulen la prueba documental común.

La Corte ha establecido que una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su
antagonista, siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su
teoría del caso:
1. Un mismo testigo puede ofrecer conocimientos al juez que soporten aspectos
relacionados con la teoría del caso de quien la solicitó como también de la
parte contraria, el cual legitima para esos supuestos que el declarante sea
asumido como propio en lo que concierne al interés del fiscal o de la defensa.
2. La igualdad debe hacerse efectiva a las partes y a los intervinientes, quienes
solo podrán materializar su derecho de contradicción si se les permite
intervenir en la formación de la prueba.
3. Se puede practicar interrogatorio directo a las partes en la práctica de una
prueba común si no es porque existan motivos de rechazos, exclusión,
inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones
repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba.

Prueba de refutación:

Dicha prueba se encuentra consagrada en el artículo 362 en la que se indica que el

juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba
de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la
presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero
las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía.

La prueba de refutación expresa una garantía constitucional y un derecho

fundamental en la justicia penal para la materialización de los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción.

Las partes y los intervinientes pueden ejecutar actos de contradicción a través de la

crítica probatoria, la oposición, la impugnación y en general con la motivación de
los recursos. La refutación también es un medio probatorio, que tiene el
específico fin de controvertir sus contenidos para determinar la eficacia, legalidad,
mismidad o alcance del producto probatorio construido y con el que se debe
resolver el problema jurídico que dio origen al proceso o también se puede
cuestionar otro medio o un órgano de prueba.

Es claro que al refutar lo que el testigo ha contestado en ultimas se está

cuestionando su credibilidad, al fin y al cabo, la impugnación tiene como única
finalidad el cuestionamiento de la credibilidad del testimonio. Pero impugnación y
contrainterrogatorio no son términos sinónimos.
Los criterios para impugnar credibilidad deberán ser utilizados para el momento de
la apreciación del testimonio. La refutación se puede ejercer con otro testigo a
través del interrogatorio directo, por supuesto que dicha prueba deberá cumplir
con el requisito del descubrimiento (escrito de acusación, en la audiencia de
acusación o en la audiencia preparatoria, según las partes interesadas) y a su
decreto judicial en la respectiva audiencia preparatoria luego de la argumentación
sobre la pertinencia objetiva y funcional de la prueba.

Desde la audiencia preparatoria se puede solicitar una declaración para

determinados fines según su pertinencia y adicionalmente pretender esa prueba
como de refutación con respecto a concretas afirmaciones de un declarante. En esa
doble línea de pretensión probatoria deberá ser decretada por el juez de
conocimiento, o bien para cuestionar su credibilidad en todo aquello que sea tema
de exculpación o de incriminación.

La prueba de refutación no es un medio de conocimiento probatorio diferente a

los establecidos en el artículo 382 del CPP ésta por sí misma no es una modalidad
probatoria o medio de conocimiento adicionado al artículo 382.
El adjetivo de refutación indica el propósito que se tiene con el testimonio, pericia,
documento, inspección o medio técnico o científico. Además, cualquiera de estos
medios puede ser el instrumento para refutar y demeritar la prueba refutada.

La refutación en sentido general es evidencia, por tanto debe cumplir con los
requisitos de pertinencia y admisibilidad de toda prueba, su finalidad es
contradecir, contraprobar o explicar cierta evidencia ofrecida por la contraparte, y
se debe pedir desde la audiencia preparatoria, aunque puede surgir en el juicio oral
e manera inesperada, pero se deben sentar las bases probatorias o fundamentos
probatorios.

En sentido amplio la contradicción puede ejercerse en el proceso penal a través:

Uno: Pruebas que versen sobre las teorías del caso que presente la fiscalía o la
defensa.
Dos: Las pruebas o sus resultados se cuestionan con los medios de impugnación
de credibilidad.
Tres: La impugnación probatoria puede hacerse con pruebas sobrevinientes.
Cuatro: En algunos casos la declaratoria de testigos hostiles es una manera para
controvertir la credibilidad de un declarante.
Cinco: El contrainterrogatorio es un instrumento idóneo para refutar los
testimonios de la contraparte.
Seis: Con el interrogatorio directo de que trata el artículo 391 del CPP la misma
parte que solicitó la prueba puede poner en tela de juicio la credibilidad de un
testigo. Todos los medios referidos anteriormente, por razón de la oportunidad
procesal en que deben postularse, el objeto o los fines específicos de los mismos y
el órgano de prueba con el que se producen, resultan diferentes a la prueba de
refutación de que trata el artículo.

La refutación hecha con un testimonio convocado desde la fase probatoria que

corresponde a la controversia principal, se puede hacer preguntando directamente
sobre los aspectos relativos a la credibilidad de otro declarante, pero esta situación
es propia y exclusiva de la prueba testimonial, además de ser una facultad de quien
la solicitó, quien hace los cuestionamientos con el interrogatorio.
Dada la finalidad de la refutación y el medio a través del cual se hace, cuando tiene
como único objetivo la refutación en los términos del artículo 362 del C. de P.P.,
resulta ser independiente y diferente a las pruebas enunciadas por las partes para
llevar al juicio oral en la fase preparatoria del proceso con el fin de sustentar sus
pretensiones.

La prueba refutada se practica en el juicio oral a petición de una de las partes y es

ofrecida, descubierta y solicitada en la fase probatoria ordinaria de la actuación
procesal (audiencia preparatoria, a menos que sea sobreviniente y deba cumplirse
ese rito en el juicio oral)
Con ellas, cualquiera sea su naturaleza o especie, se busca sustentar las
pretensiones expresadas en la teoría del caso de cada parte; su objeto versa sobre
aspectos principales de la controversia procesal, probatoria, jurídica y sobre los
hechos objeto del juicio y que dieron lugar al adelantamiento de la causa penal.
La prueba de refutación es un medio diferente al refutado y se dirige directamente
a controvertir, rebatir, contradecir o impugnar aspectos novedosos e imprevistos y
relevantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio
oral a petición de la contraparte para sustentar su pretensión. La prueba de
refutación tiene por objeto cuestionar un medio refutado, en aspectos relativos a
la veracidad, autenticidad o integridad, pero con las connotaciones de ser la
primera de las citadas directa, novedosa, trascendente, conocida a través de un
medio suministrado por la contraparte en la audiencia pública, para contradecir
otra prueba y no el tema principal del litigio penal.

La prueba de refutación tiene como fin impugnar otra prueba, precisamente la

refutada. La razón principal de la prueba de refutación no es el tema probando que
se debe resolver a través de una sentencia absolutoria o condenatoria. Con la
prueba de refutación no se busca fundar la certeza del juez sobre los hechos y las
circunstancias del suceso criminal, el autor y su responsabilidad penal.

El propósito de la prueba de refutación es contradecir otra evidencia o el órgano

con la que se produjo para derruir su credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia
o un aspecto trascendente de su alcance, veracidad, autenticidad o integridad, por
tanto, la prueba de refutación no se extiende a materias diferentes a las señaladas.

Cuando se hace alusión a la legalidad como objeto de la prueba de refutación se

quiere significar aquellas situaciones en las que la parte no conoce un dato o
elemento relacionado con ese aspecto, de tal forma que la regla de exclusión no es
útil sino a partir del momento en que se lleve al proceso con el susodicho medio de
refutación la comprobación de la ilegalidad que imposibilita el ingreso o la
consideración de la prueba refutada, precisamente para que no sea admitida como
evidencia probatoria por el Juez de conocimiento en el juicio oral.

El motivo que sustenta la prueba de refutación se debe generar en el desarrollo del

juicio oral y público al momento de la práctica de la prueba de la contraparte. Se
justifica la prueba de refutación en la medida que la situación novedosa no
corresponda resolverse a través de otro medio de prueba diferente al de refutación
examinado. Las pruebas de refutación han de tener un sustrato de novedad
respecto de su propósito para que no terminen sustituyendo las que se
propusieron por las partes en la fase ordinaria del proceso como demostrativas del
objeto del juicio, ni tampoco puede aquella desplazar lo que debe hacerse
conforme a su objeto especifico a través de otros medios, con los que no se puede
confundir la refutación examinada.

Características:
Son características, la novedad, el objeto especifico, el momento procesal en que
se conoce la prueba de refutación y su trascendencia.
Estas características diferencian la prueba de refutación de los medios probatorios
que definen el problema jurídico principal, es precisamente lo que hace que lo
resuelto con la refutación no se solucione con las pruebas del proceso, ni con los
juicios que para las últimas se hacen en su momento sobre admisibilidad o
inadmisibilidad, pertinencia o impertinencia, utilidad o inutilidad, ni mucho menos
con la mera crítica probatoria en los
alegatos finales.

Efectos: La prueba de refutación puede tener incidencia inmediata sobre la prueba

refutada e influir en la apreciación individual del medio cuestionado y en el alcance
de éste con el conjunto probatorio incorporado al proceso para resolver las
pretensiones de las partes.

Están legitimados para pedir la prueba de refutación únicamente las partes, fiscalía
y defensa. Es exclusiva para fiscalía y defensa y no para los intervinientes.

El motivo que justifica la prueba de refutación se conoce en el juicio oral, no es

dable exigir que se descubra ni puede ofrecerse en oportunidades procesales
anteriores a dicho debate. La audiencia preparatoria impone a las partes obrar con
lealtad, ejercer sus facultades, deberes y derechos con equilibrio, por lo que opera
la regla que en esta oportunidad se deben solicitar las pruebas para demostrar los
supuestos hasta ese momento conocidos y que resultan necesarias para soportar la
teoría del caso o ejercer el derecho de contradicción lo que se hará con medios
diferentes a la refutación.

El orden de recepción de la prueba de refutación no es discrecional de las partes o

del juez, el legislador lo estableció en el artículo 362 del C de P.P., de tal manera
que si la prueba refutada es de la Fiscalía deberá practicarse a continuación la
refutación de la defensa, a fin de que el Juez se forme de manera integral el juicio
acerca de la prueba cuestionada y viceversa.

Ese es el orden en que habrá de practicarse la prueba de refutación, con el fin de

organizar y brindarle coherencia al proceso de conocimiento que ha de surtirse en
el juicio oral y público, aquel nunca se puede alterar para darle paso primero a la
prueba de refutación y luego a la refutada, pues el supuesto que justifica la
novedad es precisamente el dato que se conoce a través de la prueba del caso y si
ésta no se ha introducido al juicio público no es posible el ingreso del medio de
contradicción.