O Brasil é dualista?
Anotações sobre a vigência de normas internacionais no
ordenamento brasileiro
André Lipp Pinto Basto Lupi é Professor de
Direito Internacional da Universidade do Vale
do Itajaí (programas de Mestrado em Ciência
Jurídica, graduação em Direito e graduação em
Relações Internacionais). Doutor em Direito
Internacional pela Faculdade de Direito da Uni-
versidade de São Paulo, com estágio doutoral no
Institut Universitaire de Hautes Études Internatio-
nales de Genebra. Bacharel e Mestre em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Brasília a. 46 n. 184 out./dez. 2009
André Lipp Pinto Basto Lupi
Sumário
1. Introdução. 2. A doutrina brasileira e o
enquadramento da prática nacional entre o
monismo e o dualismo. 3. O “debate originário”
sobre dualismo e monismo. 4. O marco inicial da
vigência do tratado internacional. 4.1. Vigência
de tratados no ordenamento brasileiro. 4.2.
Acordos executivos. 4.3. O costume. 5. A norma
internalizada e os fatos internacionais posterio-
res à sua vigência. 5.1. Efeitos da denúncia sobre
o tratado vigente internamente. 5.2. A vigência
internacional do tratado para outro Estado Parte.
5.3. Acordos cuja vigência está subordinada à
observância da reciprocidade. 6. Conclusões.
1. Introdução
Tema dos mais constantes na lista das
publicações brasileiras sobre Direito Inter-
nacional, a relação do Direito Internacional
com o Direito Interno provoca distintos
debates, teóricos e práticos. Quanto à te-
oria, uma análise da doutrina evidencia
séria discordância entre os autores, cujas
leituras dos textos clássicos sobre o assunto
nem sempre são convergentes. No mais das
vezes, esse desafino dá-se no plano descri-
tivo; são tentativas distintas de classificar
as posturas adotadas pela nossa legislação
e jurisprudência. À moda dos debates
doutrinários, dois rótulos identificam as po-
sições em oposição: dualismo e monismo.
No curso dos anos, essas fórmulas foram
modificadas, relativizadas, modalizadas.
29
Surgiram expressões como “monismo
moderado” e “dualismo radical”, dentre
outras. O aprofundamento da análise re-
vela, porém, um conjunto tão variado de
situações práticas e soluções jurídicas em
cada Estado que mesmo essas modalizações
parecem tornar-se pouco úteis, pois elas
simplificam excessivamente o problema.
Esta é razão de muitos para condenar ao
ostracismo tais expressões, preferindo abor-
dar o tema de modo mais pragmático. Não
obstante, elas permanecem no repertório
linguístico dos jusinternacionalistas e, com
isso, compõem a sua forma de compreender
a realidade normativa que lhes incumbe
descrever e sistematizar.1 Destarte, parece
interessante rever esse debate doutrinário à
luz da indagação sobre sua aplicabilidade à
posição prevalecente na jurisprudência dos
tribunais brasileiros.
A intenção deste artigo é a de responder
à questão do seu título. Para tanto, o primei-
ro tópico apresenta as variações nas classifi-
cações doutrinárias, que justificam a eleição
do problema central deste trabalho. No
passo subsequente, explica-se o dualismo,
na sua versão clássica, tal como defendida
por Triepel, Santi Romano e Anzilotti. Para
melhor visualização das distâncias perante
a corrente adversária, incluiu-se uma breve
explicação do monismo kelseniano. Delimi-
tada a expressão-chave desta investigação,
verifica-se, a seguir, a correspondência dos
postulados do dualismo com as posições
adotadas pelos tribunais pátrios. Tópicos
consecutivos apresentam a análise do mo-
mento de entrada em vigor e dos eventos
que afetam a vigência da norma internacio-
nal, em particular a suspensão, a denúncia
e a revogação do tratado.
1
Como exemplo da atualidade do debate entre
monismo e dualismo, pode-se citar a crítica desenvol-
vida por um dos principais autores de Direito Interna-
cional dos EUA, à jurisprudência da Suprema Corte
daquele país: HENKIN (1997,p. 515-518); também
pode-se citar o relato do maior projeto de pesquisa
em andamento sobre a matéria: FOOTER (2001, p. 249-
252); bem como os trabalhos da INTERNATIONAL
LAW ASSOCIATION (1998, p. 659-683).
30
Deve-se fazer algumas ressalvas antes
de adentrar no tema específico. Este tra-
balho se insere num conjunto maior de
pesquisas sobre o tema das relações entre o
Direito Internacional e o Direito brasileiro.
Foram reservados para outros relatos al-
guns problemas conexos ao aqui abordado,
como, por exemplo, o da processualística
de internalização e o da hierarquia das
normas internacionais. Este artigo enfatiza
as questões relativas à vigência, entendida
esta como o aspecto temporal da validade
e condição de aplicação da norma (Cf.
SERRANO, 1999; FERRAZ JR. 2001). Prio-
riza, como objeto de análise, as posições
do Poder Judiciário, embora preocupe-se
igualmente com manifestações dos outros
poderes e da doutrina.
2. A doutrina brasileira e o
enquadramento da prática nacional
entre o monismo e o dualismo
A doutrina brasileira esforça-se se-
guidamente para classificar a orientação
preponderante das autoridades judiciárias,
legislativas e executivas do País. Os autores
buscam apoio no texto constitucional, que
pouco fala sobre as relações entre o Direito
Internacional e o Direito brasileiro. Seguem
seu curso pincelando alguns dispositivos
da legislação nacional e buscando noutros
autores do passado e nalguma casuística re-
cente os elementos que eles tentarão ordenar
pela referência ao dualismo ou monismo.
Francisco Rezek (2005, p. 5) afirma
nortear-se o Judiciário brasileiro pela ideia
do “monismo nacionalista”, segundo o
qual é no texto da Constituição que se deve
buscar o “exato grau de prestígio a ser
atribuído às normas internacionais escritas
e costumeiras.”2
Em oposição, Celso de Mello (2000, p.
119) dizia que o Brasil era, ao menos em
parte, dualista. Segundo ele:
2
O autor deixou clara, em outras obras, sua aver-
são a essa posição: REZEK (1997, p. 54-59.
Revista de Informação Legislativa
 “A Constituição Federal de 1988 ado-
ta o dualismo ao fazer a incorporação
do Direito Internacional no Direito
Interno, pelo menos em um setor
determinado, ao estabelecer que os
direitos do homem consagrados em
tratados internacionais fazem parte
do Direito Interno.”
Carlos Husek (2007, p. 31) anota a exis-
tência de certa oscilação. Para ele,
“em determinadas matérias somos
monistas, em outras nem tanto e ain-
da sobram aquelas que nos firmamos
pelo dualismo. Algo nos parece certo,
pelo menos numa primeira análise:
não somos monistas com primazia
na ordem interna.”
Em livro monográfico sobre o assunto,
Mariângela Ariosi (2000, p. 211) afirma
adotar-se aqui o “monismo moderado
nas questões de conflito entre tratado e lei
interna”. Para ela, há também certa flutu-
ação, porém entre outras duas categorias:
monismo radical e moderado. O primeiro
seria aquele em que tem primazia o Direi-
to Internacional; o segundo resolveria as
antinomias entre normas internacionais e
nacionais pela aplicação do princípio lex
posteriori derogat priori, ou seja, conferiria
paridade hierárquia aos tratados em relação
às leis internas. (Idem)
Boa parte da doutrina, porém, observa
com pesar a adoção que identifica como
dualismo ou monismo nacionalista na
jurisprudência brasileira, defendendo a
mudança para o monismo com primazia
do Direito Internacional.3
Na evidente incerteza relativa ao pró-
prio significado das expressões emprega-
das, deve-se buscar conformar um acordo
semântico para prosseguir nessa investi-
gação. Todos os autores citados conhecem
profundamente a prática de nossas autori-
dades e todos apoiam-se em boa doutrina
para categorizá-la. Contudo, a divergência
3
Neste sentido: HUSEK (2007, p. 31); MELLO
(2000, p. 118-120); LITRENTO (1997, p. 97-104); ARAÚ-
JO (2000, p. 45-50).
Brasília a. 46 n. 184 out./dez. 2009
salta aos olhos. Tem-se a impressão de que o
debate entre monismo e dualismo no Brasil
desprendeu-se das questões que lhe deram
origem. Por conta da elevada importância
prática do problema das antinomias, quis-se
desenvolver argumentos a partir daquelas
posições teóricas para enfrentar o tema do
conflito entre norma internacional e norma
interna. O distanciamento do problema
originário permitiu novas matizações dos
conceitos, criando novas oposições e dando-
lhes novas feições. Não há nada a lamentar
aqui, nem se prega a nostalgia das obras dos
grandes autores do Direito Internacional
do século XX. Mesmo assim, dificilmente
se poderá encontrar alguma base segura
fora das raízes desse debate, nas obras de
Triepel, Anzillotti, Santi Romano e Kelsen.
A eles convém retornar brevemente, pelo
que a isso se dedica o próximo tópico.
3. O “debate originário”
sobre dualismo e monismo
A discussão central deste artigo tem
suas raízes no famoso livro de Carl Hein-
rich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht
(1899). Muitos anos depois, esse trabalho
foi objeto de uma revisão e apresentação
resumida perante a Academia de Haia.
Triepel defende o voluntarismo e o dualis-
mo, baseado na teoria da vontade coletiva
(Vereinbarung), inspirada por uma analogia
a um instituto do Direito alemão. Para ele,
uma norma jurídica é sempre o conteúdo
de uma vontade superior que se impõe,
com o efeito de limitar as esferas das von-
tades humanas que lhe são submetidas.
No Direito Internacional, não podendo a
vontade de um obrigar vários, tem-se que
a vontade fundamentadora das normas só
pode ser uma união das vontades de cada
Estado, constituindo uma “Vereinbarung”,
união de vontades diferentes destinada
a satisfazer interesses comuns (TRIEPEL,
1899, p. 50-79).
A diferença no fundamento da obri-
gação (vontade coletiva dos Estados ou
31
vontade de um Estado singular) implica
distinção de sistemas jurídicos, revelada
nos seus principais aspectos: quanto aos
sujeitos, num caso os Estados, noutro os
poderes internos do Estado e as pessoas
sob sua jurisdição; quanto às fontes, trata-
do e costume no Direito Internacional, leis
e costumes no Direito Interno; quanto às
relações, entre Estados, ou entre o Estado e
seus cidadãos, ou dos cidadãos entre si. Em
fórmula sintética, afirma Triepel, Direito
Internacional Público e Direito interno “são
dois círculos em contato íntimo, mas que
não se sobrepõem jamais.”4 Ilustra bem essa
posição a figura trazida por Bobbio (1999,
p. 166), em sua teoria do ordenamento, de
dois conjuntos intocáveis, incomunicáveis,
caracterizando uma situação de exclusão
total.
As consequências práticas da tese du-
alista são explicadas posteriormente por
Triepel. Em primeiro lugar, não pode haver
nulidade da norma de Direito interno por
incompatibilidade com a norma de Direito
Internacional, porquanto emanam de von-
tades diferentes e destinam-se a sujeitos
diferentes. “A lei interna contrária ao Di-
reito Internacional vincula os sujeitos tanto
quanto a lei conforme ao Direito Internacio-
nal”, assevera. Os juízes “são obrigados a
aplicar o direito interno, mesmo contrário
ao Direito Internacional.”5
O dualismo teve Hans Kelsen como seu
principal adversário.6 Em vários escritos,
Kelsen contesta o dualismo, apontando o
que considera serem inconsistências lógi-
cas dessa teoria. Como se sabe, a obra de
Kelsen requer uma análise sistemática, pois
4
No original: “le droit international public et le
droit interne sont... des systèmes juridiques distincts.
Ce sont deux cercles qui sont en contact intime, mais qui
ne se superposent jamais.” (TRIEPEL, 1923, p. 83).
5
Na língua original: “La loi interne contraire au
droit international lie les sujets autant que la loi confor-
me au droit international.” Em seguida, “...les juges. Ils
sont obligés d’appliquer le droit interne, même contrai-
re au droit international.” (TRIEPEL, 1923, p. 104).
6
Os próprios dualistas assim o identificam. Vide,
a propósito, TRIEPEL (1923, p. 84-87).
32
vários dos seus argumentos estão atrelados
a outros anteriores. Em uma brevíssima
síntese, lembra-se da pureza metodológica,
das relações de validade entre as normas,
do necessário fundamento de validade de
uma norma noutra norma, da remissão à
norma fundamental e da estrutura escalo-
nada do ordenamento jurídico (KELSEN,
1991). Dessas premissas aqui lembradas
emergem os corolários constituintes do
monismo kelseniano.
Como visto, a questão da separação ou
unidade das ordens jurídicas internacional
e interna depende, nesse debate clássico, da
resposta a outro problema fundamental:
qual é o fundamento de obrigatoriedade de
cada uma dessas ordens jurídicas? Também
por aqui começa Kelsen. Para ele, ambos os
sistemas têm a mesma norma fundamen-
tal. Portanto, compõem o mesmo sistema
jurídico.
A relação entre o fundamento de vali-
dade da ordem jurídica estatal e da interna-
cional passa pelo exame dos âmbitos de va-
lidade do ordenamento interno. Quanto ao
âmbito territorial, o ordenamento interno é
delimitado pelo Direito Internacional, que
reconhece e define o território do Estado e
sua personalidade jurídica. Consequente-
mente, também é o Direito Internacional
o definidor do alcance do ordenamento
jurídico interno quanto às pessoas a quem
se dirige. Pelo princípio da efetividade, o
Direito Internacional encarrega-se ainda de
determinar a vigência do ordenamento jurí-
dico estatal, visto como um todo (KELSEN,
1926, p. 249-262). Finalmente, quanto aos
conteúdos, o Direito Internacional limita a
produção normativa interna, impondo-lhe
certas finalidades e proibindo certos conte-
údos (Idem, 1998). Desse modo, a própria
existência do Estado define-se pelo Direito
Internacional e, portanto,
“a norma fundamental de diferentes
ordens estatais (...) é uma regra do
Direito Internacional positivo, e uma
regra que, na sua fórmula abstrata,
vale para todos os Estados, regra
Revista de Informação Legislativa
 que institui as autoridades jurídicas
superiores e delimita a esfera de ação
de cada uma delas.”7 (KELSEN, 1926,
p. 314-317)
Em decorrência da unidade entre os dois
sistemas, a incompatibilidade da norma
interna com a internacional resulta numa
antinomia. Sua solução depende de uma
tomada de posição: a primazia do ordena-
mento internacional ou do ordenamento in-
terno. Sabe-se que Kelsen (1926, p. 321-326)
preferia a primeira, embora não julgasse
ser a segunda impossível do ponto de vista
lógico. Era politicamente indesejável, mas
não cientificamente equivocada.8 Assumin-
do a primazia do ordenamento internacio-
nal, a norma interna incompatível deve
ser anulada por um órgão competente ou,
isto não sendo possível pela constituição
estatal, gerar-se-á uma violação do Direito
Internacional e advirá a responsabilidade
do Estado, com aplicação das sanções cabí-
veis (KELSEN, 1926, p. 314-317).
Quanto à vigência, Kelsen afirma que não
existe transformação necessária do Direito
Internacional em Direito Interno. A norma
pode ser recebida intacta pelo ordenamento
interno. A vigência pode inclusive coincidir,
concedendo efeito direto às normas interna-
cionais. Prova disso é que as constituições
7
O trecho, no original: “Ce qui est ainsi défini,
ce n’est pas seulement l’existence internationale ou
juridique de l’État; c’est encore – du point de vue de
la primauté du droit international – l’État en général,
c’est-à-dire la donnée fondamentale qui est à la base
du système du droit interne en son entier. Mais alors,
on aperçoit également que la norme fondamentale
des différents ordes étatiques – qui, du point de
vue de la primauté de l’ordre étatique, apparaissait
comme une norme hypotéthique – est une règle du
droit international positif, et une règle qui, dans sa
formule abstraite, vaut pour tous les États; règle qui en
institue les autorités juridiques supérieures et délimite
la sphère d’action de chacune.”
8
Nestas páginas, ele se refere à superioridade
moral do objetivismo, atrelado que está ao pacifismo e
à negação do imperialismo. O objetivismo identifica-se
com a primazia da ordem internacional e favorece o
desenvolvimento de uma civitas maxima, um Estado
universal, por ele qualificado como o objetivo último
de todo esforço político.
Brasília a. 46 n. 184 out./dez. 2009
podem não prever a necessidade de um
procedimento interno para a vigência da
norma no seu território. (Idem)
Dionisio Anzilotti responde a Kelsen em
seu próprio campo de combate. O italiano,
juiz da Corte Permanente de Justiça Interna-
cional, aceita parte das premissas kelsenia-
nas. Cita Triepel, para dele discordar quanto
à tese da Vereinbarung, porque ela não resiste
a um exame empírico mais rigoroso. Por
outro lado, reconhece que todas as normas
jurídicas internacionais encontram guarida
sob o princípio pacta sunt servanda, pois o
Direito Internacional deriva dos acordos
entre os Estados, expressos (tratados) ou
tácitos (costume). Assim, embora comparti-
lhe postulados do voluntarismo dualista de
Triepel, confere-lhes novas cores. O Direito
Internacional tem sua unidade garantida
pela derivação da obrigatoriedade de uma
mesma norma fundamental. Porém, ao con-
trário de Kelsen, Anzilotti (1999, p. 41-48)
enuncia essa norma expressamente – pacta
sunt servanda –, não obstante reconheça o
caráter não-empírico de sua proposição.
O efeito disso sobre a discussão relativa
ao dualismo se sente no capítulo seguinte
do Curso do autor italiano. Ele propõe a
questão em termos kelsenianos: reside a
força do Direito numa ou em várias normas
fundamentais? Responde-a a seu próprio
modo, rejeitando Kelsen. O Direito Inter-
nacional e o Direito interno têm normas
fundamentais distintas. Ambas as ordens
pressupõem uma à outra, mas as regras de
cada uma derivam sua validade de normas
fundamentais peculariares a cada sistema.
A norma somente possui força jurídica na
ordem à qual pertence. Para outra ordem
ela pode ser, quando muito, um fato rele-
vante. (ANZILOTTI, 1999, p. 42-45)
Como consequência, normas interna-
cionais são produzidas entre Estados para
relações entre si, não interferindo na obri-
gatoriedade das normas internas. A vigên-
cia e a validade de normas internacionais
definem-se pelo Direito Internacional e a de
normas internas, pelo Direito Interno, não
33
obstante ser admissível que o legislador in-
terno queira adotar mecanismos que façam
coincidir a validade e a vigência interna com
a internacional.9 Toda recepção de uma nor-
ma alheia ao sistema requer um ato de esta-
belecimento de normas, uma transformação.
Mudam o valor formal, os destinatários e
o conteúdo da norma (ANZILOTTI, 1999,
p. 62-63). Enfim, surge uma nova norma,
dentro do sistema que recepciona. E sua
vigência e sua validade são determinadas
conforme esse sistema. Isto caracteriza um
importante ponto do dualismo.
A seu próprio modo, Santi Romano
sustentou também a tese dualista nas suas
principais obras na área, L’Ordinamento
Giuridico (1918) e Corso di Diritto Interna-
zionale (1939). Sua fundamentação, classi-
ficada como antiformalista (NÓBREGA,
2008), remete a outros pontos de partida.
S. Romano parte da ideia de comunidade:
onde há comunidade organizada, existe
uma instituição. Um ordenamento existe
onde haja instituição e garantias para a
ordem. O Direito Internacional, segundo
esse autor, somente pode derivar da comu-
nidade internacional, que não é formada
exclusivamente por Estados, mas por todas
as entidades aceitas pela própria comunida-
de. Logo, mesmo com uma forma distinta
dos ordenamentos estatais, há um Direito
Internacional (ROMANO, 1939, p. 1-11;
2008, p. 96-105).
O dualismo encontra-se em Santi Ro-
mano como pedra angular de sua teoria,
radicada na relação inextricável que esta-
belece entre Direito e comunidade. Se vêm
de comunidades diferentes, são direitos de
outras ordens. O Direito Internacional é o
Direito da comunidade internacional e o
Direito Interno o da comunidade estatal.
9
No original, o trecho a que se refere é o seguinte:
“D’une manière analogue, les conditions de validité
et la durée des normes internationales dépendent
exclusivement du droit international, et les conditions
de validité et la durée des normes internes dépendent
exclusivement du droit interne, même si les normes
internes trouvent leur occasion et leur raison d’être
dans un rapport international”. (Idem, p. 56)
34
São instituições que diferem não só quanto
às fontes, mas também por terem esferas
de eficácia distintas. Tão forte assoma a
dessemelhança que a separação é elevada
à categoria de princípio fundamental. Há
mais: como ambos são originários, ainda
que um pressuponha o outro em certa me-
dida, os dois ordenamentos, internacional
e interno, podem cada qual negar valor
ao outro ordenamento. (ROMANO, 1939,
p. 51)
As contradições entre ambos os orde-
namentos podem existir na prática. Porém,
para S. Romano (1939, p. 46),
“esta contradição não retira eficácia a
nenhum dos dois [ordenamentos] (...)
Desta forma pode acontecer que um
Estado aja de um modo que poderá
ser legítimo pelo seu ordenamento,
mas antijurídico pelo ordenamento
internacional, e vice-versa: numa e
na outra hipótese surgirão as res-
ponsabilidades sancionadas no orde-
namento violado, que assim poderá
manifestar a sua eficácia sem ter em
conta a ordem que o contraria.”10
Revistas, nesse panorama, as teorias que
originaram a cisão entre dualistas e monis-
tas, forjando, pelo contraste, a imagem de
cada qual, pode-se estabelecer, num esforço
de síntese, que são postulados do dualismo,
com suas respectivas consequências: a) a
cisão rigorosa entre o Direito Internacio-
nal e o Direito Interno; b) a independência
do momento inicial de vigência interna-
cional da norma internacional do marco
correspondente no ordenamento interno;
c) a independência da vigência da norma
internalizada dos fatos transcorridos nas
relações entre os Estados; d) a definição
da hierarquia da norma internacional no
10
No original: “Però questa contradizione non
toglierà efficacia nè all’uno nè all’altro. (...) Cosicchè
può darsi che uno Stato agisca in un modo che potrà
essere legittimo pel suo ordinamento, ma antigiuridico
pel l’ordinamento internazionale, e viceversa: nell’una
e nell’altra ipotesi sorgeranno le responsabilità sancite
dall’ordinamento violato, che così potrà manifestare la
sua efficacia senza tener conto di quello contrario.”
Revista de Informação Legislativa
plano interno pelo próprio ordenamento do
Estado; e) a divergência de norma interna
superior com norma internacional inferior
gera consequências apenas perante o Direi-
to Internacional.
A seguir, neste artigo, conforme a
delimitação acima exposta, explorar-se-á
em profundidade o enquadramento da
prática brasileira nas três primeiras dessas
afirmações.
4. O marco inicial da vigência
do tratado internacional
4.1. Vigência de tratados
no ordenamento brasileiro
A sistemática de internalização dos
tratados no Brasil segue um trâmite
constituído pela prática das autoridades
nacionais, sob a pálida luz de alguns pou-
cos dispositivos constitucionais sobre o
assunto. Na Constituição vigente, são os
artigos 49, inciso I, e 84, incisos VII e VIII,
os que instruem sobre as competências do
Presidente da República e do Congresso
Nacional na contração de obrigações inter-
nacionais pelo País. Segundo se depreende
do artigo 84, a representação do Brasil nas
relações internacionais se faz pelo Presi-
dente, a quem incumbe negociar e assinar
tratados.11 Obviamente, pode ele delegar
tais funções.12
11
O dispositivo citado tem a seguinte redação:
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
República: VII – manter relações com Estados estran-
geiros e acreditar seus representantes diplomáticos;
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacio-
nais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.”
12
A questão se pôs na impetração de mandado de
segurança por parlamentares contra a assinatura do
acordo de salvaguardas tecnológicas sobre o uso da
base de Alcântara pelo Ministro das Comunicações.
O STF não se pronunciou sobre a questão específica
da representação, posto que julgou haver ilegitimi-
dade ativa dos impetrantes. STF. Medida Cautelar no
Mandado de Segurança n. 23914/DF. Rel. Min. Maurício
Corrêa. Decisão de 08.05.2001. [Todas as referências
à jurisprudência neste artigo valem-se das seguintes
abreviações dos nomes dos tribunais: STF – Supremo
Tribunal Federal; STJ – Superior Tribunal de Justiça;
TRF4 – Tribunal Regional da 4a Região]. Todavia, é evi-
Brasília a. 46 n. 184 out./dez. 2009
O Congresso brasileiro não participa das
negociações, nem mesmo pela via indireta
de prefixação dos limites e objetivos do País
numa determinada negociação. Até a assi-
natura, tudo cabe ao Presidente. Somente
após a aposição da firma e a remessa do
ato por mensagem presidencial, caberá ao
Congresso Nacional apreciar as obrigações
a serem contraídas. Esse passo está regula-
do pelo artigo 49, I. Diz o dispositivo em
questão que o parlamento “resolve defini-
tivamente” sobre a aprovação de tratados,
quando implicarem ônus ao patrimônio
nacional, mas silencia quanto aos efeitos
da aprovação congressional.13
Não obstante autorizadas vozes em
contrário,14 o entendimento prevalecente
entende que o Congresso apenas aprova
o tratado, devolvendo a matéria ao Poder
Executivo, como, aliás, sói acontecer com
o processo legislativo ordinário. Os atos
definitivos concernentes à vigência do
tratado incumbem ao Executivo, que o ra-
tifica no plano internacional e promulga-o
mediante Decreto Presidencial para que
gere efeitos internamente.15 Os dois atos são
perfeitamente distintos e não se afetam reci-
procamente. Pode haver tratado ratificado
não promulgado. Nesta hipótese, o Brasil
está obrigado perante os demais Estados
Partes, se o tratado já viger também para
eles, porém os juízes não podem aplicá-lo.
Há precedente jurisprudencial muito claro
dente a possibilidade de delegação, seja pelo Direito
Internacional, na Convenção de Viena sobre Direito
dos Tratados de 1969, artigos 7o e 8o, seja pelo Direito
interno, em que se admite a competência derivada
dos ministros para exercer, por delegação, atos da
competência do Presidente. No caso do Ministro das
Relações Exteriores, a autorização consta do Decreto
no 2.246, de 6 de junho de 1997.
13
In verbis: “Art. 49. É da competência exclusiva
do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente
sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional.”
14
Para Paulo de Barros Carvalho (2008, p. 102-
117), o Decreto Legislativo introduz de pleno direito
o tratado no ordenamento interno. Posição semelhante
defendeu Magalhães (2000, p. 69-81).
15
Sobre o tema, vide MEDEIROS (1995).
35
a esse respeito, com endosso da doutrina16
e da consultoria jurídica do Itamaraty
(ACCIOLY, 2001, p. 219-223). Nessa célebre
decisão, o STF considerou que o Decreto
Legislativo não tem o condão de tornar vi-
gente um tratado no Brasil, o que só ocorre
depois da promulgação e publicação do
Decreto Presidencial no Diário Oficial da
União. Lê-se no acórdão:
“Não obstante a controvérsia dou-
trinária em torno do monismo e do
dualismo tenha sido qualificada por
Charles Rousseau (Droit Internatio-
nal Public Approfondi, p. 3/16, 1958,
Dalloz, Paris), no plano do direito
internacional público, como mera
‘discussion d’école’, torna-se neces-
sário reconhecer que o mecanismo de
recepção, tal como disciplinado pela
Carta Política brasileira, constitui a
mais eloqüente atestação de que a
norma internacional não dispõe, por
autoridade própria, de exeqüibilida-
de e de operatividade imediatas no
âmbito interno, pois, para tornar-se
eficaz e aplicável na esfera doméstica
do Estado brasileiro, depende, essen-
cialmente, de um processo de integra-
ção normativa que se acha delineado,
em seus aspectos básicos, na própria
Constituição da República. (...) Sob tal
perspectiva, o sistema constitucional
brasileiro – que não exige a edição de
lei para efeito de incorporação do ato
internacional ao direito interno (visão
dualista extremada) – satisfaz-se,
para efeito de executoriedade do-
méstica dos tratados internacionais,
com a adoção de iter procedimental
que compreende a aprovação con-
gressional e a promulgação executiva
do texto convencional (visão dualista
moderada).”17
A argumentação acima transcrita com-
prova pontos importantes já trazidos neste
Ver BAPTISTA (1996, p. 73).
16
STF. Carta Rogatória n. 8279-4. Relator. Min. Cel-
17
so de Mello. Diário da Justiça, 14.05.1998. p. 34.
36
trabalho. Primeiro, mostra que os tribunais
ainda buscam orientação nas teorias dua-
listas e monistas, embora preservem certa
liberdade para aplicá-las. Segundo, regis-
tra as tentativas de aduzir adjetivos para
acrescentar premissas ou consequências
aos conceitos primários (v.g. “dualismo
extremado”). Terceiro, motivo pelo qual foi
referida, nega vigência interna ao tratado
antes de sua promulgação.
A hipótese inversa, de promulgação
do tratado antes da vigência internacio-
nal, revela-se bastante remota. Faltar a
promulgação depois da ratificação pode
ocorrer por lapsos no trâmite burocrático,
mas promulgar sem ratificar geraria uma
ordem de execução de algo que ainda não
existe. Ao menos é o que se conclui da lição
doutrinária pátria. No parecer de Accioly
(2001), a promulgação é
“o ato jurídico, de natureza interna,
pelo qual o Governo de um Estado
afirma ou atesta a existência do trata-
do, com o preenchimento das forma-
lidades exigidas para sua conclusão,
e ordena sua execução dentro dos
limites da competência estatal.”
Mais adiante, reprisa as duas funções
do ato sob comento, dizendo com ele se
pretender “certificar a existência do ato
promulgado e determinar que o mesmo
seja cumprido”(Idem). Antes da vigência
internacional, o ato não é válido, incorren-
do a promulgação num erro quanto ao seu
pressuposto. Pela posição de Accioly, tal
ato seria próximo ao de sancionar uma lei
antes da aprovação do Senado. Assim, não
obstante formule seu raciocínio com base
na clara distinção entre efeitos internos e
internacionais do tratado, uma premissa
dualista, sua conclusão final faz crer que
a ratificação compõe o procedimento de
internalização, tornando-o dependente
daquela para sua adequada conclusão.
No rigor do dualismo, deveria presu-
mir-se a geração de efeitos internos pela
norma promulgada ainda não ratificada,
porquanto a ordem do Presidente da Re-
Revista de Informação Legislativa
pública contida no Decreto bastaria para
tanto, sem qualquer condição que a sus-
pendesse. Faltam neste ponto elementos da
prática governamental ou jurisprudencial
que corroborem uma ou outra alternativa
(a de aplicar-se o tratado internamente
mesmo sem a ratificação, ou a contrária).
De todo modo, se perante esta primeira
questão o dualismo parece enquadrar-se à
prática brasileira, há outros pontos sobre
a internalização que merecem cuidadosa
análise e serão a seguir abordados.
4.2. Acordos executivos
A aplicabilidade da teoria dualista à
sistemática brasileira pode ser posta em
dúvida pela realização dos chamados
acordos executivos, porquanto nestes não
há intervenção do Poder Legislativo na
formação do vínculo convencional. Deve-
se investigar se a supressão de parte do
trâmite interno permite aproximar os dois
planos de vigência.
Segundo a prática brasileira, os acordos
executivos diferem dos demais tratados
por não serem submetidos ao Congresso
Nacional. A sua possibilidade jurídica foi
objeto de acesas discussões doutrinárias no
País, marcadas pelo célebre debate entre
Haroldo Valladão (1950, p. 95-108)e Hilde-
brando Accioly (1953, p. 58-63).18 Se hoje a
questão encontra-se adormecida, pode-se
radicar sua solução numa interpretação
extensiva do artigo 49, I, da Constituição.19
Com efeito, atualmente todos os tipos de
tratados devem ser submetidos ao Con-
gresso Nacional, com poucas hipóteses
de exceção.20 São elas, segundo a doutrina
18
Ver: BARBOSA (2004, p. 353-361); REZEK (2004,
p. 133-138).
19
Vide nota 13, supra.
20
Embora sejam poucas as brechas para o recurso
aos acordos executivos, numericamente se pôde com-
provar em acurada pesquisa que elas são amplamente
utilizadas. Cachapuz de Medeiros (1983, p. 130-145;
1995, p. 431-432) demonstrou que perto de um terço
dos tratados eram feitos com a forma simplificada, sem
submissão ao Congresso, proporção que aumentou sob
a égide da Constituição de 1988, pois aproximadamente
Brasília a. 46 n. 184 out./dez. 2009
prevalecente: a) os acordos, protocolos e
ajustes que secundam tratados já aprova-
dos pelo Congresso Nacional; b) e os atos
da rotina diplomática. Mesmo neste último
caso estará vedada a forma simplificada se
a execução do tratado demandar dotação
orçamentária alheia àquela alocada às
relações exteriores ou gravame sobre bem
público. Aduz-se que os atos devem ainda
ser reversíveis, isto é, que o Governo possa
desonerar o País de sua obrigação sem a
necessidade do período requerido para a
eficácia da denúncia de um tratado.21
A simplicidade do procedimento não
conduz, contudo, à eficácia imediata de
tais acordos, simultânea à sua vigência in-
ternacional. Suponha-se que tenha havido
a troca dos instrumentos de ratificação na
forma prevista no tratado, cumprindo-se a
condição para o início da exigibilidade das
obrigações nele previstas para os Estados
signatários. No plano doméstico, dependerá
de ato interno a vigência das normas nele
contidas. A esse respeito, vale a lição de
Rezek, que anota ser “ostensivo” o nosso
ordenamento jurídico, requerendo-se norma
interna publicada para que autoridades pú-
blicas possam aplicar os comandos do trata-
do. Não há, a rigor, internalização de acordo
executivo. Em regra, cumprindo-se os atos
internacionais necessários à vigência inter-
nacional, o acordo será publicado no Diário
Oficial. Essa publicação não acompanha
Decreto presidencial de promulgação, ato
reservado aos tratados aprovados pelo Con-
metade dos tratados por ele contabilizados no período
de 1988 a 1995 não foram submetidos ao Congresso.
21
Esta é a posição de Rezek (2004, p. 133-138), fre-
quentemente referida por outros autores. O gravame
sobre bem público não consta do texto desse autor.
Foi aqui aduzido porque se encontra inserto na mes-
ma lógica e vem comprovado pela prática. Ilustra-o
o parecer da Câmara dos Deputados (2001, p. 14) de
rejeição ao acordo sobre a base de Alcântara. Tolfo
(2006) considera que os acordos executivos violam o
princípio da separação dos poderes, revelando uma
hipertrofia do Poder Executivo, e argumenta que, na
própria Constituição, artigos 68, §1o, e 49, XI, há fun-
damento para sustentar que nenhum acordo executivo
pode ser válido no Brasil.
37
gresso. Falta-lhe, portanto, ordem expressa
de cumprimento. Por consequência, acordos
desse gênero não podem ser aplicados pelo
Poder Judiciário para fundamentar reclamos
de particulares.22 Essa conclusão se vê cor-
roborada pela jurisprudência, não obstante
sua rara discussão em sede judicial.
Na extradição n. 905/BE, o STF apreciou
pedido de extradição em desfavor de na-
cional belga envolvido com tráfico interna-
cional de drogas. Amparava-se o pleito no
tratado de extradição entre os dois países, de
1953. Nesse documento, todavia, não estava
arrolado o crime objeto do pedido; ele so-
mente foi incluído por ocasião da celebração
de acordo por troca de notas. A corte deveu
então decidir sobre a viabilidade de acordos
executivos acrescerem obrigações interna-
cionais para o País, com vigência interna. No
seu voto, o relator, Min. Joaquim Barbosa,
repassa a polêmica sobre acordos executivos
para firmar seu argumento de que tais atos
não podem ser válidos na ordem interna. É
certo que, no caso sob comento, três óbices
matizaram a decisão: 1) não havia no tratado
previsão de complementação por troca de
notas; 2) não foi publicado o acordo por tro-
ca de notas na imprensa oficial; 3) o acordo,
no dizer do relator, “acrescentou sentido”
ao tratado original.23
Apesar da supressão de parte do trâ-
mite reservado aos tratados em geral, a
vigência interna dos acordos executivos
não se alinha automaticamente à vigência
22
O autor afirma-o categoricamente: “Em caso
algum esses acordos [executivos] pretendem produzir
efeito sobre particulares, mas, por imperativo do di-
reito público brasileiro, a divulgação oficial se impõe
para que a própria ação de funcionários públicos da
área, no sentido de dar cumprimento ao avençado,
seja legítima”. (REZEK, 2004, p. 138)
23
STF. Extradição 905, da Bélgica. Tribunal Ple-
no. Relator Min. Joaquim Barbosa. Julgamento de
24.02.2005. p. 33-40. Não obstante a inaplicabilidade
do acordo executivo, o Tribunal deferiu o pedido,
fulcrado no artigo 6.3 da Convenção contra o Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas,
de Viena, 1988, que prevê a possibilidade de a própria
Convenção servir de base para pedidos de extradição
não fundados em tratados bilaterais.
38
internacional. Muito pelo contrário, trata-se
de caso de evidente independência entre os
dois planos de vigência. Logo, não há, em
relação aos demais tratados, consequência
distinta para a questão enfocada.
4.3. O costume
O Direito Internacional Público não re-
sume suas fontes aos tratados. Reconhece
também a validade de normas consuetu-
dinárias e princípios gerais de Direito para
produzirem normas obrigatórias. O costu-
me, segundo o artigo 38, 1, b, do Estatuto
da Corte Internacional de Justiça, forma-se
pela combinação de dois elementos, prática
e opinio juris.24 (SALIBA, 2008, p. 749)
No Brasil, a invocação de normas dessa
natureza perante os tribunais tem rara ocor-
rência. Em um tema, porém, apresentam-se
como o único fundamento possível: a imu-
nidade do Estado estrangeiro.
Sabe-se que a jurisprudência brasileira,
seguindo padrões observados noutros
países, adotou posição mais flexível,
autorizando o processamento do Estado
estrangeiro não somente no caso de renún-
cia expressa, mas também quando o ato
ensejador da controvérsia puder ser carac-
terizado como um ato de gestão. (SALIBA,
2005, p. 23-33)
O ponto de relevo para a discussão
sobre o dualismo é que os tribunais não
demandaram ato interno para aplicar a
norma consuetudinária à querela entre o
cidadão e o Estado estrangeiro; não o fi-
zeram quando se adotava no País a teoria
absoluta, fundada numa sólida regra do
direito das gentes, como exemplifica a céle-
bre disputa imobiliária entre Síria e Egito,25
nem quando se alterou a tendência das
cortes, orientada por um alentado voto do
Ministro Rezek na Apelação 9.696, no qual
listou os precedentes da prática dos Estados
Sobre o costume, ver LUPI (2007, p. 53-138).
24
25
STF. Ação Cível Originária n. 298, do Distrito
Federal. Tribunal Pleno. Relator Min. Soares Munoz.
Julgamento de 14 de abril de 1982. DJ, 17.12.1982. p.
13201.
Revista de Informação Legislativa
e deles inferiu a opinio juris prevalecente,
para admitir processar o Estado estrangeiro
por reclamação trabalhista.26
A norma costumeira aplica-se, assim,
independentemente de qualquer ato inter-
no. Sua recepção ocorre por via jurispru-
dencial. Os tribunais recolhem das provas
da prática internacional a substância do
costume e conferem-lhes sentido, direta-
mente, sem intermediação, nem consulta
ao Poder Executivo.
Em conclusão, quando se toma apenas
a indagação sobre o momento inicial de vi-
gência do tratado na ordem interna e sua re-
lação com os atos internacionais tendentes
a dar-lhe vigência no plano internacional,
parece adequado afirmar-se que o Brasil
filia-se ao dualismo, posto que existe total
independência entre os atos e seus efeitos
em cada um dos planos de existência da
norma convencional. Dificultam a coe-
rência dessa descrição a incorporação das
normas costumeiras e a subordinação dos
efeitos do tratado internalizado e promul-
gado à ratificação. Ainda assim, no cômpu-
to geral, talvez haja mais compatibilidade
do que discrepância. Contudo, passado o
momento inicial, isto é, na execução e nas
possibilidades de suspensão e extinção da
vigência internacional do tratado, a res-
posta necessita ser reavaliada. É o que se
demonstrará a seguir.
5. A norma internalizada e os fatos
internacionais posteriores à sua vigência
5.1. Efeitos da denúncia sobre o tratado
vigente internamente
O primeiro exemplo aqui colacionado,
para demonstrar como fatos alheios ao
plano puramente interno de vigência da
norma podem afetá-la, trata de denúncia de
tratado firmado pelo País. A hipótese é a de
que o Brasil decida não mais fazer parte de
um tratado e comunique formalmente sua
26
STF. Apelação Cível n. 9696. de São Paulo. Tribu-
nal Pleno. Relator Min. Sydney Sanches. Julgamento
de 31de maio de 1989. DJ, 12.10.1990. p. 11045.
Brasília a. 46 n. 184 out./dez. 2009
denúncia ao depositário ou à contraparte.
Em razão da premissa dualista, esse ato
não deveria repercutir na ordem interna
sem nova manifestação do Poder Executivo
para esse fim, notadamente a revogação
expressa do Decreto de promulgação.
Mas contrariando o dualismo, o Judiciário
sentiu-se à vontade para negar vigência ao
tratado denunciado, independentemente
de ato revocatório.
No RMS 8799/61, o STF analisou o in-
deferimento de mandado de segurança a
importador que pretendia beneficiar-se de
isenção tributária decorrente do Tratado
de Comércio e Navegação firmado com a
Argentina e vigente internamente desde
1943 (Decreto 5.331/43). Apoiando-se em
parecer da Procuradoria Geral da Repú-
blica, o STF manteve a decisão recorrida,
porque o Brasil denunciara dito tratado em
1957 (nota 66, de 12 de setembro de 1957).
Lê-se no parecer usado de fundamentação
para o acórdão:
“Evidente que o juiz não podia con-
ceder segurança contra pagamento
de importação, alegando-se contra a
tributação a existência de um acôrdo
internacional sôbre determinadas
mercadorias, quando se verifica que
tal acôrdo já está denunciado e ain-
da, com a agravante, do impetrante
nem sequer provar que a mercadoria
que pretende a isenção, seria da-
quelas compreendidas no acôrdo já
denunciado.”27
Três anos antes, o STF havia determi-
nado que o benefício previsto no acordo
deveria continuar a ser deferido aos impor-
tadores de produtos argentinos até a data
em que a denúncia surtisse seus efeitos
de acordo com o artigo XIX do Tratado.28
Repara-se, outrossim, ser a vigência do
27
STF. Recurso em Mandado de Segurança 8799/SP.
Tribunal pleno. Relator Min. Goncalves de Oliveira.
Julgamento: 02/08/1961. DJ 15-09-1961, p. 1947.
28
STF. Recurso em Mandado de Segurança 5990/ SP.
Tribunal Pleno. Relator Min. Luis Gallotti. Julgamento:
29/10/1958.
39
ato internacional a condição dos efeitos
internos, afastando-os à sombra do cance-
lamento daquela sem que exista um meca-
nismo interno de recepção do ato extintor
da norma no plano internacional.
Observa-se, nesses acórdãos, que não
se exigiu ato interno para negar vigência a
obrigações internalizadas decorrentes de
tratado. O postulado da plena separação
entre as duas ordens não foi seguido pelo
tribunal.
5.2. A vigência internacional do
tratado para outro Estado Parte
Outra situação da prática brasileira
contrária à tese dualista respeita a vigên-
cia internacional do tratado para o Estado
Parte cujas leis ou atos, por alguma razão,
sejam relevantes para a causa. Para o pro-
pósito deste artigo, apresenta elevado in-
teresse recente jurisprudência do Tribunal
Regional Federal da 4a Região concernente
à revalidação automática de diplomas. O
Brasil firmou a Convenção Regional sobre o
Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplo-
mas de Ensino Superior na América Latina e
no Caribe. Ela ingressou no ordenamento
pátrio pelo Decreto 80.419 de 1977. O Brasil
denunciou o tratado em 1998. Por força da
cláusula 18.3 do tratado, a denúncia operou
seus efeitos em 15 de janeiro de 1999. Em
31 de março de 1999, revogou-se o Decreto
80.419, por meio do Decreto 3.007. Aqui,
porém, o tema de maior relevo diz respeito
à posição do Estado no qual foi expedido o
diploma que o postulante pretendia reva-
lidar sem o usual processo administrativo.
O Tribunal mantém a decisão de primeiro
grau, de indeferimento do pedido. Na fun-
damentação, o principal motivo está assim
enunciado:
“Ainda que seja verdade que a Lei bo-
liviana n. 1992, de 28 de julho de 1999,
aprovou e ratificou o ato internacio-
nal multilateral29 (consulta realizada
29
Consulta realizada no endereço eletrônico do
Senado Nacional boliviano. Disponível em: <www.
senado.bo>. Acesso em: 20 out. 2005.
40
no endereço eletrônico do Senado
Nacional boliviano - www.senado.
bo - em 20.10.2005), veja-se que antes
desta data o Brasil havia depositado o
instrumento de denúncia do tratado e
já tinha escoado o prazo de 12 meses,
previsto no art. 18, inciso 3 do Convê-
nio, para que a denúncia surtisse seus
jurídicos efeitos. Ou seja, quando da
aprovação da lei boliviana o Brasil já
não mais se obrigava pelos termos
do tratado enfocado. Não houve
coincidência na vinculação do Brasil
e da Bolívia aos termos do acordo
multilateral. Aliás, a Bolívia, embora
tenha editado a lei de aprovação do
tratado no ano de 1999, somente em
17/06/2005 procedeu ao depósito do
instrumento de ratificação do pacto,
de modo que um mês após a esta data
iniciou para ela a vigência do acordo
internacional30.
Por consequência, não havia acordo em
vigor entre os dois países e, ante a ausência
de reciprocidade, julgou o Tribunal ser “in-
viável reconhecer-lhe o direito ao registro
de seu diploma, independentemente de
processo de revalidação.”31
Como visto, a decisão analisa a legisla-
ção boliviana e a ratificação pela Bolívia do
mesmo tratado, concluindo que ambos os
atos ocorreram posteriormente à denúncia
do Brasil. É bem verdade que, ainda que
houvesse coincidência da vigência inter-
nacional para Brasil e Bolívia, o Tribunal
provavelmente não deferisse o pedido,
baseado em sua própria jurisprudência e
na do STJ, segundo a qual o estudante no
exterior não formado antes da revogação
interna do Decreto que internalizava o
tratado tem mera expectativa de direito e
30
Informações disponíveis em: <www.portal.
unesco.org>. Acesso em 20 out. 2005.
31
TRF4. Apelação Cível n. 2007.71.00.013239-0.
Terceira Turma. Relatora Des. Ingrid Schroder
Sliwka. D.E. 26/03/2008. No mesmo sentido, do
mesmo tribunal: Apelação em Mandado de Segurança
n. 2007.72.00.000726-3. Terceira Turma. Relator Des.
Roger Raupp Rios. D.E. 08/08/2007.
Revista de Informação Legislativa
não direito adquirido à revalidação auto-
mática.32
Em parecer dado em caso similar, aco-
lhido integralmente como fundamentação
do acórdão, o Ministério Público Federal
sustentou que
“A denúncia apresentada à UNESCO
pelo Governo Brasileiro retira, pois,
um dos dois pilares de sustentação
do acordo internacional, impedindo
sua aplicação no território nacional,
onde editado o Decreto Presidencial
no 3.007/99. A dúvida que se põe diz
respeito à aplicabilidade do tratado
quando apenas um dos seus ‘pilares’
permanece em pé.”
Se o Brasil fosse rigidamente dualista,
valeria internamente somente o Decreto de
internalização, repudiando-se a menção a
“dois pilares”. Logo, a denúncia seria vista
meramente como a causa, não jurídica, da
revogação do Decreto e, por conseguinte, o
concluinte de curso superior que obteve di-
ploma durante o período de 15.01.1999 (data
em que a denúncia tornou-se operativa) e
31.03.1999 (data do Decreto de revogação)
teria direito à revalidação automática. O
acolhimento de tal solução, todavia, apre-
senta-se pouco afeito às tendências verifica-
das no item 5.1 deste trabalho. Tem-se aqui,
destarte, forte argumento para evidenciar
que o Brasil não é país firmemente adepto
do dualismo, pois a vigência internacional
do ato tem repercussões no ordenamento in-
terno, independentemente de manifestação
das autoridades do País. Relembre-se que
essa análise diz respeito à aplicabilidade
pelos tribunais, não excluindo o dever de
consistência das ações externas e internas
de um governo, que, mesmo que ciente
das relações aqui explicitadas, precisa re-
vogar internamente o tratado denunciado
32
STJ. Recurso Especial 846671/RS. Primeira Turma.
Relator Ministro José Delgado. DJ 22.03.2007, p. 301;
TRF4. Apelação Cível n. 2006.71.00.009927-8. Terceira
Turma. Relator Des. Carlos Eduardo Thompson Flores
Lenz. D.E. 23/07/2007 (o acórdão traz diversas refe-
rências à jurisprudência dos TRFs e do STJ).
Brasília a. 46 n. 184 out./dez. 2009
internacionalmente, do mesmo modo que
necessita promulgá-lo para o vigor interno
e ratificá-lo para o vigor internacional.
5.3. Acordos cuja vigência está
subordinada à observância da reciprocidade
Diversos dispositivos da legislação
brasileira preveem restrições de direitos
aos estrangeiros, reservando-os exclusi-
vamente aos nacionais. Cite-se, à guisa de
exemplo, a titularidade de certos cargos
públicos e a participação na administração
de sociedades empresariais. Porém, com
frequência, acordos internacionais podem
estender a estrangeiro o privilégio concedi-
do aos nacionais, sob condição de brasilei-
ros beneficiarem-se de idênticos direitos no
país do estrangeiro. A própria Constituição
admite tal possibilidade, nos artigos 12, §1o
(igualdade de direitos para portugueses
residentes), 178 (ordenação do transporte
internacional) e 52 do ADCT (vedação de
instalação de novas agências bancárias es-
trangeiras até a regulamentação do artigo
192, salvo reciprocidade). Uma busca não
exaustiva na legislação nacional revela a
presença da mesma condição no que tange
à revalidação de diplomas estrangeiros
(LDB, art. 48, §2o; CLT, art. 325, §2, b), aos
direitos das companhias aéreas estran-
geiras (Código Brasileiro de Aeronáutica,
artigos 157, sobre admissão de tripulantes
estrangeiros em aeronaves nacionais, con-
dicionada à reciprocidade, e 214, §2o, sobre
autorização de agência de empresa estran-
geira, condicionada à reciprocidade), e a
direitos de propriedade intelectual (Lei de
Propriedade Intelectual, n. 9.279/96, arts.
3o, II e 124, XXIII; Lei de Direitos Autorais,
n. 9.610/98, art. 2o par. único). Finalmente,
a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal exibe casos de extradição baseada
em promessa de reciprocidade, nas situa-
ções em que não há tratados entre o país
solicitante e o Brasil, ou em que o tratado
não cobre o crime ensejador do pedido de
extradição. Em todos esses casos, é de se
indagar se os tratados podem deixar de ser
41
aplicados pelos tribunais brasileiros por
falta de observância, pelo país estrangeiro,
de idêntico tratamento aos brasileiros. Uma
resposta afirmativa confirma a permeabi-
lidade das esferas internacional e nacional
de vigência do tratado.
A jurisprudência não é farta nessa maté-
ria. A reciprocidade costuma ser invocada
pelos tribunais em matéria de imunidades
do Estado estrangeiro e dos seus repre-
sentantes. Contudo, em tais situações a
reciprocidade é trazida como fundamento
da obrigação do País. Os casos em que a
ausência de reciprocidade conduziu à não
aplicação do tratado são raros. Lembre-se,
em primeiro lugar, o já citado acórdão so-
bre revalidação de diplomas expedidos na
Bolívia, que, ao tempo do pedido em ques-
tão, ainda não havia ratificado o tratado
e, portanto, não poderia outorgar o favor
requerido a um brasileiro lá vivente.
Agregue-se a esse exemplo o julgamento
de pedido extradicional feito pela Alema-
nha, baseado em promessa de reciprocida-
de, assim ementado:
“Extradição. Inexistência de tratado
com o País requerente. Promessa de
reciprocidade. Impossibilidade de
cumprimento à luz da constituição
alemã. Indeferimento do pleito. A
Constituição da República Federal da
Alemanha contém vedação à extradi-
ção do nacional alemão (art. 16), sem
estabelecer qualquer exceção.
Por essa razão, o Estado requerente
não demonstra estar habilitado a
cumprir promessa de reciprocidade
quando esta é formulada no bojo do
pedido de extradição de pessoa que
ostenta a condição de cidadão bra-
sileiro naturalizado, como é o caso
dos autos. Ausentes pressupostos do
art. 76 da Lei n. 6.815/80. Pedido de
extradição indeferido.”33
STF. Extradição n. 1.010, Rel. Min. Joaquim
33
Barbosa. Julgamento de 24.05.06, DJ de 19.12.06.
Sobre o tema ver: SILVA, LUPI (2007b, p. 273-283;
2007a, p. 47-57).
42
Na fundamentação do acórdão, percebe-
se que a Procuradoria-Geral da República
e os Ministros do STF examinaram o art.
16 da Constituição alemã, que determina
que nenhum alemão pode ser extraditado
ao estrangeiro, não fazendo distinção entre
o nato e o naturalizado, como ocorre com
a Constituição nacional (art. 5o, LI). Para
reforçar sua interpretação, citam manifesta-
ções de tribunais e doutrinadores alemães.
Assim, se não pode a Alemanha extraditar
alemão naturalizado a pedido do Brasil,
tampouco pode-se conceder extradição de
brasileiro naturalizado à Alemanha.
Conclui-se, portanto, que também quan-
do a previsão de direitos a estrangeiros
estiver subordinada a acordos internacio-
nais baseados em reciprocidade, o tratado
poderá não ser aplicado se for provada a
não observância de idêntico tratamento a
brasileiros no país do estrangeiro beneficia-
do ou a impossibilidade de atendimento à
reciprocidade. Registre-se que, nos casos
apreciados, essa verificação foi empreendi-
da de ofício pelo Judiciário brasileiro, que
colacionou as provas encontradas em suas
próprias investigações acerca do Direito
estrangeiro.
Antes de encerrar este tópico, deve-se
mencionar o artigo 60 da Convenção de
Viena sobre Direitos dos Tratados, que
autoriza a suspensão do tratado por não-
cumprimento da outra Parte. Pode-se argu-
mentar que os tribunais brasileiros, ao apli-
carem a legislação que subordina os efeitos
de acordos internacionais à reciprocidade,
estão autorizados a negar a extensão de
direitos a estrangeiros na falta desta ou ante
sua impossibilidade, em virtude da facul-
dade prevista no artigo 60. Todavia, essa
ponderação não afeta o que se pretende
afirmar sobre a posição brasileira na dico-
tomia entre monismo e dualismo. Primeiro,
porque, se os tribunais brasileiros precisas-
sem fundamentar em norma prevista no
ordenamento internacional a não aplicação
interna de obrigação internacional, já ha-
veriam ignorado a barreira estrita entre os
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dois planos. Segundo, porque, seguindo o
postulado dualista e observando a divisão
das funções estatais referentes aos tratados,
os tribunais somente poderiam aplicar o
artigo 60 depois de declaração do Poder
Executivo de suspensão da vigência do
ato cuja reciprocidade fora atacada. Nada
disso afeta, pois, a conclusão de que fatos
internacionais podem interferir na vigência
interna da norma internalizada.
6. Conclusões
Procurou-se neste artigo avaliar se o
Brasil adota a teoria dualista concernente
às relações entre Direito Internacional e
Direito Interno. Num primeiro momento,
mostrou-se que a doutrina hesita em apli-
car-lhe esse rótulo sem qualificações adi-
cionais e que estas tornam pouco definido
o conteúdo prático da pretendida assunção
teórica. Em seguida, foram abordados os
estudos clássicos do Direito Internacional
sobre o dualismo e da corrente que lhe
é oposta, o monismo, para concluir que
aquela primeira teoria implica rigorosa
cisão dos momentos de vigência interna e
internacional, afastando a influência dos
atos formalizados no plano internacional
sobre a vigência de normas internas, entre
elas, o tratado já internalizado.
Ao empreender um exame da jurispru-
dência pátria, observou-se que os tribunais
ladeiam os autores dualistas no que tange à
inserção da norma no ordenamento pátrio,
preservando o espaço de ação das autorida-
des internas, únicas a deliberarem sobre o
início da vigência da norma internacional
no plano interno. Nesse sentido, a vigência
internacional não importa para aferir se a
norma já vale internamente. Ainda que haja
discussão doutrinária a respeito de qual ato
interno introduza o tratado no Brasil, se
Decreto Legislativo ou Decreto Presidencial
de promulgação, ou, no caso dos acordos
executivos, se geram ou não efeitos para
particulares quando publicados no Diário
Oficial, é sempre um ato de autoridade
Brasília a. 46 n. 184 out./dez. 2009
interna que produz os efeitos na ordem
jurídica brasileira.
Perturbam o enquadramento feito duas
situações: a ineficácia do ato de internali-
zação de tratado quando este ainda não
vige internacionalmente para o País e a
recepção das normas costumeiras pelo
Poder Judiciário.
Na continuidade da aplicação do tra-
tado, não se pode afirmar fidelidade ao
dualismo. Três situações foram examina-
das para comprovar que os atos na esfera
internacional repercutem na aplicabilidade
da norma internalizada.
Primeiro, foram trazidos à baila julga-
dos relativos aos efeitos da denúncia de
tratado no plano internacional. Viu-se que,
embora seja recomendável a revogação
dos atos internos que dão sustentação à
vigência interna da norma, os tribunais não
a exigem para declarar inaplicável direito
previsto em tratado já denunciado pelo
Brasil. Mais: apoiam-se para tanto num
fato regulado pelo Direito Internacional,
qual seja, o lapso requerido para que a
denúncia surta efeitos. A toda evidência,
consideram apoiar-se a vigência interna
do tratado sobre dois pilares, a vigência
internacional e a norma de internalização.
Ruindo qualquer um dos dois, deixa-se de
aplicar o tratado.
Segundo, anotou-se que a suspensão
ou a extinção ou, ainda, a não formação
do liame convencional entre o Brasil e o
Estado estrangeiro, por falta de ratificação
ou incorporação do tratado por este último,
geram a não-aplicação do tratado no plano
interno.
Terceiro, verificou-se o caso dos atos
que exigem reciprocidade, para os quais
parece definida a posição dos tribunais de
perquirir sobre a aplicação pelo país estran-
geiro do direito solicitado às autoridades
brasileiras.
Em conclusão, explica melhor a situação
brasileira do que a regra sintetizada no ter-
mo dualismo a constatação de que os tribu-
nais brasileiros interpretam restritivamente
43
a vigência das normas internacionais no
âmbito interno. Possivelmente espelhando
tendência também já encontrada alhures
(SCHREUER, 1971, p. 255-297), de ver os
tratados como restrições à soberania nacio-
nal, os tribunais, para defendê-la, tendem a
negar vigência interna aos tratados quando
encontram num ou noutro lado fato que os
autorize a assim proceder. Isto não quer di-
zer que seja o Brasil monista com primazia
do Direito nacional, pois a refutação do du-
alismo passa pela permeabilidade entre os
dois planos de vigência, algo inadmissível
na teoria monista nacionalista.
Deve-se ressaltar que, ante a complexi-
dade das relações entre o Direito Interna-
cional e o interno e as variações e sutilezas
ocorrentes na prática das autoridades
brasileiras, a possibilidade de valer-se de
um conceito redutor, como dualismo, vê-
se afastada. Nem se pode sustentar que as
adjetivações e as remodelações que sofre
para se adaptar à incontível quantidade de
exceções podem salvá-lo. Em verdade, ape-
nas nublam o conteúdo específico do termo,
despindo-o de eficácia descritiva e poder
explicativo. Ao menos no que tange à vigên-
cia das normas internacionais, a conclusão
sobre a possibilidade de descrever a prática
brasileira como dualista é negativa.
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