INSTITUTO DE ESPECIALIZACION PARA EJECUTIVOS, S.C.

CUESTIONARIO DE DERECHO ROMANO – TEMAS I y II

CATEDRATICO: LIC. JUAN JOSE MANZANO VELAZQUEZ

ALUMNO: OCTAVIO NAJAR FUENTES

FECHA: OCTUBRE 8 DEL 2010

1.- ¿Quienes fueron los etruscos y cuáles fueron sus orígenes?

R = Los etruscos fueron predecesores de Roma y herederos del mundo helénico. Su cultura (fueron
destacadísimos orfebres, así como innovadores constructores navales) y sus técnicas militares
superiores hicieron de este pueblo el dueño del norte y centro de la Península Itálica desde el siglo
VIII a. C. hasta la llegada de Roma.

La teoría actualmente más fundamentada viene a ser, en cierto modo, una mezcla de la de
Heródoto y la de Dionisio de Halicarnaso: habla de emigrantes orientales influidos por los nativos,
o nativos influidos por comerciantes del este. Se considera, por varios rasgos culturales (por
ejemplo, el alfabeto), un fuerte influjo cultural derivado de alguna migración procedente desde el
suroeste de Anatolia. Tal influjo cultural se habría extendido sobre pueblos autóctonos ubicados
en lo que actualmente es la Toscana.

2.- Describa la Organización Política y Social de los etruscos

R = Políticamente, Etruria se conforma en federaciones de 12 ciudades unidas por lazos

estrictamente religiosos, lo que es llamado Dodecápolis, pero esta alianza no es política, ni militar
y cada ciudad es en extremo individualista.

La estructura política es, en un principio, la de una MONARQUIA ABSOLUTA donde el rey

distribuye justicia, actúa como sumo sacerdote y comandante en jefe del ejército.

Luego se da una transición donde el gobierno es una dictadura de corte militar, la cual desemboca
en una República, en esencia oligárquica, con magistraturas colegiadas, un senado fuerte y estable
y la participación de una asamblea popular en representación del pueblo.

3.- ¿Qué rol tuvo la mujer en la cultura etrusca?

R = La mujer etrusca, al contrario de la griega o de la romana, no era marginada de la vida social,

sino que participaba activamente tomando parte en los banquetes, en los juegos gimnásticos y en
los bailes, y sobre todo ayudaban en las labores de la vía pública.
4.- ¿Cómo surgió la ciudad de Roma y en qué año fue establecida?

R = La ciudad de Roma surgió de los asentamientos de tribus latinas, sabinas y etruscas, siendo los
primeros habitantes de Roma en las siete colinas, en la confluencia entre el río Tíber y la Vía
Salaria, a 28 km del mar Tirreno. En este lugar el Tíber tiene una isla donde el río puede ser
atravesado. Debido a la proximidad del río y del vado, Roma estaba en una encrucijada de tráfico y
comercio.

Alrededor del siglo VIII a. C. los asentamientos se unificaron bajo el nombre de Roma Quadrata. La
leyenda, cuenta que Roma fue fundada por Rómulo el 21 de abril de 753 a. C. Rómulo, cuyo
nombre se dice habría inspirado el nombre de la ciudad, fue el primero de los siete Reyes de Roma
en haber sido elegido.

5.- ¿Cuáles fueron las formas de gobierno en la Antigua Roma?

R = La Monarquía, la República y el Imperio Romano

6.- ¿En qué consistió la Monarquía?

R = La naciente ciudad-estado es gobernada por un rey (rex) elegido por un consejo de ancianos
(senatus).

7.- ¿Qué reyes gobernaron Roma en la etapa de la Monarquía y en qué año fue derrocada?

R = Los reyes míticos o semi-míticos son (en orden cronológico): Rómulo, Numa Pompilio, Tulio
Hostilio, Anco Marcio, Lucio Tarquinio Prisco, Servio Tulio y Lucio Tarquinio el Soberbio. El último
de ellos, Lucio Tarquinio el Soberbio, fue derrocado en el año 509 a. C. cuando la República
Romana fue establecida.

8.- ¿Cuándo y porqué surge la República Romana?

La República romana fue establecida el año 509 a. C., según los últimos escritos de Tito Livio,
cuando el rey fue desterrado, y un sistema de cónsules fue colocado en su lugar. Los cónsules, al
principio patricios pero más tarde plebeyos también, eran oficiales electos que ejercían la
autoridad ejecutiva, pero tuvieron que luchar contra el senado romano, que creció en tamaño y
poder con el establecimiento de la República
9.- ¿Quiénes gobernaron Roma durante la República?

R = Un sistema de cónsules

10.- ¿Cómo y cuando nació el Imperio Romano?

R = El enfrentamiento entre las diversas facciones produce en el siglo I a. C. una crisis institucional,
que conducirá a diversas revueltas, revoluciones y guerras civiles. El vencedor ulterior de todas
estas guerras civiles, César Augusto, abolirá de facto la república y consolidará un gobierno
unipersonal y centralizado de todo el territorio, conocido como Imperio romano. A partir de este
momento, la estabilidad política del imperio quedará ligada al carácter de los emperadores que
sucederán a Augusto, alternándose los periodos de paz y prosperidad con las épocas de crisis.

11.- ¿Porqué se dió la caída del Imperio Romano?

R = Las invasiones bárbaras pondrán la puntilla a un moribundo Imperio Occidental, dando paso a
la Edad Media. El último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo, será depuesto en el 476 por
Odoacro, un godo. El Imperio de Oriente (Posteriormente denominado Imperio bizantino por el
historiador Hieronymus Wolf en el siglo XVI) proseguirá su existencia hasta la caída de
Constantinopla en el año 1453.

12.- ¿Quién dividió el Imperio Romano y cómo quedó dividido?

R = el emperador Teodosio divide el Imperio entre sus dos hijos, Arcadio y Honorio. Éste se
dividiría en el Imperio romano de Oriente —con sede en Constantinopla— e Imperio romano de
Occidente.

13.- ¿Cuál fue la primera estructura social y política de los latinos?

R = La primera estructura social y política de los latinos fue la familia

14.- ¿Cómo se forma la familia?

R = El padre (pater familias), la esposa (unida al padre de familia por el rito sagrado de la torta), los
hijos, las esposas de los hijos, los hijos de los hijos, y las hijas no casadas. De la agrupación de
algunas familias del mismo tronco, surgieron las gens, y de un conjunto de familias surgieron las
tribus.

15.- ¿A quienes se atribuye la fundación de la ciudad de Roma?

R = La fundación de Roma se atribuye a tres tribus: los Ramnes, los Ticios y los Lúceres. Estos tres
grupos fundaron la llamada Roma Quadrata en el Monte Palatino.

16.- ¿Cómo se les llamó a los primeros ciudadanos de Roma y porqué se les llamó así?

R = A los primeros ciudadanos romanos se les llama patricios (o patres), porque o bien son padres
de familia (páter familias) o bien son hijos de padres de familia vinculados a la obediencia paterna

17.- ¿Cuáles eran los derechos y obligaciones de los patricios?

R = Sus derechos eran: el sufragio, el desempeño de cargos públicos políticos o religiosos, el

derecho a asignación de tierras públicas, los derechos civiles propios de las gens (tutela, sucesión,
potestad, etc.), el derecho de contraer matrimonio con otros miembros de las gens, el derecho de
patronato, el derecho de contratación (el único que se extendía también a los no patricios libres) y
el derecho a hacer testamento (el conjunto de estos derechos constituía el ius qüiritium o ius
cívitatis).

Como obligaciones citaremos: el servicio militar, y el deber de contribuir con ciertos impuestos al
sostenimiento del Estado.

18.- Describa cuál era la situación de las ciudades dependientes de Roma

R = Roma se reservaba la soberanía eminente sobre estas ciudades, pero les devolvía el usufructo,
con excepción del ager publicus. Roma reconoció la autonomía de alguna de estas ciudades pero
sus tierras quedaron sometidas al diezmo de la cosecha, y en caso de exenciones, estas se daban a
título personal (por ejemplo a los habitantes de una ciudad aunque cultivaran tierras en otra
ciudad). El diezmo se pagaba generalmente en especie y el beneficio permitido al recaudador era
limitado.

19.- ¿Qué tipos de ciudades estaban vinculadas a Roma?

R = Eran de 4 tipos:

➢Ciudades de derecho romano

➢Ciudades latinas
 ➢Ciudades sin voto

➢Ciudades confederadas no latinas

20.- ¿Qué funciones tenía el Rey durante la monarquía?

R = Gobierna Roma un rey, representante de la institución monárquica, al que corresponde todo el

poder (imperium) y dicta las órdenes (dictador), el cual era elegido entre el pueblo como jefe de
una gran familia política (mágister pópuli).

21.- ¿Para contrabalancear la institución real que institución se erigió en la monarquía y cuál era
su función?

R = Frente al rey se erige la institución del Consejo de Ancianos (senatus) para contrabalancear a la
institución real. Los primeros senadores son los representantes designados por cada gens. Tienen
carácter vitalicio.

22.- Explique la división de la población romana

R = La división de la población se hacía desde las gens:

➢10 gens constituían una curia.

➢10 curias constituían una tribu.

➢10 "tribus" constituían una "civita".

23.- ¿Qué es una curia y cuál fue su importancia?

R = Las curias (diez gens) constituyeron muy pronto la base de la ciudad. Las curias se reunían en
una asamblea dirigida por el curio, y en presencia de un sacerdote (flamen curialis). El
reclutamiento y los impuestos se hizo desde muy pronto sobre la base de las curias.

24.- ¿En qué consistían los comicios?

R = Las decisiones en Roma se adoptaban en los comicios, es decir en las votaciones de las
asambleas. Los comicios más antiguos son los comitia calata, convocados por el rey para
solemnizar ciertos actos religiosos. Los comicios políticos eran aquellos en los que votaba la
población organizada en curias

25.- ¿Cómo estaba formado el grupo de “clientes”?

R = El grupo de los clientes estaba formado básicamente por esclavos liberados por sus amos
patricios, y que después de su liberación permanecían vinculados (ellos y sus descendientes) a su
antiguo amo (y a sus herederos), quien ejercía sobre ellos cierta tutela y proteccionismo
paternalista, a cambio de ciertos servicios y lealtades. En este grupo se integraron también
algunos extranjeros

26.- Describa la instrucción y entrenamiento del ejército romano

Durante cuatro meses los nuevos reclutas eran sometidos a un entrenamiento implacable. Al
concluir este período los supervivientes ya podían llamarse soldados -milites-. Los que no podían
resistir el entrenamiento eran rechazados.

Primero se les enseñaba a desfilar marcando el paso. Luego se les llevaba de marcha, forzándolos
al máximo hasta que fueran capaces de recorrer 20 millas romanas -30 km- en cinco horas.
Después tendrían que recorrer la misma distancia cargados con todo su equipo, que incluía armas
y armaduras, utensilios de cocina, estacas para la empalizada, instrumentos para cavar y
provisiones para varios días, pues al final de cada marcha tenían que levantar un campamento con
terraplenes y fosos de defensa.

27.- ¿Cómo estaba formada una legión?

R = Una legión estaba formada por diez cohortes ((a no ser que fuera una corte de asalto o
invasión que estaban formadas pos unos 20 o 30 hombres)) de 480 hombres cada una lo que da la
cifra de 4,800 hombres en total.

28.- ¿Cuántas clases sociales existieron en la etapa de la monarquía?

R = Las clases que se distinguieron fueron cinco: patricios, plebeyos, esclavos, clientes y libertos.

29.- ¿Quiénes eran los plebeyos?

R = Constituyen la mayor parte de la población (la multitud), compuesta también con extranjeros,
refugiados pobres o clientes que se habían enemistado con sus "patronos". Eran considerados
hombres libres, por lo que no podían participar en lo político ni en lo religioso.
30.- Describa a la clase social de los esclavos

R = Es el destino normal de los presos de guerra. Legalmente, carecían de todo derecho: eran
instrumentum vocale ("herramienta que habla"). Hacían gratis los peores trabajos y de por vida. El
trato dependía del carácter personal del amo. Llegaron a ser numerosísimos con la expansión de
Roma.

31.- ¿Qué sucedió con la plebe en la etapa de la República?

R = La plebe lógicamente crecía más que el patriciado, porque en ella entraban las poblaciones
anexadas por Roma y los extranjeros que venían a vivir a la Urbe. Pero tan gran número de
habitantes no se resignaba a estar en la vida pública de comparsa

32.- Describa la lucha de los plebeyos para conseguir la igualdad de derechos en la etapa de la
República

R = Año 494. Huelga general. Los plebeyos se marchan de Roma, al Monte Sacro, ante la negativa
de los patricios a la igualdad política. Roma quedó colapsada. Los patricios tuvieron que ceder y
pactar.

33.- ¿En qué consistía la ciudadanía romana?

R = Durante siglos es el título más deseado. Consiste en unos derechos (iura) y unas obligaciones
(munera). En esta época abarca: ivra pvblica (derechos políticos): ius sufragii (derecho de voto); ius
honorum (derecho de ser elegible); ius sacrorum (derecho a tener religión o ser elegible para
funciones sacerdotales); ius provocationis (derecho de apelación al pueblo en procesos
criminales). ivra privata (derechos civiles): ius commercii (derecho de propiedad: comprar, vender,
testar...); ius connubii (derecho a contraer matrimonio legal); ius legis actionis (derecho a ejercer
acciones judiciales). mvnera (obligaciones): census (obligación de inscribirse en el censo
periódicamente); militia (obligación de servir en el ejército durante el tiempo previsto); tributum
(obligación de pagar los impuestos; hasta el 167 a. C.).

34.- ¿Cómo se adquiría la ciudadanía?

R = Por nacimiento: naciendo de matrimonio legítimo (iustae nuptiae) de un civis; siendo hijo de
liberto o extranjero favorecido con la concesión de la ciudadanía (civitatis donatio);

Por concesión legal: v.gr.: por hacer una casa en Roma, o construir un barco capaz para 10000
modios de grano, o por hacer condenar a un magistrado;
Por concesión del estado, representado, para el caso, por los comicios, el general vencedor, las
comisiones encargadas de fundar una colonia romana o el emperador.

35.- ¿Cómo se perdía el derecho de ciudadanía?

R = Perdiendo el status libertatis: por condena penal (venta pública trans Tiberim) por insolvencia,
pronto suprimida; por privación de agua y luz (interdictio aquae et ignis) o deportación; o por
negarse al censo, al servicio militar, por desertar, por caer preso en una guerra, o por violar los
derechos de gentes;

Perdiendo el status civitatis: renuncia a la ciudadanía (reiecto civitatis) o por hacerse civis de otra
ciudad.

36.- ¿Cómo estaba formada la caballería?

R = La caballería del ejército romano estaba formada por ricos que traían el caballo o que
utilizaban caballos del estado. Formaban un grupo social distinguido (caracterizados por un anillo
de oro y una túnica bordada de púrpura), pero pronto fueron insuficientes y hubo que sustituirlos
con soldados pagados.

37.- ¿Qué pasó con los clientes en la etapa de la República?

R = Los clientes que fueron absorbidos por la plebe, llegaron a desaparecer al comienzo de la
república, pero después reaparecieron al arruinarse la clase media con las guerras y con los
productos que gratis mandaban a Roma los pueblos sometidos. Muchos no llegan a tener lazo
jurídico con un patronus y andan por Roma sin rumbo, detrás del rico o del político que más les
ofrezca.

38.- ¿Y los esclavos que papel tomaron en la etapa de la República?

Los esclavos protagonizan en esta época importantes rebeliones.

39.- ¿Qué distinciones existían en la etapa del Imperio?

R = Con Augusto se modifica algo la jerarquía, pero sigue estando basada en la riqueza.

Se distingue entre cives y no cives. Los cives, a su vez, pueden ser honestiores (los ricos) o
humiliores (los pobres). Dentro de los honestiores, se encuentran los clarissimi o pertenecientes al
ordo senatorius, y los egregii o pertenecientes al ordo equester. Los no cives, por último, son los
liberti y los servi.

40.- ¿Qué sucede con la figura de ciudadano en el Imperio?

R = Ser ciudadano deja de ser importante y, de paso, desaparece la posición privilegiada de Roma
y de Italia en el Imperio.
41.- ¿Qué sucedió con los esclavos en esta etapa del Imperio?

R = Los esclavos aumentaron mucho en número. Se dice que algunas familias tenían más de 500 y
que en Roma había unos 250000. El trato se va suavizando por influencia estoica y cristiana.
Adriano y Antonino Pío legislan contra el mal trato.

42.- Describa la situación de los libertos en la etapa del Imperio

Los libertos aumentaron porque hubo muchas manumisiones. Augusto llegó a prohibir liberar por
testamento a más de 100. Algunos jugaron importante papel político.

43.- En la etapa del Dominado… ¿que nueva clase social apareció?

R = En el Dominado aparecerá una clase social nueva, intermedia entre libres y esclavos: los
colonos. La jerarquización se hace más fuerte y estanca: casi un sistema de castas.

44.- ¿Cuáles fueron las novedades en la época del dominado?

Las novedades de esta época son:

Equivalencia del ordo senatorius y del equester (estos entran en el Senado); Los humiliores
quedan desde el IV fijados hereditariamente a su profesión (gremios); La esclavitud disminuye
porque las nuevas formas de producción ya no la hacen indispensable; muchos huyen y se hacen
salteadores; Los colonos son pobres y libres, pero quedan sujetos a la tierra del amo que ellos
trabajan: tienen que cultivarla perpetuamente, no pueden dejarla ni un día; no pueden ir a casarse
fuera del dominio; los hijos siguen la condición de los padres. Está naciendo así un nuevo sistema:
el feudal.

45.- ¿En cuántas clases fueron distribuidos los soldados con Servio Tulio?

R = En 5 clases:

➢1ª clase: Los que por sus posesiones aportaban una armadura

➢2ª clase: Los que poseían tres cuartos de un heredium (o sea al menos 40.500 metros
cuadrados)

➢3ª clase: Los que poseían la mitad de un heredium (al menos 27.000 m²).

➢4ª clase: Los que poseían un cuarto de heredium (al menos 13.500 m²).

➢5ª clase: Los que poseían un octavo de heredium (al menos 6.750 m²).

46.- ¿Qué eran los comicios centuriados?

R = Las diversas clases formaban la población susceptible de actuar militarmente y se reunían en
asamblea, en los llamados comicios centuriados (comitia centuriata).

47.- Explique en que consistió el “censo” y ¿qué efecto tuvo?

R = El sistema de reclutamiento de soldados en razón de los bienes poseídos, hizo necesario

establecer un censo de propiedades y transmisiones, que se revisaba cada cuatro años. Un efecto
inmediato fue el de dividir a la sociedad romana.

48.- ¿A quienes era practicada la pena capital?

R = La pena capital era aplicable a quien alterara la paz pública, y por otros delitos.

Tenía varias formas:

• A los testigos falsos se les arrojaba desde una altura (La Roca Tarpeya) era el destino de los
traidores.

• A los ladrones de mieses se les colgaba.

• A los incendiarios se les quemaba vivos.

49.- ¿Qué tipos especiales de indulto existían?

R = Eran los siguientes:

• El que se arrodillaba ante un sacerdote de Júpiter no podía ser apaleado en veinticuatro horas.

• El que entraba encadenado en su propia casa debía ser desatado.

• El criminal que al dirigirse a una ejecución se tropezaba con una vestal (virgen, especie de
sacerdotisa), era perdonado.

50.- ¿Cuál era la situación de la mujer en esta etapa?

R = En las familias ricas, la mujer debía llevar una vida de obediencia. El trabajo le era ajeno,
excepto el hilar y tejer. Como ama de casa debía supervisar las tareas domésticas, cumplidas por
los esclavos. Para los romanos, el crimen más grande que podía cometer una mujer era el
adulterio, considerado no sólo un crimen de carácter moral, sino una traición para los dioses
tutelares

CUESTIONARIO DE DERECHO ROMANO II

1.- Cómo fue definido el Derecho en sentido subjetivo por el Jurista Celso?
El Derecho es el arte de lo bueno y o equitativo.

2.- Cuál es la definición de Justicia por parte del Jurista Ulpiano?

La Justicia es la constante perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho.

3.- De acuerdo al texto de Justicia del Jurista Ulpiano, señala cuál es la Justicia Conmutativa

Inclina a la voluntad a dar estrictamente su derecho a cada persona privada, conservando la

igualdad de cosa a cosa –“red ad rem”-, de cosa recibida a cosa entregada.

4.- De acuerdo al texto de Justicia del Jurista Ulpiano, señala cuál es la Justicia Distributiva

Es aquella por la cual los bienes o trabajos se reparten entre los miembros de la sociedad según la
proporción de los méritos o de las facultades de cada integrante; no atiende a la igualdad de cosa
a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones.

5.- De acuerdo a Justiniano cómo divide el estudio del Derecho y cómo se definen?

*Derecho Público “IUS PUBLICUM”

Es aquel que trata del gobierno de los romanos; y lo resume en tres términos:

I.- SACRA. Es lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios.

II.- SACERDOTES. Es su organización, funciones y prerrogativas.

III.- MAGISTRATUS. Su número, naturaleza y atribuciones; la competencia y la organización de las

asambleas populares del senado.
*Derecho Privado “IUS PRIVATUM”

Es el que se refiere a la utilidad de los particulares; esto es, el que reglamenta sus diferentes
relaciones y actividades. El Derecho Privado consta de tres partes delo preceptos del:

I.- Derecho Natural “IUS NATURALE”

II.- Derecho de Gentes “IUS GENTIUM”

III.- Derecho Civil “IUS CIVILE”

6.-Menciona el concepto del Derecho Natural “IUS NATURALE” según Ulpiano

Es el que la naturaleza enseñó a todos los animales; pues tal derecho no es privativo del género
humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra, el mar y también las aves.

7.- Menciona el concepto del Derecho de Gentes “IUS GENTIUM”

Es común a todos los hombres; procede de la naturaleza racional de los hombres y de las
relaciones comunes que entre sí tienen.

8.- Menciona el concepto del Derecho Civil “IUS CIVILE”

Es privativo de los ciudadanos; dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido

especialmente para sí.

9.- Menciona el concepto de “IUS HONORARIUM”

En el año 367 a. de C. fue creada la magistratura de la pretura, su titular el Pretor, era el

encargado de administrar la justicia a sus conciudadanos. Después hubo un Pretor peregrino para
impartir justicia en los conflictos con los peregrinos y otras magistraturas, tales como la de los
ediles curules. Estos Magistrados fueron los autores del Derecho Honorario, siendo este el género
y la especie más importante del derecho pretorio, plasmado en el edicto.

10.- Menciona el concepto de “IUS SCRIPTUM” Y “IUS NON SCRIPTUM”

Desde el punto de vista de su formación, los romanos dividieron el Derecho en Escrito y No

Escrito,

*Derecho Escrito “IUS SCRIPTUM” Es el formulado y promulgado por una autoridad constituida.

*Derecho No Escrito “IUS NON SCRIPTUM” Es el no promulgado, Es aquel que el uso ha formado
poco a poco y que en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible
determinar la época precisa de su introducción.

11.- Menciona las Fuentes del Derecho Romano Escrito “IUS SCRIPTUM”

Son las Leyes, los Plebiscitos, los Senadoconsultos, las Constituciones Imperiales, los Edictos de los
Magistrados y las Respuestas de los Prudentes.

12.- Menciona las Fuentes del Derecho Romano No Escrito “IUS NON SCRIPTUM”

La Costumbre.

13.- En la Ciencia Jurídica, cómo se define a la Persona?

Es el sujeto de derecho como titular de Derechos y Obligaciones.

14.- En el Derecho Romano “IUS ROMANO”, como se definía?

*Persona Física que debía reunir 3 elementos:

STATUS LIBERTATIS (Personas Libres)

-Ciudadanos y no Ciudadanos

-Ingenuos; cuando el individuo nació libre; y

-Libertinos; los que habían salido de la esclavitud.

STATUS CIVITATIS (Personas consideradas en la Familia)

-SUI IURIS; Que dependen de ellos mismos;

-PATER FAMILIAS;

-IUIS ALIENI IURIS; aquellos que se encuentran bajo la potestad de un jefe (Un hijo de familia)

STATUS FAMILIAE (independientes no sujetos a la patria potestad).

*Persona Jurídica Eran los que reunían estos tres elementos; Cuando se perdía alguno de estos,
ocasionaban una disminución en la personalidad, y se le llamaba CAPITIS DEMINUTIO.

15.- Cuales eran las pruebas en la que los Proculeyanos definían para considerar a una persona
física?

- Que la persona física para que exista debe nacer viva;

- El recién nacido debía demostrarlo con el llanto;

- El recién nacido con aumento en las funciones de los miembros humanos, se consideraba
perfecto, en cierto

modo y por lo tanto se contaba entre los hijos.

16.- Menciona el concepto de Esclavitud

Era la institución jurídica conforme a la cual una persona se veía despojada de toda personalidad,
asimilada a una cosa como tal; pertenecía en plena propiedad a otro, por el mismo título que una
bestia de carga o una cosa inanimada cualquiera.

17.- Señala las causas de la esclavitud en el Antiguo Pueblo Romano

Se originaban por Nacimiento y las Instituidas en el “IUS GENTIUM” y en el “IUS CIVILE”;

-POR NACIMIENTO, nacían esclavos los hijos de la madre esclava;

-POR EL DERECHO DE GENTES, todo enemigo hecho prisionero y al que se le conservaba la vida, se
convertía en esclavo;

-POR EL DERECHO CIVIL

En el Derecho Antiguo: El Ladrón encontrado en flagrante delito;

En el Derecho Clásico y Postclásico: El hombre que se hacía vender como esclavo por un cómplice
para compartir el precio con su vendedor y se atribuía como esclavo al comprador para castigarlo
por la tentativa de engaño;

-SERVI POENAE

A los que no tienen más dueño que su castigo y sus bienes eran confiscados en beneficio del
Estado; y

-LA REVOCATIO IN SERVITUTEM

La ingratitud de los manumitidos hacia sus amos.

18.-Cual era la situación de los esclavos en la sociedad?

-Carecía de derechos políticos - No se obligaba civilmente por sus contratos

-No podía casarse civilmente - Si celebraba un contrato no obligaba a su
dueño

-No podía hacer ninguna adquisición - El esclavo no podía obrar en justicia, ni para sí
ni para otro.

19.- Cuales eran las maneras de que se extinguiera la esclavitud?

-EL POSLIMINIUM Ocurría cuando un prisionero de guerra lograba escapar y volvía a su país,
produciendo el efecto de darle fin a la esclavitud.

- LA MANUMISIÓN

EL CENSO: El dueño permitía que el esclavo se inscribiera entre el número de ciudadanos en los
registros del censo;

LA VINDICTA: Era un juicio ficticio de libertad celebrado conforme al ritual de la INIURE CESIO, el
dueño deseaba liberar al esclavo comparecía ante el pretor acompañado de un amigo que
afirmaba o reivindicaba la libertad.

EL TESTAMENTO: El dueño concedía al esclavo la libertad en su testamento.

-MANUMISIO IN ECLESIA Esta forma consistía en una declaración del dueño del esclavo ante una
autoridad eclesiástica y los fieles reunidos en la iglesia que era suficiente para obtener su libertad.

20.- Como estaban divididos los grupos de hombres en el Estado Romano?

-Los ciudadanos romanos o CIVES; y

-Los Extranjeros o PEREGINI.

21.- Dentro de las Instituciones del Derecho Civil Romano, Público y Privado; cuales eran los goces
que tenía el Ciudadano Romano?

DERECHO PÚBLICO:

Ius Suffragi. Derecho a votar en los comicios para hacer la Ley y proceder a la elección de los
Magistrados;
Ius Honorium. Derecho a ejercer (ser electo) las funciones públicas o religiosas; y

El Derecho a servir en la Legiones.

DERECHO PRIVADO:

Ius Conubbi o Conubium. Aptitud para contraer matrimonio de Derecho Civil;

Ius Commerci o Commercium. Era el derecho de ser propietario o acreedor o deudor y de servirse
de las formas especiales del Derecho Civil de los romanos;

El derecho de hacer testamento; y

El derecho de obrar judicialmente por el antiguo procedimiento de las acciones de la Ley.

22.- Como se adquiría la calidad de Ciudadano Romano?

Se adquiría:

Por Nacimiento. No era el lugar de nacimiento sino la nacionalidad de los padres que era la que
confería la ciudadanía romana al hijo; para nacer CIVIS era preciso nacer de padres nacidos
romanos, IUSTAS NUPCIAS;

Por Causas Posteriores al Nacimiento. Los liberados por un medio solemne, en el Derecho
Bizantino, adquirían la ciudadanía romana juntamente con la libertad. Más tarde LEX LICINIA.

23.- Cual es el concepto de PATTER FAMILIAS y cuáles eran sus funciones?

Es la persona física en relación con su STATUS FAMILIAE, se le llamaba SUI IURIS que es aquella
persona que no se encuentra sujeta a ninguna potestad y que tenia la facultad de ejercer sobre de
los que él dependen los siguientes poderes:

- DOMINICA POTESTAS Sobre los esclavos en calidad de amo;

- PATRIA POTESTAS Sobre los hijos;

- MANUS Sobre su mujer; y

- ALIENI IURIS Sobre una persona libre.

No estaba ligado al hecho de tener descendencia o al de haber engendrado hijos, sino al de no
estar sometido al poder domestico de nadie.

24.- Menciona cuales eran los atributos esenciales de la Personalidad

- Capacidad de goce

- Patrimonio

- Domicilio

- El Nombre

25.- Cuando se adquiría la perdida de la Personalidad?

- Por Muerte

- Por Capitis Deminutio

26.- Menciona el concepto de CAPITIS DEMINUTIO y sus características

La personalidad CIVIS en Roma comprendía de 3 elementos que eran La Libertad, el derecho a la

ciudadanía y los derechos de familia; cuando se perdía uno de estos elementos se considera que
había sencillamente una modificación en su capacidad; esto significa la extinción de la
personalidad o pérdida del estado.

27.- Cuales eran los requisitos en roma para constituirse como Personas Moral ó Personas
Jurídicas?

Primeramente se requería permiso del Estado para su creación; y para su existencia por lo menos
se requería de tres individuos, aún cuando una vez constituidas podían continuar con un solo
sujeto; sus fines debían ser lícitos. En Roma las Personas Jurídicas podían ser:
*Asociaciones. Se forman a través de la reunión de un grupo de personas unidas entre sí,
voluntariamente para lograr un fin común; y

*Fundaciones. Consistían en la personificación de un patrimonio destinado a un fin religioso o de

beneficencia ó por voluntad del constituyente.

28.- Cómo estaba organizada la Familia en Roma?

Estaba organizada bajo la autoridad patriarcal. Fue el conjunto de personas sometidas a la

autoridad de único de familia PATTER FAMILIAS, que tenía el señorío en su casa, era titular del
patrimonio con capacidad de actuar y estaban bajo potestad su esposa, hijos y todas las personas
que el Pater recibía en su familia.

29.- Cual es el concepto del Parentesco y como se distinguía?

Es el vínculo jurídico que liga entre sí a las personas que desciende de una misma estirpe; los
romanos distinguieron el parentesco:

-AGNATIO (parentesco civil) Es el vinculo que une a los parientes por la línea masculina;

-COGNATIO (parentesco natural) Es el vinculo de sangre que une a la personas descendientes unas
de otras *Línea recta, o que descienden de un mismo autor común *Línea colateral, sin distinción
de sexo.

30.- Menciona el concepto de MANUS y sus características

Fue una potestad domestica que ejercía el marido sobre la mujer casada, adquiriéndose por medio
de actos solemnes:

-USUS La posesión de la mujer;

-CONFARREATIO Ceremonia de carácter religioso; y

-COEMPATIO Venta efectiva al principio imaginaria después de la mujer al marido con asistencia
del jefe de familia.

31.- Señala el concepto de Adopción *ADOPTIO y en qué consistía

Es el acto por el cual un extraño quedaba agregado a la familia romana, sometiéndose a la

potestad del jefe de familia, como hijo o como nieto. No teniendo parentesco con el jefe;
Justiniano estableció dos clases de ADOPCIÓN: ADOPTIO PLENA y ADOPTIO MINUS PLENA.

32.- Cual era la división establecida por GAYO en relación al los Derechos Reales y Derechos
Personales?

IUS QUOD AD RES PERTINEST Derecho perteneciente a las cosas; y

IUS QUOD AD PERSONA PERTINENT Derecho perteneciente a las personas.

33.- Menciona la definición de OBLIGACIÓN y cuáles son sus elementos

Es el vínculo jurídico entre dos o más personas de las cuales una o más están facultadas para exigir
de otras, ciertos comportamientos positivos o negativos mientras que el sujeto (s) pasivo (s)
tienen el deber jurídico de observar este comportamiento sancionándolo mediante una acción
personal. Los elementos son ACREEDOR-DEUDOR-OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
(COMPORTAMIENTO A UN BIEN MATERIAL).

34.- Menciona las características de los CONTRATOS VERBIS

Se perfeccionaban con el uso de ciertas formulas verbales, es decir pronunciando determinadas

palabras solemnes quedando así obligadas las partes; de tal suerte que si los interesados se
apartaban de ellas a pesar de que constara claramente su voluntad de obligarse, el negocio no se
consideraba como contrato.
35.- Define el concepto de STIPULALTIO

Es el acuerdo expresado bajo la forma de pregunta y respuesta verbal que tiene que establecer
una obligación; asimismo en ambas frases se tenía que utilizar el mismo verbo (¿prometes dar
100?, lo prometo)

36.- Cuales eran los requisitos del STIPULALTIO?

- La Oralidad

- Los interesados debían estar presentes

- Los contratantes únicamente debían de ocuparse de la estipulación

- Congruencia en la pregunta y la respuesta, responder exactamente lo que se pregunta

- Objeto (Al inicio solo podía tener por objeto una suma de dinero); y

- Carácter abstracto, Es además un negocio jurídico abstracto; La obligación nace por la sola
pronunciación de las palabras.

37.- Como se dividían las ESTIPULACIONES?

-Estipulaciones Judiciales Son la que provienen del oficio del Juez

-Estipulaciones Pretorias Dimanan del imperio del Pretor y también las Edilicias

-Estipulaciones Comunes Eran ordenadas tanto como del pretor como del Juez

-Estipulaciones Convencionales Eran las que se formalizaban libremente y son tantas cuantas
fuesen las obligaciones concertadas.

38.- Define cuales son los CONTRATOS CONSENSU

Son aquellos que para su validez no necesitan formalidad alguna, ni entrega de la cosa sino basta
con el consentimiento de las partes, tanto entre presentes como ausentes, ya lo manifieste en
forma expresa o tacita, de palabra o por carta o per nuntium (por mensajero). En estos contratos
se pueden citar:

- La compraventa

- El arrendamiento

- El mandato; y

- La sociedad.

39.- Menciona cuales son los elementos del CONTRATO

-LA MERCANCÍA Y EL PRECIO, (la compraventa se perfecciona cuando las partes están de acuerdo
sobre la mercancía y el precio)

*Sin embargo, las partes podían acordar que la venta se sujetara a la redacción de un escrito que
solo servía de prueba, que era el elemento esencial del contrato, ya que el negocio no quedaba
concluido si las partes no lo hacían por escrito.

40.- Que tienen en común un LOCATIO CONDUCTIO RERUM de la APARCERIA?

-LOCATIO CONDUCTIO RERUM -Arrendamiento de cosas

-APARCERIA -Arrendamiento de un terreno agrícola

RESÚMEN

DE DERECHO ROMANO II

CONCEPTOS GENERALES
IUS romano en sus inicios estaba ligado a la religión y no obstante conservo su esfera propia, El
IUS (derecho) era la LEX HUMANA. (ley de los hombres),

EL DERECHO en sentido objetivo, fue definido por el jurista Celso como:

IUS EST ARS BONI EL AEQUI que quiere decir “El Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo”.

La Justicia IUSTITIA como parte fundamental de la aplicación de derecho, viene del latín IUSTUS y
el jurista ULPIANO la definió así:

IUSTITIA EST CONSTANS ET PERPETUA VOLUNTAS IUS SUUM CUIQUE TRIBUENDI

La Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho.

A su vez diversos autores señalan que la justicia se divide en, Justicia conmutativa y distributiva.

I. JUSTICIA CONMUTATIVA. Inclina a la voluntad a dar estrictamente su derecho a cada persona

privada, conservando la igualdad de cosa a cosa –“rei ad rem”-, de cosa recibida a cosa entregada.

II. JUSTICIA DISTRIBUTIVA. Es aquella por la cual los bienes o trabajos se reparten entre los
miembros de la sociedad según la proporción de los méritos o de las facultades de cada
integrante; no atiende a la igualdad de cosa a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones.

CLASIFICACION DEL DERECHO ROMANO

Justino en sus Instituciones divide el estudio del derecho en público y privado “IUS PUBLICUM” Y
“IUS PRIVATUM”.

“PUBLICUM IUS EST QUOD AD STATUM REI ROMANAE SPECTAT”

Derecho público es aquel que trata del gobierno de los romanos.

ULPIANO resume su objeto en tres términos:

I. SACRA. Es lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios.

II. SACERDOTES. Es su organización, funciones y prerrogativas.

III. MAGISTRATUS. Su número, naturaleza y atribuciones; la competencia y la organización de las

asambleas populares y del senado.

PRIVATUM QUOD AD SINGULORUM UTILITATEM

Derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; estos es, el que reglamenta
sus diferentes relaciones y actividades.

El derecho privado consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural “IUS NATURALE”,
del derecho de gentes “IUS GENTIUM” y del derecho civil “IUS CIVILE”

“IUS NATURALE”

El jurista ULPIANO dio el siguiente concepto:

EST, QUOD NATURA OMNIA ANIMALIA DOCUIT; NAM IUS QUAE IUSTUD NON HUMANI GENERIS
PROPRIUM, SED OMNIUM ANIMALIUM QUAE IN TERRAE, QUAE IN MARI NASCUNTUR, AVIUM
QUOQUE COMMUNE EST. HINC DESCENDIT MARIS ATQUE FEMINAE CONIUNCTIO, QUAM NOS
MATRIMONIUM APELLAMUS, BINC LIBERARUM PROCREATIO , BINC EDUCATIO: VIDEMUS
ETENIUM, CETERA QUOQUE ANIMALIA, FERAS ETIAM, ISTIUS IURIS PERITIA CENCERI

El derecho natural es el que la naturaleza enseñó a todos los animales; pues tal derecho no es
privativo del género humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra, en el mar y
también a las aves. De ahí proviene la unión del macho y la hembra, que nosotros llamamos
matrimonio, la procreación de los hijos y su educación, puesto que vemos también a todos los
demás animales, incluso a las fieras, contados en el número de los que tienen conocimiento de ese
derecho.

IUS GENTIUM. El derecho de gentes es común a todos los hombres, procede de la naturaleza
racional de los hombres y de las relaciones comunes que entre sí tienen.

IUS CIVILE. Es privativo de los ciudadanos, dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido
especialmente para sí.

Para su aplicación, el Derecho civil lo dividieron en:

IUS HONORARIUM”. En el año 367 a. de C., fue creada la magistratura de la pretura, su titular el
pretor, era el encargado de administrar justicia a sus conciudadanos. Estos magistrados fueron los
autores del derecho honorario, siendo éste el género y la especie más importante del derecho
pretorio, plasmado en el edicto.

Derecho escrito “IUS SCRIPTUM”. El derecho escrito es el formulado y promulgado por una
autoridad constituida.

Derecho no escrito “IUS NON SCRIPTUM”. Es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco
a poco y que en un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible
determinar la época precisa de su introducción.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

La fuente del derecho Romano no escrito, es la costumbre.

Las fuentes del derecho Romano escrito, son las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, las
constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de los prudentes.
LAS PERSONAS

CONCEPTO EN ROMA DE HOMBRE Y PERSONA

En el Derecho Romano “IUS ROMANO” la persona era de dos clases: Persona Física y Persona
jurídica.

PERSONA FISICA. En Roma no a todo ser humano se le consideraba persona, para gozar de una
personalidad debía reunir tres elementos, o STATUS, que eran:

1. STATUS LIBERTATIS (hombres libres no esclavos) Las PERSONAS LIBRES eran:

➢Ciudadanos y no ciudadanos (PEREGRINI cuando estos adquirían la ciudadanía romana)

➢Ingenuos; cuando el individuo nació libre

➢Libertinos; los que habían salido de la esclavitud

2. STATUS CIVITATIS (romanos no extranjeros)Las personas consideradas en la familia:

➢LOS SUI IURIS, son aquellos que dependen de ellos mismos

➢PATER FAMILIAS. Responsables de una familia.

➢IUIS ALIENI IURIS, aquellos que se encuentran bajo la potestad de un jefe, tal sería el caso de
un hijo de familia.

3. STATUS FAMILIAE (independientes no sujetos a la patria potestad)

Los que reunían estos elementos tenían capacidad jurídica. Cuando se perdía alguno de estos
elementos ocasionaban una disminución en la personalidad, era una CAPITIS DEMINUTIO.
COMIENZO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FISICA.

La persona física para que exista debe nacer viva, ya que el recién nacido debía demostrarlo con el
llanto, el movimiento o la respiración, así mismo el nacido debía tener forma Humana.

El Derecho Romano dispensó protección al concebido que aún no nacía, no es que reconociera al
feto intrauterino como sujeto de derecho, sino lo que se protegía eran los intereses de la futura
persona, muchos de los cuales resultarían ilusorios si no se tomaban medidas anticipadas.

El cuanto a la muerte de la persona física la prueba corresponde al que tenga interés de

acreditarla.

ESTATUS LIBERTATIS

LIBRES Y ESCLAVOS

LA ESCLAVITUD. Era la institución jurídica conforme a la cual una persona se veía despojada de
toda personalidad, asimilada a una cosa como tal; pertenecía en plena propiedad a otro, por el
mismo titulo que una bestia de carga o una cosa inanimada cualquiera.

En todos los pueblos antiguos fue considerado como el derecho de gentes. Era un elemento
esencial de las Sociedades.

CAUSAS DE LA ESCLAVITUD.

Como causas o fuentes de la esclavitud se pueden señalar las que se originan por el nacimiento y
las instituidas en el IUS GENTIUM Y EL IUS CIVILE.
1. POR EL NACIMIENTO nacían esclavos los hijos de madre esclava, pero se admitió que si la madre
concebía La condición del padre no se tomaba en cuenta, ya que, fuera del matrimonio, el hijo
seguía la condición de la madre. Finalmente en Roma fue aceptado que el hijo nacía libre si la
madre fue libre en cualquier momento de la gestación.

2. POR EL DERECHO DE GENTES. Todo enemigo hecho prisionero y al que se le conserva la vida se
convertía en esclavo; en un inicio era esclavo del Estado Romano, posteriormente podía ser
vendido por lo que pasaba a ser propiedad de quien lo compraba. Cabe señalar que al romano que
caía prisionero del enemigo se le aplicaba la misma norma.

3. POR EL DERECHO CIVIL. Entre las causas de la esclavitud originadas por este derecho se pueden
señalar las siguientes:

A). EN EL DERECHO ANTIGUO un individuo caía en esclavitud en los siguientes casos:

a). El Romano que no se inscribía en el censo, por suponerse que renunciaba a derecho de ser
libre.

b). El soldado refractario, por indigno de gozar de una libertad que no quería defender.

c). El ladrón encontrado en flagrante delito.

d). El deudor insolvente.

B) EN EL DERECHO CLASICO Y POSTCLÁSICO.

a). El hombre libre que se hacía vender como esclavo por un cómplice para compartir el precio con
su vendedor y reclamar después su libertad, que no podía, válidamente enajenar. Se atribuía como
esclavo al comprador, para castigarlo por su tentativa de engaño.

a). SERVI POENAE. A estos esclavos se les llama a sí, ya que no tienen más dueño que su castigo,
sus bienes eran confiscados en beneficio del Estado. Son condenados a trabajos forzados en las
minas o eran arrojados a las bestias feroces; o bien el internamiento en una escuela de
gladiadores.
b) De acuerdo al Senado Consulto Claudiano, la mujer libre que tenía relaciones con un esclavo
ajeno; para continuar tales relaciones se volvía esclava del dueño del esclavo.

d). LA REVOCATIO IN SERVITUTEM. La ingratitud de los manumitidos hacia sus amos. Se estableció
que a petición del patrono el liberto ingrato podía ser repuesto en la esclavitud por decisión del
Magistrado.

DERECHOS DE AMO SOBRE LOS ESCLAVOS.

1. EN SU PERSONA. El dueño tenía poder de vida y muerte sobre el esclavo. Por ello podía
castigarle, venderle o abandonarle.

2. EN LOS BIENES. Todo lo que adquiere el esclavo pertenece al dueño; ya que no puede tener
nada en propiedad. El jurista GAYO se expreso al respecto así. QUODCUMQUE PER SERVUM
ADQUIRITUR, IN DOMINO ADQUIRITUR; todo lo que se adquiere por medio del esclavo se
adquiere para el señor.

SITUACION DEL ESCLAVO EN LA SOCIEDAD

1. Carecía de derechos políticos

2. No podía casarse civilmente. A tal unión se llamaba CONTUVERNIUM, solo engendraba un

parentesco natural, cuyos efectos eran muy limitados.

3. No podía hacer ninguna adquisición: Pero en los actos jurídicos puede firmar tomando la
personalidad de su dueño, que resulta propietario a acreedor.

4. No se obliga civilmente por sus contratos, pero si naturalmente.

5. Si celebra un contrato, no obliga a su dueño. Pero el pretor permite a los terceros que hayan
tratado con el esclavo, actuar contra su amo, cuando éste le haya autorizado contratar.

6. El esclavo no podía obrar en justicia, ni para sí ni para otro, ya que carecía de capacidad procesal
Por excepción había algunos esclavos más favorecidos; eran los SERVI PUBLICI, esclavos del pueblo
romano, que podían ser propietarios y disponer por testamento de la mitad de sus bienes.

El esclavo manumitido era llamado LIBERTUS, en las relaciones con su antiguo dueño, se volvía su
patrón. Frente a cualquier otra persona, se le designaba LIBERTINUS.

EXTINCION DE LA ESCLAVITUD

La esclavitud terminaba de dos maneras:

1. EL POSTLIMINIUM. Ocurría esto cuando un prisionero de guerra lograba escapar y volvía a su

país, producía el efecto de dar fin a la esclavitud, operaba retroactivamente y hacia que se
considerara al cautivo que regresaba, como si nunca hubiese estado sometido. Así se presumía
que nunca había perdido la propiedad de sus bienes ni de la potestad paterna sobre sus hijos.

2. LA MANUMISIÓN. o por disposición de la ley. En el derecho antiguo existen las siguientes

formas de manumisión:

a) EL CENSO. El dueño permitía que el esclavo se inscribiera entre el número de ciudadanos en los
registros del censo, procedimiento simétrico al de la perdida de la libertad para el ciudadano que
omitía inscribirse en él. Solo podía llevarse a acabo cada cinco años cuando ocurría el censo.

b). LA VINDICTA. Era un juicio ficticio de libertad celebrado conforme al ritual de la IN IURE CESSIO.
El dueño que deseaba liberar a su esclavo comparecía ante el pretor, acompañado de un amigo
que afirmaba o reivindicaba la libertad. Tocando al esclavo con una barita decía: “DECLARO QUE
ESTE HOMBRE ES LIBRE”; si el dueño no contradecía esta afirmación el Pretor hacía constar que el
hombre era libre. Esta forma fue más utilizada que la anterior ya que podía utilizarse en cualquier
forma y cualquier lugar.

c) EL TESTAMENTO. El dueño concedía al esclavo la libertad en su testamento. Podía hacerlo de

dos formas:
 ➢Declarar libre al esclavo de forma directa. En este caso el esclavo era libre en el momento en
que el heredero aceptase la herencia, salvo que el testador hubiere señalado un plazo o una
condición

➢Encargar al heredero que manumitiese al esclavo. En este caso el heredero debería declarar
la manumisión por cualquiera de los medios adecuados, y hasta en tanto esto no sucediera, el
esclavo no adquiría la libertad. Sin embargo, se admitió la intervención del Magistrado para
constreñir a que se cumpliese la voluntad del difunto.

Los manumitidos por cualquiera de estas dos formas se hacían ciudadanos.

d). MANUMISSIO IN ECLESIA. Esta forma introducida por Constantino, consistía en una declaración
del dueño del esclavo ante una autoridad eclesiástica y los fieles reunidos en la iglesia, lo que,
según parece, era suficiente para que aquel obtuviera su libertad.

FORMAS PRIVADAS DE MANUNISIÓN

Los dueños concedían la libertad a los esclavos declarándolo así ante sus amigos; mediante una
carta; haciendo sentar al esclavo en su mesa o por otros medios permitidos por las costumbres
romanas. Tales otorgamientos de libertad no tenían, en un principio validez legal, por lo cual el
esclavo era libre de hecho, más no de derecho. Posteriormente el pretor comenzó a dispensar
una cierta protección a los que se encontraban en esa situación. Posteriormente la ley IUNIA
NORBANA reconoció dichas formas de manumitir.

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE MANUMITIR.

Las restricciones a la facultad de manumitir aparecieron en la época de AUGUSTO con las leyes LEX
FUFIA CANINIA Y LEX AELIA SENTIA.

LEX FUFIA CANINIA.

Su objeto era restringir el número de manumisiones hechas por testamento en detrimento de los
herederos, sus disposiciones limitaban el número de esclavos que el dueño podía manumitir
señalando lo siguiente; el dueño de 3 podía manumitir 2 esclavos, el dueño de 10 a 3, el de 30 a 11
el 30% el de 100 a 31, el de 500 a 101 una quinta parte; sin embargo no se podía manumitir a más
de 100 esclavos.

LEX AELIA SENTIA

La promulgo Augusto con el objeto de impedir que se dar fácilmente la libertad a individuos que
no eran dignos de ella. Señalando las siguientes disposiciones;

➢El dueño para libertar a un esclavo, debía tener, por lo menos 20 años; antes de esta edad no
podía hacerlo sino justificando un motivo legitimo ante el Magistrado asistido de un consejo
compuesto por 5 Senadores, 5 caballeros en Roma y de 20 recuperadores en provincia. Si no la
manumisión era nula.

➢El esclavo debía tener 30 años por lo menos, en caso contrario solo se volvía latino iuniano.

➢El siervo que durante su esclavitud hubiera sufrido penas infamantes, no pasaba a ser
ciudadano, ni latino, sino peregrino.

➢Era nula la manumisión en perjuicio de los derechos de los acreedores; es decir el que hiciera
insolvente al dueño o que aumentara su insolvencia

STATUS CIVITATIS

El Estado Romano, como todos los tipos de Ciudad-Estado que conoció el mundo antiguo clásico,
sólo protegía en su ordenamiento jurídico a los miembros de la CIVITAS romana. Los que gozaban
de la ciudadanía eran capaces de derechos y tenían personalidad. Justamente con el STATUS
LIBERTATIS, el STATUS CIVITATIS, constituía un supuesto necesario para ser persona.

Los hombres se dividían en dos grupos extremos: de un lado, los ciudadanos romanos o CIVES: del
otro, los extranjeros o PEREGRINI. Entre ambos estaba otro intermedio LATINI.
EL CIVIS OPTIMO IURE o Ciudadano romano no incapacitado gozaba de todas las instituciones del
Derecho Civil Romano, Público y Privado.

1. DERECHO PÚBLICO

A). IUS SUFFRAGI, derecho de votar en los comicios para hacer la ley y proceder a la elección de los
magistrados.

B). IUS HONORUM o derecho de ejercer (ser electo) las funciones públicas o religiosas

C). El derecho de servir en las legiones.

2. DERECHO PRIVADO

A). IUS CONUBBI O CONUBIUM. Aptitud para contraer matrimonio de derecho Civil

B) IUS COMMERCII O COMERCIUM. Era el derecho de ser propietario de ser acreedor o deudor y
de servirse, para ello, de las formas especiales del Derecho Civil de los romanos; el derecho de
hacer testamento, FACTIO TESTAMENTI ACTIVA, es decir derecho de transmitir sus bienes por
testamento, y de ser instituido heredero o FACTIO TESTAMENTI PASIVA.

C). El derecho de obrar judicialmente por el antiguo procedimiento de las acciones de la ley.

Otros privilegios estaban también unidos a la cualidad de ciudadanos especialmente la

PROVOCATIO AD POPULUM o derecho a no sufrir la pena capital pronunciada por algún
magistrado que no sea dictador, mediante la apelación de los comicios por centurias.

2. DE LOS NO CIUDADANOS. Los extranjeros están privados de las ventajas del derecho de
ciudadanía y únicamente participan de las Instituciones del IUS GENTIUM; a los extranjeros que no
tienen el derecho de ciudadanía y con los cuales Roma no esta en lucha, se les llama PEREGRINI

3. PEREGRINOS. Eran los habitantes de los países que habían hecho tratado de alianza con Roma o
que se sometieron más tarde a la denominación Romana reduciéndose al estado de provincias.
Con motivo de ellos se creó el PRAETOR PEREGRINUS
COMO SE ADQUIERE LA CIUDADANÍA

La calidad de ciudadano romano se adquiere por nacimiento o por causas posteriores al

nacimiento.

a) POR NACIMIENTO Por el sistema del IUS SANGUINIS no era el lugar de nacimiento, sino la
nacionalidad de los padres era la que confería la ciudadanía romana al hijo. Para nacer civis era
preciso nacer de padres nacidos romanos.

Fuera de las IUSTAS NUPCIAS, el hijo sigue la condición de la madre en el día del parto. De tal
forma que si el padre era peregrino y la madre romana el hijo nacía romano.

b) CAUSAS POSTERIORES AL NACIMIENTO. Los liberados por un medio solemne, en el derecho

bizantino, adquirían la ciudadanía romana juntamente con la libertad.

> Yéndose a vivir a Roma, facultad que se suspendió y finalmente se suprimió por la LEX LICINIA.

> Por el desempeño de magistraturas locales o formar parte de la curia en sus ciudades.

> En premio a ciertos servicios de orden militar o social.

> En virtud de disposiciones destinadas a favorecer la natalidad legitima.

STATUS FAMILIAE

EL PATER FAMILIAS. Es la persona física en relación con su STATUS FAMILIAE que debía ser sui iuris
y no alieni iuris.

SUI IURIS es aquella persona que no se encuentra sujeta a ninguna potestad; es llamada PATER
FAMILIAS; el PATER FAMILIAS tenía la facultad de ejercer sobre de los que él dependen los
siguientes poderes: Sobre los esclavos en calidad de amo la DOMINCA POTESTAS, sobre los hijos la
PATRIA POTESTAS, sobre su mujer la MANUS, y sobre una persona libre ALIENI IURIS, la autoridad
llamada MANCIPUIM. El concepto de PATER FAMILIAS, no estaba ligado al hecho de tener
descendencia o al de haber engendrado hijos, sino al de no estar sometido al poder doméstico de
nadie.

PERSONAS SUJETAS A LA AUTORIDAD DEL JEFE

El sometido al poder familiar, cualquiera que sea su edad o sexo, es persona ALIENI IURIS. Así
quedaban en esta categoría

1. La mujer que al casarse con el Jefe o con alguno de los varones sometidos al poder doméstico,
cumpliese con determinada ceremonia o requisitos UXOR IN MANU.

2. Sus hijos legítimos, así como los descendientes, también legítimos de sus hijos varones y de sus
nietos varones.

3. La persona, cualquiera que sea su procedencia, que el PATER acepte en la familia en la posición
jurídica de los hijos o de los nietos.

No eran parte de la familia a pesar de los vínculos biológicos o matrimoniales que los unían al
PATER los siguientes:

1. Su mujer y la de sus descendientes legítimos, cuando al matrimonio no se hubiesen

acompañado ceremonias o requisitos.

2. Los descendientes ilegítimos

3. Los descendientes legítimos que por determinados actos jurídicos salen de la familia, bien para
constituir ellos una como jefes, bien para entrar a otra distinta como sometidos, cambiando, por lo
tanto, solo de PATER.
4. Los descendientes, legítimos o ilegítimos, de las hijas y nietas, ya que las hembras son, en este
sentido FINIS FAMILIAE, interrumpen la AGNACIÓN que solo es transmisible PER VIRILEM SEXUM.

5. Los hijos vendidos por su PATER a un extraño.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.

Los atributos esenciales de la personalidad son:

1. CAPACIDAD DE GOCE. El ser que carecía de capacidad de goce no era persona, en tanto la
capacidad de ejercicio no era esencial para la persona; así que los infantes y dementes pueden ser
personas aun que no puedan ejercitar sus derechos.

2. PATRIMONIO. Se entiende por patrimonio el conjunto de cosas corporales, incorporales y

deudas que tenga una persona; por regla general cada persona tiene un patrimonio y todo
patrimonio tiene un titular; aun cuando existen excepciones por ejemplo la herencia yacente, la
fundación.

3). DOMICILIO. El domicilio era el lugar donde una persona tiene su principal residencia y podía
ser de origen (respecto a los hijos el del PATER), voluntario respecto al cual una persona se
traslada el centro de sus actividades, pero debía ser un cambio permanente y legal, este dependía
de una disposición legal; la mujer casada el domicilio era el de su esposo. Así mismo en el derecho
romano se admitió que una persona tuviese varios domicilios, en el caso de que tuviese varios
centros de actividad, civil, mercantil o privada.

4). EL NOMBRE. Por medio del nombre una persona física podía ser identificada.

PERDIDA DE LA PERSONALIDAD
A). Por muerte.

B). Por capitis deminutio

EXTINCIÓN CIVIL DE LAS PERSONAS FISICAS

1. CAPITIS DEMINUTIO. La personalidad del civis en roma comprendía tres elementos: la libertad,
el derecho a la ciudadanía y los derechos de familia. Su reunión constituía los derechos del civis.
Cuando se pierde uno de estos elementos se considera que había sencillamente una modificación
en su capacidad. En el derecho Romano, por la perdida de uno de estos elementos la persona se
extingue y los Jurisconsultos lo expresan diciendo que hay CAPITIS DEMINUTIO; la cual se compara
con la muerte civil, toda vez que capitis deminutio significa extinción de la personalidad o pérdida
del estado.

EFECTOS DE LA CAPITIS DEMINUTIO.

a). Los lazos de agnación y de gentilidad se extinguen

b). El MINUTUS perdida de todos los bienes que constituían su patrimonio.

2. INFAMIA. Era la falta de honorabilidad o de consideración social y jurídica de una persona,

afectaba a la consideración de que gozaba el individuo en la sociedad, la que desde luego traía
pedidas, como la prohibición de intervenir como testigos en los negocios jurídicos, también podían
ser excluidos de las centurias y privarles del derecho al sufragio.

PERSONAS MORALES

PERSONAS MORALES. Para su existencia se requería por lo menos de tres individuos, aun cuando
una vez constituidas podían continuar con un solo sujeto; sus fines debían ser lícitos.

En Roma las Personas jurídicas podían se: asociaciones y fundaciones

1. ASOSIACIONES. Se forman a través de la reunión de un grupo de personas, unidas entre sí,
voluntariamente, para lograr un fin común. Se puede señalar como personas jurídicas al Estado y a
los municipios como de carácter público de mayor interés; semi-públicas, constituidas en forma
análoga al Estado, ya que se formaron con autorización legal son los colegios sacerdotales,
corporaciones para funerales y sepulturas, agrupaciones de empleados asalariados del Estado,
Cofradías religiosas y las Sociedades que se dedican a la estipulación comercial, como a la
explotación de minas y de salinas.

2. FUNDACIONES. Consistían en la personificación de un patrimonio destinado a un fin religioso o

de beneficencia, por voluntad del constituyente

LA FAMILIA

La familia estaba organizada bajo la autoridad patriarcal. La familia fue el conjunto de personas
sometidas a la autoridad de único de familia PATER FAMILIAS, él tenía el señorío de su casa ya que
es sui iuris, es el titular del patrimonio con capacidad de actuar, están bajo su potestad su esposa
(manus), hijos y todas las personas que el pater recibía en su familia como hijos y nietos. El
parentesco (agnatio) unía al pater con las personas que estaban bajo su potestad, era solo por vía
de varones (paterna), de tal forma que solo se reconocían abuelos paternos

EL PARENTESCO

El parentesco es el vinculo jurídico que liga entre si a las personas que desciende de una misma
estirpe.

Los romanos distinguieron el parentesco civil (agnatio), y parentesco natural (cognatio).

LA AGNACION es el vinculo que une a los parientes por la línea masculina; comprendía a todas las
personas que se encuentran bajo la potestad de un mismo parter familias o que se encontrarían si
este no hubiese fallecido.
LA COGNACION. Es el vinculo de sangre que une a las personas descendientes unas de otras (línea
recta) o que descienden de un mismo autor común (línea colateral) sin distinción de sexo

El parentesco limita por la proximidad de las personas con respecto al tronco y la ley lo regula por
la línea y el grado.

La línea es la serie de personas que proceden una de otra. Dicha línea puede ser recta o colateral.
La primera se constituye entre las personas que descienden unas de otras; puede ser ascendiente
(padre, abuelo, bisabuelo) y descendiente (hijo, nieto bisnieto). La línea colateral esta formada por
una serie de personas que descienden de un tronco común, sin pero descender las unas de otras
(hermanos, tíos, sobrinos, primos). El lazo de afinidad se establece entre un cónyuge y los
parientes, en línea recta o colateral, del otro cónyuge.

Con respecto a la computación de grados, en esta materia, tiene aplicación la regla, TOT GRADUS
QUOT GENERATIONES; es decir hay tantos grados como generaciones. En línea recta cada
generación es un grado, así: Padre e hijo son parientes en primer grado; abuelo y nieto en
segundo, y así sucesivamente. En la línea recta colateral se encuentran las generaciones que han
entre dos personas, subiendo de la una hasta el tronco común y descendiendo después de ésta
hasta la otra persona. De modo que los hermanos son parientes en segundo grado, tío y sobrino,
en tercer grado; los primos entre si son parientes en cuarto grado.

FUENTES DE SUMISIÓN A LA POTESTAS

La FILIACION LEGITIMA. La palabra FILIACION viene de FILIUS (hijo), y con ello se indica la relación
de parentesco entre los hijos y sus padres. En el derecho Romano estaban sometidos la PATRIA
POTESTAS de un jefe familiar sus hijos legítimos y los hijos también legítimos de los varones que
estaban ya bajo su poder familiar.

Son hijos legítimos los habidos de padre y madre unidos en matrimonio. La maternidad es
fácilmente demostrable por el solo hecho del parto. La paternidad fue en un principio afirmada o
negada por el marido; posteriormente se consideraron procreados por el marido los hijos dados a
luz por la mujer después de los 182 días de contraído el matrimonio y dentro de los 300 días de su
disolución, aun cuando no se excluía la prueba en contrario.
La MANUS. La MANUS ó CONVENTIO IN MANUM, fue una potestad domestica que ejercía el
marido sobre la mujer casada; se adquiría mediante actos solemnes; como los siguientes:

A). USUS, La posesión de la mujer, continuada durante un año, daba al marido. La mujer podía
evitar ese resultado separándose del lecho tres noches antes del fin de un año. El hecho de que la
mujer se separara del hogar conyugal venía a demostrar, que la unión era libre, surgiendo así el
matrimonio SINE MANUS, en los últimos siglos de la República fue el matrimonio típico del
Derecho Romano.

B). LA CONFARREATIO; consistía en una ceremonia de carácter religioso. Se realizaba ante 10

testigos; el sacerdote de Júpiter y el Gran Pontífice Máximo, con pronunciamiento de palabras
solemnes. El acto toma su nombre de la ofrenda de un pan de trigo, el PANIS FARREUS, que
comían los esposos como símbolo de la vida en común que se iniciaba.

C). COEMPATIO. Se Estableció después de la Ley de las XII Tablas. Consistía en una venta efectiva
al principio, imaginaria después, de la mujer al marido, con asistencia del jefe de familia si es
ALIENI IURIS, o del tutor si es SUI IURIS. Se realizaba en presencia de cinco ciudadanos romanos
púberes, de un LIBRI PENS (portabalanza) y de los dos esposos.

EFECTOS DE LA MANUS

La mujer IN MANU sale de la familia civil y entra a la de su marido. Su condición es igual a la de

una hija de potestad paterna si el marido es SUI IURIS, y la de una nieta estando el marido
sometido a la potestad paterna; adquiere los derechos de sucesión unidos a esta cualidad. Si tiene
un patrimonio se absorbe en el de su marido y en la misma forma que si fuera una hija de familia,
y no se puede adquirir nada en propiedad.

ADOPCION
Es el acto por el cual un extraño quedaba agregado a una familia romana, sometiéndose a la patria
potestad de jefe de familia, como hijo o como nieto. Mediante ella se introducía en la familia civil
a personas que no tenían parentesco natural con el jefe.

JUSTINIANO, estableció dos clases de adopción:

1. ADOPTIO PLENA. Es la adopción hecha por un ascendiente, un hijo emancipado daba a su

abuelo en adopción a un hijo que había tenido después de su emancipación. El adoptado pasa de
una familia a otra.

2. ADOPTIO MINUS PLENA. La adopción era menos plena porque no hacia adquirir al adoptante
la patria potestad sobre el adoptado, que permanecía en su familia original. El adoptado
solamente adquiría derechos sucesorios en su familia adoptiva.

Además como esta adopción no confería la patria potestad, se permitió que las mujeres
pudieran adoptar.

REGLAS COMUNES DE LA ADOPCION

1. Al inicio el consentimiento del adoptado no era necesario

2. El adoptante debe tener la libertad plena; es decir 18 años m{as que el adoptado y 36 más que
el que se toma por nieto.

3. A las mujeres no se les permitía la adopción; posteriormente bajo el Diocleciano ya fue

posible.

4. Los esclavos no podían ser adoptados; aunque una declaración hecha por el amo es
considerada como manumisión.

5. La adopción de los hijos fuera del matrimonio solo era permitida en el derecho clásico.

LA LEGITIMACION

Era el acto por el cual adquirían la condición legal de legítimos los hijos naturales nacidos del
concubinato.
PROCEDIMIENTOS PARA LA LEGITIMACION

1. El matrimonio subsiguiente de los padres. Para lo cual eran necesarias las siguientes
condiciones:

➢Para que los hijos se legitimaran era necesario que nacieran de personas entre las cuales
fuera posible el matrimonio en el momento de la concepción del infante. Esta legitimación
produce efectos plenos

➢ Que el matrimonio se acompañara de una acta escrita,, probando que se había constituido
una dote.

➢Que no hubiese oposición del infante

2. OBLACION A LA CURIA. Permitía que el padre tuviese un hijo natural, ofreciéndolo en la curia
de su villa natal si era hijo; si era hija, casándola con un decurión.

3. RESCRIPTIO IMPERIAL. Justiniano decido que estando muerta la madre, ausente o casado con
otro, el padre podía dirigirse al emperador pidiendo la legitimación de sus hijos naturales. Se
concedía si el padre no tenía hijos legítimos; que el matrimonio fuese posible en el momento de la
concepción del hijo, y que éste no se opusiera. El padre también podía solicitar, en su testamento,
la legitimación de sus hijos naturales, los que de esta manera, legitimados, se hacían sus
herederos.

4. EL MANCIPIUM. No era otra cosa que el dominio que un tercero ejercía sobre el FILIUS
FAMILIAS bajo potestad paterna. El traspaso de ese dominio se realizaba por la MANCIPATIO. En el
derecho antiguo pueden señalarse los dos siguientes:

➢El jefe de familia pobre confería con frecuencia a un tercero el MANCIPIUM sobre su hijo,
mediante un precio o a título de garantía.

➢Cuando el hijo ALIENI IURIS, había causado algún daño a otro, el padre podía cedérselo,
mancipándolo a la parte lesionada.
 ➢Resultaba de las formas de adopción y de la emancipación, pero solo entonces estaba creada
de una manera temporal para romper la autoridad paterna

LA PATRIA POTESTAD

Es la autoridad que el PATER FAMILIAS ejerce sobre sus hijos legítimos de ambos sexos, sobre los
descendientes legítimos de los varones, sobre los extraños adoptados y sobre los hijos naturales
legitimados. .

EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD

a). Por la muerte del PATER o por su CAPITIS DEMINUTIO, máxima o mínima.

b). Por la muerte del hijo o por su CAPITIS DEMINUTIO, máxima o media.

c). Por emancipación

d). Por la entrada de un hijo en el sacerdocio, en la época pagada, y el exceso a la dignidad de

obispo en el Derecho Cristiano

f). Por la exposición del hijo y prostitución de la hija

g). Por la celebración de un matrimonio incestuoso por parte del padre.

EMANCIPACION

Es el acto por el cual un jefe de familia hace salir de su potestad al hijo haciéndose este SUI IURIS

El MATRIMONIO

Es la unión de dos personas de sexo distinto con la intención de ser marido y mujer.
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRAER MATRIMONIO

1. Pubertad

2. Consentimiento de los contrayentes

3. Consentimiento del jefe de familia.

IMPEDIMENTOS PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO

1. Parentesco

2. Afinidad

3. El adulterio y el rapto

4. Cargo publico y tutela

EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. Con respecto a los cónyuges: Se deben fidelidad; debían darse alimentos, pero no podían
hacerse recíprocamente donaciones.

2. Con respecto a los hijos los nacidos EX IUSTIS NUPTTIS, son hijos legítimos

CAUSAS DE DISOLUCION DEL MATRIMONIO

1. La muerte de uno de los cónyuges.

2. La incapacidad sobrevenida a alguno de los consortes

3. Por voluntad de los cónyuges

LOS ESPONSALES
Consistían en el acuerdo y promesa mutua de futuro matrimonio entre los novios

LA DOTE

Era un conjunto de bienes que la mujer u otra persona en atención a ella, entregaba a ella para
subvenir a las necesidades y gastos que la vida marital supone.

OTRAS UNIONES MARITALES

1. EL CONCUVINATO . Es la unión permanente entre personas de distinto sexo, si intención de

considerarse marido y mujer; Esta especie de matrimonio parece haber nacido de la desigualdad
de condición.

2. EL MATRIMONIO SINECONUBIO, También llamada matrimonio de derecho de gentes, se

celebraba entre personas que no tienen o una de ellas carecía del CONOBIUM

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.

En este puntos es conveniente mencionar la división establecida por Gayo al hablar de IUS QUOD
AD RES PERTINEST (derecho perteneciente a las cosas) IUS QUOD AD PERSONA PERNITENT
(derecho perteneciente a las personas)

El derecho real es un derecho oponible a cualquier tercero que permite a su titular el goce de una
cosa sea en el caso de propiedad o en el caso de los derechos reales sobre cosas ajenas.

En el derecho personal permite a su titular reclamar de determinada persona la prestación de un

hecho positivo o negativo –que puede consistir en DARE (transmisión del dominio sobre algo)
FACERE (realizar un acto con efecto inmediato PRAESTARE realizar un acto sin efectos inmediatos
es decir consecuencias visibles- como cuando se garantiza una deuda ajena o cuando uno se hace
responsable del cuidado de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crédito.

A manera de ejemplo podemos asentar lo siguiente:

A es propietario de un terreno, mediante un préstamo de uso lo presta a B

A vende ese terreno a C

A tiene un derecho real sobre ese terreno y puede reclamar una acción real

C debe dar a B oportunidad de intervenir en el juicio correspondiente, para que después de perder
el proceso tenga un derecho personal de reclamar a B el valor que tuvo el terreno en el momento
de la evicción.

Por todo lo anterior y como ya señalamos el derecho real son lo que ejercen las personas
directamente sobre una cosa con oposición a cualquier tercero y que los faculta a sacar el mayor
provecho de ella.

El ordenamiento jurídico de los derechos reales se presenta con las siguientes características:

a) Se ejercitan sin necesidad de otra persona, la conducta del sujeto pasivo es casi siempre
negativa.

b) Da un derecho de persecución sobre la cosa.

c) Otorga un derecho de preferencia o de exclusión sobre lo que reclaman.

d) Están sancionados por acciones in rem.

El maestro Agustín Bravo González no define al derecho real como aquel que existe directamente
e inmediatamente sobre una cosa determinada y que exige de todo un respeto igual pero
puramente pasivo.

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Podemos definir la obligación como el vínculo jurídico entre dos o más personas de las cuales una
o más están facultadas para exigir de otra u otras, ciertos comportamientos positivos o negativos
mientras que el sujeto (s) pasivo (s) tienen el deber jurídico de observar este comportamiento
sancionándolo mediante una acción personal.

De lo anterior los elementos de la obligación son:

1) Uno o más sujetos activos (acreedor)

2) Uno o más sujetos pasivos (deudor)

3) Objeto de la obligación que no es el bien material sino el comportamiento que a su vez se

refiere a un bien material

CONTRATOS NOMINADOS

LOS CONTRATOS FORMADOS VERBIS

Los Contratos VERBIS se perfeccionaban con el uso de ciertas formulas verbales, es decir,
pronunciando determinadas palabras solemnes quedando así obligadas las partes; de tal suerte
que si los interesados se apartaban de ellas a pesar de que constará claramente su voluntad de
obligarse, el negocio no se consideraba como contrato.

Parece probable que la frase arcaica del derecho, todo negocio se verificaba PER AES ET LIBRAM
(por el cobre y la balanza), es decir ante cinco testigos, el LIBRIPENS y con la pronunciación de
palabras solemnes; así que según las frases que pronunciaran las partes al celebrarlo, tomaba las
siguientes formas:

1. MANCIPATIO. Cuando se transmitía la propiedad de una cosa.

2. EL NEXUM, préstamo de valores (dinero), se realizaba PER AES ET LIBRAM, o sea pesando una
cantidad de cobre ante cinco testigos y pronunciando ciertas palabras solemnes. En este negocio
el deudor u otra persona quedaba como rehén, en poder del otro contratante hasta el
cumplimiento total de la deuda. Con el paso de los años el NEXUM se simplifico y el deudor pudo
ofrecerse el mismo como responsable y en caso de no realizar el pago en la fecha indicada, se
aplicaba el procedimiento de la MANUS INIECTIO descrita en la LEY DESCENVIRAL. Por la cual el
acreedor llevaba a una cárcel privada o doméstica al deudor. Allí lo retenía por un plazo de 60 días,
debía llevarlo además tres veces al mercado para ver si alguien quería liberarlo cubriendo el
adeudo. Vencido el plazo si el deudor no pagaba esté podía matarlo o venderlo como esclavo
fuera de la ciudad. Posteriormente la LEX POETELIA PAPIRIA quito al acreedor el derecho de
proceder inmediatamente en contra del deudor, sin la intervención previa del magistrado; a partir
de ese momento el deudor solo respondía con sus bienes más no con su libertad o su vida.

3. LA COEMPATIO. Era la venta de la mujer por quien ejerce la potestad a su futuro marido
(manus)

4. EL TESTAMENTO MANCIPATORIO.

LA DOCTIO DOTIS.

Consistía en una solemne declaración verbal que hacía la mujer que iba a casarse, si era sui iuris o
bien por el ascendiente varón o por el deudor de aquella, de constituir dote. La obligación nacía de
las palabras pronunciadas por el contribuyente. Perdió su importancia cuando TEODOCIO II
convirtió la promesa dotal en un pacto legítimo, otorgando fuerza obligatoria a la simple promesa
exenta de forma.

IUSIURANDUM LIBERTI

Consistía en un juramento por medio del cual, el esclavo se obligaba frente a su patrón a prestarle
ciertos servicios después de haber sido manumitido; juramento que se repetía al otorgarle la
libertad. El primer juramento era un compromiso religioso, el segundo surtía efectos de una
obligación civil y facultaba al patrón a exigir jurídicamente los servicios.

STIPULALTIO
Se puede definir como el acuerdo expresado bajo la forma de pregunta y respuesta verbal que
tiene que establecer una obligación; asimismo en ambas frases se tenía que utilizar el mismo
verbo (¿prometes dar cien?, lo prometo)

Esta figura, que solo era posible entre cives, precisaba de los siguientes requisitos para su
formación en su modalidad antigua:

a) LA ORALIDAD. El sordo, el mudo y el infante no podían utilizar este contrato.

b). Los interesados deberían estar presentes.

c). Unidad de acto o de tiempo, entre la pregunta y la respuesta; es decir, los contratantes debían
ocuparse únicamente de la estipulación.

d) La pregunta y la respuesta deben ser congruentes; es decir, responder exactamente a lo que se

pregunta.

e). Objeto. La STIPULATIO al inicio solo podía tener por objeto una suma de dinero.

f). Carácter abstracto. Es además un negocio jurídico abstracto la obligación nace por la sola
pronunciación de las palabras.

DIVISIÓN DE LAS ESTIPULACIONES

El Emperador Justiniano divide las estipulaciones en: JUDICIALES, PRETORIAS, CONVENCIONALES Y

COMUNES.

Las estipulaciones judiciales son las que provienen del oficio del Juez, así la caución de dolo, la
promesa de perseguir al esclavo fugitivo o de restituir su precio.

Las pretorias dimanan del imperio del pretor y también las edilicias; mediante ellas se obliga a las
partes a celebrar contratos verbales, a fin de dar protección judicial, a situaciones que eras justo
asegurar.

Las convencionales eran las que se formalizaban libremente y son tantas cuantas fuesen las
obligaciones concertadas.
Las estipulaciones comunes eran ordenadas tanto por el pretor como por el Juez,

ESTIPULACIONES DE ESCLAVOS E HIJOS DE FAMILIA.

DIVERSAS APLICACIONES DE LAS ESTIPULACIONES

A). LA FIANZA

B). EL MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE

C). EL CONSTITUTUM DEBITI ALIENI

D). EL PRESTAMO ESTIPULATOORIO Y LA EXCEPTIO NON NUMERATAE

E). ESTIPULACION DE INTERESES

CONTRATOS LITTERIS

El CONTRATO LITTERIS consiste en una formalidad escrita, y de ella surge la obligación. Su origen
se encuentra probablemente en la práctica de la contabilidad domestica; ya que se llevaban varios
registros; en ellos se anotaban diversos negocios de su vida civil.

CONTRATOS CONSENSU

Los contratos consensuales son aquellos que para su validez no necesitan formalidad alguna, ni
entrega de la cosa sino basta con el consentimiento de las partes, tanto entre presentes como
ausentes, ya lo manifieste en forma expresa o tacita, de palabra o por carta o per nuntium (por
mensajero).

Entre estos contratos podemos citar: la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad.

LA COMPRAVENTA. (EMPATIO-VENDITIO) es un contrato bilateral por medio del cual, el vendedor
se obliga a transmitir a otro la posesión pacífica y duradera de una cosa, mediante el pago de una
cantidad de dinero.

ELEMENTOS DEL CONTRATO.

LA MERCANCIA Y EL PRECIO. La compraventa se perfecciona, cuando las partes están de acuerdo

sobre la mercancía (merx) y el precio, aunque ni éste ni aquella hayan sido entregados. No era
necesaria ninguna formalidad para que la venta fuera perfecta. Sin embargo las partes podía
acordar que la venta se sujetara a la redacción de un escrito que solo servía de prueba, salvo
Justiniano, en que la escritura era el elemento esencial del contrato, ya que el negocio no quedaba
concluido si las partes no lo hacían por escrito.

LA MERCANCIA. Podían ser objeto de compraventa todas las cosas que estuvieran en el comercio,
ya fueran corporales (un fundo) o incorporales (un crédito), presentes o futuras; no podían
venderse las cosas extra comercium, las que pudiendo adquirirse, recaía sobre ellas la prohibición
esencial de la ley por ejemplo los fundos de una provincia, la pensión alimenticia del hijo de
familia, las cosas de los pupilos a sus propios tutores

EL PRECIO. Este debía pagarse en dinero y tenía que reunir los siguientes requisitos:

a). Debe consistir en una suma determinada de dinero, si se hacía el pago en bienes o servicios ya
no era compraventa sino una permuta.

b). Debía ser determinado o susceptible de determinarse

c). El precia debía ser verdadero y no simulado, de lo contrario sería una donación

d).Debe ser iustum, es decir justo. Al inicio no se exigía que el precio fuera justo; tal exigencia
aparece en el derecho justinianeo, donde se dispuso que si alguien vende un inmueble por suma
inferior a la mitad de su justo valor puede pedir la rescisión de la venta.

EFECTOS DEL CONTRATO PARA LAS PARTES

A). PARA EL VENDEDOR:

1. Entregar la posesión de la cosa. La entrega de la cosa vendida debe ser con todos sus accesorios,
frutos y productos, en tanto se entrega la cosa el vendedor debe conservarla.

2. Garantía contra la evicción. Se impuso al vendedor la obligación de garantizar al comprador

contra la evicción, hay evicción cuando en un juicio un tercero demostraba ser propietario de la
cosa vendida.

3. Responder de los vicios ocultos de la cosa

B). Efectos del contrato para el comprador.

1. La principal obligación era pagar el precio, transmitiendo al vendedor la propiedad de las

monedas

2. Recibir la cosa comprada de no hacerlo incurría en MORA CREDITORIS

3. Finalmente estaba obligado a reembolsar al vendedor los gastos que haya hecho por la
conservación de la cosa.

PACTOS FRECUENTES DE LA COMPRAVENTA.

1. PACTUM DE RETROVENDO. Por este pacto el vendedor se reserva el derecho de rescatar la cosa
dentro de cierto lapso, restituyendo el precio al comprador.

2. PACTUM DE RETROEMENDO. Mediante este el comprador se reserva durante cierto plazo, el

derecho de obligar al vendedor a que adquiera de nuevo la cosa por el mismo precio.

3. LEX COMISORIA. Por este pacto la operación queda disuelta y la cosa vuelve al vendedor si el
precio no se paga dentro de cierto plazo.

4. IN DIEM ADDICTIO O PACTO DE MEJOR COMPRADOR. En contrato queda sin efecto si dentro de
cierto plazo el vendedor recibe mejores ofertas.

5. PACTUM DISPLICENTIAE, por el cual el comprador se reserva la facultad de rescindir el contrato

dentro de cierto lapso, si la cosa no era de su agrado, este pacto se asemeja a la venta a prueba.
6. LAS ARRAE. Podían entregarse de un contratante a otro para confirmar la operación.

LOCATIO CONDUCTIO

No encuadra exactamente en nuestro moderno contrato de arrendamiento, y se distinguen

diversas especies de contratos, por ejemplo: LOCATIO CONDUCTIO RERUM o arrendamiento de
cosas; APARCERÍA o arrendamiento de un terreno agrícola; el contrato de trabajo o LOCATIO
CONDUCTIO OPERARUM y el contrato de obra LOCATIO CONDUCTIO OPERIS. En la actualidad cada
uno de estos contratos se rige por normas propias.

TEMA I

OBLIGACIONES EN GENERAL

DERECHO ROMANO II

1.- ¿Qué se entiende por Derecho Real y Derecho Personal?

El derecho real, es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de
una cosa, sea en la forma máxima que conoce el orden jurídico, sea en alguna forma limitada,
como en el caso de los derechos reales sobre cosas ajenas.

El derecho personal, en cambio permite a su titular reclamar de determinada persona la

prestación de un hecho – positivo o negativo- que puede consistir en un “DARE” (transmitir el
derecho sobre algo), “FACERE” (realizar un acto con efectos inmediatos) o “PRAESTARE” (realizar
un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda ajena o
cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el
cobro de un crédito). A estos conceptos podríamos añadir los de “NON FACERE” y de “PATI”
(tolerar).

2.- ¿Explique el concepto de “Obligatio”(obligación)?

En las obligaciones de Justiniano se define como el “la obligación es un vínculo jurídico por el cual
quedamos constreñidos a cumplir necesariamente, de acuerdo con el derecho de nuestra
comunidad política.”
La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada acreedor , tiene la
facultad de exigirle a otra ,llamado deudor , el ejercicio de de determinada conducta.

3.- Mencione los distintos elementos que constituyen a la obligación.

Uno o más sujetos activos (creditores, rei, credendi), uno o más sujetos Pasivos (debitores, rei
debendi) y un objeto.

Sujeto activo (el acreedor es aquel que tiene la facultad de exigir del otro (deudor ) una
determinada conducta.

Sujeto pasivo (deudor es el obligado a realizar la conducta)

Objeto. Es lo que el deudor debe dar, hacer o no hace, es el contenido de la conducta del deudor.

Relación jurídica es el vinculo reconocido y normado por el derecho objetivo , el cual faculta el
acreedor a exigir una conducta del deudor y asegurar su cumplimiento con la posibilidad de
obtener coactivamente su cumplimiento.

4.- ¿Qué se entiende por fuentes de las obligaciones?

Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que dan origen a ellas. Justiniano con su
veneración mística por el número cuatro, amplio una veza mas la lista de las fuentes de las
obligaciones señalando 4: contratos, delitos, cuasicontratos y cuasidelitos.

5.- Siguiendo con la clasificación Justinianea que se entiende por:

Contrato: es el acuerdo entre varias personas, que tiene por objeto producir una o más
obligaciones civiles.

Delito: es un hecho humano contrario al derecho y castigado por la ley. Es un hecho jurídico, ya
que produce un cambio en el mundo del derecho; pero no es un acto jurídico, ya que el cambio
que resulta (el deber del autor del delitode sufrir un castigo) no es precisamente el efecto deseado
por el delincuente.

Cuasicontrato: es una figura parecida al contrato por su licitud y sus consecuencias, pero en el cual
no se encuentra el consentimiento entre los sujetos como elemento constitutivo, lo cual separa los
cuasicontratos de los contratos.

Cuasidelito: es un acto ilícito, pero que el derecho romano no clasificaba entre los delitos. Produce
una obligación entre el autor del acto y el perjudicado (en algunos casos el delincuente).
6.- Defina el contrato y mencione sus elementos así como el objeto de los mismos.

El contrato: es el acto por el cual dos o más personas regulan sus respectivos intereses jurídicos y
al cual el derecho objetivo atribuye determinados efectos según la función económico social del
acto jurídico en cuestión.

los elementos esenciales de los contratos son cinco: sujetos, objeto, consentimiento, causa y
forma.

Objeto : consiste en la creación de una o varias obligaciones

7.- ¿Cuáles son los modos de extinción de las obligaciones?

En primer lugar, había modos de extinción ipso iure. Aunque el demandado no alegara la
existencia de estos modos de extinción ante el pretor, por lo cual éste no podía incorporarlos en la
“fórmula” que mandaba al Iudex, el juez debía tenerlos en cuenta.

En segundo lugar, había modos de extinción exceptionis ope. Si el demandado no hacía insertar
estos modos como “excepciones” en la fórmula no podía alegar ante el iudex su existencia.

Algunos autores mencionan, como modo de extinción de las obligaciones, el trascurso del término
de treinta años (en algunos casos, de cuarenta) que desde Teodosio II, era la duración máxima del
derecho de acción para procesos civiles. Ellos consideran también, como modo de extinción el
plazo de un año, o menos, dentro del cual debían ejercerse determinadas acciones de creación
pretoria o edilicia.

8.- Explique como opera el ”Ipso iure” y el “Ope exceptionis”.

IPSO IURE POR VOLUNTAD DE LA MISMA LEY

1) el pago podía efectuarse por cualquier persona en vez del deudor, siempre que no se tratara de
un hecho que el deudor mismo debía prestar por haberse celebrado un contrato en vista de sus
peculiares cualidades personales.

2) La dación en pago o “IN SOLUTIUM DATIO”. Cuando, con consentimiento del acreedor, el
deudor daba, en vez de lo convenido, un objeto distinto, estamos en presencia de una dación de
pago. Si el nuevo consistía en la entrega de una cosa que posteriormente resultaba pertenecer a
un tercero y el acreedor sufría evicción total o parcial, la dación en pago era considerada nula, de
manera que la antigua obligación renacía con sus garantías y modalidades especiales.
3) La remisión de la deuda: esta podía tomar la forma de una declaración del acreedor en el
sentido de que no reclamaría el cumplimiento del deudor (PACTUM NON PRETENDO), pero
también la de un finiquito, un recibo simulado de pago: la “SOLEMNE ACEPTILATIO”.

4) La novación: por la “NOVATIO”, el contenido de una obligación se traspasaba a otra nueva, con
modificación de un solo elemento. Esta figura se parecía algo a la dación del pago; en ambos
casos, encontramos a un sustituto a la “SOLUTIO” únicamente que la “DATIO IN SOLUTUM” el
acreedor recibía una satisfacción definitiva, mientras que, mediante la “NOVATIO”, recibía de
nuevo un crédito, el derecho a una futura satisfacción.

5) La confusión: cuando por herencia, Manus, Adrogatio, la función del deudor venía a recaer en la
misma persona que tenía la función del acreedor dentro de la misma obligación, ésta se extinguía
por confusión.

6) La sentencia: así como una sentencia equivocada podía ser fuente de obligaciones, si no se
lograba anularla, mediante algún recurso, de la misma manera tal sentencia podía ser causa de
extinción de obligaciones perfectamente fundadas.

7) El concurso de dos causas lucrativas era un curioso modo de extinción que podía dar lugar a
interesantes problemas teóricos. El término en sí no era muy claro. Encontramos este modo de
extinción cuando una persona recibía derecho a un mismo objeto, por dos actos diversos de
liberalidad.

8) La pérdida del objeto debido. Como ya hemos visto, si el objeto de la obligación era específico y
se perdía sin culpa (Y, A FORTIORI, SIN DOLO) del deudor, la obligación se extinguía IPSO IURE.

9) La muerte o CAPITIS DEMINUTIO de una parte. En algunos casos (mandato, sociedad), una
obligación se extinguía por la muerte de una de las partes.

10) En la delegación se presenta también un modo de extinción de las obligaciones. Si el delegado

era deudor del delegante, esta deuda se extingue (hasta por el importe de la nueva deuda,
contraída por el delegado respecto del delegatario), y por el hecho de aceptarse la delegación, se
extingue también la deuda entre el delegatario y el delegante.

11) El abandono del objeto, base de una “OBLIGATIO PROPTER REM”.

12) La extinción de una obligación principal como causa de extinción de las obligaciones accesorias
correspondientes.

OPE EXCEPTIONIS: OPERA ATRAVEZ DE UNA EXCEPCION

Modalidades extintivas.- en caso de haberse cumplido un término resolutorio o una condición

resolutoria, el demandado debía hacerse insertar esta circunstancia en la fórmula; si no, el
“IUDEX” no podría tenerla en cuenta.
Pacto non pretendo.- también la existencia de un pacto de remisión debía alegarse “IN IURE” e
insertarse en la fórmula, salvo cuando había tomado la forma tan castizamente romana de la
“ACCEPTILATIO”, la cual extinguía la obligación “IPSO IURE”.

Compensación.- por ésta entendemos la extinción simultánea de dos deudas, hasta por su
diferencia( o sea, la cantidad de la mayor, menos la cantidad de la menor), por el hecho de que el
sujeto pasivo de la primera es el activo de la segunda, y viceversa. Se trata, pues, de una
imputación recíproca de lo que dos personas se deben mutuamente, una “DEBITI ET CREDITI
INTER SE CONTRIBUTIO”. Para que procediera la compensación, era esencial: - que ambas deudas
estuvieran vencidas. - que ambas deudas tuvieran el mismo objeto genérico (por lo común,
dinero; pero excepcionalmente, también trigo, etc., de la misma calidad), - que ambas deudas
fueran “líquidas” (requisito añadido por Justiniano). Esto quería decir que fueran determinadas
correctamente en términos monetarios, o en casos excepcionales, en peso, medida o cantidad
física, si el objeto genérico de ambas deudas no era dinero.

9.- ¿Cuándo se dice que existe “Dolus Malus”?

Es el tercer vicio posible en relación con el consentimiento; este proviene desde los romanos pues
estos reconocían, en determinadas circunstancias, la existencia del dolo bueno. El “DOLUS
MALUS”, es toda habilidad maliciosa o maquinación fraudulenta, con la que se engaña a otra
persona, como dice Labeòn.

Instrucciones: conteste con una (v) si la respuesta es verdadera y con una (f ) si la respuesta es
falsa, haciendo la aclaración correspondiente en cada caso.

10.- Los sujetos son elementos indispensables; para un acuerdo se necesitan

cuando menos dos personas. ( V )

11.- El consentimiento en los contratos que es el segundo de los elementos de

este, consiste en la incongruencia entre las voluntades declaradasde las partes.

( F)

12.- El consentimiento en los contratos que es el segundo de los elementos de

este consiste en la incongruencia entre las voluntades declaradas

de las partes. ( F )

13.- Mencione las reglas básicas para la interpretación de los contratos.

Convención (1) cuando dos mas personas se ponen de acurdo respecto aun objeto determinado se
dice que hay entre ellas una convención o pacto.

2) las partes que hacen una convención destinada a producir un efecto jurídico puede proponerse
crear, modificar, o extinguir un derecho.

3) El derecho civil no reconoce este efecto más a convenciones acompañadas de ciertas

formalidades, cuya ventaja es dar fuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes y
disminuir los pleitos

4) Que debían emplear las partes para formular su acuerdo, bien en menciones escritas;

5) Cada una de las convenciones así sancionadas por el derecho civil formaba un contrato y estaba
designada por un nombre especial

6) Los contratos del derecho romano son , pues una convenciones que están destinadas a producir
obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil.

14.- Señale en que pueden encontrar su origen los vicios del consentimiento y realice un amplio
análisis de los mismos.

El error: es el falso consentimiento de la realidad esa ignorancia puede ser sobre un hecho o un
derecho (error factio error iuris ) el error del hecho no siempre invalida el contrato .

El dolo: Consiste en las maquinaciones fraudulentas para probar el error en una persona o para
mantenerla en el , los romanos distinguen el dolos malus de la astucia que pueden tener ciertos
comerciantes para sobre estimar las cualidades de las mercancías dolos bonus.

La intimidación: el consentimiento puede verse privado de su libertad por dos clases de violencia
la física (vis absoluta o corpori) illata o la moral ( vis compulsiva o animo illata).

La lesión: hay lesión cuando una de las partes se aprovecha de la ignorancia o extrema necesidad
de la otra parte, rompiendo en su beneficio la igualdad que debe existir entre la prestación y la
contra prestación.
15.-Explique ampliamente la función de los elementos accidentales de los CONTRATOS .

Los elementos accidentales, son aquellos que las partes pueden insertar en el contrato, son
expresión de su voluntad. Los más comunes son: la condición, el término y el modo.

La condición, es el acontecimiento futuro de realización incierta del cual se hacen depender el

nacimiento o la extinción de los efectos de un acto jurídico

El Termino, (dies) es el acontecimiento futuro de realización cierta a partir del cual entra en vigor
(dies a quo) o se extiende (dies ad quem) los efectos de un acto jurídico

El Modo, (modus) o carga es un gravamen que se impone a ciertos negocios jurídicos no

onerosos, es decir a los gran tuitos su misión consiste en obligar a la persona beneficiada por el
negocio (donatario manumitido, etc a que haga algo según indicación del que lo beneficio.

Instrucciones: encierre en un círculo la respuesta correcta.

16.- Los modos extintivos que operan ope exceptionis son:

a) La compensación y el pacto de non pretendo

b) La “Capitis Deminutio” y la “Mora Debitoris”

c) La “Mora Creditoris” y la cesión de créditos

17.- Se entiende que es el cuarto elemento del contrato romano. Inclusive Gayo la utiliza para
hacer referencia a la misma como fuente de las obligaciones.

a) La forma

b) Los pactos

c) La causa

TEMA II

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1.- ¿Qué se entiende por contrato?

Es el acuerdo de voluntades tendientes a producir obligaciones sancionado por una acción civil.
2.- Indique la división justinianea de los contratos

Contratos reales (re) son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa

Contratos verbales (verbis) son los que requieren ciertas palabras establecidas por la tradición
expresada verbalmente.

Contratos literales (litteris) los que ameritan ciertas palabras expresadas a través de la escritura.

Contratos consensuales (consenso) aquellos que adquieren su existencia por el simple

consentimiento.

3.- Realice un cuadro sinóptico señalando la clasificación de los contratos: consensu, litteris, verbis
y re.

Contratos verbis y clasificación

1.-negotio, per aes et libram, en la cual tomaban parte las personas que se obligaban, 5 testigos y
una que sostenía la balanza y pesaba el libripens

2.-dictio dotis: es un contrato por medio del cual la mujer o quien tenga sobre elle patria potestad
se obliga (antes o durante el matrimonio a contribuir con las cargas económicas del matrimonio)

3.-iusiurandum liberti consiste en el juramento que hace el liberto al patrono de prestarle servicios
(operae) como agradecimiento por haber sido manumitido.

4.- la stipulatio es una forma de contratar que debido a su carácter abstracto sirve para tutelar
múltiples negocios

Contratos Litteris y clasificación

* Nomina transcrititia, surge de la practica seguida por los pater familias de anotar diaria mente
en un libro de registro de casa (adversaria) las operaciones de entrada (accepti) y salida (expensi )
que eran reproducidos mensualmente en un codex.

* Chirographum es un documento que permanecía en poder del acreedor en el que el deudor

reconocía su deuda.
 * Syngraphe consiste en documentos redactados en dos originales suscritos por ambas partes
cada una de las cuales conserva uno, parecen haber creado obligaciones por la sola existencia de
la escritura, es decir que genera
verdaderas obligaciones literales independientemente de la causa o titulo de la obligación

Contratos reales y clasificación

Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de préstamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad.

Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de préstamo de uso por el cual una persona el
comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

El deposito.(depositum) es un contrato por medio del cual una , persona el depositante entrega
una cosa mueble a otra , el depositario para que la guarde gratuitamente y la restituya a la llegada
del termino o cuando el depositante la requiera

La prenda (pignus ) es un contrato por medio del cual el deudor o un tercero entrega una cosa , a
otra persona al acreedor prendario como garantía de una deuda preexistente con la obligación
principal

La fiducia es un contrato por el cual una persona ,el fiduciario que recibió de otra persona el
fiduciantela propiedad de una cosa por mancipatioo in iura cessio,) se obliga a usarla de
determinada manera y a volverla a transmitir a la llegada del termino o condición.

Contratos consencsuales y clasificacion.

La compraventa (empptio venditio) es un contrato por el cual dos personas convienen la una el
vendedor (venditor) el dar el disfrute completo y pacifico (habere licere) de una cosa ( merx) a
cambio de la otra, el comprador (emptor) le transmite la propiedad de una suma de
dinero(prentium).

El arrendamiento (locatio- conductio) , es un contrato por el cual una de las partes se obliga a
procurar a la cosa el use y disfrute temporal de una cosa ,o la prestación de determinados
servicioso a la ejecución de una obra a cambio de una determinada cantidad de dinero llada
merces.
Es un contrato por el cual dos o mas personas (socci),acuerdan aportar determinados bienes
,obras o actividades para lograr un fin común.

Mandato: el mandato (mandatum ) es un contrato por el cual una persona , el mandate ,

encomienda a otra , el mandatario . La realización gratuita de determinados actos, por cuenta e
interés de aquella o de un tercero

4.- Mencione y explique las categorías en que pueden ser agrupados los contratos nominados

Contratos nominados.(in nominados)aquellos convenios que no coincidiendo con ninguno de los

contratos tipificados se perfeccionan con el incumplimiento de una de las partes

a) Permuta es un contrato do ut des por el cual una persona transfiere a otra persona la
propiedad de una cosa a cambio de que esta le transfiera la propiedad de otro objeto.

b) El aestimatum: es un contrato por el cual una persona que ha recibido un objeto tastado , se
obliga a devolverlo después de cierto tiempo en caso de no haberlo vendido o a entregar el
precio en caso de haber realizado la venta .

c) El precarium, es un contrato por el cual una de las partes concede el préstamo de uso a otra
persona que se lo a solicitado especialmente (preces) la que se oblia a restituirlo a la primera
reclamación.

d) La transactio: es un contrato por el cual las partes mediante concesiones reciprocas evitan
un litigio ya iniciado o previenen un litigio futuro, es decir renuncian a la acción.

5.- ¿Cuáles son los tipos de donacion?

Donación entre vivos: Una liberabilidad irrevocable por la que una persona, el donante se despoja
voluntariamente de una cosa o de una ventaja apreciable en dinero en provecho de otra
persona el donatario.

Donación Mortis Causa: Ocupa un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado
hecha por el donante en previsión a su fallecimiento, solo se hace perfecta en el momento de su
muerte y caduca si muere primero el donatario.

Donación entre cónyuges. son hechas por uno de los cónyuges al otro durante el matrimonio. , se
encontraba tratada como una liberalidad mortis causa puesto que solo se hacia validad a la
muerte del donante.
La dote: el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de otra persona en su nombre,
para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio.

Donación propter nupcias: es una donación hecha la mujer por el marido por un tercero con
ocasión del matrimonio.

6.- Mencione y explique los cuatro contratos re o reales

Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa (re) es decir que además del
consentimiento de las partes debe realizarse la datio rei

Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de préstamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad

Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de préstamo de uso por el cual una persona el
comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

El deposito.(depositum) es un contrato por medio del cual una , persona el depositante entrega
una cosa mueble a otra , el depositario para que la guarde gratuitamente y la restituya a la llegada
del termino o cuando el depositante la requiera

La prenda (pignus , ) es un contrato por medio del cual el deudor o un tercero entrega una cosa , a
otra persona al acreedor prendario como garantia de una deuda preexistente con la obligación
principal

La fiducia es un contrato por el cual una persona, el fiduciario que recibió de otra persona el
fiduciantela propiedad de una cosa por mancipatioo in iura.

7.- Señale 5 diferencias entre el contrato de mutuo y comodato.

Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de prestamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad

Diferencias

a) La condictio certae crediatae pecuniae, si el objeto del mutuo es dinero.

b) la condictio triticaria si el objeto consiste en otros bienes genéricos.

c) que los bienes sean genéricos puesto que el mutuario va a devolver no lo mismo que recibió si
no otros.

d) que el mutuante sea propietario de los bienes.

e) que el mutuante sea capaz de recibir el ius abutendi que el préstamo del consumo implica de lo
contrario el mutuante puede inmediatamente reclamar la devolución de lo prestado.

f) que no produzca intereses la eventual obligación del mutuario de pagarlos debe surgir de otros
contratos.

Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de préstamo de uso por el cual una persona el
comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

Sus diferencias que son casual, gratuito, bonae fidei sinalagmatico impecto.

8.- ¿A que se refieren los contratos consensu o consensuales?

Son aquellos que se perfeccionan con el mero consentimiento ( nudo consenso,) es decir que no
requieren de forma alguna verbal o literal, o de una datio rei.

El derecho clásico acepta 4 contratos consensuales: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad

y el mandato son generados de buena fe y fundamento de la evolución contractual moderna

9.- Señale los tipos de sociedad existentes

Sociedad: Es un contrato por el cual dos o mas personas (socci), acuerdan aportar determinados
bienes ,obras o actividades para lograr un fin común.

Sociedades romanas clasificación: Universales y particulares

Las sociedades universales se clasifican en:

Ocietas omnium bonorum este tipo de sociedad los socios aportan todos sus bienes, incluso sus
ganancias futuras forman así una sociedad familiar artificial a manera que aquella natural que
surja de la herencia indivisa.

Societas quaestus comprende tolas las adquisiciones obtenidas por el propio esfuerzo de los
socios excluye por o tanto herencias logados o donaciones.

Sociedades particulares:

Societa unius rei esta sociedad se limita a una sola operación transitoria, comercial o no comercial.

Societa alicuicus negotiationis formada para determinadas clases transacciones o negocios

estables.

10.- Especifique los deberes del” Locator”, que eran reclamables mediante la “Actio Conducti”.

Locutor entregar o poner a disposición del arrendatario la cosa arrendada en el tiempo y lugar
convenido

2-. Verificar o pagar los gastos y reparaciones necesarias para que el arrendatario pueda disfrutar
la cosa en condiciones estipuladas

3.- garantizar al arrendatario contra la evicción y los vicios ocultos de las cosas

4-. Responder de los daños y perjuicios que el mismo causara al arrendatario o de las que causaran
personas sujetas a su patria potestad dominica postad o manus debido a que en el derecho
romano (no así en en el derecho mexicano) el comprador de un bien dado en arrendamiento,
puede lanzar a l arrendatario, el arrendador esta obligado a responder de todos los daños que la
actitud del nuevo propietario ocasione al conductor.

5.- pagar los cargos que recaigan sobre la cosa tales como tributos y gravámenes. Si la cosa perece
por caso fortuito o fuerza mayor el arrendador corre con los riesgos periculum est locatoris para
exigirle las obligaciones señaladas al locator, el conductor tiene actio conductii

SUCESIONES III

Instrucciones: Conteste con una (v) si la respuesta es verdadera y con una (f ) si la respuesta es
falsa, haciendo la aclaración correspondiente en cada caso.

1.- El derecho romano nos ofrecía tres tipos de sucesión; siendo la más débil la vía legítima. (V )
2.- La Donatio Mortis Causa no es equiparable al legado. (V )

3.- La sucesión por vía legítima tenía lugar cuando no había testamento; cuando habiéndolo, no
fuera válido. (V )

4.- Las XVII tablas disponían que a falta de Sui Iuris, la herencia se ofrecería a los agnados. (F )

5.- El Derecho antiguo reconoció dos formas testamentarias; el testamento In Procinctu, y el

testamento Mancipatorio. ( F)

6.- La capacidad para testar y para ser intuido en un testamento se llama Testamenti Factio. ( V)

7.- La sustitución es una institución de heredero sujeta a condición suspensiva en la que se

nombraba a un heredero sustituto para el caso de que el primeramente instituido no llegara a
heredar. ( V)

8.- El testamento nuncupativo era un testamento escrito. (F )

9.- Testamento In Procinctu, se realizaba en tiempo de guerra, frente al ejército. ( V)

10.- El autor del testamento podía revocarlo en cualquier momento antes de su muerte. (V )

Instrucciones: conteste ampliamente las siguientes preguntas:

11.- ¿Qué es un fideicomiso?

Fideicomiso, viene de la palabra "fideicommissum", los romanos indicaban la declaración de la
voluntad extensa de formas hechas por el testador entre (fideicomitente), en virtud de la cual se
encargaba a otra ( fideicomisario) la ejecución determinados actos que debían realizarse a la
muerte del primero en provecho de una tercera persona fidusiario

12.- ¿Qué es un legado?

Es la disposición hecha por el testador en un testamento o codicilo adjunto a aquel, en el cual se

asigna a determinada persona cierta cantidad de patrimonio sin conferirle el titulo de heredero

13.- De el concepto de testamento y explique sus diversas formas.

Se puede definir como el acto solemne de la ultima voluntad en el que se instituye heredero o
herederos

Testamentum calatis comitisse celebra dos veces al año (el 24 de marzo y el 24 de mayo) tenia
lugar ante el pueblo reunido en comicios curiados .

Testamentum per aes et libram o mancipatorio gallo se refiere a una tercera forma de
testamento que tuvo un desarrollo singular quien sentía que la muerte se aproximaba y no había
hecho testamento acudía a un amigo a quien le vendía ficticiamente sus bienes rogándole que
dispusiera de ellos como el le dictaba.

La forum posseesium secundum tabulas llamada por lo romanistas modernos testamesto pretorio
podía ser invalidado por ius civili si los herederos legítimos reclamaban

Testamentum tripartitum en el periodo grecorromano el testamento per aes et libram por de uso
o abolición había desaparecido los emperadores Teodosio segundo y valentininiano tercero ( año
439 introdujeron una nueva forma de testae el testamento tripartitum que deriva de tres fuentes
y consta de tres partes el derecho civil antiguo el derecho pretorio y de las constituciones
imperiales y en el cual además del texto debe contener la declaración expresa de siete testigos (
subscriptio) y de los sellos.

Testamentum apud acta y es judicial o municipal.

Testamento oral nuncupatio requiere solo del testar manifieste ante testigo su voluntad.

Testamentum principe oblatum presentado ante el príncipe la función que desempeña la

autoridad o el emperador era igual a la que tenían los testigos los testigos en el derecho clásico.

Testamentos extraordinarios se permiten testar sin formalidades a personas que se encuentran en

condiciones especiales.
14.- Mencione y explique los diferentes tipos de legados.

son cuatro formas

1-. Legatum per vindicationem a través de este legado que se caracterizaba por la forma do lego el
legatario adquiría directamente en el momento que el heredero cumplía con la adition hereditatis
la propiedad quiritaria u otro derechos reales de las cosas legados y gozaba de la acción
reivindicatoria para obtener las cosas de manos de quien fuera poseedor.

2.- Legatum per damnationem la formula de este legado no las reporta gallo heres meus damnas
esto, dare (mi heredero esta obligado ha dar y al legatario el) a través del cual surgía una
obligación a cargo del heredero a favor del legatario principalmente una obligación de daré, pero
podía ser también de facere.

3.- legatum sinendi modo la formula típica de este legado la da gallo eres meus damnas esto
tiñere ( mi heredero esta obligado a que el legatario tome lo siguiente) este legado creaba una
relación obligatoria entre el heredero y el legatario otra vez de la cual el primero tenia que cumplir
con una conducta pasiva; a saber permitir que el legatario se apropiara de la cosa legada; como
consecuencia, este no adquiría la propiedad por la usucapio era menester la possesio las
obligaciones existente entre heredero y legatario se tuteaban por una action inserti de carácter
claro, personal.

4.- legatium per praeceptionem a través de te legado el testador utilizando la formula stichum
praecipito (gayo stichum debe tomar, antes de la división de la herencia entre los coherederos el
siguiente objeto) atribuía la propiedad de una cosa a uno de los herederos. Podían ser objeto de
este legado cosas de las cuales el testador solo tuviera la propiedad bonitaria el derecho del
legatario estaba tutelado por la action reivindicatoria si procedia, o por otra accion real según el
caso.

15.- Mencione las diferencias entre herencia vacante y herencia yacente.

Herencia yacente: entre la muerte del testador y el momento en que el heredero acepta la
sucesión hay un intervalo durante el cual la herencia queda sin dueño se dice entonces que esta
es yacente.

Herencia vacante: nunca es reclamada, por lo tanto sucede lo que pasa a poder del Estado.

Nota: ¿que el testamento? Lo define ulpiano como la manifestación legitima de nuestra

voluntad, hecha solemnemente para hacerla después de la muerte.
16.- ¿Cómo se puede dar la nulidad(ab initio) del testamento?

1. no habiendo sido hecho el testamento según las formas legales se dice que es injustum o non
jure factum.

2. el instituido no tenía testamentio factio en el momento de la confección del testamento.

3. el testor no tenía el derecho de testar o, del modo si teniendo el derecho, no tenía el ejercicio
en el momento en que testo.

4. el testor ha omitido un heredero suyo que existía en el momento de testar.

17.- ¿A qué se refiere el codicilio y como se realizaba?

Pequeño testamento realizado por de cuius ante 5 testigos. No puede instituir heredero o
destituirlo si no guarda relación con el testamento solo puede contener fideicomisos

El codicilo sirve para hacer cambios al testamento existente sin necesidad de tener que volverlo a
escribir en su totalidad. Ojo esta se aplica en la actualidad

18.- ¿Cómo debía hacerse la institución de heredero en el derecho antiguo?

a) condición suspensiva en este caso no hay declaración de la herencia hasta que se haya
verificado la condición si el instituido muere antes de que se cumpla la condición la declaración no
era admisible en el derecho romano excepto en el testamentum militis.

b) Modo el heredero puede adir la herencia pero debe ejecutar el cargo; de no hacerlo puede
ser obligado por el tercero a cuyo favor haya sido impuesto el gravamen por los coherederos o por
los substitutos; faltando estos el gravamen en el derecho clásico no tenia eficacia jurídica pues los
sucesores han intestado no podían coaccionar. Justiniano permitió la intervención judicial

19.- ¿De que dependía la adquisición del legado y la invalidez del mismo?

La eficacia del legado como las de las otras disposiciones del testamento estaba subordinada a la
existencia y eficacia de las instituciones del heredero

Invalidez del mismo si bien la herencia en su origen no tenia un carácter patrimonial ya que lo
interesaba era la continuidad de la personalidad del difunto los herederos en muchas ocasiones no
recibían mas que cargas debido a las dudas excepto de manumisiones y legados etc. El concepto
de ella se fue transformando al mercantilarse roma y los romanos consecuentemente a, rechazo
de la herencia damnosas “caída” el testamento por la carencia de herederos y con el caían toda las
disposiciones ahí incluidas
20.- ¿En que consistía la “Donación Mortis Causa” y qué la hacía

Distinguirse de las demás donaciones entre vivos?

Ocupa un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado hecha por el donante en
previsión a su fallecimiento, solo se hace perfecta en el momento de su muerte y caduca si muere
primero el donatario. Lo que la distingue de las demás :

✓ No es definitiva más que a la muerte del donante.

✓ Caduca por muerte anterior del donatario

✓ Es revocable a la voluntad del donante, a no ser que halla una cláusula en contrario,

TEMA I

OBLIGACIONES EN GENERAL

DERECHO ROMANO II

1.- ¿Qué se entiende por Derecho Real y Derecho Personal?

R= El derecho real, es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a

su titular el goce de una cosa, sea en la forma máxima que conoce el orden jurídico, sea en la
forma máxima que conoce el orden jurídico, sea en alguna forma limitada, como en el caso de los
derechos reales sobre cosas ajenas.

El derecho personal, en cambio permite a su titular reclamar de determinada

persona la prestación de un hecho – positivo o negativo- que puede consistir en un “DARE”

(transmitir el derecho sobre algo), “FACERE” (realizar un acto con efectos inmediatos) o
“PRAESTARE” (realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza
una deuda ajena o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declaradispuesto a
posponer el cobro de un crédito). A estos conceptos podríamos añadir los de “NON FACERE” y de
“PATI” (tolerar)
2.- ¿Explique el concepto de “Obligatio”(obligación)?

R=* En las obligaciones de Justiniano se define como el “IURIS VINCULUM,

QUO NECESÍTATE ADSTRINGIMUR ALICUIS SOLVENDAE REI, SECUNDUM

NOSTRAE CIVITATIS IURA.” “la obligación es un vínculo jurídico por el cual

quedamos constreñidos a cumplir necesariamente, de acuerdo con el derecho de

nuestra comunidad política.”

la obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada acreedor , tiene la
facultad de exigirle a otra ,l lamado deudor , el ejercicio de de determinada conducta. Pag. 108

3.- Mencione los distintos elementos que constituyen a la obligación.

R=* Uno o más sujetos activos (creditores, rei, credendi), uno o más sujetos

pasivos (debitores, rei debendi) y un objeto.

A. Sujeto activo( el areedor es aquel que tiene la faultad de exir del otro (deudor ) una
determinada conducta.

B. Sujeto pasivo (deudor es el obligado a realizar la conducta)

C. Objeto . es lo que el deudor debe dar , hacer ono hacer , es el contenido de la conducta del
deudor.

D. Relacion juridica es el vinculo reconocido y normado por el derecho objetivo , el cual faculta
el acreedor a exigir una conducta del deudor y asegurar su cumplimiento con la posibilidad de
obtener coactivamente su cumplimiento. Pag 110

4.- ¿Qué se entiende por fuentes de las obligaciones?

R=* Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que dan origen a

ellas.

5.- Siguiendo con la clasificación Justinianea que se entiende por:

a) Contrato: es el acuerdo entre varias personas, que tiene por objeto producir

una o más obligaciones civiles.

b) Delito es un hecho humano contrario al derecho y castigado por la ley. Es un

hecho jurídico, ya que produce un cambio en el mundo del derecho; pero no

es un acto jurídico, ya que el cambio que resulta (el deber del autor del delito

de sufrir un castigo) no es precisamente el efecto deseado por el delincuente.

c) Cuasicontrato es una figura parecida al contrato por su licitud y sus

consecuencias, pero en el cual no se encuentra el consentimiento entre

los sujetos como elemento constitutivo, lo cual separa los cuasicontratos

de los contratos.

d) Cuasidelito es un acto ilícito, pero que el derecho romano no clasificaba

entre los delitos. Produce una obligación entre el autor del acto y el

perjudicado (en algunos casos el delincuente).

6.- Defina el contrato y mencione sus elementos así como el objeto de los

mismos.

R= el contrato: es el acto por el cual dos o más personas regulan sus

respectivos intereses jurídicos y al cual el derecho objetivo atribuye determinados

efectos según la función económico social del acto jurídico en cuestión.

- los elementos esenciales de los contratos son cinco: sujetos, objeto,

consentimiento, causa y forma.

Objeto :consiste en la creación de una o varias obligaciones

7.- ¿Cuáles son los modos de extinción de las obligaciones?

R= * podemos dividirlos en dos grupos:

- en primer lugar, había modos de extinción ipso iure. Aunque el demandado no

alegara la existencia de estos modos de extinción ante el pretor, por lo cual éste

no podía incorporarlos en la “fórmula” que mandaba al Iudex, el juez debía

tenerlos en cuenta.

30

-en segundo lugar, había modos de extinción exceptionis ope. Si el demandado

no hacía insertar estos modos como “excepciones” en la fórmula no podía alegar

ante el iudex su existencia.

8.- Explique como opera el ”Ipso iure” y el “Ope exceptionis”.

IPSO IURE POR VOLUNTAD DE LAS MISMA LEY EL

1) el pago podía efectuarse por cualquier persona en vez del deudor , siempre

que no se tratara de un hecho que el deudor mismo debía prestar por haberse

celebrado un contrato en vista de sus peculiares cualidades personales.

2) La daciòn en pago o “IN SOLUTIUM DATIO”. Cuando, con consentimiento del

acreedor, el deudor daba, en vez de lo convenido, un objeto distinto, estamos en

presencia de una daciòn de pago. Si el nuevo consistía en la entrega de una

cosa que posteriormente resultaba pertenecer a un tercero y el acreedor sufría

evicción total o parcial, la daciòn en pago era considerada nula, de manera que

la antigua obligación renacía con sus garantías y modalidades especiales.

3) La remisión de la deuda: esta podía tomar la forma de una declaración del

acreedor en el sentido de que no reclamaría el cumplimiento del deudor

(PACTUM NON PRETENDO), pero también la de un finiquito, un recibo simulado

de pago: la “SOLEMNE ACEPTILATIO”.

4) La novaciòn: por la “NOVATIO”, el contenido de una obligación se traspasaba

a otra nueva, con modificación de un solo elemento. Esta figura se parecía algo a

la daciòn del pago; en ambos casos, encontramos a un sustituto a la “SOLUTIO”

únicamente que la “DATIO IN SOLUTUM” el acreedor recibía una satisfacción

definitiva, mientras que, mediante la “NOVATIO”, recibía de nuevo un crédito, el

derecho a una futura satisfacción.

5) La confusión: cuando por herencia, Manus, Adrogatio, la función del deudor

venía a recaer en la misma persona que tenía la función del acreedor dentro de

la misma obligación, ésta se extinguía por confusión.

6) La sentencia: así como una sentencia equivocada podía ser fuente de

obligaciones, si no se lograba anularla, mediante algún recurso, de la misma

manera tal sentencia podía ser causa de extinción de obligaciones perfectamente

fundadas.

7) El concurso de dos causas lucrativas era un curioso modo de extinción que

podía dar lugar a interesantes problemas teóricos. El término en sí no era muy

claro. Encontramos este modo de extinción cuando una persona recibía derecho

a un mismo objeto, por dos actos diversos de liberalidad.

8) La pérdida del objeto debido. Como ya hemos visto, si el objeto de la

obligación era específico y se perdía sin culpa (Y, A FORTIORI, SIN DOLO) del
deudor, la obligación se extinguía IPSO IURE.

9) La muerte o CAPITIS DEMINUTIO de una parte. En algunos casos (mandato,

sociedad), una obligación se extinguía por la muerte de una de las partes.

10) En la delegación se presenta también un modo de extinción de las

obligaciones. Si el delegado era deudor del delegante, esta deuda se extingue

(hasta por el importe de la nueva deuda, contraída por el delegado respecto del

delegatario), y por el hecho de aceptarse la delegación, se extingue también la

deuda entre el delegatario y el delegante.

11) El abandono del objeto, base de una “OBLIGATIO PROPTER REM”.

12) La extinción de una obligación principal como causa de extinción de las

obligaciones accesorias correspondientes.

31

* OPE EXCEPTIONIS: OPERA ATRAVEZ DE UNA EXEPCION

- modalidades extintivas.- en caso de haberse cumplido un término resolutorio o

una condición resolutoria, el demandado debía hacerse insertar esta

circunstancia en la fórmula; si no, el “IUDEX” no podría tenerla en cuenta.

- pacto non pretendo.- también la existencia de un pacto de remisión debía

alegarse “IN IURE” e insertarse en la fórmula, salvo cuando había tomado la

forma tan castizamente romana de la “ACCEPTILATIO”, la cual extinguía la

obligación “IPSO IURE”.

-compensación.- por ésta entendemos la extinción simultánea de dos deudas,

hasta por su diferencia( o sea, la cantidad de la mayor, menos la cantidad de la

menor), por el hecho de que el sujeto pasivo de la primera es el activo de la

segunda, y viceversa. Se trata, pues, de una imputación recíproca de lo que dos

personas se deben mutuamente, una “DEBITI ET CREDITI INTER SE

CONTRIBUTIO”.
Para que procediera la compensación, era esencial:

- que ambas deudas estuvieran vencidas

- que ambas deudas tuvieran el mismo objeto genérico (por lo común, dinero;

pero excepcionalmente, también trigo, etc., de la misma calidad)

- que ambas deudas fueran “líquidas” (requisito añadido por Justiniano). Esto

quería decir que fueran determinadas correctamente en términos monetarios, o,

en casos excepcionales, en peso, medida o cantidad física, si el objeto genérico

de ambas deudas no era dinero.

9.- ¿Cuándo se dice que existe “Dolus Malus”?

R=* es el tercer vicio posible en relación con el consentimiento; este proviene

desde los romanos pues estos reconocían, en determinadas circunstancias, la

existencia del dolo bueno. El “DOLUS MALUS”, es toda habilidad maliciosa o

maquinación fraudulenta, con la que se engaña a otra persona, como dice

Labeòn.

* Instrucciones: conteste con una (v) si la respuesta es verdadera y con

una (f ) si la respuesta es falsa, haciendo la aclaración correspondiente en cada

caso.

10.- Los sujetos son elementos indispensables; para un acuerdo se necesitan

cuando menos dos personas. ( v)

11.- El consentimiento en los contratos que es el segundo de los elementos de

este, consiste en la incongruencia entre las voluntades declaradas

de las partes. ( F)

12.- El consentimiento en los contratos que es el segundo de los elementos de

este consiste en la incongruencia entre las voluntades declaradas

de las partes. ( f)

13.- Mencione las reglas básicas para la interpretación de los contratos.

pag 317

Convencion (1) cuando dos mas personas se ponen de acurdo respecto aun objeto determinado se
dice que hay entre ellas una convenmcion o pacto.

2) las partes que hacen una convencion destnidana a producir un efecto jurídico puede
proponerse crear, modificar, o extinguir un derecho.

3) El derecho civil no reconoce este efecto mas a conveciones acompañadas de ciertas

formalidades, cuya ventaja es dar fuerza y mas certidumbre al consentimiento de las partes y
dsiminuir los pleitos

4) Que debian emplear las partes para formular su acuerdo, bien en menciones escritas;

5) Cada una de las conveiones asi sancionadas por el derecho civil formaba un contrato y estaba
designada por un nombre especial

6) Los contratos del dereho romano son , pues una convenciones que estan destinadas a
producir obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil.

14.- Señale en que pueden encontrar su origen los vicios del consentimiento y

realice un amplio análisis de los mismos. Pag 130 a la 132

o El error:es el falso consentimientote la realidad esa ignorancia puede ser sobre un hecho o un
derecho (error factio error iuris ) el error del hecho no siempre invalida el contrato .
 o El dolo Consiste en las maquinaciones fraudulentas para probar el error en una persona o
para mantenerla en el , los romanos distinguen el dolos malus de la astucia que pueden tener
ciertos comerciantes para sobre estimar las cualidades de las mercancías dolos bonus.

o La intimidación : el consentimiento puede verse privado de su libertad por dos clases de

violencia la fisica (vis absoluta o corpori) illata o la moral ( vis compulsiva o animo illata).

o La lesion : hay lesion cuando una de las partees se aprovecha de la ignorancia o extrema
necesidad de la otra parte ,rompiendo en su beneficio la iguldad que debe existir entre la
prestación y la contrapestacion.

15.-Explique ampliamente la función de los elementos accidentales de los CONTRATOS pag 134

R=los elementos accidentales, son aquellos que las partes pueden insertar en el contrato, son
expresión de su voluntad. Los mas comunes son: la condicion, el termino y el modo.

La condicion es el acontecimiento futuro de realización incierta del cual se hacen depender el

nacimiento o la extinción de los efectos de un acto juridico

Termino (dies) es el acontecimiento futuro de realización cierta apartir del cual entra en vigor
(dies a quo) o se extinde (dies ad quem) los efectos de un acto jridico

Modo (modus) o carga es un gravamen que se impone a ciertos negocios juridicos no onerosos, es
decir a los gran tuitos su mision consiste en obligar a la persona beneficiada por el negocio (
donatario manumitido, etc a que haga algo según indicacion del que lo beneficio.

* Instrucciones: encierre en un círculo la respuesta correcta.

16.- Los modos extintivos que operan ope exceptionis son:

a) La compensación y el pacto de non pretendo

b) La “Capitis Deminutio” y la “Mora Debitoris”

c) La “Mora Creditoris” y la cesión de créditos

17.- Se entiende que es el cuarto elemento del contrato romano. Inclusive Gayo

la utiliza para hacer referencia a la misma como fuente de las obligaciones.

a) La forma

b) Los pactos

c) La causa

TEMA II

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1.- ¿Qué se entiende por contrato? Pag 136

R= es el acuerdo de voluntades tendientes a producir obligaciones sancionado por una accion

civil.

2.- Indique la división justinianea de los contratos pag 136

* contratos reales (re) son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa

** contratos verbales (verbis) son los que requieren ciertas palabras establecidas por la tradición
expresada verbalmente

*** contratos literales (litteris)

los que ameritan ciertas palabras expresadas atravez de la escritura

***** contratos consencsuales (consenso) aquellos que adquieren su existencia por el simple
consentimiento

3.- Realice un cuadro sinóptico señalando la clasificación de los contratos:

consensu, litteris, verbis y re pag 136

contratos verbis: y clasificacion

1.-negotio, per aes et libram, en la cual tomaban parte las personas que se obligaban , 5 testigos y
una que sostenia la balanza y pesaba el libripens

2.-dictio dotis :es un contrato por medio del cual la mujer o quien tenga sobre elle patria potestad
se obliga (antes o durante el matrimonio a contribuir con las cargas economicas del martimonio)

3.-iusiurandum liberti consiste en el juramento que hace el liberto al patrono de prestarle servicios
(operae) como agradecimiento por haber sido manumitido.

4.- la stipulatio es una forma de contratar que debido a su carácter abstracto sirve para tutelar
múltiples negocios

Contratos Litteris y clasificacion

a)Nomina transcrititia pag 143

surge de la practica seguida por los pater familias de anotar diaria mente en un libro de registro
de casa (adversaria) las operaciones de entreda (accepti) y salida (expensi ) que eran reproducidos
mensualmente en un codex.

b)chirographum es un documento que permanecía en poder del acreedor en el que

el deudor reconocía su deuda .

c)syngraphe: consiste en documentos redactados en dos originales suscritos por ambas partes
cada una de las cuales conserva uno,parecen haber creado obligaciones por la sola existencia de la
escritura ,es decir que genera
verdaderas obligaciones literales independientemente de la causa o titulo de la obligación

contratos reales y clasificacion

+Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de prestamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad

++ Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de prestamo de uso por el cual una

personael comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

+++El deposito.(depositum) es un contrato por medio del cual una , persona el depositante
entrega una cosa mueble a otra , el depositario para que la guarde gratuitamente y la restituya a
la llegada del termino o cuando el depositante la requiera

++++LA prenda (pignus , ) es un contrato por medio del cual el deudor o un tercero entrega una
cosa , a otra persona al acreedor prendario como garantia de una deuda preexistente con la
obligación principal

+++++LA fiducia es un contato por el cual una persona ,el fiduciario que recibio de otra persona el
fiduciantela propiedad de una cosa por mancipatioo in iura cessio,) se ogiga a usarla de
determinada manera y a volverla a transmitir a la llegada del termino o condicion

➢Contratos consencsuales y clasificacion.

❖ La compraventa (empptio venditio) es un contrato por el cual dos personas convienen la una
el vendedor (venditor) el dar el disfrute completo y pacifico (habere licere) de una cosa ( merx)

A cambio de la otra, el comprador (emptor) le transmite l

a propiedad de una suma de dinero(prentium)� � � � � �

❖ El arrenda miento (locatio- conductio) , es un contrato por el cual una de las partes se obliga a
procurar a la cosa el use y disfrute temporal de una cosa ,o la prestación de determinados
servicioso a la ejecución de una obra a cambio de una determinada cantidad de dinero llada
merces.
❖ Es un contrato por el cual dos o mas personas (socci),acuerdan aportar determinados bienes
,obras o actividades para lograr un fin comun.

❖ Mandato: elmandato 8mandatum ) es un contrato por el cual una persona , el mandate ,

encomienda a otra , el mandatario . la realización gratuita de deternimados actos , por cuenta e
interes de aquella o de un tercero

4.- Mencione y explique las categorías en que pueden ser agrupados los

contratos nominados.(in nominados)aquellos convenios que no coincidiendo con ninguno de los

contratos tipificados se perfeccionan con el incumplimiento de una de las partes

a) Permuta es un contrato do ut des por el cual una persona transfiere a otra perrsona la
propiedad de una cosa a cambio de que esta le transfiera la propiedad de otro objeto.

b) El aestimatum : es un contrato por el cual una persona que ha recibido un objeto tastado ,
se obliga a devolverlo después de cierto timpo en caso de no haberlo vendido o a entregar el
precio en caso de haber realizado la venta .

c) El precarium . es un contrato por el cual una de las partes concede el prestamo de uso a otra
persona que se lo a solicitado especialmente (preces) la que se oblia a restituirlo a la primera
reclamación.

d) La transactio: es un contrato por el cual las partes mediante conseciones reciprocas evitan
un litigio ya iniciado o previenen un litigio futuro,es decir renuncian a la accion.

5.- ¿Cuáles son los tipos de donacion?

❖ Donacion entre vivos: Una liberabilidad irrevocable por la que una persona , el donante se
despoja voluntariamente de una cosa o de una ventaja apreciable en dinero en provecho de
otra persona el donatario.

❖ Donación Mortis Causa: Ocupa un lugar intermedio entre la donacion entre vivos y el legado
hecha por el donante en previsión a su fallecimiento, solo se hace perfecta en el momento de su
muerte y caduca si muere primero el donatario . ,
❖ Donacion entre conyuges. son hechas por uno de los conyuges al otro durante el matrimonio.
, se encontraba tratada como una liberalidad mortis causa puesto que solo se hacia validad a la
muerte del donante.

❖ La dote: el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de otra persona en su

nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio.

❖ Donacion propter nupcias :es una donacion hecha la mujer por el marido por un tercero con
ocasion del matrimonio.

6.- Mencione y explique los cuatro contratos re o reales

R= son aquelos que se perfeccionan con la entrega de la cosa (re) es decir que ademas del
consemiento de las partes debe realizarse la datio rei

Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de prestamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad

++ Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de prestamo de uso por el cual una

personael comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

+++El deposito.(depositum) es un contratopor medio del cual una , persona el depositante

entrega una cosa mueble a otra , el depositario para que la guarde gratuitamente y la restituya a
la llegada del termino o cuando el depositante la requiera

++++LA prenda (pignus , ) es un contrato por medio del cual el deudor o un tercero entrega una
cosa , a otra persona al acreedor prendario como garantia de una deuda preexistente con la
obligación principal

+++++LA fiducia es un contato por el cual una persona ,el fiduciario que recibio de otra persona el
fiduciantela propiedad de una cosa por mancipatioo in iura

7.- Señale 5 diferencias entre el contrato de mutuo y comodato. Pag 145

Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de prestamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad

Diferencias

a) La condictio certae crediatae pecuniae, si el objeto del mutuo es dinero

b) la condictio triticaria si el obejto consiste en otros bienes genericios

+ que los bienes sena genericos puesto que el mutuario va a devolver no los mismo que recibio si
no otros

++ que el mutuante sea propietario de los bienes

+++ que el mutuante sea capaz de recibir el ius abutendi que el prestamo del consumo implica de
los contrario el mutuante puede inmediatamente reclamar la devolucion de los prestado

++++ que no produzca intereses la eventual obligación del mutuario de agarlos debe surgir de
otros contratos

Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de prestamo de uso por el cual una persona el
comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

Sus difrencias que son casual, gratuito, bonae fidei sinalagmatico impecto,

8.- ¿A que se refieren los contratos consensu o consensuales? Pag 151

R= son aquellos que se perfeccionan con el mero consentimiento ( nudo consenso,) es decir que
no requieren de forma alguna verbal o literal, o de una datio rei

El derecho derecho clasica acepta 4 contratos consencuales: la compraventa, el arrendamiento, la

sociedad y el mandato son generados de buena fe y fundamento de la evolucion contractual
moderna

9.- Señale los tipos de sociedad existentes pag 162

Sociedad :Es un contrato por el cual dos o mas personas (socci),acuerdan aportar determinados
bienes ,obras o actividades para lograr un fin comun.

Sociedades romanaas clasificacion

Universales y particulares

Las sociedades universales se clasifican en :

Ocietas omnium bonorum este tipo de sociedad los socios aportan todos sus bienes, incluso sus
ganancias futuras forman asi una sociedad familiar artificial a manera que aquella natural que
surgia de la herencia indivisa

Societas quaestus comprende tolas las adsquisiones obtenidas por el propio esfurzo de los socios
exluye por o tanto herencias logados o donaciones.

Sociedades particulares

Societa unius rei esta sociedad se limita a una sola operación transitoria, comercial o no comercial

Societa alicuicus negotiationis formada para determinadas clases transacciones o negocios

estables
10.- Especifique los deberes del” Locator”, que eran reclamables mediante la

“Actio Conducti”. Pag 157 y 158

Locutor entregar o poner a disposición del arrendatario la cosa arrendada en el tiempo y lugar
convenido

2-. Verificar o pagar los gastos y reparaciones necesarias para que el arrendatario pueda disfrutar
la cosa en condiciones estipuladas

3.- garntizar al arrendatario contra la eviccion y los vicios ocultos de las cosas

4-. Reponder de los daños y perjuicios que el mismo causara al arrendatario o de las que causaran
personas sujetas asu patria potestad dominica postad o manus debido a que en el derecho
romano ( no asi en en el derecho mexicano) el comprador de un bien dado en arrendamiento,
puede lanzar a l arrendatario, el arrendador esta obligado a responder de todos los daños que la
actitud del nuevo propietario ocacione al conductor

5.- pagar los cargos que recaigan sobre la cosa tales como tributos y gravemenes. Si la cosa perece
por caso fortuito o fuerza mayor el arrendador corre con los riesgos periculum est locatoris para
exigirle las obligaciones señaladas al locator, el conductor tiene actio conductii

22

* INSTRUCCIONES: RELACIONE LAS COLUMNAS

( 19 )FORTUM, INIURIA DAMNUM, INIURIA DATUM

( )CONSENTIMIENTO, OBJETO, CAUSA

( )DICTIO DOTIS, STIPULATIO

( 11 )CORRESPONDE AL MODERNO CONTRATO

DE TRABAJO Y EN ROMA NO TUVO GRAN

IMPORTANCIA

( )MUTUO, COMODATO, DEPÒSITO.

( 12 )ACTO DE ADMINISTRACIÒN DE INTERESES

AJENOS, SIN ENCARGO DE SU TITULAR pag 162

( )APARCERÌA LOCATIO

CONDUCTIO OPERIS

( )NULIDAD Y ANULABILIDAD

( 14 )DO UT DES, DO UT FACIAS,

FACIO UT DES, FACIO UT

FACIAS

( )POSITUM ET SUSPENSUM,

( )TORPEZA JUDICIAL

( 18 )GESTIÒN DE NEGOCIOS,

ENRIQUECIMIENTO ILEGÌTIMO,

( ) LEX RHODIA DE IACTU

( ) SE CLASIFICAN EN RERUM,

OPERARUM Y MIXTAS

CUASIDELITOS,

( 15 )CUASICONTRATO

( )DONACIÒN, ROBO, RAPIÑA

( 16 )CRIMINA, DELICTA

( 20 )EFFUSUM ET DEIECTUM,pag 187

POSITUM ET SUSPENSUM

( )SOCIEDAD, PACTOS,

PERMUTA

( 13)PARA SU EXISTENCIA LA

GESTIÒN ENCOMENDADA

DEBE SER LÌCITA Y

CONFORME CON LA MORAL

( 17 )RAPIÑA, INTIMIDACIÒN ,
DOLO, FRAUDE A ACREDORES pag

11.- LOCATIO CONDUCTIO

12.-MANDATO

13.-SOCIEDAD

14.-CONTRATOS INOMINADOS

15.- GESTIÒN DE NEGOCIOS

16.- DELITOS PÙBLICOS

17.- DELITOS PRIVADOS

18.- CUASICONTRATOS

19.- DELITOS PRIVADOS DERECHO

HONORARIO

20.-CUASIDELITOS

SUCESIONES iII

* Instrucciones: Conteste con una (v) si la respuesta es verdadera y con

una (f ) si la respuesta es falsa, haciendo la aclaración correspondiente en cada

caso.

1.- El derecho romano nos ofrecía tres tipos de sucesión; siendo la

más débil la vía legítima.

(V )

2.- La Donatio Mortis Causa no es equiparable al legado.

(V )

3.- La sucesión por vía legítima tenía lugar cuando no había

testamento; cuando habiéndolo, no fuera válido.

(V )

4.- Las XVII tablas disponían que a falta de Sui Iuris, la herencia se

ofrecería a los agnados.

(F )

5.- El Derecho antiguo reconoció dos formas testamentarias; el

testamento In Procinctu, y el testamento Mancipatorio.

( F)

6.- La capacidad para testar y para ser intuido en un testamento se

llama Testamenti Factio.

( V)

7.- La sustitución es una institución de heredero sujeta a condición

suspensiva en la que se nombraba a un heredero sustituto para el caso de que el

primeramente instituido no llegara a heredar.

( V)

8.- El testamento nuncupativo era un testamento escrito.

(F )

9.- Testamento In Procinctu, se realizaba en tiempo de guerra,

frente al ejército.

( V)

10.- El autor del testamento podía revocarlo en cualquier momento

antes de su muerte.

(V )

* Instrucciones: conteste ampliamente las siguientes preguntas:

11.- ¿Qué es un fideicomiso? Pag 203

R=Fideicomiso, viene de la palabra "fideicommissum", los romanos indicaban la declaración de la

voluntad extensa de formas hechas por el testador entre (fideicomitente), en virtud de la cual se
encargaba a otra ( fideicomisario) la ejecución determinados actos que debian realizarse a la
muerte del primero en provecho de una tercera persona fidusiario

12.- ¿Qué es un legado? Pag 199

R= es la disposición hecha por el testador en un testamento o codicilo adjunto a quel, en el cual se

asigna a determinada persona cierta cantidad de patrimonio sin conferirle el titulo de heredero

13.- De el concepto de testamento y explique sus diversas formas pag 194 a 196

R= Se puede definir como el acto solemne de la ultima voluntad en el que se instituye heredero o
herederos

I. Testamentum calatis comitisse celebra dos veces al año (el 24 de marzo y el 24 de mayo) tenia
lugar ante el pueblo reunido en comicios curiados .

II. Testamentum per aes et libram o mancipatoriogallo se refiere a ua terceraforma de

testamento que tuvo un desarrollo singular quien sentia que la muerte se aproximaba y no habia
hecho testamento a cudia a un amigo a quien le vendia ficticiamente sus bienes rogandole que
dispusiera de ellos como el le dictaba.

III. La forum posseesium secundum tabulas llamada por lo romanistas modernos testamesto
pretorio podia ser invalidado por ius civili si los herederos legitimos reclamaban

IV. Testamentum tripartitum en el periodo grecorromano el testamento per aes et libram por de
suso o abolición habia desaparecido los emperadores teodsio segundo y valentininiano tercero (
año 439 introdujeron una nueva forma de testae el testamento tripartitum que dereiva de tres
fuentes y consta de tres partes el derecho civil antiguio el derecho pretorio y de las constituciones
imperiales y en el cual a demas del texto debe contener la dclaracion expresa de siete testigos (
subscriptio) y de los sellos.

V. Testamentum apud acta y es judicial o municipal

VI. Testamento oral nuncupatio requiere solo del testar manifieste ante testigo su voluntad

VII. Testamentum principe oblatum presentado ante el principe la funcion que desempeña la
autoridad o el emperador era igual a la que tenían los testigos los testigos en el derecho clasico

VIII. Testamentos extraordinarios se permiten testar sin formalidades a personas que se

encuentran en condiciones especiales.

14.- Mencione y explique los diferentes tipos de legados pag 199

R= son cuatro formas

1-. Legatum per vindicationem atravez de este legado que se caracterizaba por la forma do lego el
legatario adquria directamente en el momento que el heredero cumplia con la adition hereditatis
la propiedad quiritaria u otro derechos reales de las cosas legados y gozaba de la accion
revindicatoria para obtener las cosas de manos de quien fuera poseedor.

2.- Legatum per damnationem la formula de este legado no las reporta gallo heres meus damnas
esto, dare ( mi heredero esta obligado ha dar y al legatario el) atravez del cual surgia una
obligación acargo del heredero a favor del legatario principalmente una obligación de dare, pero
podia ser tambien de facere

3.- legatum sinendi modo la fomula tipica de este legado la da gallo eres meus damnas esto tinere
( mi heredero esta obligado a que el legatario tome lo siguiente) este legado creaba una relacion
obligatoria entre el heredero y el legatario atra vez de la cual el primero tenia que cumplir con una
conducta pasiva; a saber permitir que el legatario se apropiara de la cosa legada; como
consecuencia, este no adquiria la propierdad por la usucapio era menester la possesio las
obligaciones existente entre heredero y legatario se tuteaban por una action inserti de carcter
claro, personal
4.- legatium per praeceptionem atravez de te legado el testador utilizando la formula stichum
praecipito (gayo stichum debe tomar, antes de la division de la herencia entre los coherederos el
siguiente objeto) atribuia la propiedad de una cosa a uno de los herederos. Podian ser objeto de
este legado cosas de las cuales el testador solo tuviera la propiedad bonitaria el derecho del
legatario estaba tutelado por la action reivindicatoria si procedia, o por otra accion real según el
caso.

15.- Mencione las diferencias entre herencia vacante y herencia yacente.

I. herencia yacente : entre la muerte del testador y el momento en que el herededo acepta la
sucesion hay un intervalo durante el cual la herencia queda sin dueño se dice entonses que esta
es yacente.

II.

herencia vacante nunca es reclamada, por lo tanto sucede lo que pasa a poder del Estado

Nota: ¿ que el tetamento? lo define ulpiano como la manifestación legitima de nuestra

voluntad , hecha solemnemente para hacerla después de la muerte.

16.- ¿Cómo se puede dar la nulidad(ab initio) del testamento?

1. no habiendo sido hecho el tetamento sgun las formas legles se dice que es injustum o non
jure factum.

2. el instituido no tenia testamentio factio en el momento de la confeccio del testamento.

3. el testor no tenia el derecho de testar o, del modo si teniendo el derecho, no tenia el ejercicio
en el momento en que testo.

4. el testor ha omitido un heredero suyo que existía en el momento de testar .

17.- ¿A qué se refiere el codicilio y como se realizaba?pag 203

R= pequeño testamento realizado por de cuius ante 5 testigos. No puede instituir heredero o
destituirlo si no guarda relacion con el testameto solo puede contener fideicomisos

El codicilo sirve para hacer cambios al testamento existente sin necesidad de tener que volverlo a
escribir en su totalidad. Ojo esta se aplica en la actualidad

18.- ¿Cómo debía hacerse la institución de heredero en el derecho antiguo? Pag 198

a) condicion suspensiva en este caso no hay decaracion de la herencia hasta que se haya
verificado la condicion si el instituido muere antes de que se cumpla la condicon la declaracion no
era admisble en el derecho romano exepto en el testamentum militis.

b) Modo el heredero puede adir la herencia pero debe ejecutar el cargo; de no hacerlo puede
ser obliado por el tercero a coyo favor haya sido imuesto el gravamen por los coeherederos o por
los substitutos; faltando estos el gravamen en el derecho clasico no tenia efeicacia juridica pues
los sucesores ab intestado no podian coaccionar. Justisciano permitio la intervención judicial

19.- ¿De que dependía la adquisición del legado y la invalidez del mismo?

R= la eficacia del legado como las de las otras disposiciones del testamento estaba subordinada a
la existencia y eficacia de las instituciones del heredero

Invalidez del mismo si bien la herencia en su origen no tenia un carcter patrimonial ya que lo
interesaba era la continuidad de la personalidad del difunto los herederos en muchas ocaciones no
recibian mas que cargas debido a las dudas expto de manumisiones y legados etc. El conceto de
ella se fue tranformando al mecantilisarse roma y los romanos consecuentemente a, rechazo de la
herencia damnosas “ caida” el testamento por la acrencia de herederos y con el caian toda las
disposicones ahí inluidas

20.- ¿En que consistía la “Donación Mortis Causa” y qué la hacía

distinguirse de las demás donaciones entre vivos? Pag 436

Ocupa un lugar intermedio entre la donacion entre vivos y el legado hecha por el donante en
previsión a su fallecimiento, solo se hace perfecta en el momento de su muerte y caduca si muere
primero el donatario . ,lo que la distingue de las demas :

✓ No es definitiva mas que a la muerte del donante .

✓ Caduca por muerte anterior del donatario

✓ Es revocable a la voluntad del donante ,a no ser que halla una cláusula en contrario,

OBLIGACIONES EN GENERAL

DERECHO ROMANO II

1.- ¿Qué se entiende por Derecho Real y Derecho Personal?

El derecho real, es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de
una cosa, sea en la forma máxima que conoce el orden jurídico, sea en alguna forma limitada,
como en el caso de los derechos reales sobre cosas ajenas.

El derecho personal, en cambio permite a su titular reclamar de determinada persona la

prestación de un hecho – positivo o negativo- que puede consistir en un “DARE” (transmitir el
derecho sobre algo), “FACERE” (realizar un acto con efectos inmediatos) o “PRAESTARE” (realizar
un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda ajena o
cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el
cobro de un crédito). A estos conceptos podríamos añadir los de “NON FACERE” y de “PATI”
(tolerar).

2.- ¿Explique el concepto de “Obligatio”(obligación)?

En las obligaciones de Justiniano se define como el “la obligación es un vínculo jurídico por el cual
quedamos constreñidos a cumplir necesariamente, de acuerdo con el derecho de nuestra
comunidad política.”

La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada acreedor , tiene la
facultad de exigirle a otra ,llamado deudor , el ejercicio de de determinada conducta.

3.- Mencione los distintos elementos que constituyen a la obligación.

Uno o más sujetos activos (creditores, rei, credendi), uno o más sujetos Pasivos (debitores, rei
debendi) y un objeto.

Sujeto activo (el acreedor es aquel que tiene la facultad de exigir del otro (deudor ) una
determinada conducta.

Sujeto pasivo (deudor es el obligado a realizar la conducta)

Objeto. Es lo que el deudor debe dar, hacer o no hace, es el contenido de la conducta del deudor.

Relación jurídica es el vinculo reconocido y normado por el derecho objetivo , el cual faculta el
acreedor a exigir una conducta del deudor y asegurar su cumplimiento con la posibilidad de
obtener coactivamente su cumplimiento.

4.- ¿Qué se entiende por fuentes de las obligaciones?

Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que dan origen a ellas. Justiniano con su
veneración mística por el número cuatro, amplio una veza mas la lista de las fuentes de las
obligaciones señalando 4: contratos, delitos, cuasicontratos y cuasidelitos.

5.- Siguiendo con la clasificación Justinianea que se entiende por:

Contrato: es el acuerdo entre varias personas, que tiene por objeto producir una o más
obligaciones civiles.

Delito: es un hecho humano contrario al derecho y castigado por la ley. Es un hecho jurídico, ya
que produce un cambio en el mundo del derecho; pero no es un acto jurídico, ya que el cambio
que resulta (el deber del autor del delitode sufrir un castigo) no es precisamente el efecto deseado
por el delincuente.

Cuasicontrato: es una figura parecida al contrato por su licitud y sus consecuencias, pero en el cual
no se encuentra el consentimiento entre los sujetos como elemento constitutivo, lo cual separa los
cuasicontratos de los contratos.

Cuasidelito: es un acto ilícito, pero que el derecho romano no clasificaba entre los delitos. Produce
una obligación entre el autor del acto y el perjudicado (en algunos casos el delincuente).

6.- Defina el contrato y mencione sus elementos así como el objeto de los mismos.
El contrato: es el acto por el cual dos o más personas regulan sus respectivos intereses jurídicos y
al cual el derecho objetivo atribuye determinados efectos según la función económico social del
acto jurídico en cuestión.

los elementos esenciales de los contratos son cinco: sujetos, objeto, consentimiento, causa y
forma.

Objeto : consiste en la creación de una o varias obligaciones

7.- ¿Cuáles son los modos de extinción de las obligaciones?

En primer lugar, había modos de extinción ipso iure. Aunque el demandado no alegara la
existencia de estos modos de extinción ante el pretor, por lo cual éste no podía incorporarlos en la
“fórmula” que mandaba al Iudex, el juez debía tenerlos en cuenta.

En segundo lugar, había modos de extinción exceptionis ope. Si el demandado no hacía insertar
estos modos como “excepciones” en la fórmula no podía alegar ante el iudex su existencia.

Algunos autores mencionan, como modo de extinción de las obligaciones, el trascurso del término
de treinta años (en algunos casos, de cuarenta) que desde Teodosio II, era la duración máxima del
derecho de acción para procesos civiles. Ellos consideran también, como modo de extinción el
plazo de un año, o menos, dentro del cual debían ejercerse determinadas acciones de creación
pretoria o edilicia.

8.- Explique como opera el ”Ipso iure” y el “Ope exceptionis”.

IPSO IURE POR VOLUNTAD DE LA MISMA LEY

1) el pago podía efectuarse por cualquier persona en vez del deudor, siempre que no se tratara de
un hecho que el deudor mismo debía prestar por haberse celebrado un contrato en vista de sus
peculiares cualidades personales.

2) La dación en pago o “IN SOLUTIUM DATIO”. Cuando, con consentimiento del acreedor, el
deudor daba, en vez de lo convenido, un objeto distinto, estamos en presencia de una dación de
pago. Si el nuevo consistía en la entrega de una cosa que posteriormente resultaba pertenecer a
un tercero y el acreedor sufría evicción total o parcial, la dación en pago era considerada nula, de
manera que la antigua obligación renacía con sus garantías y modalidades especiales.

3) La remisión de la deuda: esta podía tomar la forma de una declaración del acreedor en el
sentido de que no reclamaría el cumplimiento del deudor (PACTUM NON PRETENDO), pero
también la de un finiquito, un recibo simulado de pago: la “SOLEMNE ACEPTILATIO”.
4) La novación: por la “NOVATIO”, el contenido de una obligación se traspasaba a otra nueva, con
modificación de un solo elemento. Esta figura se parecía algo a la dación del pago; en ambos
casos, encontramos a un sustituto a la “SOLUTIO” únicamente que la “DATIO IN SOLUTUM” el
acreedor recibía una satisfacción definitiva, mientras que, mediante la “NOVATIO”, recibía de
nuevo un crédito, el derecho a una futura satisfacción.

5) La confusión: cuando por herencia, Manus, Adrogatio, la función del deudor venía a recaer en la
misma persona que tenía la función del acreedor dentro de la misma obligación, ésta se extinguía
por confusión.

6) La sentencia: así como una sentencia equivocada podía ser fuente de obligaciones, si no se
lograba anularla, mediante algún recurso, de la misma manera tal sentencia podía ser causa de
extinción de obligaciones perfectamente fundadas.

7) El concurso de dos causas lucrativas era un curioso modo de extinción que podía dar lugar a
interesantes problemas teóricos. El término en sí no era muy claro. Encontramos este modo de
extinción cuando una persona recibía derecho a un mismo objeto, por dos actos diversos de
liberalidad.

8) La pérdida del objeto debido. Como ya hemos visto, si el objeto de la obligación era específico y
se perdía sin culpa (Y, A FORTIORI, SIN DOLO) del deudor, la obligación se extinguía IPSO IURE.

9) La muerte o CAPITIS DEMINUTIO de una parte. En algunos casos (mandato, sociedad), una
obligación se extinguía por la muerte de una de las partes.

10) En la delegación se presenta también un modo de extinción de las obligaciones. Si el delegado

era deudor del delegante, esta deuda se extingue (hasta por el importe de la nueva deuda,
contraída por el delegado respecto del delegatario), y por el hecho de aceptarse la delegación, se
extingue también la deuda entre el delegatario y el delegante.

11) El abandono del objeto, base de una “OBLIGATIO PROPTER REM”.

12) La extinción de una obligación principal como causa de extinción de las obligaciones accesorias
correspondientes.

OPE EXCEPTIONIS: OPERA ATRAVEZ DE UNA EXCEPCION

Modalidades extintivas.- en caso de haberse cumplido un término resolutorio o una condición

resolutoria, el demandado debía hacerse insertar esta circunstancia en la fórmula; si no, el
“IUDEX” no podría tenerla en cuenta.

Pacto non pretendo.- también la existencia de un pacto de remisión debía alegarse “IN IURE” e
insertarse en la fórmula, salvo cuando había tomado la forma tan castizamente romana de la
“ACCEPTILATIO”, la cual extinguía la obligación “IPSO IURE”.
Compensación.- por ésta entendemos la extinción simultánea de dos deudas, hasta por su
diferencia( o sea, la cantidad de la mayor, menos la cantidad de la menor), por el hecho de que el
sujeto pasivo de la primera es el activo de la segunda, y viceversa. Se trata, pues, de una
imputación recíproca de lo que dos personas se deben mutuamente, una “DEBITI ET CREDITI
INTER SE CONTRIBUTIO”. Para que procediera la compensación, era esencial: - que ambas deudas
estuvieran vencidas. - que ambas deudas tuvieran el mismo objeto genérico (por lo común,
dinero; pero excepcionalmente, también trigo, etc., de la misma calidad), - que ambas deudas
fueran “líquidas” (requisito añadido por Justiniano). Esto quería decir que fueran determinadas
correctamente en términos monetarios, o en casos excepcionales, en peso, medida o cantidad
física, si el objeto genérico de ambas deudas no era dinero.

9.- ¿Cuándo se dice que existe “Dolus Malus”?

Es el tercer vicio posible en relación con el consentimiento; este proviene desde los romanos pues
estos reconocían, en determinadas circunstancias, la existencia del dolo bueno. El “DOLUS
MALUS”, es toda habilidad maliciosa o maquinación fraudulenta, con la que se engaña a otra
persona, como dice Labeòn.

Instrucciones: conteste con una (v) si la respuesta es verdadera y con una (f ) si la respuesta es
falsa, haciendo la aclaración correspondiente en cada caso.

10.- Los sujetos son elementos indispensables; para un acuerdo se necesitan

cuando menos dos personas. ( V )

11.- El consentimiento en los contratos que es el segundo de los elementos de

este, consiste en la incongruencia entre las voluntades declaradasde las partes.

( F)

12.- El consentimiento en los contratos que es el segundo de los elementos de

este consiste en la incongruencia entre las voluntades declaradas

de las partes. ( F )
13.- Mencione las reglas básicas para la interpretación de los contratos.

Convención (1) cuando dos mas personas se ponen de acurdo respecto aun objeto determinado se
dice que hay entre ellas una convención o pacto.

2) las partes que hacen una convención destinada a producir un efecto jurídico puede proponerse
crear, modificar, o extinguir un derecho.

3) El derecho civil no reconoce este efecto más a convenciones acompañadas de ciertas

formalidades, cuya ventaja es dar fuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes y
disminuir los pleitos

4) Que debían emplear las partes para formular su acuerdo, bien en menciones escritas;

5) Cada una de las convenciones así sancionadas por el derecho civil formaba un contrato y estaba
designada por un nombre especial

6) Los contratos del derecho romano son , pues una convenciones que están destinadas a producir
obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil.

14.- Señale en que pueden encontrar su origen los vicios del consentimiento y realice un amplio
análisis de los mismos.

El error: es el falso consentimiento de la realidad esa ignorancia puede ser sobre un hecho o un
derecho (error factio error iuris ) el error del hecho no siempre invalida el contrato .

El dolo: Consiste en las maquinaciones fraudulentas para probar el error en una persona o para
mantenerla en el , los romanos distinguen el dolos malus de la astucia que pueden tener ciertos
comerciantes para sobre estimar las cualidades de las mercancías dolos bonus.

La intimidación: el consentimiento puede verse privado de su libertad por dos clases de violencia
la física (vis absoluta o corpori) illata o la moral ( vis compulsiva o animo illata).

La lesión: hay lesión cuando una de las partes se aprovecha de la ignorancia o extrema necesidad
de la otra parte, rompiendo en su beneficio la igualdad que debe existir entre la prestación y la
contra prestación.

15.-Explique ampliamente la función de los elementos accidentales de los CONTRATOS .

Los elementos accidentales, son aquellos que las partes pueden insertar en el contrato, son
expresión de su voluntad. Los más comunes son: la condición, el término y el modo.
La condición, es el acontecimiento futuro de realización incierta del cual se hacen depender el
nacimiento o la extinción de los efectos de un acto jurídico

El Termino, (dies) es el acontecimiento futuro de realización cierta a partir del cual entra en vigor
(dies a quo) o se extiende (dies ad quem) los efectos de un acto jurídico

El Modo, (modus) o carga es un gravamen que se impone a ciertos negocios jurídicos no

onerosos, es decir a los gran tuitos su misión consiste en obligar a la persona beneficiada por el
negocio (donatario manumitido, etc a que haga algo según indicación del que lo beneficio.

Instrucciones: encierre en un círculo la respuesta correcta.

16.- Los modos extintivos que operan ope exceptionis son:

a) La compensación y el pacto de non pretendo

b) La “Capitis Deminutio” y la “Mora Debitoris”

c) La “Mora Creditoris” y la cesión de créditos

17.- Se entiende que es el cuarto elemento del contrato romano. Inclusive Gayo la utiliza para
hacer referencia a la misma como fuente de las obligaciones.

a) La forma

b) Los pactos

c) La causa

TEMA II

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1.- ¿Qué se entiende por contrato?

Es el acuerdo de voluntades tendientes a producir obligaciones sancionado por una acción civil.

2.- Indique la división justinianea de los contratos

Contratos reales (re) son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa
Contratos verbales (verbis) son los que requieren ciertas palabras establecidas por la tradición
expresada verbalmente.

Contratos literales (litteris) los que ameritan ciertas palabras expresadas a través de la escritura.

Contratos consensuales (consenso) aquellos que adquieren su existencia por el simple

consentimiento.

3.- Realice un cuadro sinóptico señalando la clasificación de los contratos: consensu, litteris, verbis
y re.

Contratos verbis y clasificación

1.-negotio, per aes et libram, en la cual tomaban parte las personas que se obligaban, 5 testigos y
una que sostenía la balanza y pesaba el libripens

2.-dictio dotis: es un contrato por medio del cual la mujer o quien tenga sobre elle patria potestad
se obliga (antes o durante el matrimonio a contribuir con las cargas económicas del matrimonio)

3.-iusiurandum liberti consiste en el juramento que hace el liberto al patrono de prestarle servicios
(operae) como agradecimiento por haber sido manumitido.

4.- la stipulatio es una forma de contratar que debido a su carácter abstracto sirve para tutelar
múltiples negocios

Contratos Litteris y clasificación

* Nomina transcrititia, surge de la practica seguida por los pater familias de anotar diaria mente
en un libro de registro de casa (adversaria) las operaciones de entrada (accepti) y salida (expensi )
que eran reproducidos mensualmente en un codex.

* Chirographum es un documento que permanecía en poder del acreedor en el que el deudor

reconocía su deuda.

* Syngraphe consiste en documentos redactados en dos originales suscritos por ambas partes
cada una de las cuales conserva uno, parecen haber creado obligaciones por la sola existencia de
la escritura, es decir que genera
verdaderas obligaciones literales independientemente de la causa o titulo de la obligación
Contratos reales y clasificación

Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de préstamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad.

Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de préstamo de uso por el cual una persona el
comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

El deposito.(depositum) es un contrato por medio del cual una , persona el depositante entrega
una cosa mueble a otra , el depositario para que la guarde gratuitamente y la restituya a la llegada
del termino o cuando el depositante la requiera

La prenda (pignus ) es un contrato por medio del cual el deudor o un tercero entrega una cosa , a
otra persona al acreedor prendario como garantía de una deuda preexistente con la obligación
principal

La fiducia es un contrato por el cual una persona ,el fiduciario que recibió de otra persona el
fiduciantela propiedad de una cosa por mancipatioo in iura cessio,) se obliga a usarla de
determinada manera y a volverla a transmitir a la llegada del termino o condición.

Contratos consencsuales y clasificacion.

La compraventa (empptio venditio) es un contrato por el cual dos personas convienen la una el
vendedor (venditor) el dar el disfrute completo y pacifico (habere licere) de una cosa ( merx) a
cambio de la otra, el comprador (emptor) le transmite la propiedad de una suma de
dinero(prentium).

El arrendamiento (locatio- conductio) , es un contrato por el cual una de las partes se obliga a
procurar a la cosa el use y disfrute temporal de una cosa ,o la prestación de determinados
servicioso a la ejecución de una obra a cambio de una determinada cantidad de dinero llada
merces.

Es un contrato por el cual dos o mas personas (socci),acuerdan aportar determinados bienes
,obras o actividades para lograr un fin común.
Mandato: el mandato (mandatum ) es un contrato por el cual una persona , el mandate ,
encomienda a otra , el mandatario . La realización gratuita de determinados actos, por cuenta e
interés de aquella o de un tercero

4.- Mencione y explique las categorías en que pueden ser agrupados los contratos nominados

Contratos nominados.(in nominados)aquellos convenios que no coincidiendo con ninguno de los

contratos tipificados se perfeccionan con el incumplimiento de una de las partes

a) Permuta es un contrato do ut des por el cual una persona transfiere a otra persona la
propiedad de una cosa a cambio de que esta le transfiera la propiedad de otro objeto.

b) El aestimatum: es un contrato por el cual una persona que ha recibido un objeto tastado , se
obliga a devolverlo después de cierto tiempo en caso de no haberlo vendido o a entregar el
precio en caso de haber realizado la venta .

c) El precarium, es un contrato por el cual una de las partes concede el préstamo de uso a otra
persona que se lo a solicitado especialmente (preces) la que se oblia a restituirlo a la primera
reclamación.

d) La transactio: es un contrato por el cual las partes mediante concesiones reciprocas evitan
un litigio ya iniciado o previenen un litigio futuro, es decir renuncian a la acción.

5.- ¿Cuáles son los tipos de donacion?

Donación entre vivos: Una liberabilidad irrevocable por la que una persona, el donante se despoja
voluntariamente de una cosa o de una ventaja apreciable en dinero en provecho de otra
persona el donatario.

Donación Mortis Causa: Ocupa un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado
hecha por el donante en previsión a su fallecimiento, solo se hace perfecta en el momento de su
muerte y caduca si muere primero el donatario.

Donación entre cónyuges. son hechas por uno de los cónyuges al otro durante el matrimonio. , se
encontraba tratada como una liberalidad mortis causa puesto que solo se hacia validad a la
muerte del donante.

La dote: el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de otra persona en su nombre,
para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio.
Donación propter nupcias: es una donación hecha la mujer por el marido por un tercero con
ocasión del matrimonio.

6.- Mencione y explique los cuatro contratos re o reales

Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa (re) es decir que además del
consentimiento de las partes debe realizarse la datio rei

Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de préstamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad

Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de préstamo de uso por el cual una persona el
comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

El deposito.(depositum) es un contrato por medio del cual una , persona el depositante entrega
una cosa mueble a otra , el depositario para que la guarde gratuitamente y la restituya a la llegada
del termino o cuando el depositante la requiera

La prenda (pignus , ) es un contrato por medio del cual el deudor o un tercero entrega una cosa , a
otra persona al acreedor prendario como garantia de una deuda preexistente con la obligación
principal

La fiducia es un contrato por el cual una persona, el fiduciario que recibió de otra persona el
fiduciantela propiedad de una cosa por mancipatioo in iura.

7.- Señale 5 diferencias entre el contrato de mutuo y comodato.

Contrato mutuo (mutuum) es un contrato de prestamo de consumo por medio del cual una
persona el mutuario que es recibido de otro el mutuante, cierta cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles se obliga a restituir otro tanto del mismo genero y calidad

Diferencias

a) La condictio certae crediatae pecuniae, si el objeto del mutuo es dinero.

b) la condictio triticaria si el objeto consiste en otros bienes genéricos.

c) que los bienes sean genéricos puesto que el mutuario va a devolver no lo mismo que recibió si
no otros.

d) que el mutuante sea propietario de los bienes.

e) que el mutuante sea capaz de recibir el ius abutendi que el préstamo del consumo implica de lo
contrario el mutuante puede inmediatamente reclamar la devolución de lo prestado.

f) que no produzca intereses la eventual obligación del mutuario de pagarlos debe surgir de otros
contratos.

Contrato comodato ( commodatum) es un contrato de préstamo de uso por el cual una persona el
comodante entrega el uso temporal y gratuito de una cosa especifica a otra persona ,el
comandatario quien se obliga a restituir la después del plazo convenido

Sus diferencias que son casual, gratuito, bonae fidei sinalagmatico impecto.

8.- ¿A que se refieren los contratos consensu o consensuales?

Son aquellos que se perfeccionan con el mero consentimiento ( nudo consenso,) es decir que no
requieren de forma alguna verbal o literal, o de una datio rei.

El derecho clásico acepta 4 contratos consensuales: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad

y el mandato son generados de buena fe y fundamento de la evolución contractual moderna

9.- Señale los tipos de sociedad existentes

Sociedad: Es un contrato por el cual dos o mas personas (socci), acuerdan aportar determinados
bienes ,obras o actividades para lograr un fin común.

Sociedades romanas clasificación: Universales y particulares

Las sociedades universales se clasifican en:

Ocietas omnium bonorum este tipo de sociedad los socios aportan todos sus bienes, incluso sus
ganancias futuras forman así una sociedad familiar artificial a manera que aquella natural que
surja de la herencia indivisa.
Societas quaestus comprende tolas las adquisiciones obtenidas por el propio esfuerzo de los
socios excluye por o tanto herencias logados o donaciones.

Sociedades particulares:

Societa unius rei esta sociedad se limita a una sola operación transitoria, comercial o no comercial.

Societa alicuicus negotiationis formada para determinadas clases transacciones o negocios

estables.

10.- Especifique los deberes del” Locator”, que eran reclamables mediante la “Actio Conducti”.

Locutor entregar o poner a disposición del arrendatario la cosa arrendada en el tiempo y lugar
convenido

2-. Verificar o pagar los gastos y reparaciones necesarias para que el arrendatario pueda disfrutar
la cosa en condiciones estipuladas

3.- garantizar al arrendatario contra la evicción y los vicios ocultos de las cosas

4-. Responder de los daños y perjuicios que el mismo causara al arrendatario o de las que causaran
personas sujetas a su patria potestad dominica postad o manus debido a que en el derecho
romano (no así en en el derecho mexicano) el comprador de un bien dado en arrendamiento,
puede lanzar a l arrendatario, el arrendador esta obligado a responder de todos los daños que la
actitud del nuevo propietario ocasione al conductor.

5.- pagar los cargos que recaigan sobre la cosa tales como tributos y gravámenes. Si la cosa perece
por caso fortuito o fuerza mayor el arrendador corre con los riesgos periculum est locatoris para
exigirle las obligaciones señaladas al locator, el conductor tiene actio conductii

SUCESIONES III

Instrucciones: Conteste con una (v) si la respuesta es verdadera y con una (f ) si la respuesta es
falsa, haciendo la aclaración correspondiente en cada caso.

1.- El derecho romano nos ofrecía tres tipos de sucesión; siendo la más débil la vía legítima. (V )

2.- La Donatio Mortis Causa no es equiparable al legado. (V )

3.- La sucesión por vía legítima tenía lugar cuando no había testamento; cuando habiéndolo, no
fuera válido. (V )

4.- Las XVII tablas disponían que a falta de Sui Iuris, la herencia se ofrecería a los agnados. (F )

5.- El Derecho antiguo reconoció dos formas testamentarias; el testamento In Procinctu, y el

testamento Mancipatorio. ( F)

6.- La capacidad para testar y para ser intuido en un testamento se llama Testamenti Factio. ( V)

7.- La sustitución es una institución de heredero sujeta a condición suspensiva en la que se

nombraba a un heredero sustituto para el caso de que el primeramente instituido no llegara a
heredar. ( V)

8.- El testamento nuncupativo era un testamento escrito. (F )

9.- Testamento In Procinctu, se realizaba en tiempo de guerra, frente al ejército. ( V)

10.- El autor del testamento podía revocarlo en cualquier momento antes de su muerte. (V )

Instrucciones: conteste ampliamente las siguientes preguntas:

11.- ¿Qué es un fideicomiso?

Fideicomiso, viene de la palabra "fideicommissum", los romanos indicaban la declaración de la

voluntad extensa de formas hechas por el testador entre (fideicomitente), en virtud de la cual se
encargaba a otra ( fideicomisario) la ejecución determinados actos que debían realizarse a la
muerte del primero en provecho de una tercera persona fidusiario
12.- ¿Qué es un legado?

Es la disposición hecha por el testador en un testamento o codicilo adjunto a aquel, en el cual se

asigna a determinada persona cierta cantidad de patrimonio sin conferirle el titulo de heredero

13.- De el concepto de testamento y explique sus diversas formas.

Se puede definir como el acto solemne de la ultima voluntad en el que se instituye heredero o
herederos

Testamentum calatis comitisse celebra dos veces al año (el 24 de marzo y el 24 de mayo) tenia
lugar ante el pueblo reunido en comicios curiados .

Testamentum per aes et libram o mancipatorio gallo se refiere a una tercera forma de
testamento que tuvo un desarrollo singular quien sentía que la muerte se aproximaba y no había
hecho testamento acudía a un amigo a quien le vendía ficticiamente sus bienes rogándole que
dispusiera de ellos como el le dictaba.

La forum posseesium secundum tabulas llamada por lo romanistas modernos testamesto pretorio
podía ser invalidado por ius civili si los herederos legítimos reclamaban

Testamentum tripartitum en el periodo grecorromano el testamento per aes et libram por de uso
o abolición había desaparecido los emperadores Teodosio segundo y valentininiano tercero ( año
439 introdujeron una nueva forma de testae el testamento tripartitum que deriva de tres fuentes
y consta de tres partes el derecho civil antiguo el derecho pretorio y de las constituciones
imperiales y en el cual además del texto debe contener la declaración expresa de siete testigos (
subscriptio) y de los sellos.

Testamentum apud acta y es judicial o municipal.

Testamento oral nuncupatio requiere solo del testar manifieste ante testigo su voluntad.

Testamentum principe oblatum presentado ante el príncipe la función que desempeña la

autoridad o el emperador era igual a la que tenían los testigos los testigos en el derecho clásico.

Testamentos extraordinarios se permiten testar sin formalidades a personas que se encuentran en

condiciones especiales.

14.- Mencione y explique los diferentes tipos de legados.

son cuatro formas

1-. Legatum per vindicationem a través de este legado que se caracterizaba por la forma do lego el
legatario adquiría directamente en el momento que el heredero cumplía con la adition hereditatis
la propiedad quiritaria u otro derechos reales de las cosas legados y gozaba de la acción
reivindicatoria para obtener las cosas de manos de quien fuera poseedor.

2.- Legatum per damnationem la formula de este legado no las reporta gallo heres meus damnas
esto, dare (mi heredero esta obligado ha dar y al legatario el) a través del cual surgía una
obligación a cargo del heredero a favor del legatario principalmente una obligación de daré, pero
podía ser también de facere.

3.- legatum sinendi modo la formula típica de este legado la da gallo eres meus damnas esto
tiñere ( mi heredero esta obligado a que el legatario tome lo siguiente) este legado creaba una
relación obligatoria entre el heredero y el legatario otra vez de la cual el primero tenia que cumplir
con una conducta pasiva; a saber permitir que el legatario se apropiara de la cosa legada; como
consecuencia, este no adquiría la propiedad por la usucapio era menester la possesio las
obligaciones existente entre heredero y legatario se tuteaban por una action inserti de carácter
claro, personal.

4.- legatium per praeceptionem a través de te legado el testador utilizando la formula stichum
praecipito (gayo stichum debe tomar, antes de la división de la herencia entre los coherederos el
siguiente objeto) atribuía la propiedad de una cosa a uno de los herederos. Podían ser objeto de
este legado cosas de las cuales el testador solo tuviera la propiedad bonitaria el derecho del
legatario estaba tutelado por la action reivindicatoria si procedia, o por otra accion real según el
caso.

15.- Mencione las diferencias entre herencia vacante y herencia yacente.

Herencia yacente: entre la muerte del testador y el momento en que el heredero acepta la
sucesión hay un intervalo durante el cual la herencia queda sin dueño se dice entonces que esta
es yacente.

Herencia vacante: nunca es reclamada, por lo tanto sucede lo que pasa a poder del Estado.

Nota: ¿que el testamento? Lo define ulpiano como la manifestación legitima de nuestra

voluntad, hecha solemnemente para hacerla después de la muerte.

16.- ¿Cómo se puede dar la nulidad(ab initio) del testamento?

1. no habiendo sido hecho el testamento según las formas legales se dice que es injustum o non
jure factum.

2. el instituido no tenía testamentio factio en el momento de la confección del testamento.

3. el testor no tenía el derecho de testar o, del modo si teniendo el derecho, no tenía el ejercicio
en el momento en que testo.

4. el testor ha omitido un heredero suyo que existía en el momento de testar.

17.- ¿A qué se refiere el codicilio y como se realizaba?

Pequeño testamento realizado por de cuius ante 5 testigos. No puede instituir heredero o
destituirlo si no guarda relación con el testamento solo puede contener fideicomisos

El codicilo sirve para hacer cambios al testamento existente sin necesidad de tener que volverlo a
escribir en su totalidad. Ojo esta se aplica en la actualidad

18.- ¿Cómo debía hacerse la institución de heredero en el derecho antiguo?

a) condición suspensiva en este caso no hay declaración de la herencia hasta que se haya
verificado la condición si el instituido muere antes de que se cumpla la condición la declaración no
era admisible en el derecho romano excepto en el testamentum militis.

b) Modo el heredero puede adir la herencia pero debe ejecutar el cargo; de no hacerlo puede
ser obligado por el tercero a cuyo favor haya sido impuesto el gravamen por los coherederos o por
los substitutos; faltando estos el gravamen en el derecho clásico no tenia eficacia jurídica pues los
sucesores han intestado no podían coaccionar. Justiniano permitió la intervención judicial

19.- ¿De que dependía la adquisición del legado y la invalidez del mismo?

La eficacia del legado como las de las otras disposiciones del testamento estaba subordinada a la
existencia y eficacia de las instituciones del heredero

Invalidez del mismo si bien la herencia en su origen no tenia un carácter patrimonial ya que lo
interesaba era la continuidad de la personalidad del difunto los herederos en muchas ocasiones no
recibían mas que cargas debido a las dudas excepto de manumisiones y legados etc. El concepto
de ella se fue transformando al mercantilarse roma y los romanos consecuentemente a, rechazo
de la herencia damnosas “caída” el testamento por la carencia de herederos y con el caían toda las
disposiciones ahí incluidas

20.- ¿En que consistía la “Donación Mortis Causa” y qué la hacía

Distinguirse de las demás donaciones entre vivos?

Ocupa un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado hecha por el donante en
previsión a su fallecimiento, solo se hace perfecta en el momento de su muerte y caduca si muere
primero el donatario. Lo que la distingue de las demás :

✓ No es definitiva más que a la muerte del donante.

✓ Caduca por muerte anterior del donatario

✓ Es revocable a la voluntad del donante, a no ser que halla una cláusula en contrario,

GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS

Según Pérez Rojas

Son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un tercero al acreedor a objeto de
garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación.

El cumplimiento de la obligación se asegura mediante la sujeción de un objeto determinado a

la acción directa del acreedor (garanta real), o bien mediante una persona distinta del deudor
(garantía personal) que responde de la deuda con su propio patrimonio.

Según Aguilar Gorrondona

Esas garantías pueden consistir en obtener la ventaja de que respondan de la obligación no

sólo el deudor, sino también otras personas, con lo cual aumenta el número de patrimonios
afectados al cumplimiento de la obligación; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de
su crédito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del deudor o de
un tercero), que al darle el derecho de preferencia y de persecución, lo aseguren contra el riesgo
de tener que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenación no
pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso se habla de
garantías personales y en el segundo de garantías reales.

Según Juan Iglesias

El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando la cosa de propiedad a la acción

directa del acreedor (obligatio rei, res obligata), o bien haciendo que otra persona responda de la
deuda con el propio crédito (obligatio personae). Con referencia a uno y otro caso Se habla
respectivamente de “garantías reales” y “garantías personales”
 A) GARANTIAS PERSONALES

Las personales, son las que confieren al acreedor un derecho o facultad no respecto de cosas
concretas y determinadas, sino respecto de la persona de un tercero (fianza) o incluso una
facultad subsidiaria contra el mismo deudor

Las garantías personales no aumentan pues el poder de agresión del acreedor sobre los bienes de
su deudor, sino que aumentan el número de deudores (principales o subsidiarios) de la obligación.

Las garantías personales pueden constituirse mediante la adición de deudores principales o de

deudores subsidiarios. Los principales casos de la primera forma son la solidaridad pasiva y la
indivisibilidad, ya estudiadas en la Teoría General de las Obligaciones. El principal caso de la
segunda forma, es la fianza.

1) SOLEMNES:

LAS ADPROMISSIONES:

Había adpromissio, cuando una o más personas se comprometían u obligaban accesoriamente

con el deudor principal para asegurar al acreedor contra la posible insolvencia de aquél.

La adpromissio, que constituía uno de los tipos de garantía personal, atravesó en Roma por tres
períodos: en un comienzo, sólo existían los sponsores, que no podían serlo sino los ciudadanos
romanos, y que sólo podían obligarse mediante el verbo spondere; más tarde, cuando la
estipulación se hizo accesible a los extranjeros, éstos podían comprometerse como deudores
accesorios, pero sólo a condición de emplear otro verbo diferente al spondere como el
fideipromittere, éstos reciben el nombre de fideipromissores, y se hallaban sujetos a los mismos
principios de los sponsores; por último en el siglo VII, aparece una tercera clase de adpromissores,
quienes se obligaban por medio del verbo fideiubere y que, sometidos a reglas menos rígidas,
trajeron como consecuencia que la sponsio y la fideipromissio cayeran en desuso.
 Estas formas de garantía sólo podían realizarse por medio de una estipulación por lo cual
concluyeron por ser reemplazadas por otras formas más sencillas: el mandatum credendae
pecuniae y el constitutum in debito alieno.

La adpromissio evolucionó en tres fórmulas progresivas, todas con la estructura de la

stipulatio, adquiriendo en la última etapa las características similares a la fianza actual.

La adpromissio es una garantía personal, en la cual el adpromissor debe de garantizar el

cumplimiento de una obligación, al prometer lo mismo que ya se había prometido con
anterioridad en una previa estipulación con otro deudor, de este modo se da la figura de una
solidaridad pasiva, por consecuencia el acreedor podrá cobrar ya sea al deudor original o al fiador.

En la adpromissio sólo se puede garantizar obligaciones las cuales hayan nacido de una previa
estipulación, pues el adpromissor va a prometer lo mismo que había prometido originalmente el
primer deudor.

La primera estipulación no debe presentar alguna nulidad pues esta no tendrá validez pero no
afecta si presenta ineficacia (inutilis).

El adpromissor no puede exigirle al acreedor se dirija antes contra el deudor original, por lo
que podrá cobrar indistintamente al deudor original o al fiador. No obstante esto, si el deudor está
dispuesto a pagar y el acreedor cobra primero a los fideiussores comete inuria. La obligación que
tiene el adpromissor no es hereditable.

La adpromissio es pues una forma de fianza que sirve para garantizar deudas nacidas de una
promesa estipulatoria. Pues el fiador promete lo mismo que había prometido el deudor principal.

LA FIANZA:

La fianza tiene su antecedente más remoto en el Derecho Romano, en la figura de la

adpromissio
 Por la Fianza una persona responde de una deuda ajena con el propio patrimonio. La fianza no
es propiamente un contrato, es decir una forma jurídica, sino más bien una finalidad económico-
social, que se logra con los medios jurídicos más diversos.

La fianza es un contrato por el cual una persona llamada fiador, se obliga para con un acreedor,
junto con el deudor para garantizar mas eficazmente el cumplimiento de la obligación

También se puede definir como un contrato de garantía personal, en virtud del cual un tercero
se compromete a responder ante un acreedor, del cumplimiento de la obligación asumida por un
deudor, para el caso de que éste incumpla la misma

Las fianzas son requeridas cuando hay un acuerdo previo entre el acreedor y el fiador a través
de un documento firmado por ambos. Puede ser de cualquier clase, y para que se cumpla requiere
garantizarse por medio de una fianza. Una fianza asegura el pago de los daños que exista a favor
del beneficiario por parte del fiador.

Por la fianza una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crédito.
Semejante obligación es accesoria de la obligación contraída anteriormente por el deudor
principal - obligatio principalis. Esta existencia sucesiva - y no simultánea como ocurre en la
solidaridad pasiva — de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango — el
deudor principal, en primer plano y el fiador en razón accesoria — caracteriza típicamente a la
fianza. Sin embargo, la. responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario en la historia del
Derecho romano: al principio, el fiador es el único responsable, ya que se coloca en el puesto del
deudor; más tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por último, se afirma el
carácter accesorio de la obligación del fiador. En la época clásica conviven el principio de la
coobligación solidaria y el de la accesoriedad; en el Corpus iuris encuentra éste su definitiva
consagración.

La típica figura de la fianza ha ido evolucionando, y de su carácter subsidiario se ha ido pasando

a otras formas derivativas en que la obligación del garante es conjunta con la del deudor principal.
Esto es importante, pues evita el paso de la excusión previa que es inseparable del concepto de la
fianza pura. Así “a la fianza simple ha sucedido la solidaria y a ésta la garantía del principal
pagador, que es la más buscada.
 Para el Derecho Romano la fianza era un contrato mediante la cual una persona (fiador) se
obligaba la deuda de otro (fiador) en caso de que este último no cumpla con su deber. Este
contrato era de carácter accesorio y requería una obligación válida que la sustenta; mediante la
fianza se podía garantizar cualquier obligación, incluso natural o futura Normalmente, el fiador se
obligaba a la misma prestación que su fiador. La fianza se podía establecer por menos del valor de
la prestación principal pero nunca por más.

La fianza romana surgió de la estipulación, y de acuerdo con el verbo usado en la interrogación y

en la respuesta, daba lugar a una esponsio, una fideipromissio y una fideiussio.

A) La sponsio

Sponsores o garantes no podían serlo más que tos ciudadanos romanos quienes se obligaban
utilizando el verbo spondere. No podían servir de garantía más que para obligaciones nacidas
verbis y su obligación no se transmitía a los herederos. En cuanto al empeñaban al lado del deudor
principal, era semejante al que respecto al acreedor cumplía el adstipulator, pues en efecto eran:

1) Verdaderos deudores: en cuanto se obligaban por estipulación a cumplir la misma

prestación que el deudor principal. En consecuencia, podían ser perseguidos en juicio, pero el
pago hecho por uno de ellos liberaba a los demás.

2) Eran deudores accesorios: por lo cual podían recurrir contra el deudor principal cuando,
habiendo sido perseguidos por el acreedor, fueran compelidos a pagar la deuda, mediante la actio
mandati contraria.

La sponsio es la más antigua de las formas y se caracteriza por el empleo del término solemne
spondes; es una institución del ius civiles y como tal únicamente accesible a los ciudadanos
romanos. Dentro de esta se encuentra la fides pero ya no con su forma primitiva-mágica, sino
como la lealtad y respeto a la palabra dada.

Requería el empleo del verbo spondere. Los garantes solo podía ser cives, quienes se
obligaban por medio de la siguiente fórmula: ¿Idem dare spondes? Spondeo: (te comprometes a
dar lo mismo: me comprometo). Se contratan solo obligaciones verbis. Eran intransmisibles.
 La responsabilidad de estos sponsores es la siguiente: Son deudores, pues se obligan a cumplir
la misma prestación que el fiador; son deudores accesorios y no podían prometer más que el
deudor principal y como resultaban mandatarios del deudor principal, podían dirigirse contra éste
si habían pagado al acreedor que los había requerido. Cuando el mandato no había sido
sancionado el recurso citado se cumplía por la Ley Publilia ( daba derecho al uso de manus
inectio)

B) La fideipromissio

Los fideipromissores o afianzadores podían ser tanto ciudadanos romanos como extranjeros,
pero no podían obligarse utilizando el verbo spondere, sino el verbo fideipromittere.

Por lo demás, salvo raras excepciones, los fideipromissoress estaban sujetos a las mismas
reglas que los sponsores así ellos no podían afianzar sino las obligaciones nacidas verbis; eran
verdaderos deudores, pero accesorios; y era mandatarios del deudor principal; su obligación no
pasaba a sus herederos, salvo que se tratare de un fideipromissor extranjero, cuyo derecho civil
admitiere la solución contraria.

La fideipromissio que es similar a la anterior figura pero que se utilizaba para los peregrinos, es
una figura del ius gentium.

Ambas figuras, sólo sirven para garantizar obligaciones verbales y no se transmiten mortis
causa a los herederos.

Al caer en desuso la sponsio, le sucedió la fideipromissio que podrá ser usada por los
peregrinos, empleando el verbo fideipromitto.

Normalmente los fideipromissores estaban sujetos a las mismas leyes que los sponsores estas
son:

Según Pérez Rojas

a) Lex Publilia
 1) Tiene una doble finalidad: ratifica que las obligaciones de los sponsores y fideipromissores
son obligaciones accesorias, o sea, que primero debía irse contra e! deudor principal para luego
llegar al deudor accesorio. El acreedor debe agotar todos los recursos para que el deudor principal
le satisfaga su obligación.

2) Hace más segura la situación de los sponsores y fideipromissores porque se determina

que, cuando el deudor accesorio paga, en caso de que el deudor principal sea solvente, este
deudor que pagó puede solicitar del principal que le reintegre el monto de lo pagado, para lo cual
se le concede un plazo de seis (06) meses, y, si en el transcurso de este tiempo el deudor principal
no paga, se podía ejercer contra él la manus iniectio pro judicato.

Más tarde, bajo la vigencia del procedimiento formulario, la manus iniectio fue reemplazada
por la actio depensi, que arrastraba consigo una condena de pagar el doble del desembolso y, por
último, cuando se sancionó el mandato, nos encontramos con la actio mandati contraria, como un
medio para obligar al deudor principal a reembolsar la suma pagada por e! deudor accesorio.

b) Lex appuleia de sponsu:

Estableció que entre los sponsores y fideipromissores había una especie de sociedad de hecho,
en virtud de la cual aquél que hubiere pagado la totalidad de la deuda podía dirigirse contra los
demás por medio de la actio pro socio para obligarles a soportar la parte correspondiente. Esta ley
se aplicó dentro y fuera de Italia.

c) Lex furia de sponsu:

Estableció que toda fianza se extingue a los dos años de constituida y, por otra parte,
estableció la división de, la deuda de pleno derecho entre los sponsores y fideipromissores
solventes o no, así el acreedor no puede cobrarle el todo a uno de los deudores sino que tiene que
dividir el monto de la prestación entre todos los deudores accesorios, sin importar que sean
solventes o no. De tal manera que el acreedor puede llegar a sufrir la insolvencia de uno de los
deudores accesorios. Por otra parte estableció que las obligaciones de los sponsores y
fideipromissores no se transmiten a los herederos. Esta ley sólo tuvo aplicación en Italia.

d) Lex cicereia de sponsu

 Esta ley exige que el acreedor especifique públicamente el número de sponsores y
fideipromissores que están, garantizando el cumplimiento de la obligación, además. de señalar el
monto de lo garantizado y hasta qué punto vale la garantía de cada uno de los deudores
accesorios Esto significa que podía haber sponsores o fideipromissores que garantizaran más que
otros.

e) Lex cornelia de adpromissoribus:

Estableció esta ley que nadie podía ser sponsor o fideipromissor del mismo deudor para con el
mismo acreedor, durante el mismo año, por un monto superior a 1.000 sestercios, y si lo hace por
más, se reduce a ello su garantía. .

Según Chibly

a) La Lex Apuleia. Dice, entre los sponsores y fideipromissores existe una relación de sociedad.
Si alguno de ellos al requerírsele la totalidad de la obligación la paga, puede ejercitar contra los
demás la acción pro-socio a fin de exigirles la parte proporcional que pagó por ellos.

b) La Lex Furia de Sponsu. Dice, toda fianza se extingue dos años después de constituida y la
deuda se divide de pleno derecho entre todos los deudores solventes o insolventes al vencimiento
de la obligación. Se observa que opera este beneficio de pleno derecho, no tiene que ser invocado,
y es procedente entre deudores solventes o insolventes. No así en la fideiussio en que el beneficio
de división para acogerse a él tiene que ser alegado, es a instancia de parte y sólo se divide la
deuda entre los deudores solventes.

c) La Lex Cicereia. El acreedor debía declarar públicamente por qué deuda recibía sponsores o
fideipromissores y cuántos eran.

d) La Lex Cornelia, la que se aplicó también a los fideipromisores, estableció que la misma
persona fuere garante del mismo deudor, en beneficio del mismo acreedor y en el mismo año, por
más de veinte mil sestercios. Si la obligación sobrepasaba dicha cantidad, ésta era ineficaz y no
engendraba consecuencia y derivaciones.

Según Juan Iglesias

 a) Lex Apuleia, posterior al 241 a. de C., dispone que si uno de los varios fiadores paga más de
lo que le corresponde, puede dirigirse contra los demás para exigirles el reembolso del excedente.

b)La lex Furja, que sigue en orden temporal a la anterior, y sólo se aplica al sponsor y al
fidepromissor in italia acceptus, establece que la obligación de garantía se extingue por el
transcurso de dos años y que, en el caso de existir varios fiadores la deuda se ha de dividir entre
ellos por partes iguales, sin atender a la circunstancia de que alguno sea insolvente — la
insolvencia de cualquiera no se traduce en aumento de la cuota de quien es solvente, sino que
perjudica al acreedor.

c) La Lex Cicereia de fecha incierta, prescribe que el que toma sponsores o fidepromissores,
debe declarar públicamente y de antemano — praedicere palam et declarare — el objeto de la
obligación garantizada y el número de los garantes. Finalmente, una lex Publilia, anterior a la
última, concede al sponsor que ha pagado al acreedor una acción penal por el duplo, ejercitable
frente al deudor garantizado, siempre que no le hubiera reembolsado el dinero dentro de seis
meses — actio depensi.

C) La fideiusso

Según Pérez Rojas

Es el único tipo de garantía personal constituida mediante estipulación, en la época justinianea.

Los fideiussores o fiadores propiamente dichos, podían ser ciudadanos o extranjeros, se obligaban
utilizando el verbo fideiubere, por medio de la fórmula: ¿idem fideiubes? (¿te haces fiador de lo
mismo?), fideiubeo (me hago fiador).

Es una figura más moderna que logra obviar los inconvenientes de las figuras anteriores a ella.
Por ello sirve para garantizar todo tipo de obligaciones y no sólo las verbales y además se
transmite hereditariamente.

Caracteres de la fideiussio:

a) Que, la fiideiussio, como se ha Indicado en la definición y su análisis, es una obligación

accesoria, está unida o subordinada a una obligación principal.
 b) Que, podían ser objeto de esta garantía obligaciones verbales, civiles, pretorias, naturales
e incluso una obligación futura, en cuyo caso la fianza no producía efecto a no ser que aquélla se
concluyere.

c) Que, su objeto era el de la obligación principal, pero señalemos que el fiador no podía
estipular en condiciones más onerosas que el deudor principal y obligarse de esa manera. Dice la
doctrina, que si se prometía más, su fianza no era válida ni aún en la medida de la obligación
principal, porque la estipulación es un contrato de derecho estricto. Podía obligarse por menos, y
garantizaba así parcialmente la deuda.

d) Que, fideiussores podían ser tanto ciudadanos romanos como extranjeros.

e) Que, era una obligación perpetua y transmisible a los herederos

f) Que, la fórmula utilizada para la fideiussio es la de “fideiubeo”.

Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta se da a entender que el fiador queda
obligado por su fe y lealtad. A diferencia de las dos anteriores (sponsio y fideipromissio) esta
institución se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que
surgen de la sponsio o de la stipulatio. No estando sometidas a las leyes publilia, apuleia, cicereia,
responden solidariamente.

La fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio de la obligación principal;
en la sponsio y en la fideipromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal.

En el derecho Justiniano la sponsio y la fideipromissio cayeron en desuso, solo quedó la

fideiussio. Los fideiussores o fiadores podían ser ciudadanos o extranjeros, siendo la fórmula: ¿id
fide tua esse iubes? Fideiubeo.

Según Juan Iglesias

El fideiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deudor principal – idem debitum.
En ningún caso puede obligarse a más que el deudor principal, aunque sí a menos — in leviorem
causam.

En la época clásica el fideiussor responde a la par que el deudor principal. El acreedor tiene la
facultad de dirigirse, a su elección, contra uno o contra otro, y la litis contestatio celebrada con
cualquiera de ellos extingue ambas obligaciones. Para soslayar este último inconveniente, se
introduce en la práctica la que los modernos llaman fideiussio indemnitatis por virtud de la cual el
fiador sólo se obliga a pagar la parte de la prestación que el acreedor no logró obtener del deudor
principal. Verdad es todavía que los romanos no ven aquí una verdadera y propia fideiussio puesto
que la obligación del fiador es distinta de la del deudor principal.

El fideiussor no dispone, en cuanto tal, de una acción de regreso contra el deudor por el que ha
pagado. La jurisprudencia admite, sin embargo, que el fiador pueda exigir el reembolso, sea
mediante la actio mandati, si ha obrado a instancia del deudor, sea valiéndose de la actio
negotiorum, si su intercesión ha sido espontánea.

Entre varios cofiadores se da, a partir de una constitución de Adriano, el beneficium divisionis.
Demandado un cofiador, puede exigir al acreedor, mediante exceptio, que divida la deuda entre
los cofiadores solventes en momento de la litis contestatio. De advertir es que la cuota de cada
uno aumenta por el reparto de la que afecta al cofiador insolvente.

El carácter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al conceder al último el beneficium

excussionis: el fiador puede exigir que el acreedor se dirija en primer término al deudor principal.

Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación subsiste, frente al

deudor principal y frente al fiador, hasta tanto no se verifique el pago. Ahora bien, el fiador que
paga tiene derecho a que le sea cedida la acción que correspondía al acreedor contra el deudor —
beneficium cedendarum actionum.

De las conceptualizaciones que anteceden podemos afirmar:

a) Que la fideiussio es un tipo de adpromission, ya que en general adpromissio es cuando una o

más personas se obligaban accesoriamente al deudor principal, para asegurar al acreedor contra la
insolvencia de aquél. Por tanto, es una intercessio, o sea, la intervención de una o más personas
por otra o en interés de otro.

b) Que es una garantía personal respondiendo el fiador del incumplimiento del deudor con su
patrimonio, y de esta forma el acreedor trataba de precaverse contra la insolvencia del obligado
de tener que concurrir a prorrata con los demás acreedores a fin de distribuirse el patrimonio del
deudor que es prenda común de los acreedores. De esta manera se concede al acreedor un
derecho de crédito contra un tercero (fiador) que se obligaba conjunta o accesoriamente con el
deudor principal. Se observa su distinción con la garantía real, ya que en este tipo de seguridad se
afecta un objeto determinado, como garantía del cumplimiento de la obligación.

c) Que, es una garantía accesoria, pues necesitaba de una obligación principal para su debida
vigencia y existencia, siguiendo el curso y la suerte de la obligación principal. Si es nula o se
extingue la principal, es nula o no existe la accesoria.

d) Que, el fiador no se obliga en su nombre sino accesoriamente a nombre del deudor

principal.

e) Que, su finalidad es proteger al acreedor contra la posible insolvencia del deudor.

f) Que, el objeto de la fideiussio es el mismo de la obligación principal.

g) Que, en caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor puede pasar sobre el deudor y

exigir el cumplimiento de la obligación al fiador, ejercitando la misma acción del contrato
principal.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA SPONSIO, FIDEIPROMISSIO Y FIDEIUSSO

La sponsio y la fideipromissio tuvieron el mismo régimen legal en Roma siendo reguladas por
las mismas leyes, en cambio, la fideiussio representaba una forma diferente, a pesar de que estaba
encuadrada dentro de las garantías personales solemnes, pero fue más amplia que las dos
anteriores, y por eso era la garantía más utilizada.

1) La sponsio y la fideipromissio sirven sólo para garantizar obligaciones verbis.

La fidiussio sirve para garantizar cualquier tipo de obligación.

 2) Las obligaciones nacidas de la Sponsio y de la fideipromissio no se transmiten a los
herederos

Las obligaciones que nacen de la fideiussio se transmiten a los herederos

3) Las obligaciones de los sponsores y fidetromissores se extinguen a los dos años, contados
a partir de la fecha en que se constituyó la garantía.

Las obligaciones de los fideiussores sólo se extinguen cuando se extingue la obligación

principal.

4) En la sponsio y en la fideipromissio, la obligación se divide entre los garantes, sean

solventes o no.

La obligación de los fideiussores se divide entre aquéllos que estuvieren solventes.

5) La división de la deuda que contraen los sponsores y fideipromissores es automática, en

virtud de un mandato expreso.

En cambio, la división de la deuda entre los fideiussores, tiene que ser invocada por el
fideiussor demandado al pago.

La única diferencia entre la sponsio y la fideipromissio es que la sponsio, donde se utiliza el

verbo spondere, es propia de los ciudadanos romanos; en cambio en la fideipromissio se utiliza el
verbo fideipromittere y puede ser usada, indistintamente, por ciudadanos romanos o por
peregrinos.

Según Chibly

El análisis de la definición y los caracteres de la fideiussio nos permiten asemejarla y

diferenciarla de los sponsores y fideipromissores.

La fideiussio es susceptible de garantizar cualquier tipo de obligaciones, es transmisible a los

herederos y la fórmula para su uso es la de fideiubeo. En cambio, los sponsores y fideipromissores
garantizaban sólo obligaciones nacidas verbis; se extinguía con el fallecimiento del sponsor o
fideipromissor; y la fórmula era la utilización del verbo spondere y fideipromitere,
respectivamente. Además, estos garantes se obligaban con el acreedor a cumplir la obligación
para el caso de que el deudor fuese insolvente, no así el fideiussor que se obligaba para con el
acreedor sin necesidad de dicho supuesto, es decir, se obliga directamente. Se asemejan en que
los sponsores, fideipromissores y fideiussores eran tipos de adpromission, de intercessio; que se
obligaban accesoriamente a nombre del deudor principal, y cuya finalidad, era la de proteger al
acreedor contra la insolvencia del deudor. Agreguemos que los fideipromissores podían ser al igual
que los fideiussores ciudadanos romanos o extranjeros, pero no el sponsor que sólo podía serlo un
ciudadano romano.

EFECTOS DE LA FIANZA

El principio fundamental en cuanto a los de efectos de la fianza es que: el acto de una o más
personas de las que figuran en la relación total no puede agravar la situación de la otra o de las
otras. Esas personas son por lo menos, el acreedor, el fiador y el deudor; pero puede haber más
(por ejemplo, en caso de confianza, subfianza o retrofianza).

A la luz de este principio, examinaremos sucesivamente las relaciones entre fiador y acreedor,
entre fiador y deudor, y de los cofiadores entre sí.

En el Derecho Romano

Pérez Rojas estudia los efectos de la fianza desde tres aspectos:

a) Relaciones entre los fideiussores y el acreedor.

b) Relaciones de los fideiussores entre sí.

c) Relaciones entre los fideiussores y el deudor principal.

a) Relaciones entre los fideiussores y el acreedor

 La fideiussio origina, por una parte, un vínculo de correalidad pasiva que traía, como
consecuencia, que el acreedor pudiera exigir a cualquiera de los fideiussores el cumplimiento total
de la obligación principal que ellos habían garantizado.

Esto originaba cierto grado de injusticia, porque, a veces, el acreedor, en lugar de dirigirse
contra el deudor principal, se dirigía contra el fideiussor. Las cosas marchan así hasta la época del
emperador Adriano, cuando éste crea el llamado beneficio de división (beneficium divisionis) que
es el derecho que tiene el fideiussor requerido al cumplimiento de la obligación de exigir de los
restantes fideuissores su participación en la deuda, es decir, pedir la división de la deuda entre los
fideiussores solventes al tiempo de la litis contestatio. Este beneficio de división vino a
desempeñar, respecto de los fideiussores, el mismo papel que la lex furia de sponsu había
cumplido con relación a los sponsores y fideipromissores.

En efecto, hasta entonces cualquiera de los fiadores podía ser perseguido por el acreedor por
el pago de la totalidad de la deuda. Después de concedido este beneficio, el fiador perseguido
podía oponérselo al acreedor.

Sin embargo, este beneficio se diferencia de la lex furia de sponsu desde diversos puntos de
vista pues, mientras según ésta la división de la deuda tenía lugar de pleno derecho, el beneficio
de división debía ser invocado por el fiador. De tal manera pues, que si el fiador cancelaba la
totalidad de la deuda sin oponer este beneficio, no podía ejercer a condictio indebiti para repetir
lo que excediere de su parte, Además, según el beneficio concedido por Adriano, a división de la
deuda no se operaba entre todos os fiadores obligados al momento del nacimiento de la
obligación, sino entre aquéllos solventes en el momento de la litis contestatio, la división de la
deuda se operaba sólo entre ellos, quedando así el acreedor seguro de no perder nada.

Por lo que respecta a los efectos extintivos de la litis contestatio, sucedía lo siguiente: cuando
el acreedor, en lugar de dirigirse contra los fideiussores se dirigía contra el deudor principal y éste
era insolvente, se extinguía a obligación y, en consecuencia, el acreedor no podía recurrir luego
contra los deudores accesorios (fideiussores). Entonces, el acreedor, ante los efectos extintivos de
la litis contestatio, en vez de dirigirse contra el deudor principal se dirigía contra los accesorios, lo
cual seguía creando injusticias.
 Es sólo en la época de Justiniano cuando se eliminan os efectos extintivos de la litis contestatio.
Esta derogatoria ocurre cuando Justiniano crea el beneficio de excusión o discusión (beneficium
excussíonis), mediante el cual el fideiussor requerido judicialmente puede exigirle al acreedor que,
antes de perseguirlo a él, se dirija en primer término contra el deudor principal, y si éste no tiene
cómo satisfacer la obligación, proceda contra los garantes.

Esta situación acaba con la correalidad que en la época clásica y postclásica existía en la
fideiussio.

Con este beneficio reconocido por Justiniano se logra un gran progreso ya que, según el
régimen anterior, el acreedor podía dirigirse contra cualquiera de los cofiadores, sin que éstos
pudiesen evitarlo. Es cierto que aún bajo ese régimen, el fiador perseguido antes que el deudor
principal tenía un medio de substraerse a los efectos de esa persecución, y era dando al acreedor
mandato para que por su cuenta y riesgo persiguiese al deudor principal, procedimiento éste que
resultaba beneficioso para el acreedor, ya que desde ese momento disfrutaba de dos acciones
contra el fiador: la emergente del contrato de fianza, y la actio mandati contraria, que nacía del
mandato y que podía ejercer cuando el deudor principal no le hubiese pagado.

Pero también es cierto que, entre el procedimiento del mandato y el del beneficio de discusión,
mediaba una gran diferencia, la de que mientras este último era obligatorio para el acreedor, el
mandato podía ser rechazado por éste.

Otro de los procedimientos empleados antes del beneficio de discusión, era el de la fideiussio
indemnitatis, que en definitiva adolecía del mismo inconveniente del mandato y que consistía en
lo siguiente: al constituirse la garantía, el acreedor en lugar de preguntar al fiador en la forma
ordinaria de: “¿Prometes darme lo mismo?”, o hacía empleando esta otra fórmula: “¿Prometes
pagar o que no haya podido obtener del deudor principal?” y el fiador contestaba: “Lo prometo”,
no quedando así obligado más que condicionalmente y con el derecho de exigir,
consecuencialmente, que el deudor principal fuese perseguido en primer término.

b) Relaciones de los fideiussores entre sí:

En la época imperial, se determina que, para el caso de que un fideiussor fuera compelido por
el acreedor al pago total de la obligación, éste, antes de pagar, debía exigir al acreedor que le
cediera las acciones que el tenia contra el deudor principal, para poder este fideiussor requerido
una; vez cancelada la obligación, exigirle al resto de los fideiussores la parte alícuota que en la
prestación le corresponde a cada uno de ellos. Este beneficio se llamó beneficio de cesión de
acciones (beneficium cedendarum actionurn).

c) Relaciones entre los fideiussores y el deudor principal:

El fideiussor que ha garantizado el cumplimiento de la obligación, no se ha obligado por sí sino

en interés del deudor principal, por lo cual es justo que si ha tenido que pagar la deuda de éste,
pueda dirigirse contra él para obligarle al reembolso de lo pagado. Este recurso del fideiussor
contra el deudor principal, podía ser: 1) La actio mandati contraria, cuando se hubiese obligado
por pedido de éste; 2) La actio negotiorum gestorum contraria, cuando se hubiese comprometido
sin habérselo pedido el deudor principal, y sin su conocimiento; 3) Cuando se hubiere obligado
contra la voluntad del deudor principal, algunos jurisconsultos entendían que debía acordárseles,
a título excepcional, a actio negotiorum utilis, mientras que la gran mayoría sostiene que debía
negársele acción alguna contra el deudor principal.

Según Chibly los efectos de la fianza son:

1) Relación entre el acreedor y el fiador

Indiquemos como premisa válida que el fiador ha contratado directamente con el acreedor.
Por consiguiente puede éste pasar sobre el deudor y exigirle el cumplimiento total de la prestación
al fiador garante, ejercitando en su contra las acciones que el ordenamiento legal le confiere. No
hay duda, que el fiador que le ha sido requerido el pago por el acreedor, debía satisfacer y cumplir
íntegramente la obligación. Si así procedía el fiador se extinguía la obligación y el deudor principal
y los demás fiadores si los hubiere quedaban liberados para con el acreedor. Podía suceder que el
fiador que se le exige el cumplimiento de la obligación, no pagase o pagare sólo parcialmente. En
tal supuesto el acreedor no podía requerir ni al deudor principal ni a los demás fiadores, y ello se
debía a que la litis contestatio en el procedimiento de las acciones de la ley y formulario tenía
entre uno de sus efectos privativos extinguir la acción.

El efecto indicado perjudicaba los intereses de los acreedores y la solución al planteamiento

anterior era sumamente estricta. Los acreedores vulneraron los efectos de extinción de la acción
que producía la litis contestatio, conviniendo y acordando expresamente con el deudor principal y
los fiadores que los efectos y derivaciones de la litis contestatio eran nulos, y que en caso de
insolvencia del fiador o de pago parcial por éstos, en virtud de dicha cláusula estaban facultados
los acreedores para exigir a los demás fiadores el cumplimiento íntegro de la prestación. La
estipulación en referencia debido a su recurrente uso se hizo ley porque Justiniano así lo
determinó en una de sus constituciones. Ello condujo, debido a la situación onerosa que
significaba a los fiadores, a que éstos se negaran a prestar fianza, y hubo entonces la necesidad de
resolver este conflicto de intereses del acreedor con los del deudor y los fiadores y se recurrió a
recursos concedidos al fiador como fueron el beneficio de división y beneficio de discusión o
excusión, los que referimos. de manera muy breve en el tópico de las obligaciones correales, en
los efectos de la cuestión de la contribución en la solidaridad pasiva. En aquella ocasión decíamos
que dichos beneficios hacen nugatorio e ineficaz la solidaridad pasiva, desnaturalizándola y que
creernos que los mismos son procedentes y operantes en la fianza por ser ésta una obligación
accesoria:

• Beneficio de División

El beneficio de división y de discusión o excusión, se dan en este efecto de la fianza que estamos
examinando —relación del acreedor con los fiadores.

El beneficio de división consiste en que el fiador perseguido in solidum, por la totalidad de la

obligación por el acreedor, le permite a aquél invocarlo, y exigirle así al acreedor que la deuda se
divida entre los diversos fiadores solventes al momento de la litis contestatio.

Cabe apuntar, como observábamos al examinar la Lex Furia de Sponsu, que en ésta el beneficio de
división opera de pleno derecho y entre los deudores solventes e insolventes al momento del
vencimiento de la obligación. En cambio, en la fianza debe ser invocado, su procedencia es a
instancia de parte por el fiador que pretende acogerse al beneficio y sólo se divide la obligación
entre los deudores solventes al momento de la litis contestatio. Por otra parte, es Interesante
destacar que si el fiador pagaba la deuda sin oponer e invocar el beneficio, el pago estaba bien
hecho y no podía entonces intentar la condictio indebitii para repetir lo pagado. Por último, este
beneficio no fue concedido a los fiadores del tutor, pero sí se extendió a los sponsores y
fideipromissores fuera de Italia, ya que la Lex Furia sólo tenía jurisdicción en Italia.

• Beneficio de Discusión o Excusión

Con anterioridad a ser confirmado este beneficio en el derecho justinianeo, se recurrió a

procedimientos específicos que llenaron su laguna. Así por ejemplo, el fiador perseguido por el
acreedor antes de exigirle la obligación primero al deudor principal, cuestión que era
perfectamente legal bajo el régimen de la fideiussio, permitía al fiador requerido conferirle al
acreedor mandato para que por su cuenta persiguiese al deudor principal. El acreedor entonces en
este supuesto tenía dos acciones: una derivada del mandato, actio mandati contraria; y la otra
producto del contrato de fianza, las cuales podía ejercer contra el fiador cuando el deudor
principal no hubiere satisfecho la obligación, Igualmente se utilizó el procedimiento de la fideiussio
indemnitatis, en que el acreedor preguntaba al fiador: ¿Prometes pagarme lo que no he podido
recibir del deudor principal? ¡Lo prometo! Ello significaba que debía acudir primero al deudor
principal, y luego a los fiadores si no hubiera podido obtener la satisfacción de la obligación.

Los procedimientos anteriores constituyeron el antecedente del beneficio de discusión. Este

consiste en que el fiador o cofiador perseguido por el acreedor podía exigir a éste que requiriese
primero el cumplimiento de la obligación al deudor principal. De ahí también su denominación de
beneficio de excusión y que al igual que el anterior debía ser invocado para acogerse al mismo. De
lo contrario, si el fiador cumplía la obligación al exigírsele esta in solidum sin alegarlo, no podía
luego hacer uso del mismo.

2) Relaciones entre el fiador y el deudor principal

Se ha indicado que el fiador se obliga accesoriamente, no en su nombre sino a nombre del

deudor principal. Asimismo, se ha establecido que el acreedor podía perseguir al fiador in solidum,
pasando sobre el deudor principal. Al sancionarse los beneficios de división y de discusión el fiador
podía acogerse a ellos invocándolos. Si no los alegaba y cumplía la obligación no podía luego
repetir lo pagado.

Pues bien, el fiador que se le ha requerido el pago y cumple la obligación, siendo un deudor
accesorio, puede exigir al deudor principal el reembolso de lo que ha pagado por él. Para ello el
fiador tenía la actio mandati contraria, si se obligó por mandato del deudor principal, o la actio
negotiorum gestorum contraria si lo ha hecho en relación a una gestión de negocio, sin
conocimiento y consentimiento del deudor principal; y si hubiere garantizado la obligación en
contra de la voluntad del deudor, para algunos tenía una actio utilis, para otros no existía acción
en este supuesto. De ahí, que la acción derivada de la naturaleza jurídica de la relación existente
entre el deudor principal y el fiador: si era un contrato de mandato, la acción que sanciona el
mandato; si es el cuasi contrato de gestión de negocio, la acción de éste. No emerge la acción de
reembolso de la propia fianza, sino de la relación jurídica que entre ellos existiese.

3) Relaciones entre cofiadores

En caso de que en la relación obligacional existiere el acreedor, el deudor principal y varios

fiadores (cofiadores), aquél de éstos que hubiere satisfecho la obligación por habérsele requerido
el pago, provocaba la extinción de la obligación. Los demás cofiadores quedan obligados para con
el fiador que pagó a reembolsarle la parte proporcional que él hubiere pagado por ellos. Ahora
bien, el fiador que pagó no tenía acción emergente de la fianza para exigirles a los cofiadores el
reembolso en cuestión, sino que la acción derivaba de la naturaleza de la relación jurídica que
existiere entre los cofiadores; tal como se ha explicado en este tópico. Realmente, esta situación
causaba perjuicios y lesionaba los intereses al cofiador que hubiere cumplido la obligación,
otorgándosele un recurso al fiador para que pudiera exigir a los demás cofiadores su parte
proporcional, que se denomina beneficio de cesión de acciones. Mediante el beneficio de cesión
de acciones el fiador perseguido por el acreedor podía exigir de éste, antes de pagarle, que le
cediese todas las acciones y derechos que tenía contra los demás coobligados. La negativa, del
acreedor a tal cesión de acciones y derechos permitía al fiador oponer la exceptio dolis generalis,
pudiendo el fiador abstenerse a pagar en caso de que una declaratoria judicial así lo dictaminara.
Adicionemos que las acciones podían cederse en la misma forma que el acreedor las tuviere, de tal
manera que si mediante ella no podía el fiador obtener lo que pagó, no daba lugar a reclamar al
acreedor; y para interponer la acción el fiador contra los demás cofiadores debía redimir la parte
que a él correspondía. Se ha sostenido en doctrina que el beneficio de cesión de acciones
constituye el origen del pago con subrogación, pues el fiador adquiere las acciones por el precio
que él ha pagado al acreedor, que es el objeto de la obligación principal.

De acuerdo a la romanística es esa la forma de analizar los efectos de la fianza. Los dos
primeros beneficios se dan en la relación del acreedor con el fiador o fiadores; y el beneficio de
cesión de acciones en la relación existente entre los cofiadores.

Extinción de la fianza:

La fianza se extingue por vía directa y también por vía de consecuencia.

Directamente se extinguía la fianza cuando el medio extintivo de obligación incide sobre ella y
no en la obligación principal, como puede suceder con los medios de extinción de pleno derecho:
pago, novación, aceptilación; o en virtud de las excepciones ope: prescripción, compensación, ect

Por vía de consecuencia se produce cuando extinguida la obligación principal se extingue la

fianza. Por ejemplo: extinguida la obligación principal por haberse invocado un medio de extinción
de pleno derecho: pago, novación, etc., se extingue la fianza. Los medios de extinción invocados
como exceptio o medio de defensas por el deudor para enervar o rechazar la acción del acreedor,
también pueden extinguir la obligación principal: prescripción, compensación y
consecuencialmente provocar la desaparición de la obligación accesoria. Pero puede suceder que
si el modo de extinción como exceptio invocado por el deudor, como ocurre con la capitis
deminutio, que en lugar de incidir sobre el objeto de la obligación, como en los supuestos
anteriores, se contrae sólo al sujeto de la obligación, subsiste y queda en vigencia la fideiussio o
fianza. Es decir, si la causal era personal al deudor, los fideiussores quedaban obligados a pagar.
De ahí que las causales de extinción de la fideiussio son causales generales referentes al objeto de
la obligación principal.

Estudio de la Fianza en el Derecho moderno:

La ley no define la fianza sino la obligación del fiador: “Quien se constituye fiador de una
obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple” (C.C. art.
1.804). Los autores suelen considerar que la fuente de esa obligación es siempre contractual y
que, por ende, fianza y contrato de fianza son términos sinónimos. Pero, en nuestro criterio,
existen Fianzas, como las que se prestan para asegurar las resultas de la administración del tutor o
para obtener que se declare una medida preventiva, que no resultan del consentimiento de dos
partes contratantes y que, por ende, no son contractuales; de modo que si bien admitimos que
toda fianza presupone un acto jurídico, creemos que no toda fianza proviene de un contrato.

Generalidades sobre el contrato de fianza:

I. Concepto:

El contrato de fianza es el contrato por el cual una persona llamada fiador se obliga frente al
acreedor de otra a cumplir la obligación de ésta si el deudor no la satisface.

1° Aunque toda fianza presupone un mínimo de tres personas (acreedor, deudor y fiador),
tales personas no intervienen necesariamente en la misma operación jurídica, ya que las partes
del contrato de fianza son sólo el acreedor y el fiador. Aún más, la propia ley aclara que se puede
constituir la fianza sin orden del obligado por quien se constituye, y aun ignorándola éste (C C art 1
807, encab, la disp), y la doctrina discute sobre la fianza otorgada contra la voluntad del deudor.

2° La obligación del fiador es la de cumplir la obligación del deudor en la extensión afianzada

si el deudor no la cumple ni la satisface de otra manera (cumplir implica pago satisfacer admite
otras formas de extinción de las obligaciones, como por ej.: la compensación). Para que el fiador
quede obligado basta que el deudor no satisfaga su obligación, sin que sea necesaria también la
excusión previa de los bienes del deudor, ya que ésta sólo es un beneficio concedido al fiador que
lo invoque en las condiciones que luego se expondrán.

No satisfecha, la obligación por el deudor, el fiador debe cumplirla en la extensión en que la

afianzó. En consecuencia, el fiador está obligado subsidiariamente (o sea, previo incumplimiento
del deudor) a cumplir la misma obligación, aunque no necesariamente en toda su extensión.

II. Ubicación del contrato de fianza dentro de las clasificaciones de los contratos:

1º El contrato de fianza en nuestro Derecho Civil es consensual. En Suiza, Alemania y Perú,

para proteger al fiador contra el riesgo de un asentimiento apresurado, se exige “ad
solemnitatem” la celebración por escrito, tal como lo exige nuestro Código de Comercio en orden
a la fianza mercantil (C. Com., art. 545).

2º El contrato de fianza es, en principio, unilateral ya que, por lo general, sólo origina
obligaciones para el fiador. Esta clasificación no varía por el hecho de que el deudor tenga
obligaciones frente al fiador (ni siquiera cuando le promete una remuneración), porque el deudor
no es parte del contrato de fianza. Pero la fianza es bilateral si el acreedor se obliga a pagar una
remuneración al fiador (lo que rara vez ocurre).

3º Según la doctrina tradicional, el contrato de fianza es gratuito, salvo que el acreedor haya
convenido en remunerar al fiador (si la remuneración ha sido prometida por el deudor en nada
varía la naturaleza del contrato, ya que como se ha dicho, el deudor, no es parte del mismo).
Según algunos autores modernos, cuyo parecer no compartimos, la fianza no remunerada por el
acreedor es más bien un contrato “neutro”, ya que según su opinión el acreedor no se
enriquecería con la fianza porque la misma sólo le asegura el cumplimiento de una prestación a la
cual ya tenía derecho.

4º El contrato de fianza es conmutativo.

5º El contrato de fianza no produce efectos reales. El acreedor no tiene ningún derecho real
sobre los bienes del fiador a consecuencia de la fianza. La garantía que esta implica solo consiste
en que queda afectado al pago de la obligación del deudor también el patrimonio de otra persona
(el fiador) Precisamente por ello la fianza constituye una garantía personal) no real

6º El contrato de fianza es accesorio. Presupone una obligación entre acreedor y deudor,

cuya suerte corre, (aunque no a la inversa). En consecuencia:

A) La validez de la obligación del fiador, depende de la obligación principal en varios

aspectos:

a) En su nacimiento, ya que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una

obligación válida (C.C. art. 1.805), con la advertencia que se hará “infra” respecto a la previsión del
único aparte del artículo 1.805 del Código Civil.

b) En su extensión, ya que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni

constituirse bajo condiciones más onerosas (C.C. art. 1.806).

c) En sus efectos, ya que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que
pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales (C.C. art. 1.832). Y,

d) En su extinción, ya que la obligación del fiador se extingue por la extinción

tíe4a.obligación principal (C.C. arL1.830).

B) Por otra parte, del carácter accesorio de1çanatje fianza se deduce que una persona se
obliga a pagar la misma deuda que otra a título de deudor principal no hay allí fianza sino otra
figura jurídica

C) Por lo demás, el carácter accesorio de la obligación del fiador no excluye cierta

independencia de la misma frente a la obligación principal, ya que la obligación del fiador puede
ser menor que la del deudor principal (C.C art 1.806, ap único), puede constituirse en condiciones
menos onerosas que esta (C C art 1 806, ap único) y puede extinguirse por causas propias que no
afecten a la obligación principal (C.C. art. 1.830)

III. Diferenciación entre el contrato de fianza y otras instituciones jurídicas, casos de tipificación
dudosa:

1o Fianza y solidaridad pasiva.

 A) Ambas instituciones tienen numerosas semejanzas:

a) Tanto el fiador como el deudor solidario están obligados a la misma deuda que otro (la del
deudor principal o la del codeudor solidario).

b) Tanto el fiador como el deudor solidario, al pagar, se subrogan en los derechos del
acreedor (C.C. art. 1.300, ap. 3°).

c) La manera de repartirse la insolvencia de uno de los cofiadores es igual a la manera de

repartirse la insolvencia de uno de los codeudores solidarios.

d) Cuando uno de los varios fiadores o codeudores solidarios paga íntegramente la deuda, la
repetición contra los demás cofiadores o codeudores solidarios sólo opera por la parte que les
corresponda.

e) Así como el deudor solidario puede ser compelido a pagar la totalidad de la obligación
solidaria, el fiador puede ser compelido a pagar la totalidad de la deuda principal. (salvo el
beneficio de división entre cofiadores, que por lo demás, no siempre existe)

f) Tanto la obligación de fiador como la del deudor solidario se divide entre sus herederos

B) Pero entre ambas instituciones existen las siguientes diferencias:

a) El fiador —incluso el fiador solidario— es siempre un deudor subsidiario; su obligación no

es exigible sino cuando el deudor principal no ha satisfecho la deuda. En cambio, el deudor
solidario es deudor principal, su obligación no presupone un previo incumplimiento de otro

b) La obligación del fiador es siempre accesoria, no así la del deudor solidario

c) La obligación del fiador por ser subsidiaria y accesoria no puede exceder la del deudor
principal ni constituirse en condiciones más onerosas.

d) El fiador está obligado a pagar la deuda de otro, mientras que los deudores solidarios (por
lo menos frente al acreedor), están obligados por su propia deuda.

e) El deudor solidario nunca tiene los beneficios de división y excusión que, en principio,
corresponden al fiador.
 f) El fiador que ha pagado tiene recurso por el todo contra el deudor principal, mientras que
el codeudor solidario no puede repetir de los demás sino la parte correspondiente a cada uno,
salvo que la deuda contraída no concierna sino a uno solo de los demás codeudores solidarios.

g) El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor principal,

mientras que el codeudor solidario sólo puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba
a su codeudor en la medida que corresponda a éste en la deuda solidaria.

La obligación del fiador se extingue siempre que se extingue la obligación principal, mientras
que la obligación del codeudor solidario puede subsistir después de extinguida la obligación de
otro codeudor solidario.

2º Fianza y novación por cambio de deudor. En la fianza un tercero (el fiador) se obliga por el
deudor principal junto con él; en la novación por cambio de deudor la obligación del deudor
original se extingue y es sustituida por la obligación del nuevo deudor.

3º Fianza y delegación imperfecta. A diferencia del fiador, el delegado se obliga como deudor
principal.

4º Fianza y saneamiento. Quien está sujeto a saneamiento en virtud de un contrato no es un

fiador, ya que está obligado a título principal.

5º Fianza y “contrato de garantía “. En el “contrato de garantía’ una persona se obliga a responder

a otra del riesgo de una actividad (p. ej.: obligándose a pagarle la suma necesaria para que
obtenga con ella un mínimo de beneficio). El obligado por el contrato de garantía, diferencia del
fiador es deudor principal y no está sujeto a cumplir la misma obligación que otra persona.

6º Fianza y convención de “porte fort “. En caso de “porte fort” una de las partes promete a la otra
que un tercero asumirá una obligación. El obligado por la convención dicha, a diferencia del fiador,
es deudor principal (el tercero aún no se ha obligado).

7º Fianza y convención de “ducroire “: El comisionista, a diferencia del fiador, por el “ducroire” se

obliga a título principal a pagar una indemnización independiente.
8º Fianza y donación indirecta. La fianza no constituye una donación indirecta; el fiador que llega a
pagar tiene acción contra el deudor principal, de modo que el fiador carece de “animus donandi”
tanto frente al acreedor como frente al deudor principal, puesto que no es su intención
empobrecerse en beneficio de ninguno de ellos, sin embargo, si en un caso determinado el fiador
renunciara a sus acciones contra el deudor principal con el ánimo de beneficiar a alguien (al propio
deudor principal o al acreedor), estaríamos en presencia de una donación indirecta.

9º Fianza, prenda e hipoteca. La fianza se diferencia dé la prenda y de la hipoteca en que no afecta

especialmente bienes determinados al pago del crédito que garantiza, ya que no constituye
ningún derecho real de garantía. Por así decirlo la situación del fiador frente a la del acreedor es la
posición de un deudor frente a un acreedor quirografario. En cambio, la prenda y la hipoteca,
constituidas por el propio deudor o por un tercero (que algunos llaman impropiamente fiador
real), consisten en la afectación especial de bienes determinados al pago de crédito garantizado.
De allí que mientras el fiador responde de la obligación garantizada ¿Qué todos sus bienes, sin que
el acreedor tenga derecho de preferencia sobre ninguno de ellos, el tercero constituyente de la
prenda y el tercero poseedor de la hipoteca sólo responden de la obligación garantizada con los
bienes dados en prenda o hipotecados sobre los cuales el acreedor tiene un derecho de
preferencia.

10º Fianza y aval. El avalista, a diferencia del fiador, se obliga de la misma manera que aquél por el
cual se ha constituido garante y no se libera por la nulidad o anulación de la obligación de éste,
salvo en el caso de vicio de forma.

11º Fianza y responsabilidad de los socios por el pasivo de las sociedades de personas. El socio
responde como fiador de las obligaciones de las sociedades de personas a las cuales pertenece.

12º Fianza y seguro de solvencia o seguro de crédito. En el seguro de solvencia o de crédito el

asegurador sólo se obliga en caso de insolvencia del deudor, mientras que el fiador se obliga a
pagar en caso de que el deudor no satisfaga su obligación (sea solvente o no).

13º Fianza y seguro de fianza. En cierta época, nuestras empresas de seguro solían
comprometerse a pagar la obligación de otro si éste no la satisfacía, a cambio del pago de una
contraprestación periódica pagada por el deudor y calificaban este contrato como seguro de fianza
llamando póliza al documento que lo contenía y “prima” a la contraprestación que correspondía a
la empresa; pero, en realidad, tales contratos eran simplemente fianzas mercantiles, ajenas a la
noción del seguro.

IV. Promesa de fianza:

1º Por promesa de fianza se entiende muchas veces un pacto entre el acreedor y el fiador por el
cual éste promete constituirse fiador de una determinada obligación. En principio, este pacto es ya
una fianza.

2º Se entiende también por promesa de fianza el pacto por el cual el deudor se obliga frente a su
acreedor a proporcionarle un fiador. Esta promesa no constituye propiamente un contrato
preliminar de fianza, ya que lo característico de los contratos preliminares es que obligan a las
mismas partes a celebrar entre sí el llamado contrato definitivo, mientras que la promesa de
referencias prevé la celebración de la fianza entre el acreedor y el fiador (no entre el acreedor y el
deudor promitente de la fianza).

La fianza prometida puede ser la de una persona determinada o indeterminada. En este último
caso, salvo pacto en contrario: A) el fiador que se ofrezca debe reunir las condiciones exigidas por
la ley cada vez que exista obligación de dar fiador (ver “mfra”); y B ) si el fiador aceptado por el
acreedor se hiciere insolvente, el acreedor puede exigir otro en su lugar (C.C. art. 1.811 encab.). En
cambio si se prometió la fianza de una persona determinada, el deudor cumple cuando esa
persona celebra el contrato de fianza y no está obligado a dar nuevo fiador en caso de que esa
persona se hiciere insolvente (C.C. art. 1.811, ap. único).

La obligación del deudor promitente, en uno u otro caso, es una obligación de hacer, a la que por
tanto es aplicable lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil para el caso de incumplimiento.

V. Cofianza:

Hay cofianza cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma obligación (aun
cuando los contratos de fianza no hayan sido celebrados simultáneamente). Los cofiadores, en
principio, responden cada uno de ellos por toda la deuda; pero, también en principio, pueden
invocar el beneficio de división.
Los cofiadores (al igual que el fiador singular) pueden oponer a los acreedores las excepciones que
correspondían al deudor principal, siempre que no sean personales a este (C.C. art. 1.826, ap. últ.).

El cofiador que ha pagado tiene derecho de repetir contra los demás fiadores por su parte
respectiva siempre que se encuentre en uno de los casos en que la ley, como veremos, permite al
fiador intentar recursos contra el deudor a pesar de que el fiador aún no haya pagado la obligación
principal (C.C. art. 1.826, encab.); si en tal hipótesis alguno de los demás fiadores resultare
insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en proporción (C.C. art. 1.826, ap. 1).

VI. Subfianza:

Subfianza es la fianza constituida, no para garantizar la obligación asumida por el deudor principal,
sino para garantizar a su vez la obligación asumida por el fiador de ese deudor principal (C.C. art.
1.807, 2° disp.).

El subfiador es pues un fiador del fiador. Por lo tanto, puede invocar dos beneficios de excusión: la
excusión de los bienes del deudor principal y la excusión de los bienes del fiador (que él a su vez
afianza). En cambio, no existe el beneficio de división entre fiador y subfiador (como no lo existe
entre el deudor principal y el fiador).

Si la persona del deudor se llega a confundir con la del fiador, subsiste la obligación del subfiador.

El subfiador no estará obligado para con el acreedor, sino en el caso en que el deudor principal y
todos los fiadores hayan dejado de satisfacer la obligación o hayan quedado liberados en virtud de
excepciones personales (C.C. art. 1.820). Si en cambio han quedado liberados por excepciones que
no les eran personales, también queda liberado el subfiador, ya que éste puede invocar frente al
acreedor todas las excepciones del deudor y de los fiadores que no les sean personales al uno o a
los otros.

VII. Retrofianza:
La retrofianza es la fianza constituida para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador
contra el deudor principal. El retrofiador pues, sirve de fiador del deudor principal frente al fiador
de éste por lo que respecta al pago de la acción de regreso que corresponde al fiador contra el
deudor principal. En consecuencia, la retrofianza no es sino una fianza donde la obligación
garantizada es el crédito que eventualmente tenga un fiador contra el deudor principal en razón
de haber pagado la deuda de éste.

VIII. Clases de fianza:

1º La fianza puede ser legal, judicial o convencional

2º La fianza puede ser fianza simple, fianza solidaria, cofianza, subfianza y retrofianza.

3º La fianza puede ser indefinida o limitada.

A) La fianza es indefinida cuando garantiza toda la obligación principal con sus accesorios y aún
con las costas judiciales (C.C. art. 1.809). La fianza es indefinida si no se pacta lo contrario.

B) La fianza limitada es la que se extiende sólo a una parte de la obligación principal (p. ej.: la
Fianza por la cual el fiador se obliga a cumplir la obligación de un mutuario de restituir el capital
recibido en préstamo, si éste no satisface dicha obligación; pero no la de pagar los intereses), o a
una cantidad determinada (p. ej.: la fianza por la cual el fiador se obliga a cumplir las obligaciones
del arrendatario si éste no las satisface en el entendido de que su responsabilidad no excederá
nunca de Bs. 100.000,00).

El Código Federal Suizo de las Obligaciones exige que toda fianza se limite a una cantidad
máxima. Así el fiador sabe hasta dónde puede alcanzar la responsabilidad que asume. Sería de
desear que esa norma se introdujera en nuestro Código.

4º Algunos autores hablan de fianza personal y de fianza real. La primera sería la fianza tal como la
hemos definido y la fianza real sería el contrato celebrado por una persona que mediante la
hipoteca o prenda de una cosa suya garantiza la obligación de otro. Pero en virtud de las
profundas diferencias ya señaladas entre fianza, prenda e hipoteca no es posible englobar la
llamada fianza real dentro del concepto de fianza.

5º La fianza puede ser civil o mercantil.

En nuestro Derecho, la fianza es mercantil si la obligación principal es mercantil, cualquiera que

sea el fiador (C. Com. art. 544). Si la obligación principal es civil, pero el fiador es comerciante, la
fianza puede ser mercantil, a título de acto subjetivo de comercio, o civil, caso contrario (C. Com.
art. 3°).

Si la obligación principal es civil y el fiador no es comerciante, obviamente, la fianza es civil.

Elementos comunes del contrato de fianza:

I. Consentimiento:

En materia de consentimiento no existe, en principio, ninguna norma especial relativa a la

fianza. Pero conviene destacar:

1° Que se requiere el consentimiento del fiador y del acreedor (que son las partes del
contrato), pero no la del deudor (C.C. art. 1.807, 1° disp.); y

2° Que debe existir la voluntad de afianzar por parte del fiador (lo que “mutatis mutandis” es
aplicable a todo contrato), a cuyo propósito debe aclararse que:

A) La norma de que la fianza debe ser expresa (C.C. art. 1.808) no significa que el
asentimiento del fiador debe manifestarse en forma expresa, ni mucho menos mediante el
empleo de fórmulas sacramentales, sino que el intérprete debe ser riguroso antes de admitir que
la voluntad manifestada por una persona sea la voluntad de afianzar. El legislador no opone fianza
expresa a fianza tácita sino a fianza presunta.
 B) Las expresiones utilizadas por una persona a veces mueven a dudas acerca de si quiso
constituirse en fiador. Como guías de interpretación puede señalarse que: a) quien sólo
recomienda a una persona, elogia el crédito de ésta o aconseja realizar una operación, no se
constituye en fiador, de modo que no responde del incumplimiento del deudor a título de fiador
(aunque en ciertos casos —excepcionales— pueda ser responsable por hecho ilícito); b) en la duda
debe concluirse que la persona no quiso constituirse en fiador (lo que no es sino la aplicación de la
regla de que se presume la libertad, ratificada especialmente en el artículo 1.808 del Código Civil);
y e) si resulta que la persona quiso obligarse como deudor principal, el contrato correspondiente
no es de fianza.

II. Capacidad y poder:

Aunque en la materia no existen normas civiles especiales, debe destacarse que, en principio, pero
no necesariamente, la fianza constituye un acto de disposición para el fiador. Carece de
fundamento la tesis de que los Bancos no pueden prestar fianza judicial.

III. Objeto y causa:

Nada hay que observar al respecto.

Obligaciones susceptibles de ser afianzadas:

Como la fianza engendra una obligación accesoria, presupone la existencia y validez de una
obligación principal susceptible de ser afianzada (C.C. art. 1.805, encab.).

I. Respecto al requisito de la existencia de una obligación susceptible de ser afianzada debe

afirmarse que pueden ser afianzadas obligaciones de cualquier clase incluso las futuras9, las
sujetas a condición o de objeto indeterminado siempre que sea determinable. La doctrina
dominante, sólo exceptúa las obligaciones naturales, ya por considerar que no son verdaderas
obligaciones (lo cual es discutible), ya porque si se admitiera la validez de la fianza de las
obligaciones naturales resultaría que la obligación del fiador sería más grave que la del deudor, lo
que a su vez sería contrario a la ley (C.C. art. 1.806).
 II. Respecto al requisito de la validez de la obligación principal se observa que:

1º) Si la obligación principal está viciada de nulidad absoluta, la fianza es nula; pero si sólo es
anulable, la obligación del fiador es válida mientras no se decrete la nulidad de la obligación
principal (la cual, entre tanto, como se sabe, es también válida), si el deudor confirma la obligación
principal queda confirmada la obligación del fiador; pero decretada la nulidad de la obligación
principal, la obligación del fiador es nula.

2°) Sin embargo, la ley dispone que es válida la fianza de la obligación contraída por una
persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad (C.C. art. 1.805, ap. Único). Algunos
autores explican la norma diciendo que la obligación contraída por un incapaz es una obligación
natural y que las obligaciones naturales pueden ser afianzadas; pero, además de que es muy
dudosa la afianzabilidad de las obligaciones naturales, quedaría por explicar la razón de que la
fianza no subsista entonces cuando el fiador desconociera la incapacidad del deudor principal.
Creemos, en cambio, con De Page que en el caso-de que tratamos, la ley presume que si el
llamado fiador conocía la incapacidad del deudor, su voluntad fue la de prometer —a título de
deudor principal— el hecho de otro (el cumplimiento del incapaz), de modo que lejos de
consagrarse una excepción al carácter accesorio de la fianza, lo que ocurre es que no hay fianza
propiamente dicha sino promesa del hecho de otro.

Efectos de la fianza en el Derecho moderno:

A. Relaciones entre el fiador y acreedor:

I. Derechos del acreedor frente al fiador:

1º El acreedor tiene frente al fiador el derecho de exigirle el pago de la obligación del deudor si
éste no la ha satisfecho, en la medida en que el fiador se ha obligado a ello, pero el acreedor no
tiene primariamente el derecho de elegir entre el deudor y el fiador que tendría frente a
codeudores solidarios. Sólo puede perseguir al fiador cuando el deudor principal no ha satisfecho
su obligación; pero a partir de ese momento, el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el
deudor principal o contra el fiador.
 El acreedor no necesita poner en mora al deudor para poder demandar al fiador, aun cuando
debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que ésta ocurra (C.C.
art. 1.815), so pena de no poder exigir al fiador los intereses moratorios que hayan corrido con
anterioridad al aviso.

2º La obligación del fiador se hace exigible, en principio cuando vence la obligación principal;
pero es necesario contemplar algunos casos especiales.

A) Si el deudor renuncia al beneficio del término, dicha renuncia no perjudica al fiador, en

razón del principio de que el acto de una o dos de las personas que participan en la relación total
no puede agravar la situación de la otra o de las otras.

B) Aunque se discuta acerca de lo que ocurre si el término de la obligación principal caduca

por hecho del deudor (p. ej.: conforme al artículo 1.215 C.C.), creemos que tal caducidad no
perjudica al fiador en razón del principio fundamental antes enunciado, ya que lo contrario
equivaldría a admitir que el hecho del deudor podría perjudicar al fiador.

C) Si el acreedor prorroga el plazo al deudor, el fiador sigue obligado; pero puede obrar
contra el deudor para obligarle al pago (C.C. art. 1.835), ya que el acto del acreedor no puede
obligar al fiador a prolongar el período en el cual corre con el riesgo de que el deudor caiga en
insolvencia.

D) Si el fiador ha limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedará

obligado, aún más allá de este término, y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago,
siempre que el acreedor en los dos meses siguientes al vencimiento del término, haya intentado
sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisión (C.C. art. 1.836).

E) El fiador puede gozar del beneficio de un término que afecte a su obligación sin afectar a
la obligación principal, caso en el cual el vencimiento de este no hace exigible aquella mientras no
venza el término de que goza el fiador.

F) De igual modo, la obligación del fiador puede estar sometida a una condición que no
afecte la obligación principal.

II. Excepciones del deudor que el fiador puede oponer al acreedor:

 El fiador puede oponer al acreedor las defensas y excepciones que le sean propias; pero,
además, puede oponerle todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que no sean
personales a éste (C.C. art. 1.832), lo que se explica por el carácter accesorio de la fianza.

Las principales consecuencias del principio enunciado son:

1º El fiador puede oponer al acreedor la nulidad absoluta de la obligación principal.

2º Igualmente puede oponerle la nulidad relativa de la misma, siempre que el deudor ya la

haya hecho valer y salvo que esa nulidad provenga de incapacidad del deudor conocida por el
fiador (C.C. art. 1.805).

3º El fiador puede oponer al acreedor que la obligación principal es una obligación natural.

4º Si la obligación afianzada es contractual, el fiador puede oponer al acreedor todas las

causas de resolución o disolución del contrato principal salvo la resolución por incumplimiento del
deudor.

5º El fiador puede oponer al acreedor la caducidad del derecho o crédito de éste frente al
deudor.

6º El fiador puede oponer al acreedor el pago de la obligación principal. El pago total hecho
por el deudor principal libera al fiador; pero si el pago fue hecho por un tercero que se subrogó al
acreedor, el fiador, aunque liberado frente al acreedor, queda obligado frente al tercero. Si el pago
es parcial, ese pago se imputa primero a la parte no garantizada de la obligación principal (C.C. art.
1.305), de modo que si el fiador tiene limitada su fianza a una suma determinada el pago parcial se
imputa, en primer término, al excedente de dicha suma. Si hubo pago parcial con subrogación, el
fiador de toda la obligación principal continúa obligado frente al acreedor por la parte no pagada,
y frente al tercero por la parte pagada

7º El fiador puede oponer al acreedor la novación de la obligación principal.

8º El fiador puede oponerle así mismo la dación en pago de la obligación principal, con la
peculiaridad de que si el acreedor aceptó voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera
efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador (C.C.
art. 1.834). En cambio, si el acreedor pierde las cosas dadas en pago por otra causa que afecta la
eficacia de la dación (p. ej.: por anulación de ésta), la obligación del fiador renace.

9º En caso de oferta real, el deudor podrá retirarla mientras el acreedor no haya aceptado el
depósito, y si la retira, el fiador no queda liberado (C.C. art. 1.310); pero si el deudor obtiene
sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada que declare buenos y válidos la oferta y el
depósito, después no puede, ni aún con el consentimiento del acreedor, retirar el depósito en
perjuicio del fiador (C.C. art. 1.311).

10º El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor debe a su deudor

principal, aunque éste no puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al propio
fiador (C.C. art. 1.336).

11º El fiador puede oponer al acreedor la remisión de la obligación principal hecha por el
acreedor al deudor, aunque la remisión hecha por el acreedor al fiador no libera al deudor (C.C.
art. 1.328). Si el acreedor remite su obligación a uno de los cofiadores sin el consentimiento de los
demás, libera a éstos por la parte de la deuda que correspondía a quien se hizo la remisión (C.C.
art. 1.329).

12º El fiador puede oponer al acreedor la pérdida de la cosa debida por el deudor, si ésta
ocurrió por una causa extraña no imputable al deudor ni al fiador.

13º El fiador puede oponer también la confusión ocurrida entre las personas del acreedor y
del deudor o entre, la persona del acreedor y del fiador (caso este último en el cual no se libera el
deudor) (C.C. art. 1.343). En cambio, la confusión entre el deudor y el fiador no aprovecha ni al
cofiador ni al subfiador (C.C. art. 1.831).

14º El fiador puede oponer la prescripción de la obligación principal y desde luego, la

prescripción de su propia obligación; pero debe tenerse presente que la notificación de un acto de
interrupción al deudor principal, o el reconocimiento que él haga del derecho del acreedor,
interrumpen la prescripción respecto del fiador (C.C. art. 1.974).

15º El juramento decisorio prestado por• el deudor aprovecha al fiador, así como aprovecha
al deudor el juramento prestado por el fiador sobre la deuda y no sobre el hecho de la fianza (C.C.
art. ¡ 418).

16º El fiador puede oponer al acreedor la cosa juzgada entre acreedor y deudor si de ella
resulta la extinción de la obligación principal, salvo cuando esa extinción se deba a una causa
personal al deudor.

17º La transacción celebrada entre acreedor y deudor aprovecha al fiador.

III. Los “beneficios” del fiador frente al acreedor:

Como hemos visto, el fiador puede oponer al acreedor las excepciones y defensas que le sean
propias, así como las excepciones y defensas que pertenezcan al deudor principal siempre que no
sean personales a este. Pero también puede invocar, en su caso, dos “beneficio”: el beneficio de
excusión y el de división.
 1º Beneficio de excusión, discusión u orden

A) Generalidades. El beneficio de “excusión”, “discusión” u “orden” está consagrado en los

siguientes términos: “No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de
los bienes del deudor” (C.C. art. 1.812). Esta norma, por consideraciones de equidad, atenúa el
rigor del principio de que basta con que el deudor no satisfaga la obligación para que pueda
exigirse su cumplimiento al fiador. De allí que el recurso acordado alijador se haya calificado de
“beneficio”; esté subordinado a determinadas condiciones y no surta sus efectos si no se lo invoca
oportunamente.

B) Condiciones positivas para que surta efecto. Para que el beneficio surta sus efectos es
necesario:

a) Que el fiador al contestar la demanda exija la excusión previa de los bienes del deudor (C.C.
art, 1.816, encab.).

b) Que el fiador indique bienes suficientes del deudor principal C.C. art. 1.816, ap.1º), sin que
produzca efecto la designación de bienes litigiosos o que se hallen fuera del territorio de la
República, o que no estén en posesión del deudor, aunque se hallen hipotecados. Por lo demás,
tampoco sufrirá efectos ulteriores la acusación de bienes que en el segundo acto de remate no se
hubieren rematado por falta de postor o de postor aceptable (C.C. art. 1.816, aps. 2° y 3°).

c) Que el fiador anticipe la cantidad necesaria para hacer la excusión (C.C. art. 1.816, ap. 1º).

C) Sanción de la negligencia del acreedor. Cuando el fiador haya opuesto el beneficio indicando
bienes suficientes y proveyendo a los gastos necesarios, el acreedor será responsable para con el
fiador hasta concurrencia de los bienes indicados, de la insolvencia del deudor principal
sobrevenida por el retardo en la ejecución (C.C. art. 1.817).

D) Casos en que el Fiador carece del beneficio. El fiador no tendrá el beneficio de excusión en los
siguientes casos:
 a) Cuando el fiador lo haya renunciado “expresamente” (C.C. art. 1.813, ord.1º), en el sentido
de “indubitablemente” (aunque sea en forma tácita).

b) Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor (fiador solidario) o como
principal pagador (“a título de fiador y principal pagador”) (C.C. art., L813, ord. 2º).

c) Cuando el deudor principal haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesión de bienes
(C.C art. 1.813, ord. 3º).

d) Cuando la fianza sea judicial (C.C. art. 1.829); y

e) Cuando la fianza sea mercantil (C. Com. art. 5-17).

2º Beneficio de división

A) Generalidades. En virtud del beneficio de división el cofiador demandado por el acreedor

puede, en principio, exigirle que divida preventivamente la acción, reduciéndola a la parte que a
cada cofiador corresponda (C.C. art. 1.819). Este derecho constituye una atenuación del principio
de que cada uno de los cofiadores responde de la totalidad de la deuda (C.C. art. 1.818), no
porque estén obligados solidariamente entre sí, sino porque cada uno asumió la obligación de
pagar la totalidad de la deuda si no la satisfacía el deudor principal. El fundamento de la institución
es nuevamente la equidad y se remonta a un rescripto de Adriano. Pero, al igual que el beneficio
de excusión, este beneficio carece de importancia práctica en virtud de que constituye una
cláusula de estilo pactar la fianza en términos que excluyen el beneficio.

B) Condiciones positivas para que surta efecto. Para que surta efectos el beneficio de división
basta que lo exija el fiador. La Ley no exige una oportunidad procesal para ello.

C) Casos en que el fiador carece del beneficio. No existe el beneficio de división:

a) Cuando se lo ha renunciado (C.C. art. 1.819, encab.);

b) Cuando hay solidaridad entre cofiadores; y

c) Cuando la fianza es mercantil (C. Com. art. 537).

D) Efecto. El efecto del beneficio consiste en reducir la acción del acreedor a la parte que
corresponda al cofiador demandado, en provecho de éste. Si alguno de los fiadores no fuere
solvente al tiempo en que uno de ellos haya obtenido la división, estará obligado este último
proporcionalmente a la insolvencia; pero no podrá demandarse nuevamente por razón de otra
insolvencia sobrevenida después de la división (C.C. art. 1.819, ap. único).

B. Relaciones entre fiador y deudor:

El pago hecho por el fiador al acreedor libera frente al mismo, tanto al fiador como al deudor;
pero confiere al fiador acción de regreso contra el deudor.

Además, la ley, en ciertos casos, concede al fiador, aun antes de que haya pagado, ciertos recursos
contra el deudor con el fin de evitar que la acción de regreso sea ilusoria.

I. Recursos del fiador contra el deudor antes del pago:

La ley concede al fiador antes del pago dos recursos contra el deudor: la llamada acción de
indemnidad y la acción para obligarlo al pago cuando, vencido el término originalmente
establecido, éste es prorrogado por el acreedor.

1º La llamada acción de indemnidad permite al fiador, a su elección, exigir al deudor que le

obtenga el relevo de la fianza, le caucione las resultas de ésta o le consigne medios para el pago
(C.C. art. 1.825, encab.), en los casos determinados por la ley. En razón de su finalidad, esa acción
tiene carácter cautelar, ya que tiende a evitar que la acción de regreso del fiador resulte ilusoria.

Los casos en que procede la acción dicha son:

A) Cuando se demanda al fiador para el pago (C.C. art. 1.815, ord.

B) Cuando el deudor disipe o aventure temerariamente sus bienes (C.C. art. 1.825, ord. 2°).

C) Cuando el deudor haya quebrado o se encuentre en estado de insolvencia (C.C. art. 1.825,
ord. 3°).

D) Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y
éste haya vencido (C.C. art. 1.825, ord.
 E) Cuando resulte que haya temor fundado de que el deudor se fugue o separe de la República,
con ánimo de establecerse en otra parte sin dejar bienes suficientes (C.C. art. 1.825, ord. 5°).

F) Cuando haya vencido el plazo o se haya cumplido en todo o en parte la condición que haga
inmediatamente exigible la obligación principal (C.C. art. 1.825, ord. 6°). Y,

G) Al vencimiento de cinco años, cuando la obligación principal no tenga término fijado para el
vencimiento, siempre que la obligación principal no sea de naturaleza tal que no pueda extinguirse
antes de un tiempo determinado (como sucede respecto de la tutela), o que haya habido
estipulación en contrario (C.C. art. 1 .825, ord. 7°).

2º Por otra parte, la ley otorga al fiador el derecho de compeler al pago al deudor cuando haya
vencido el término originalmente establecido para el cumplimiento de su obligación, aun cuando
el acreedor le haya concedido una prórroga que todavía no esté vencida (C.C. art. 1.835).

II. Recursos del fiador contra el deudor después del pago:

1º Naturaleza del recurso

A) La doctrina tradicional sostenía que el fiador que ha pagado la obligación del deudor tenía
contra éste dos acciones distintas: la acción personal y la subrogatoria.

La acción personal era la derivada de sus relaciones con el deudor: la acción de mandato
cuando el fiador había otorgado la fianza a requerimiento suyo; de gestión de negocios cuando el
fiador se había obligado sin requerimiento ni oposición del deudor, y de enriquecimiento sin causa
cuando el fiador se había obligado contra la voluntad del deudor.

La acción subrogatoria era la del Derecho común (C.C. arts. 1.330; ord. 3° y 1.882).

De acuerdo con la misma doctrina, ambas acciones tenían sus ventajas y desventajas. Por
ejemplo, se sostenía que la acción personal en el caso de que existiera mandato entre deudor y
fiador permitía al fiador exigir al deudor los intereses sobre los anticipos; pero que no le permitía
aprovechar las garantías adicionales que hubiera constituido el deudor a favor del acreedor;
mientras que la acción subrogatoria permitía aprovechar dichas garantías, pero no exigir aquellos
intereses.

B) La doctrina moderna dominante sostiene que del pago por el fiador nace una sola acción de
regreso en virtud de la cual el fiador puede hacer valer simultáneamente las ventajas derivadas de
la acción personal y de la subrogatoria.

2º Extensión de la acción de regreso

El fiador que ha pagado puede exigir al deudor que le pague a su vez:

A) Todo lo que haya pagado por concepto de la obligació7lpriflCi- pal tanto por el capital como
por los intereses (C.C. art. 1.821, ap. 1°).

B) Los gastos que haya realizado después de instruir al deudor de las gestiones iniciadas por el
acreedor contra el fiador (C.C. art. 1.821, ap. 1°), limitación que se explica porque el deudor
instruido de esas gestiones puede pagar inmediatamente al acreedor, evitando que el fiador
incurra en gastos que después tendría que reembolsarle.

C) Los intereses de todo cuanto haya pagado por el deudor, aun cuando la deuda no produjera
intereses (C.C. art. 1.821, ap. 2°), con la advertencia de que los intereses que no se debieran al
acreedor no correrán por cuenta del deudor sino a partir de la fecha en que el fiador lo notifique
del pago (C. C. art. 1.821, últ. ap.); y

D) La indemnización de los daños y perjuicios, si hubiere lugar a ello (C.C. art. 1.821, ap. 2°).

3º Prescripción del recurso

Según la doctrina tradicional, la acción personal prescribiría conforme al Derecho común, y la

acción subrogatoria prescribiría al prescribir la acción del acreedor frente al deudor. De acuerdo
con la doctrina moderna, la acción única de regreso prescribe conforme al Derecho común.

4° Recurso contra codeudores solidarios

 A) Si fueren varios los deudores principales y estuvieren obligados solidariamente, el fiador de
todos ellos que haya pagado, podrá dirigir su acción contra cualquiera de ellos por la totalidad de
la deuda (C.C. art. 1.823).

B) Cuando paga la deuda quien era el fiador de uno solo de los varios deudores principales
obligados solidariamente, según la opinión tradicional, ese fiador no puede ejercer la acción de
regreso por el todo sino contra el deudor del cual era fiador; pero, hoy en día, predornina la tesis
de que puede ejercerla por el todo contra cualquiera de los codeudores en virtud de que el fiador
se subroga al acreedor (quien podía ejercer la acción contra cualquiera de los codeudores).

5° Exclusión de la acción de regreso

El fiador carece de acción de regreso contra el deudor en tres supuestos:

A) Si el fiador ha pagado al acreedor con ánimo de liberalidad frente al deudor (caso en el cual
hay una donación indirecta).

B) Si el fiador ha pagado al acreedor sin avisar previamente al deudor y éste ha pagado

también (C.C. art. 1.824, encab.). Y,

C) Si el fiador ha pagado sin habérsele requerido ni haber avisado al deudor principal y éste
tiene excepciones que hubiera podido oponer al acreedor principal en el momento del pago (C.C.
art. 1.824, ap. 1°). Tanto en este caso como en el anterior el fiador tiene la acción de repetición
contra el acreedor (C.C. art. 1.824, ap. últ.), ya que ha habido pago de lo indebido.

C. Relaciones entre cofiadores:

Cuando varias personas han fiado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que haya
pagado en uno de los casos en que era procedente la acción de indemnidad, tendrá acción contra
los demás fiadores por su parte respectiva, y si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de
éste recaerá sobre todos en proporción (C.C. art. 1.826, encab. y ap. 1°).

En todo caso podrán los cofiadores oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían
correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no fueren puramente personales del
mismo deudor (C.C. art. 1.826, ap. últ.).

Extinción de la fianza en el Derecho moderno:

 La fianza puede extinguirse por vía de consecuencia (o sea, por extinguirse la obligación
principal) o por vía principal (o sea, independientemente de que se haya extinguido la obligación
principal).

I. EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA

Por ser accesoria, la obligación del fiador se extingue al extinguir- se la obligación principal (C.C.
árt. 1.830), con la excepción (probablemente aparente) del caso en que la obligación principal se
extinga por incapacidad del deudor conocida por el fiador en el momento de la fianza.

II. EXTINCIÓN POR VÍA PRINCIPAL

1º Extinción por los modos de extinción del Derecho común.

La obligación del fiador se extingue por los modos de extinción comunes a todas las
obligaciones (C.C. art. l.830).

2º Extinción por modos de extinción específicos de la fianza

A) El fiador, aunque sea solidario, se libera cuando por hecho del acreedor la subrogación en
los derechos, hipotecas y privilegios de este último, no pueda tener efecto en favor del fiador (C.C.
art. 1.823).

a) Existen diversas opiniones sobre el fundamento de la norma. Según algunos, el hecho del
acreedor es un hecho ilícito cuya forma de reparación ha sido establecida de manera específica
por el legislador; según otros, la sanción se funda en la voluntad presunta de las partes; y, según
De Page, la liberación es una consecuencia del principio fundamental sobre los efectos de la
fianza, según el cual, el hecho del acreedor no podría agravar la situación del fiador.

b) La extinción de la fianza en el caso de que tratamos presupone: b.1) que se haya hecho
imposible o ineficaz en todo o en parte la subrogación del fiador en los derechos, privilegios e
hipotecas que tenía el acreedor; b.2) Que ello resulte del hecho del acreedor; b.3) Según algunos
autores, que la imposibilidad o ineficacia de la subrogación se refiera a derechos, privilegios o
hipotecas que tenía el acreedor para el momento de la celebración del contrato de fianza, ya que
esos eran los únicos que el fiador pudo haber tenido en cuenta al consentir en la fianza; y b.4) Que
el fiador alegue la liberación, pues caso contrario, se entiende que renuncia (tácitamente) a ella.
 B) Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de
la deuda, aun cuando después los pierda por evicción, queda libre el fiador (C.C. art. 1.834), lo que
constituye una especialidad de la fianza en el caso de que ocurra la evicción.

C) El fiador que se encuentra en las condiciones señaladas por el artículo 1.836 del Código Civil
se libera si el acreedor no intenta sus acciones dentro de los dos meses siguientes al vencimiento
del término o si no las sigue con diligencia hasta su definitiva decisión.

D) El pago hecho por uno de los fiadores al acreedor para obtener que lo libere de la fianza
descarga tanto al deudor como a los demás fiadores (C.C. art. 1.330), lo cual implica sólo una
extinción parcial de la fianza, ya que no tiene sentido que el fiador pague al acreedor la totalidad
de la obligación para “liberarse” de la fianza.

FIANZA SOLIDARIA

Hemos señalado las semejanzas y diferencias existentes entre la fianza y la solidaridad pasiva, y
sabernos que aún la fianza solidaria se distingue de la solidaridad pasiva. Ahora bien, pueden
distinguirse tres casos de fianzas solidarias:

I. La fianza en la cual el fiador se obliga como fiador solidario del deudor principal. Su
especialidad consiste en que el fiador (que sigue siendo fiador y no codeudor solidario) carece del
beneficio de excusión (C.C. art. 1.813) y de división (en caso de que hubiera cofianza).

II. La fianza en la cual los cofiadores pactan la solidaridad entre el los (pero no respecto al
deudor principal). Su especialidad consiste en que los cofiadores carecen del beneficio de división,
pero tienen el de excusión. Y,

III. La fianza en la cual los cofiadores pactan la solidaridad entre ellos y con el deudor principal
caso en el cual pierde el beneficio de excusión y de división.
 Casi siempre el acreedor exige que la fianza sea solidaria en el sentido de que el fiador se
obligue como fiador solidario del deudor principal con el fin de que quede privado de los dos
beneficios; pero usualmente los contratos emplean la expresión de que el fiador se obliga corno
“fiador solidario y principal pagador del deudor”, lo que nada añade a la fianza en la cual el fiador
se obliga como fiador solidario del deudor.

FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

1. conceptos

Según Sanojo, la fianza es legal cuando debe prestarse por mandato de la ley sin que sea
necesario que el Juez previamente aprecie las circunstancias, y es judicial cuando, aunque
impuesta por la ley, presupone que el Juez aprecie previamente a su constitución determinadas
circunstancias.

Según Zambrano, a cuya opinión adherimos, la fianza es legal cuando resulta impuesta por
normas de derecho sustantivo y judicial cuando resulta impuesta por normas de derecho procesal.

Obsérvese que no puede eludirse la distinción aduciendo que ambas fianzas son impuestas por
la ley, ya que nuestro Código Civil trae normas específicas de la fianza judicial.

Los principales casos de fianza legal son los previstos en las siguientes materias: tutela (CC art.
360,361, 397 y 408), ausencia (CC arts 426, 439 y 462) derechos reales sobre cosa ajena (CC arts
602, 620 y 627) posesión (CC arts 785 y 786) y sucesiones (C.C arts. 920, 921, 922, 1.058 y 1.062)

2° Los principales casos de fianza judicial son las cauciones previstas en materia de invalidación de
juicios (C.P.C art 333), de medidas preventivas (C.P.C arts. 589, 590 y 599) de tercería (C.P.C art.
376) y de ejecución de sentencia (C.P.C. arts. 565 y 579), en la vía ejecutiva (C.P.C. arts. 633 y 635),
en el procedimiento de intimación (C.P.C art. 646), en la ejecución de créditos fiscales (C.P.C. art.
657), en la ejecución de hipoteca (C.P.C. art. 662) o de prenda (C.P.C. art. 672) en materia
interdictal (C.P.C. arts. 699 y 703) y en las oposiciones a la partición o a los pagos de los legados
(C.P.C. art. 775)
II. NORMAS COMUNES A LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

1° El fiador legal o judicial debe reunir las condiciones exigidas por el artículo 1.810 del Código
Civil (C.C. art. 1.827).

2° El obligado a dar fianza legal o judicial puede dar en su lugar una prenda o una hipoteca que
ajuicio del tribunal sea suficiente para asegurar el crédito (C.C. art. 1.828).

III. NORMA ESPECÍFICA DE LA FIANZA JUDICIAL

Cuando la fianza es judicial, el fiador no puede pedir la excusión del deudor principal, ni el
subfiador puede pedir la excusión del deudor ni del fiador (C.C. art. I.829).

2) GARANTIAS PERSONALES NO SOLEMNES (PACTOS)

Según Pérez Rojas

Pactum de constitutum in debito alieno;

Modalidad del pacto pretorio de constitutum, en cuya virtud se conviene entre las partes que
lo celebran en satisfacer una de ellas, una deuda ajena en un determinado día, con di cual
quedaba novada la deuda anterior o se garantizaba su cumplimiento.

Este pacto lo celebraba el acreedor con un tercero quien venía así a garantizar una deuda ajena
convirtiéndose éste, por tanto, en un verdadero fiador.

Pactum de receptum argentarii;

Pacto pretorio o convención cuya virtud un banquero se compromete a pagar las deudas
presentes o futuras de una persona, generalmente hasta una determinada cantidad. En el Derecho
justinianeo esta figura fue refundida en el pacto de constitutum.
 Este pacto distinguía del pactum de constitutum in debito alieno, desde diversos puntos de
vista: a) sólo se aplicaba las relaciones de los banqueros con sus clientes; b) no requería una deuda
preexistente; y c) se aplicaba siempre a la deuda de otro.

Mandatum credendae pecuniae;

Consistía en el encargo (mandato) que una persona (mandante), daba a otra (mandatario), a fin
de que ésta prestare a un tercero cierta cantidad de dinero o de cosas fungibles. El mandante es
responsable, garante, frente al mandatario, caso de que el deudor no restituya la suma recibida. Es
decir, el mandante venía así a constituirse en fiador del tercero que recibió el crédito del
mandatario.

Según Juan Iglesias

Este autor define las garantías personales no solemnes dentro de las promesas abstractas del
Derecho Pretorio.

Promesas abstractas el Derecho pretorio. — Ciertas promesas se hallan tuteladas por el Pretor
mediante una acción autónoma, es decir, no derivada del contrato que suscita su formación. Tales
son el constitutum y los recepta, que encuadramos en el ámbito de los negocios formales, habida
cuenta de algunos rasgos que los asemejan o aproximan a éstos. Nos referimos a la rigidez del
efecto que producen y a la atenuación — exclusión, a veces — del elemento causal.

Parece cierto que en la época clásica no se exigió, en orden a tales negocios el

pronunciamiento de determinadas palabras, pero los rasgos dichos y la propia terminología — el
constituere y el recipere — justifican su ajuste en el sistema de los contratos formales. Se evita así
el darles la no afortunada calificación de pacte — los romanistas hablan de pacte praetoria.

Constitutum.— El constitutum es la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de

dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que ya adeuda el promitente — constitutum debiti
proprii - o un tercero - constitutum debiti alieni. Los efectos de la promesa se supeditan a la
existencia de la obligación en cuya virtud se formula, importando poco que ésta se halle amparada
por acción civil o pretoria. El constitutum acumula una acción pretoria — actio de pecunia
constituta – a la acción protectora de la precedente obligación de suerte que ésta no es sustituida
por la que nace de aquél. Sin embargo, satisfecha que sea una de las deudas, se extingue también
la otra.
 En el Derecho justinianeo el constitutum puede recaer sobre cualquier obligación — en el
Código se habla de poder constituere alias quascumque res, quas in stipulationem possunt
homines deducere —, e incluso llega a emplearse con miras a facilitar una garantía — personal o
real — en el día que se convenga.

2. Recepta — El Edicto pretorio agrupa bajo el nombre de recepta tres figuras que sólo tienen
de común la denominación y su conjunto encuadramiento en el seno del mismo. Tales figuras son:

a) El receptum argentarii, por el cual un banquero se compromete a hacer efectiva una

suma de dinero o a entregar una cosa adeudada por otra persona — de ordinario, un cliente del
propio banquero. El argentarius queda obligado aun en el caso de inexistencia de la deuda,
dándose contra él, y en beneficio del acreedor, la actio recepticia, de carácter pretorio, según
parece lo más probable. El hecho de que el receptum pudiese aplicarse a deudas inexistentes —
per actionem recepticiam res indebitas consequi —, movió a Justiniano a declarar su abolición. El
receptum queda ahora fundido con el constitutum.

b) El receptum nautarum, cauponum et stabulariorum, o declaración por la que el naviero,

el hostelero o el dueño de un establo se compromete a mantener sanas y salvas las cosas que a él
mismo o a sus dependientes le son confiadas por los viajeros. En el Derecho justinianeo la
responsabilidad se hace efectiva aunque no haya mediado pacto. Que tal ocurriera también en la
época clásica, o si se quiere, que la responsabilidad sólo naciera aquí de una declaración expresa,
es algo sobre lo que se discute vivamente.

c) El receptum arbitrii por el que una persona elegida como arbiter en virtud de
compromissum, se obliga a dictar un fallo o laudo sobre la cuestión controvertida. Aceptado el
arbitraje, el arbiter es constreñido por el Edicto pretorio a dirimir la contienda: qui arbitrium
pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam. Contra el que se niega o resiste a
dictar el laudo prometido, procede el Pretor por vía administrativa — extra ordinem —, poniendo
en práctica los medios coercitivos que tiene a su alcance.

3. “Mandatum pecuniae credendae”— Función de garantía cumple el mandatum pecuniae

credendae — mandatum qualificatum, en el hablar de los comentaristas. Consiste en el encargo
que una persona — mandante — hace a otra — mandatario—para que abra un crédito a un
tercero. El mandatario-mutuante puede intentar contra el mandante el contrarium iudicium
mandati, para exigirle que le resarza los daños derivados de la ejecución del mandato.
 El mandato de apertura de crédito obedece en la época clásica a las normas del mandato
propio y verdadero — es un «negocio con efectos de fiaduría”. Afirmada luego, en el Derecho
justinianeo, la tendencia a ver la fianza un negocio especial, el mandato de crédito viene
asemejado a fideiussio.

Los beneficios de excusión y de cesión de acciones se dan a favor del mandante. Siendo varios los
que mandan abrir el crédito, disponen del beneficio de división.

B) GARANTIAS RELAES (iura in re aliena):

Derechos reales sobre cosa ajena; derechos reales constituidos sobre una cosa que pertenece
en propiedad a otra persona. Tienen tal carácter de derechos reales as servidumbres, tanto reales
o prediales como personales, la enfiteusis, la superficie y los derechos reales de garantía:
fiducia,pignus (prenda) e hyphoteca (hipoteca).

Las reales son las que conceden al acreedor un poder jurídico sobre cosas concretas y
determinadas, sea que le atribuyan al acreedor un derecho real de garantía, como el de prenda,
hipoteca o anticresis; la propiedad de una cosa o derecho (p.ej., la transmisión fiduciaria) o la
reserva de su propiedad (pacto de reserva de dominio) o facultades posesorias sobre cosas
determinadas o sumas de dinero (derecho de retención, arras).

— Garantías reales, Consisten en la afectación legal o voluntaria de bienes muebles para que su
valor se aplique al pago de la deuda garantizada en caso de que el deudor falte al cumplimiento de
sus obligaciones.

— La propiedad sirve como medio de garantía adosado a una obligación personal. Cabe, en
efecto, asegurar la satisfacción de un crédito, sujetando la cosa de propiedad a la acción directa
del acreedor — obligatio rei, res obligata. A este fin se enderezan la prenda y la hipoteca,
“derechos reales de garantía” reconocidos por el Derecho pretorio.

Aparecidas tardíamente la prenda y la hipotecad las funciones de garantía del crédito eran
cumplidas, en un primer momento, por la enajenación aseguratoria o fiducia cum creditore
contracta.
 Aguilar Gorrondona explica que las garantías reales son aquellas garantías que confieren al
acreedor el derecho de ejecutar una cosa (“ius djstrahendi“) con derecho de cobrarse
preferentemente de su precio (derecho de preferencia o de prelación) e independientemente de
las manos en que se encuentre el asiento de la garantía (derecho de persecución), aun cuando
dichos atributos puedan estar limitados en mayor o menor medida.

II. Así entendida, la garantía real, en principio, confiere al acreedor la ventaja de sustraerlo a la
ley del concurso y de protegerlo frente a las consecuencias que, caso contrario, producirían la
enajenación o gravamen ulteriores del asiento de la garantía. Ambos efectos aumentan la
posibilidad de que el acreedor haga efectivo su crédito.

III. Las garantías reales evidentemente, confieren al acreedor derechos reales en cosa ajena. En
efecto, se trata de derechos que se ejercen “recta via” sobre los bienes correspondientes y no a
través de intermediarios; son derechos inherentes a la cosa, tienen derecho de prelación y
derecho de persecución.

Frecuentemente el bien pertenecerá al deudor; pero nada obsta para que pertenezca a un
tercero (tercero constituyente), que voluntariamente constituya el derecho en favor del acreedor
para garantizar la obligación del deudor.

Por otra parte, los derechos reales de garantía no deben confundir- se con los derechos reales
de goce, ya que se refieren al valor de cambio y no al valor de uso del bien. En efecto, cuando se
constituye un derecho real de garantía no se asegura al titular una cierta utilidad directamente
obtenida de la cosa misma sino que el precio que pueda obtenerse de la cosa se afecta de manera
especial a la satisfacción de una deuda.

Naturalmente lo expuesto revela que los derechos reales de garantía son derechos accesorios.

IV. Es infundada la tesis de que las garantías reales son simples instituciones procesales.

1°) El derecho derivado de la garantía real no puede explicarse en su plenitud si se prescinde de

la idea de que existe un derecho real sobre la cosa. En efecto, a falta de éste, sólo podría ejercerse
mientras la cosa estuviera en el patrimonio del deudor. La preferencia y sobre todo, el derecho de
persecución existentes revelan que, aun antes de toda ejecución, la constitución del derecho de
garantía implica una modificación en la condición jurídica del bien que establece un vínculo
particular entre el mismo y el correspondiente acreedor.

2°) Ciertamente, el “tercero poseedor” de la cosa sobre la cual existe la garantía no está
obligado personalmente sino que está sujeto sólo a una carga (“pati”); pero de allí no puede
concluirse que su situación escapa al derecho sustantivo. También la situación del propietario del
fundo sirviente se resuelve en un “pati” y nadie pretende que la servidumbre sea por ello una
institución procesal.

3°) Ni siquiera el derecho de preferencia puede explicarse como una simple realidad procesal que
sólo se hace efectiva en el momento de la ejecución.

No damos mayor valor al argumento de que, de hecho, la consideración de que en el caso de

una eventual ejecución tendrá precedencia sobre estos acreedores, influye frecuentemente en la
conducta del acreedor mucho antes de la ejecución (p. ej.: puede ser la causa determinante para
que preste su consentimiento al contrato de donde deriva la obligación principal —préstamo,
venta a créditos, etc. o de que posponga la ejecución). En efecto, la consideración de instituciones
procesales también puede producir efectos en una persona antes de que ella inicie un proceso.

Pero, técnicamente, el nacimiento de la garantía real implica desde ese mismo momento una
suerte de separación de determinados bienes del patrimonio del deudor.

4°) Existen deberes derivados de la constitución de garantías reales que se manifiestan antes
de todo acto procesal (p. ej.: el deber de cuidar de la cosa dada en prenda, el deber de no realizar
respecto de la cosa hipotecada actos que directamente y por su propia naturaleza disminuyan el
valor de la cosa, etc.), que al operar antes y con prescindencia de toda ejecución, demuestran que
no pertenecen al ámbito meramente procesal.

V. Existe un conjunto de normas comunes a las garantías reales:

1°) El dador de la garantía conserva la plena disponibilidad jurídica del bien, aun cuando, desde
luego, subsista el vínculo derivado de la garantía. Así, sin excluir al bien del tráfico, su enajenación
o gravamen resulta, en principio inocuo frente al acreedor. Lo expuesto, vale incluso en el caso de
prenda ordinaria; pero tiene excepciones importantes en el caso de la hipoteca mobiliaria y de la
prenda sin desplazamiento de la posesión.

2°) La constitución de la garantía implica una enajenación virtual del bien en el sentido de que
crea un peligro especial de que salga del patrimonio de su dueño. Constituye pues lo que muchos
autores llaman una disposición en sentido estricto. Por ello, los partidarios de la teoría de la
naturaleza objetiva del acto sostienen que toda constitución de garantía real es acto que excede
de la simple administración.

3°) No se conciben garantías reales sobre bienes que no sean susceptibles de ejecución forzosa,
ya que a falta de ésta carecerían de todo sentido.

4°) Las garantías reales en nuestro Derecho sólo pueden versar sobre bienes especialmente
designados.

5°) Las garantías reales implican derechos accesorios que por tanto presuponen lógicamente la
existencia y validez de una obligación principal (aun cuando es posible que cronológicamente ésta
nazca después), cuya suerte siguen y con la cual se extinguen. Con ello no se excluye que también
tengan requisitos propios de existencia y validez, causas de extinción específicas, etc.

6°) Aun cuando presuponen una obligación principal, las garantías reales no derivan de la
“causa del crédito” ni pueden ser constituidas “ope legis” (aun cuando en ciertos casos la ley sea
título de la garantía, nunca la ley por sí sola basta para dejarla constituida).

7°) Las garantías reales se traducen en un “pati” para el constituyente de las mismas quien ha
de ser el propietario o titular del derecho dado en garantía, aun cuando puede no ser la persona
personalmente obligada. Si el constituyente no es el deudor, sus demás bienes, obviamente no
quedan afectados al pago de la obligación y si el bien dado en garantía es ejecutado tendrá acción
contra el deudor.

8°) La garantía real es indivisible, salvo disposiciones especiales o pacto en contrario.

 9°) No es válido el pacto comisorio que permitiría al acreedor hacerse propietario del bien
constituido en garantía o disponer de ella sin ejecutarla judicialmente en defecto de pago al
vencimiento de la obligación principal.

1) Fiducia: (enajenación con pacto de fiducia)

Según Pérez Rojas

Es un contrato real de buena fe y sinalagmático imperfecto, creador de un derecho real de

garantía que conlleva el traspaso de la propiedad, realizado por una mancipatio o in iure cessio, de
la cosa dada en garantía por el deudor, con la obligación por parte del adquirente de volver a
transferir la propiedad de la cosa al enajenante, cuando la deuda sea satisfecha o determinadas
circunstancias sean dadas, obligación que se contrae en virtud de una estipulación. Este contrato
desaparece en el Derecho justinianeo.

La enajenación con pacto de fiducia consiste en lo siguiente: el deudor a quien el acreedor le

exigía una garantía, transfiere a éste la propiedad de una cosa. El acreedor, por su parte, se
obligaba por un pacto de fiducia a restituirle al deudor la propiedad, una vez satisfecha a
obligación.

Esta enajenación con pacto de fiducia presentaba el problema de que, mientras el deudor no
diera cumplimiento a la obligación, el acreedor que era el verdadero propietario de la cosa para
ese momento, podía transferir su propiedad a un tercero, de tal manera que el deudor, una vez
satisfecha la deuda, se encontraba que ya no podía ejercer su derecho de que se le reintegrara la
propiedad de la cosa, que había entregado como garantía de cumplimiento de la obligación,
celebrando con él el pacto de devolución de la misma una vez satisfecha la deuda.

De esta manera, la ley acuerda al deudor que ha satisfecho la deuda la actio fiducia para que
pudiera reclamar al acreedor los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado, acción ésta que
en su monto no podía exceder del doble de la estimación del bien perdido. Podía ocurrir que el
acreedor a quien se le hubiera transmitido la propiedad de una cosa para garantizar el pago de
una deuda, dejara esa cosa en manos del mismo deudor; en este sentido, al cabo de un año, si se
trata de bienes muebles, o de dos, si se trata de bienes inmuebles, se produce la usureceptio y de
esta manera el deudor adquiría su propiedad original. Para evitar la usureceptio, el acreedor
dejaba la cosa en manos del deudor. pero a título de comodato o arrendamíento.
 Gayo nos dice que la usureceptio es una forma de usucapir en virtud de la cual es readquirida
una cosa que fue nuestra. Ahora bien, para el caso de que el deudor no cancele la deuda, puede el
acreedor vender la cosa y cobrarse con el precio obtenido, devolviendo el remanente al deudor
cuando el precio obtenido fuera superior a la deuda.

Según Juan Iglesias

Por la fiducia — negocio con un campo deaplicación el deudor enajena una cosa al acreedor, en
forma de mancipatio o in iure cessio, y con fines de garantía — fiducia cum creditore pignoris iure.
A la transmisión se une un convenio de fidelidad — fiducia —, que obliga a la restitución de la cosa
una vez satisfecha la deuda lex pactum, pactum conventum, o pactum fiduciae, como dicen los
modernos. En virtud de tal convenio, el deudor se halla asistido por una acción personal
restitutoria: la actio fiduciae.

Transmitida la propiedad civil, la cosa suele quedar en posesión del deudor. Y por la posesión
continuada durante un año, incluso tratándose de bienes inmuebles, recupera el deudor la
propiedad — usureceptio ex fiducia. Cabalmente, para evitar el efecto de tal usucapión
extraordinaria — anómala —, la cosa es dejada al deudor a título de arrendamiento o de precario.

Convencionalmente puede ponerse también en juego la cláusula comisoria — lex commissoria

—, a tenor de la cual si el deudor no paga a tiempo, el acreedor conserva la cosa en su patrimonio,
cobrándose así el crédito no satisfecho.

El acreedor está facultado para vender la cosa, sin necesidad de especial autorización, pero se
expone a ser condenado como consecuencia del ejercicio de la actio fiduciae luego de ser abonada
la deuda. No prospera la actio fiduciae cuando el acreedor ha sido autorizado mediante pacto para
vender — pactum de vendendo —, si bien entonces tiene derecho el deudor a la diferencia entre
el precio de la venta y el importe de la deuda pagada — superfluun.

La fíducia ofrece condiciones muy ventajosas para el acreedor. No así para el deudor, que se ve
privado de la propiedad de la cosa — y de sus productos si es fructífera —, y no tiene más que una
acción personal para pedir la restitución. El acreedor, como dueño de la cosa, puede enajenarla a
un tercero, Y Si tal hace, la actio fiduciae sólo proporciona una indemnización por incumplimiento
del deber de fidelidad naciente del pactum. En todo caso, la cosa queda en el dominio del tercero.
 Según otras fuentes doctrinarias.

El contrato de faducia es un contrato de buena fe, en cuya virtud una persona, fiduciante, se
obliga a transmitir y transmite a otra persona, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable a
través de la in iure cessio o de la mancipatio. A partir de la adquisición del dominio, el fiduciario y
se ve obligado a restituir la cosa a partir del cumplimiento de un plazo o de una condición. Esta
obligación restitutoria se debía contener en un pacto, llamado pactum fiduciae concluido al
efecto, que era añadido a la mancipatio. Se encuentra protegido la actio fiduciae, de buena fe y de
carácter infamante.

Según la finalidad perseguida por el contrato, existe la posibilidad de concluir dos tipos diferentes
de contratos de fiducia:

• Fiducia con el acreedor (fiducia cum creditore)

El fin de esta modalidad es garantizar un crédito. Así, mientras subsiste la obligación, el acreedor
mantiene la propiedad fiduciaria de la cosa; a su turno, una vez extinguida la deuda, se hace
exigible su obligación de restituir la propiedad. Como es lógico, el acreedor se veía imposibilitado,
en la práctica, de disponer de la cosa, puesto que de hacerlo, se arriesgaba a incumplir su
obligación si ésta se hacía exigible. Esta función de garantía, la fiducia guarda muchas semejanzas
con la prenda y la hipoteca romanas, salvo, como se ha visto, por la transmisión de la propiedad.
En este sentido, en el plano de las garantías reales, la fiducia se encuentra en un extremo, en tanto
que al otro se encuentra la hipoteca. En un plano intermedio, se encuentra la prenda.

• Fiducia con un amigo (fiducia cum amico)

Esta modalidad podía atender a las más variadas finalidades. Aun más, se comprende mejor a
partir de un conocimiento más acabado de la idea de amistad prevaleciente en el mundo romano,
dotada de un estatuto moral muy severo. Así, se podía dar en fiducia a un amigo aquellas cosas
mancipables o mancipi que estuvieran expuestas a embargos, confiscaciones o destrucción,
dependiendo de las circunstancias. De este modo, el fiduciante buscaría en el fiduciario un mayor
grado de protección de los bienes, tanto física como jurídica, de la que él mismo pudiera dar. Con
todo, el desarrollo de contratos como el depósito o el comodato, fueron ganando terreno a esta
forma de fiducia hasta hacerla desaparecer del horizonte del derecho romano tardoclásico.

2) Prenda (pignus):

En el derecho romano:
 Según Pérez Rojas

Derecho real sobre cosa ajena (ius in re aliene). Consiste en la transmisión de la posesión de
una cosa al acreedor, la cual conservará hasta la satisfacción de la deuda que garantiza. Derecho
real de garantía sobre cosa ajena, ius in re aliena.

Pactos añadidos al contrato de prenda.

a) Pactum de distrahendo pignore: por este pacto el deudor autoriza al acreedor para que
pueda vender la cosa dada en garantía en caso de que la deuda no sea saldada, a fin de que se
reintegre el crédito con su precio. Posteriormente se consideró esto inherente al derecho de
garantía.

b) Pactum comissorium: por este pacto el deudor concede al acreedor la propiedad de la cosa
entregada en prenda, si llegado el vencimiento del plazo de la obligación no quedaba satisfecho el
crédito. Constantino declaró nulo este pacto. Inicialmente, este pacto posiblemente fue
introducido para el supuesto de que el deudor sustrajese la prenda al acreedor,
fraudulentamente.

La prenda es un contrato real, nominado, bilateral imperfecto, de buena fe y accesorio, por

medio del cual una persona llamada acreedor pignoratario o pignoraticio recibe a título de
garantía, una cosa mueble o inmueble de manos de otra persona llamada pignorante, deudora
suya o que interviene en beneficio de ésta, asumiendo la obligación de conservar la cosa y
restituirla una vez satisfecha la deuda para cuya garantía se entregó.

El contrato de prenda es bilateral imperfecto en razón de que ordinariamente hace nacer

obligaciones a cargo del acreedor pignoraticio, pero eventualmente puede nacer obligaciones para
el constituyente de la prenda (deudor pignorante).

Es un bonae fidei negotium, pues obliga a ambas partes a todo lo que sea exigible con arreglo a
la buena fe.

Es accesorio porque presume la existencia de una obligación principal, cuyo cumplimiento

asegura.
 Es nominado porque tiene nombre específico en el ordeamiento jurídico contractual de los
romanos.

Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa pignus datum).

En cuanto a las cosas dadas en prenda podían ser, indistintamente, muebles o inmuebles;
empero, en la práctica, la prenda se constituyó preferentemente sobre bienes muebles.

Según Juan Iglesias

Ya en el antiguo Derecho romano se acostumbraba entregar una cosa mueble con el fin de
asegurar el cumplimiento de una obligación. Tratábase de una relación de hecho y,
consiguientemente, no amparada por una acción judicial. La relación de hecho se convierte en
relación jurídica a finales de la República, cuando el Edicto del Pretor reconoce y protege al
acreedor como poseedor interdictal, a la vez que otorga una acción a favor del deudor, o de quien
entrega la cosa por él, para pedir la restitución, luego que la deuda ha sido satisfecha. La
propiedad — o la posesión ad usucapionem — continúa vinculada al pignorante, no procurando al
acreedor otro beneficio que el de retener a cosa mientras no sea saldada la deuda, a no ser que,
por virtud de cláusulas especiales, se le confieran facultades más amplias. Tales cláusulas son las
siguientes:

a) Lex commissoria o convenio que otorga al acreedor la facultad de cobrarse con la cosa
pignorada en el caso de no ser pagada la deuda. El pacto de comiso, favorecedor de las prácticas
usurarias — el valor de la cosa suele ser muy superior al del crédito que se garantiza —, fue
declarado nulo por Constantino,

b) Pactum de distrahendo pignore, que autoriza al acreedor para vender la cosa y pagarse
con el precio, cuando la deuda no es satisfecha. En la época de los Severos, el ius distrahendi se
considera querido por las partes, aun cuando nada se haya pactado sobre el particular. A partir de
Constantino se convierte en elemento natural de la prenda, Justiniano establece que el pacto de
non distrahendo pignore produce el solo efecto de obligar al acreedor a que por tres veces invite
al deudor a pagar, antes de realizar la venta.

Según otras fuentes doctrinarias

 En el derecho romano, la prenda o pignus es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por
oposición a los préstamos civiles). Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que
es, a la vez, pignorante-, al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio- para que la retenga
hasta que se extinga la obligación, propia o ajena, que se garantiza. En cuanto préstamo en
garantía, supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la
prenda en caso que el deudor o pignorante extinga la obligación. Sin embargo, el hecho de quedar
la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la
cosa, entre ellos, un derecho de persecución, por lo que hablamos de un derecho real de garantía.
–

Con la voz pignus (prenda), se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa, así como la
cosa pignorada misma y el derecho real que constituye.

La prenda en el Derecho Moderno

1° Conforme a la ley, prenda “Es un contrato por el cual el deudor o un tercero da al acreedor
una cosa mueble en seguridad del crédito, la cual deberá restituirse al quedar extinguida la
obligación” (C.C. arts. 1.837 y 1.843). Esta definición sólo abarca el contrato de prenda regular de
derecho común siendo así que, además de las prendas especiales, existen prendas derivadas de
actos jurídicos no contractuales. Hemos visto en efecto que entre las fianzas legales y judiciales
existen fianzas no contractuales (p. ej.: la que asegura las resultas de la administración de un tutor
o se presta para obtener medidas preventivas). Ahora bien, como el obligado a dar fianza legal o
judicial puede proporcionar también una prenda, se deduce que existen prendas no contractuales.

2° Desde otro punto de vista, se llama también prenda a la cosa mueble que se da al acreedor
en seguridad del crédito. Y,

3° Además en la expresión de que “los bienes del deudor son la prenda Común de sus
acreedores” la palabra sólo señala que dichos bienes están genéricamente afectados al pago de las
obligaciones.

Efectos del contrato de prenda:

I. Derechos del acreedor prendario sobre la prenda:

En virtud del contrato, el acreedor prendario adquiere un derecho real que, de acuerdo con la
doctrina tradicional se descompone en el derecho de poseer la prenda, el derecho de retenerla, el
derecho de hacerla vender (“jus distrahendi”) y el derecho de preferencia (“jus prelationis”). Por
cierto, algunas de las denominaciones indicadas prejuzgan acerca de la naturaleza de los derechos
del acreedor prendario en sentido opuesto a la doctrina moderna y, por ende, sólo se justifican
por la tradición.

1° El derecho de poseer la prenda

La doctrina tradicional sostiene que el acreedor prendario tiene un derecho a poseer la cosa dada
en prenda, lo que discute la doctrina moderna.

Para De Page el acreedor prendario frente al constituyente de la prenda es un mero

detentador; pero frente a terceros es un verdadero poseedor (poseedor civil) que, si bien no tiene
la cosa “animo rem sibi habendi”, la tiene “animo pignoris”.

Se ha sostenido también que el acreedor prendario no puede ser considerado como verdadero
poseedor civil dentro de ninguno de los sistemas que existen en materia de posesión, porque,
dentro de la teoría subjetiva, el acreedor prendario carecería del ánimo de tener la cosa como
suya propia y dentro de la teoría objetiva se opondría a su posesión el título por el cual tiene la
cosa, ya que éste es un contrato que presupone el reconocimiento por parte del acreedor
prendario del derecho del constituyente sobre la prenda.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia acuerdan al acreedor prendario la protección

interdictal y el derecho de invocar el artículo 794 del Código Civil para rechazar la reivindicación
del “verus dominus” mientras subsista la prenda; en cambio, nadie duda de que el acreedor
prendario no prescribe a su favor sino que es el constituyente de la prenda quien prescribe por su
intermedio.

Todo lo expuesto parece que puede conciliarse con la siguiente explicación del derecho del
acreedor prendario: el acreedor prendario, por ser titular del derecho que confiere la prenda,
tiene derecho de poseer (ius possidendi) y cuando además ejerce de hecho su poder sobre la
prenda tiene la condición de poseedor civil, no de la cosa (mejor dicho, de la propiedad de la
cosa), sino de un derecho real en cosa ajena. Es pues poseedor con una posesión limitada (no
plena como quien posee la cosa o la propiedad) al derecho que le corresponde corno acreedor
prendario, el cual ejerce en nombre propio, mientras que es detentador de la cosa en nombre del
constituyente de la prenda. De allí que mientras en protección de su derecho de acreedor
prendario puede intentar interdictos e invocar el artículo 794 del Código Civil, en cambio, no
puede adquirir por usucapión la propiedad de la cosa (o titularidad del derecho dado en prenda),
la cual sólo podría cumplirse en favor del constituyente de la prenda.

2° El derecho de retener la prenda

Por otra parte, el acreedor tiene frente al constituyente el derecho de retener la prenda, en virtud
del cual puede oponerse a cualquier pretensión dirigida a recuperarla mientras subsista la deuda

A) Naturaleza. El derecho de retener la prenda es un derecho entre las partes derivado de la

celebración del contrato, así corno el derecho de poseerla es el derecho que deriva para el
acreedor frente a los terceros hasta la ejecución de la prenda y el derecho de preferencia es el
derecho que deriva para el acreedor frente a los terceros después de ejecutada la prenda.
Precisamente por ser un simple derecho entre las partes, procede incluso cuando no se ha
redactado el escrito previsto en el artículo 1.839 del Código Civil, ni se ha practicado la notificación
prescrita en el artículo 1.840 “eiusdem”.

El derecho de retener la prenda no es, pues, un derecho absoluto sino relativo y tampoco es el
derecho de preferencia del acreedor prendario frente a los demás acreedores, aun cuando
constituye presupuesto del mismo porque le permite conservar la cosa en su poder (o en poder
del tercero designado) sin lo cual el acreedor prendario perdería su privilegio.

El derecho de retener la prenda tampoco tiene nada en común con la excepción “non
adimpleti” ni con el derecho de retención propiamente dicho, ya que tanto la excepción como el
derecho señalado sólo proceden cuando el deudor ha incumplido su obligación contractual,
mientras que el derecho de retener la prenda no presupone ni el incumplimiento del contrato de
prenda, ni el incumplimiento de la obligación principal, sino que es la consecuencia normal del
contrato de prenda.

B) Límite.
 a) En principio, el acreedor sólo puede retener la prenda mientras no se le haya pagado
totalmente la deuda garantizada, los intereses y los gastos (C.C. art. 1.852, la disp.).

b) Pero en torno al derecho de retener del acreedor prendario, debe tenerse en cuenta que
la prenda es indivisible, aun cuando la obligación principal se divida entre los causahabientes del
deudor o del acreedor (C.C. art. 1.853, encab.). En consecuencia a’) El heredero del deudor que
haya pagado su parte en la deuda, no podrá pedir la restitución de su parte en la prenda mientras
la deuda no esté del todo satisfecha (C.C. art. 1.853, ap. 1°), y b’) Recíprocamente, el heredero del
acreedor que haya recibido su parte en el crédito, no podrá restituir la prenda en perjuicio de sus
coherederos no satisfechos aún (C.C. art. 1.853, ap. último).

Sin embargo, la indivisibilidad de ¡aprenda no es de su esencia sino de su naturaleza, de modo

que puede ser excluida por estipulación en contrario.

c) Excepcionalmente, el derecho de retener la prenda subsiste, sin que subsista la obligación

principal, ni el derecho del acreedor a poseer la prenda ni el derecho de preferencia del acreedor
prendario frente a los demás acreedores En efecto, si el mismo deudor hubiere contraído otra
deuda con el mismo acreedor, con posterioridad a la tradición de la prenda, y esta segunda deuda
se hiciese exigible antes del pago de la primera, no podrá obligarse al acreedor a desprenderse de
la prenda antes de que se le hayan pagado totalmente ambos créditos, aunque no haya ninguna
estipulación para afectar la prenda al pago de la segunda obligación (C.C. art. 1.852, 2 disp.). Esta
norma de origen romano pretende establecer la verdadera voluntad de las partes (de modo que
es válida la estipulación contraria), y debe ser interpretada estrictamente.

C) Retención y prescripción.

Un importante sector de la doctrina considera que mientras el acreedor prendario retiene la

prenda, su crédito no prescribe, ya que el hecho de que el deudor deje la prenda en su poder
constituye por su parte un reconocimiento tácito del derecho del acreedor, que en todo momento
interrumpe la prescripción extintiva. Independientemente de que el argumento no sería valedero
para el caso de que la prenda fuera constituida por un tercero, otro sector de la doctrina señala
que la ley no menciona la retención de la prenda entre las causas que interrumpen o suspenden la
prescripción (aunque la cuestión está en la interpretación del artículo 1.973 del Código Civil sobre
la interrupción de la prescripción por reconocimiento del derecho del acreedor).

3° El derecho de hacer vender la prenda judicialmente (“ius distrahendi“).

 A) El “ius distrahendi” del acreedor prendario ha sufrido una larga evolución.

En los derechos primitivos, la prenda transfería la propiedad de la cosa desde el momento en que
se la constituía de modo que el incumplimiento de la obligación principal sólo consolidaba dicha
propiedad o excluía una obligación de volverla a transmitir al constituyente. Posteriormente, el
“ius distrahendi” se introdujo como consecuencia de haber suprimido el carácter traslativo de la
prenda propiamente dicha y tuvo una fisonomía propia, por cuanto constituía una excepción al
principio romano de la época clásica de que las vías de ejecución comprendían al conjunto de los
bienes del deudor.

Establecido en el Derecho moderno que todo acreedor puede hacer vender por separado
bienes del deudor para satisfacción de su crédito, el “ius distrahendi” ha perdido la mayor parte de
su originalidad.

El “ius distrahendi”, actualmente, desempeña más bien el papel de destacar la limitación del
derecho del acreedor prendario que deriva de la prohibición del pacto comisorio.

B) El acreedor no puede apropiarse la cosa recibida en prenda ni disponer de ella, aunque así
se hubiere estipulado (C.C. art. 1.844, encab.).

La prohibición del pacto comisorio está dictada en favor del constituyente de la prenda, ya que,
como ordinariamente el valor de la prenda excede del monto de la obligación garantizada, el
acreedor se enriquecería a costa del deudor si pudiera adjudicarse la prenda por incumplimiento
de la obligación principal. Por ello se prohíbe también el pacto que confiera al acreedor el derecho
de disponer por sí de la prenda (p. ej: que lo autorice para venderla por sí en orden a cobrarse la
deuda). La nulidad de estos pactos, en nuestro Derecho, no implica la nulidad del contrato de
prenda.

La venta de la prenda hecha sin fraude por el deudor al acreedor, antes o después de ser
exigible la obligación principal, no queda comprendida dentro de la prohibición que señalamos.
Tampoco se prohíbe que, hecha exigible la obligación principal, deudor y acreedor convengan en
una dación en pago de la prenda (salvo los derechos de los terceros que puedan ser lesionados
con ello).

C) Hecha exigible la obligación principal, el derecho de acreedor para la realización de la prenda

consiste en exigir su venta judicial (C.C. art. 1 .844, encab.), para lo cual deberá ejercer su derecho
principal en juicio y luego hacer ejecutar la prenda, de conformidad con la ley procesal. Sin
embargo, nada impide que las partes en el proceso convengan en una venta privada o en la dación
en pago de la prenda.

D) La ley prevé expresamente que el acreedor puede ser admitido a la licitación de la prenda
que se remata (C.C. art. 1.844, ap. único), lo que no tiene otro alcance que aclarar que dicha
admisión —fue es de derecho común— no queda comprendida dentro de la prohibición del pacto
que excluya la venta judicial ni del pacto comisorio.

4º El “privilegio” o derecho de preferencia (“ius prelationis”).

A) El acreedor prendario tiene frente a los demás acreedores preferencia sobre el precio de la
prenda en orden al cobro de la deuda garantizada siempre que el contrato de prenda llene las
formalidades exigidas por los artículos 1.839 y 1.840 del Código Civil y que el acreedor o el tercero
elegido por las partes esté en posesión de la prenda.

B) Se trata pues de un derecho frente a terceros —los demás acreedores—, pero que no
impide a éstos ejecutar la prenda para satisfacción de sus créditos sino que los pospone al
momento de distribuirse el precio de remate.

C) La preferencia del acreedor prendario sólo se pospone a la preferencia que deriva del
privilegio que tienen los créditos por los gastos de justicia hechos en actos conservatorios o
ejecutivos sobre muebles, en interés común a los acreedores (C.C. art. 1.872, encab.).

Cuando son varios los acreedores prendarios respecto de una misma prenda, la preferencia de
ellos es concurrente y proporcional al monto de sus créditos (C.C. art. 1868).

D) La prelación versa sobre el precio de venta de la prenda incluidos sus accesorios. En el caso
de prenda sobre créditos productivos de intereses el acreedor deberá imputar dichos intereses
sobre los que se le deban y si su acreencia no produce intereses, deberá hacerse la imputación
sobre el capital de la obligación garantizada (C.C. art. r.846).

En su caso, la prelación, conforme al artículo 1.865 del Código Civil, se traslada a la

indemnización pagada por el asegurador (las otras hipótesis de la norma no pueden darse en
materia de muebles).
 E) La prelación se establece en orden al pago del principal y de los accesorios de la obligación
garantizada (capital, intereses y gastos).

II. Obligaciones del acreedor prendario:

1º La obligación de restituir

El acreedor prendario debe restituir la prenda; pero dicha obligación está limitada por los
derechos del acreedor de retener la prenda y de hacerla vender judicialmente, por la
indivisibilidad de la prenda y por las causas generales de extinción de las obligaciones.

El objeto de la obligación consiste en restituir la cosa dada en prenda con sus accesorios y los
frutos por ella producidos.

Para exigir la restitución, el constituyente tiene la acción personal derivada del contrato y,
además, si se trata de prenda sobre cosas (prenda de la propiedad), la acción (real) de
reivindicación.

2º Obligación de guardar y conservar la prenda

El acreedor está obligado a la guarda de la prenda para evitar su pérdida o deterioro conforme
a las normas generales sobre responsabilidad contractual (C.C. art. 1 .845, encab.). Consecuencia
de esta obligación es que el acreedor no puede dar en prenda la cosa recibida en prenda (“sub-
prenda”), ya que con ello la expondría a su pérdida (jurídica).

Además, está obligado a conservar la prenda imponiéndole la ley la obligación de realizar los
gastos necesarios para su conservación, a reserva de la facultad de pedir su reembolso al deudor
(C.C. art. 1.845, ap. único).

Como medio para cumplir la obligación de guarda y conservación, el acreedor, prendario tiene
derecho a cobrar judicial o extrajudicialmente el crédito que se le hubiere dado en prenda (C.C.
art. 1.747).
 El incumplimiento de las obligaciones de guarda y conservación está sancionado con la
responsabilidad por daños y perjuicios (no por el artículo 1.848 C.C.).

3º Obligación de no usar la cosa dada en prenda

El acreedor prendario no tiene el derecho de servirse de la prenda, lo que se explica dada la

finalidad de la misma, que es sólo la de garantizar el pago de una obligación. Sin embargo, es lícito
el pacto en contrario, el cual se presume cuando se trata de prenda sobre cosas fungibles no
individualizadas.

Tradicionalmente la doctrina considera que la prohibición de la subprenda deriva de la

prohibición de usar la prenda; pero en realidad dicha prohibición se funda en la obligación de
guardar la prenda.

Si el acreedor incumple su obligación de no usar la prenda, o sea, que abusa de ella, el deudor
podrá pedir que la prenda se ponga en secuestro (C.C. art. 1.848).

El acreedor prendario debe percibir los frutos que produzca la cosa dada en prenda, aunque no
tiene el derecho de apropiárselos.

En el caso concreto de prenda sobre crédito que produce intereses la ley ordena una
compensación: el acreedor deberá imputar dichos intereses a los que se le deban por razón de la
obligación principal, si ésta no produce intereses, al capital de la deuda (C.C. art. 1.846).

III. Obligaciones del constituyente de la prenda:

El constituyente de la prenda a nada queda obligado en razón del solo contrato de prenda (que
es unilateral); pero puede quedar obligado por hechos posteriores, en particular, por el hecho de
que el acreedor prendario realice gastos de conservación ya que debe reembolsárselos (C.C. art.
1.835, ap. único).
IV. Derechos de las partes en casos de deterioro o disminución del valor de la cosa dad en prenda
y Derecho del constituyente a la venta de la prenda en oportunidad ventajosa:

1º Si la prenda se deteriora o disminuye de valor al extremo de que se tema su insuficiencia

para la seguridad del acreedor, éste puede solicitar del juez competente que se venda en subasta
pública o al precio de bolsa o de mercado, si existen (C.C. art. 1.839, encab.). El çonstituyente de la
prenda puede oponerse a la venta y obtener la restitución de la cosa ofreciendo otra garantía que
la reemplace (C.C. art. 1.849, ap. 1°). A su vez, si el acreedor objetare la suficiencia de la nueva
garantía ofrecida, el juez abrirá una averiguación por cuatro días y al quinto resolverá lo
conducente (C.C. art. 1.849, ap. 2°). El juez que autorice la venta proveerá sobre el depósito del
precio o de la nueva garantía aceptada para la seguridad de la acreencia (C.C. art. 1.849, ap. 3°). En
todo caso, se oirá apelación de la decisión del juez (C.C. art. 1.849, ap. 40)

2° En caso de deterioro o disminución del valor de la cosa dada en prenda, el constituyente

puede a su vez solicitar del juez competente que se venda en las mismas condiciones en que
hemos visto para el caso de que el solicitante sea el acreedor prendario (C.C. art. 1.850, encab. y
1a disp.). Sin embargo, si lo prefiere, puede solicitar la restitución de la prenda ofreciendo otra
garantía que la reemplace, caso en el cual el acreedor tendrá la facultad de objetarla con los
efectos señalados en el caso de que el solicitante sea el acreedor (C.C. art. 1.850, encab. 2a disp., y
ap. único).

Debe observarse que si bien el derecho del acreedor presupone que el deterioro o disminución
de valor de la prenda haga temer que sea insuficiente para garantizar la obligación, en cambio, el
constituyente tiene un derecho más amplio por cuanto no exige que el deterioro o disminución de
valor llegue a tal magnitud. La diferencia se explica por cuanto el acreedor prendario sólç tiene
interés legítimo en la cosa dada en prenda en çuanto ésta constituye garantía de su acreencia
mientras que el constituyente tiene interés legítimo en evitar que se agrave cualquier deterioro o
disminución de valor de la cosa que dio en prenda.

La protección de los intereses del constituyente de la prenda no llega hasta obligar al acreedor
a notificarle la fluctuación de valor en las cosas pignoradas, ni mucho menos la fluctuación posible
de dicho valor.

3º El constituyente de ¡aprendo, en caso de que se presente oportunidad ventajosa para la

venta de la misma, puede solicitar del juez que autorice la venta. Si se acordare la autorización, el
juez establecerá las condiciones de la venta y el depósito del precio (C.C. art. 1.85l). Esta facultad
se justifica porque beneficia al constituyente de la prenda sin perjuicio alguno para el acreedor (a
veces, incluso lo favorece).

Extinción de la prenda:

La extinción de la prenda puede ser por vía de consecuencia o por vía principal.

I. Extinción por vía de consecuencia:

Por vía de consecuencia la prenda se extingue cada vez que se extingue la obligación principal
que está llamada a garantizar.

II. Extinción por vía principal:

Por vía principal (o sea, independientemente de la obligación garantizada), la prenda se

extingue por las causas de extinción de Derecho común. Pero existen algunas peculiaridades:

1° La nulidad o anulación del contrato de prenda, obtenido conforme al Derecho común, puede
repercutir sobre la obligación principal en el sentido de hacer perder al deudor el beneficio del
término, conforme al artículo 1.215 del Código Civil, o de provocar la nulidad o anulabilidad del
contrato principal cuando la prenda haya sido una circunstancia esencial para las partes.

2° Si el acreedor devuelve la prenda al constituyente en forma voluntaria y sin reservas, se

extingue el contrato de prenda, sin afectar la obligación principal.

3° La pérdida de la cosa extingue los derechos del acreedor sobre la prenda; pero, si la pérdida
proviene de la falta del deudor, además de dejar comprometida su responsabilidad, puede
producir la pérdida del beneficio del término, conforme al artículo 1.215 del Código Civil, Si la
pérdida se debe a culpa del acreedor, será éste el responsable frente al constituyente, por
incumplimiento de su obligación de guarda y conservación. Si la pérdida se debe a caso fortuito o
fuerza mayor, en principio, se extinguen los derechos del acreedor sin responsabilidad para nadie;
pero en los casos del artículo 1.865 del Código Civil opera una subrogación real.

3) Hipoteca (hypotheca)

En el derecho romano

Según Edgard Pérez Rojas

Derecho real sobre cosa ajena como de garantía, accesorio de un crédito personal y en virtud
de la cual queda gravada una cosa sin que se precise el traspaso de su posesión al acreedor, lo cual
no ocurrirá hasta que la deuda garantizada haya quedado insatisfecha, momento en el cual el
acreedor tendrá posibilidades de ejercitar el ius possedendi y el ius distrahendi Este derecho de
hipoteca en las legislaciones modernas se presenta como institución bien diferenciada de la
prenda.

Consiste en la creación de un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un
tercero, en beneficio de un acreedor para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una
obligación. La hipoteca se considera revestida de una superioridad técnica, puesto que permite
que el otorgante de la garantía continúe en la utilidad de la cosa a la vez el acreedor hipotecario
tiene un derecho de preferencia sobre a cosa dada como garantía hipotecaria.

La hipoteca es un derecho real de garantía, en consecuencia confiere al acreedor el ius

distrahendi (derecho do hacer ejecutar la cosa para a satisfacción de su crédito) y el derecho de
persecución de ésta para ejecutarla en manos de quien se encuentre. Es accesoria de la obligación
garantizada, por lo tanto la validez de la hipoteca presupone la existencia y validez de una
obligación principal. La hipoteca se extingue por vía de consecuencia al extinguirse la obligación
principal.

Según Juan Iglesias

Junto a la prenda manual — datio pignoris — existe en el Derecho romano otra forma de
garantía que puede constituirse por la simple conventio, es decir, sin traslado o desplazamiento
posesorio. Tal es el pignus conventum designado también con el término griego hypotheca.
 El origen, o cuando menos el precedente romano de la hipoteca, suele verse en la convención
celebrada entre el arrendador y el arrendatario de una finca rústica sobre los invecta et illata.
Conveníase, en efecto, que los instrumentos y objetos introducidos por el arrendatario en la finca
para atender a su cultivo — el ganado, los esclavos, los aperos de labranza — respondiesen del
pago de la renta. No sabemos, sin embargo, hasta qué punto puede hablarse aquí de un “derecho
pignoraticio sin posesión”, ya que la primera protección otorgada al arrendador, mediante un
interdictum Salvianum, se traduce en la facultad de retener la posesión, y esto tanto significa
como que la prenda no se constituye por la simple convención, sino por la inductio de los objetos
e instrumentos en la finca. Sólo en época posterior el interdictum Salvianum se configura como
interdicto adipiscendae possessionis.

Según otras fuentes doctrinarias

La hipoteca es un derecho real constituido en garantía de un crédito sobre un bien

(generalmente inmueble) que permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor, en
caso de que la deuda no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta del bien gravado,
cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago de su crédito.

La hipoteca, figura la cual sólo se concede al acreedor el derecho, para el caso de no ser
pagado al vencimiento, de hacerse poner en posesión de la cosa, considerándose cláusula
esencial, bajo Justiniano, el derecho para vender la cosa y cobrarse. Esta garantía real, a diferencia
de las anteriores, permitía al deudor conservar la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada en
tanto su deuda no se haya vencido.

Características de la hipoteca

1) Es un derecho real y accesorio de una obligación principal.

2) Debe ser constituido sobre una cosa propiedad del deudor o de un tercero, a favor del
acreedor.

3) Es una garantía porque asegura el pago de una deuda.

 4) Es indivisible en el sentido que el pago parcial de la deuda no extingue parcialmente la
hipoteca, sino que ésta subsiste toda hasta la total cancelación de la deuda.

Características legales del Contrato de Hipoteca

Como contrato

• Es un contrato nominado, ya que se encuentra reglamentado en la ley.

• Es un contrato unilateral, debido a que sólo se obliga el deudor hipotecario a transferir al

acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.

• Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligación principal cuyo

cumplimiento asegura.

• Es un contrato oneroso, por regla general.

Como Derecho Real

• Es un derecho real, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa y no respecto a

determinada persona, pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente
en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación
garantizada con la hipoteca.

• Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes raíces.

• Es un derecho accesorio, puesto que sigue la suerte del derecho principal al que garantiza, si la
obligación principal es nula, la hipoteca constituida no es válida.

• El deudor hipotecario no pierde la posesión de la cosa.

• Constituye una limitación al derecho de dominio o propiedad, es decir, el deudor puede

servirse del inmueble con la restricción de los derechos del acreedor hipotecario.

Cosas susceptibles de hipoteca

Todas las cosas corporales susceptibles de ser vendidas pueden hipotecarse, sean muebles o
inmuebles; por lo que respecta a las cosas incorporales, no se pueden hipotecar ni los derechos de
uso, ni de habitación, ni las servidumbres urbanas, pero pueden hipotecarse válidamente a) el
usufructo; b) las servidumbres rurales, siempre que el acreedor sea Propietario de un fundo vecino
c) los derechos de superficie y de enfitesus; d) los derechos de crédito que permite al acreedor
vender el crédito y pagarse con el precio; e) los derechos de prenda y de hipoteca. Un acreedor
hipotecario puede asimismo hipotecar su derecho de hipoteca a su propio acreedor lo cual
permite a éste el ejercitar la acción hipotecaria en su provecho.

Inconvenientes de la hipoteca

a) Así como la hipoteco tiene sus ventajas, también posee sus inconvenientes, porque cuando,
en Roma, por lo menos en la Roma itálica no existía el registro de propiedad, la hipoteca era
clandestina, es decir, no era pública y, en consecuencia, se podía gravar varias veces un mismo
bien y los acreedores hipotecarios podían encontrarse en una situación perjudicial para sus
intereses, ya que el acreedor hipotecario que comprobara que su hipoteco era la más antigua, era
ésta la que surtía plenos efectos. En este sentido, el Pretor obligaba al deudor, cuando constituía
una hipoteco, a declarar si ese bien había sido hipotecado anteriormente; si fraudulentamente no
lo hacía incurría en el delito conocido como estelionato y se exponía a una persecución criminal si
causa por ello un perjuicio al adquirente o al nuevo acreedor hipotecario, que traía como
consecuencia a obligación de resarcir a cada uno de los acreedores hipotecarios el daño que se les
hubiese causado (stellionatus: delito cometido por el autor de un contrato fraudulento o de
maniobras dolosas y fraudulentas frente a acreedores o terceros).

Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el ius
offerendae pecuniae. Se llama así el derecho que corresponde al titular de una segunda o
posterior hipoteca de ofrecer a titular de la primera o al titular de hipoteca precedente, el pago de
su crédito y ocupar el rango que le corresponda en el orden de los acreedores hipotecarios,
adquiriendo, en consecuencia, el ius vendendi (derecho de vender).

b) La desmedida preferencia que tenía el primer acreedor hipotecario en perjuicio de los

posteriores, a quienes dejaba sin ninguna garantía real.

c) Otro inconveniente eran las numerosas hipotecas tácitas que existían a favor de distintos
acreedores.

Efectos de la hipoteca
 El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento de la obligación posee los siguientes
derechos: ius possidendi o derecho a la posesión de la cosa hipotecada desde el momento del
vencimiento de la deuda insatisfecha, que lo ejerce a través de la acción quasi serviana o
hipotecaria, y por este derecho vamos a entender lo siguiente: el acreedor que no ha sido pagado
a su vencimiento puede ejercer la acción hipotecaria, no sólo contra su deudor, sino contra
cualquier otro detentador de la cosa sobre la cual recae su derecho de hipoteca. Esta situación
envuelve, también, el derecho persecución de la cosa en manos de quien se encuentre (ius
persequendi). Una vez que el acreedor se ha hecho poner en posesión de la cosa hipotecada, se
actualiza en él, el derecho de enajenar la cosa (ius distrahendi. En el contrato de prenda esta venta
se efectuaba por la sola voluntad del acreedor, pero en la hipoteca no sucede lo mismo porque se
establecen ciertas limitaciones por vía pretoriana, y así vemos que el acreedor mismo procede a la
venta de la cosa pero es necesaria la previa notificación del deudor.

Justiniano estableció que, si las partes no habían convenido las condiciones de la venta, el
acreedor debe dirigir una intimidación al deudor u obtener sentencia contra él y esperar dos años
para proceder a la venta; este lapso de dos años recibe el nombre de biennium luitionis (si existe
una cláusula expresa que impida vender, esta cláusula no se toma en consideración, en el Derecho
justinianeo); sin embargo, en este caso el acreedor debía realizar tres notificaciones al deudor. Por
último, si el acreedor no encontraba comprador, podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la
propiedad de la cosa mediante un precio fijado por estimación (ius impetrandi domini). Es
necesario destacar que existe un derecho de preferencia: el acreedor hipotecario que haya
adquirido la posesión de la cosa hipotecada, después de la venta tiene derecho a pagarse con su
precio con preferencia de los demás acreedores; si el precio obtenido es mayor que el monto de
la obligación, deberá devolver el remanente, pero si el precio es inferior a lo que se le debe, el
acreedor conserva su acción personal contra el deudor por la parte insatisfecha del crédito o de la
obligación.

Clases de hipoteca

Las fuentes romanas nos hablan de cuatro tipos de hipoteca:

a) hipoteca convencional: cuando se establece de mutuo acuerdo entre las partes a través de
un pacto sancionado por el Derecho pretoriano (pactum vestitum)
 b) Hipoteca testamentaria: cuando se establece expresamente en un testamento. Ej;: cuando
se quiere asegurar a un legatario, acreedor de una renta vitalicia o de una pensión de alimentos,
entonces se establece la hipoteca sobre los bienes de los herederos testamentarios para
garantizar así el cumplimiento de éstos (deudores) del beneficio otorgado por el legator o
constituyente del beneficio.

c) Hipoteca tácitamente establecida: la hipoteca tácita es aquélla que surte sus efectos a favor
o en beneficio de ciertos acreedores, bien porque haya sido consagrada por el uso, o bien porque
esté fundamentada en la voluntad presunta de las partes, o bien porque haya sido establecida por
la ley.

Podemos citar como ejemplos de este último tipo de hipoteca los siguientes:

• El derecho del arrendador sobre las cosas que el arrendatario hubiera colocado en el fundo
arrendado

• La hipoteca que tiene el Estado sobre los bienes de sus deudores por concepto de pago de
impuestos

• La hipoteca que tienen los Pupilos y curados sobre los bienes del tutor y curador por las
obligaciones que surgen de la tute la o curatela

d) La hipoteca judicial: creada por la ley sobre los bienes del deudor condenado y en beneficio
del favorecido por la sentencia

Pluralidad de la hipoteca

El deudor podía libremente, siempre que respetase los derechos de los otros acreedores
hipotecarios, gravar en forma sucesiva una misma cosa. pero aquella hipoteca cuya constitución
era la más antigua adquiere prioridad sobre las demás, pues entre los romanos existía un principio
que señala “primero en el tiempo, primero en el derecho” prior in tempore potior in iure), y así el
acreedor cuya hipoteca era la más antigua (no por la fecha del crédito sino del contrato
constitutivo de la hipoteca), era el único que podía ejercer la acción hipotecaria o quasi serviana,
contra cualquier persona que tuviere la cosa en su poder y, una vez que este acreedor hipotecario
se hacía poner en posesión de la cosa hipotecada, procedía a su venta sin tomar en consideración
los derechos de los demás acreedores hipotecarios, pero si e! precio obtenido era mayor que el
monto de la obligación, e! remanente debía repartirse entre los demás acreedores hipotecarios
tomando en consideración sus grados y sus órdenes y si quedaba algún excedente debía
devolverlo al deudor.

Extinción de la hipoteca

1- Por vía directa o principal:

a) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue así su hipoteca y las
posteriores, si las hay, pero no las anteriores.

b) Por pérdida total de la cosa hipotecada.

c) Por confusión: cuando el acreedor hipotecario ha adquirido la propiedad de la cosa hipotecada.

d) Por la renuncia expresa o tácita del acreedor, como cuando deja vender el bien afectado sin
ejercer su derecho.

e) Por prescripción extintiva, es decir, si el acreedor no hace valer sus derechos en un lapso de
cuarenta años.

f) Por prescripción longi temporis, es decir, cuando la persona que ha adquirido la cosa hipotecada
de manos del propietario con justo título y de buena fe, con relación al acreedor hipotecario,
habiendo tenido la posesión durante un lapso ininterrumpido de diez años entre presentes o de
veinte entre ausentes, puede oponer a la persona que pretenda ejercer la acción hipotecaria la
praescriptio longi temporís (prescripción adquisitiva).

2- Por vía indirecta:

La hipoteca como derecho real accesorio se extingues cuando se extingue la obligación principal
en cuya garantía de cumplimiento se instituyó; además, siendo un derecho real accesorio de una
obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, al extinguirse la obligación principal se extingue
la hipoteca en aplicación del principio de que lo accesorio sigue a lo principal.

Hipotecas privilegiadas

Ciertas hipotecas en razón de la naturaleza del crédito tenían primacía sobre todas las demás, aún
sobre las más antiguas:

a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación o mejora de la cosa

hipotecada.

b) La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitución de la dote

La hipoteca en el Derecho moderno:

I. Nocion de Derecho de hipoteca:

La ley se refiere a la hipoteca entendida como derecho en los siguientes términos: La hipoteca es
un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un
acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación” (C.C. art. 1.877,
encab.) Resulta evidente que con tales expresiones no se diferencia la hipoteca de los demás
derechos reales de garantía. La dificultad de esta diferenciación proviene de las vacilaciones
acerca de si deben calificarse de prendas sin desplazamiento o de hipotecas mobiliarias las
garantías reales constituidas sobre bienes muebles sin desapoderamiento del constituyente,
porque si se prescinde de estas garantías, la hipoteca y prenda ordinarias se diferencian
netamente como se expuso en la introducción al estudio de las garantías reales

II. Carates del Derecho de hipoteca:

1º La hipoteca es un derecho real de garantía (C.C. art. 1.877). En consecuencia:

A) Confiere al acreedor hipotecario el ius distrahendi (derecho de hacer ejecutar la cosa para
satisfacción de su crédito), con el derecho de preferencia para cobrarse del producto del remate
de la cosa hipotecada y el derecho de persecución de ésta para ejecutarla en manos de quien se
encuentre.

B) Es accesorio de la obligación garantizada, y por lo tanto: a) la validez de la hipoteca

presupone la existencia y validez de una obligación principal; b) la hipoteca se extingue por vía de
consecuencia al extinguirse la obligación principal, y c) la cesión del crédito garantizado
comprende la cesión de la hipoteca que lo garantiza (C.C. art. 1.522).

C) A diferencia de los derechos reales principales, la hipoteca, en principio, no confiere al

acreedor hipotecario ningún derecho en orden al uso, goce y disposición de la cosa hipotecada.

2° Por el hecho de tener como asiento un bien inmueble, la ley clasifica a la hipoteca misma (al
derecho del acreedor hipotecario) como bien inmueble por el objeto al cual se refiere (C.C. art.
530), no obstante garantizar un derecho de crédito que es mi bien mueble. De allí que la hipoteca
esté sujeta a publicidad instrumental aspecto en relación con el cual conviene hacer algunas
observaciones fundamentales:

A) En nuestro Derecho toda constitución de hipoteca está sometida a publicidad instrumental

con lo cual se evita la existencia de hipotecas ocultas que los terceros no pueden conocer; pero
que sin embargo, pueden perjudicarlos,

B) La publicidad exigida es la protocolización del correspondiente documento en la Oficina

Subalterna de Registro del Distrito o Departamento donde esté situado el inmueble hipotecado.

C) La publicidad es un requisito constitutivo esencial para la existencia del derecho de hipoteca.

En efecto, este derecho no existe ni entre las partes ni frente a terceros sin protocolización. Si el
acreedor tiene título de hipoteca, pero no lo ha protocolizado, tiene derecho a constituir la
hipoteca, pero no tiene aún el derecho de hipoteca.

Consecuencias de este carácter constitutivo del registro de la hipoteca son:

 a) La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su
registro aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual (C.C. art. 1.896).

b) La fecha de registro determina la preferencia entre las varias hipotecas constituidas sobre un
mismo bien y entre la hipoteca y los actos traslativos de la propiedad u otro derecho real o
constitutivos de derechos reales sobre el mismo bien (C.C. arts. 1.896, 1.897 y 1.924), Por lo tanto:
a’) si un deudor hipoteca por separado un bien a dos acreedores, la hipoteca que antes se registre
será la de primer grado, aunque haya sido convenida con posterioridad, y b’) si el deudor hipoteca
un bien y luego lo vende, el comprador adquirirá libre de hipoteca si la venta se registra antes que
la hipoteca.

c) La falta de registro implica la inexistencia del derecho de hipoteca que puede ser invocada
por cualquier interesado (el pretendido constituyente de la hipoteca, los acreedores de cualquier
clase, el tercero adquirente o poseedor, etc.)

3º En Venezuela la hipoteca es especial desde un triple punto de vista: no puede subsistir sino
sobre bienes especialmente designados, por una cantidad de dinero determinada y para garantizar
una determinada obligación principal.

A) Como no puede subsistir sino sobre sus bienes especialmente designados (C.C. art. 1.897),
entre nosotros no existen hipotecas generales, o sea, que graven indiscriminadamente todos los
bienes susceptibles de hipoteca presentes o futuros de una persona. Esas hipotecas generales que
existen en otros Derechos: a) traban la circulación de los bienes; b) afectan gravemente el crédito
de las personas cuyos bienes están sujetos a hipoteca general; y c) complican el régimen de la
graduación de las hipotecas porque es necesario establecer el orden de preferencia entre los
distintos acreedores que tienen hipoteca general sobre los bienes de un mismo deudor entre las
hipotecas generales y las hipotecas especiales.

B) La exigencia de que la hipoteca se limite a una cantidad de dinero determinada (C.C. art.
1.879) tiende a proteger el crédito del constituyente de la hipoteca al permitirle demostrar hasta
qué punto está especialmente afectado el bien hipotecado al acreedor correspondiente.

C) La exigencia de que se determine la obligación principal garantizada por la hipoteca, aunque

no está explícita en la ley, resulta de la noción misma de hipoteca.

4° La hipoteca es un derecho indivisible (C.C. art. 1.877, ap. 1°) por su naturaleza, aunque no por
su esencia, tanto por lo que respecta al inmueble o inmuebles gravados, como al crédito
garantizado.
A) Por ser indivisible en cuanto al inmueble o inmuebles gravados:

a) Si una hipoteca grava un bien y éste se divide, cada parte del bien queda sujeto a que el
acreedor satisfaga sobre ella la totalidad de su crédito. Así, por ejemplo, quien adquiere la mitad
de un fundo hipotecado en garantía de un crédito de cien mil bolívares, está expuesto a que el
acreedor ejecute esa mitad por la cantidad de cien mil bolívares. Y,

b) Si una hipoteca grava varios bienes para garantía de un mismo crédito, cada quien queda
sujeto a que se satisfaga sobre él solo, la totalidad de la obligación principal.

B) Por ser indivisible en cuanto al crédito garantizado:

a) En caso de pago parcial de la obligación principal, la hipoteca constituida sobre un bien no se

restringe a una parte de ese bien5, ni tampoco la constituida sobre varios bienes se limita a una
parte de ellos o a una parte de cada uno de ellos, sino que la hipoteca subsiste sobre todos los
bienes y sobre cada una de las partes de cada uno de esos bienes.

b) Cada uno de los co-acreedores hipotecarios puede ejecutar la totalidad del asiento de la
hipoteca para el cobro de su parte en el crédito.

c) El heredero a quien se adjudique el bien hipotecado puede ser ejecutado en ese bien por la
totalidad del crédito hipotecario aun cuando conforme a la partición no le corresponda pagar la
obligación principal.

Lo expuesto revela pues que la hipoteca es indivisible respecto al crédito, aun cuando exista
división activa o pasiva de la obligación principal.

C) En protección de los adquirentes de apartamentos se establece que la enajenación de

apartamentos que forman parte de un inmueble hipotecado produce de pleno derecho la división
de la hipoteca, tanto en lo que respecta a su objeto, como en lo que se refiere a la persona del
deudor, en proporción al valor atribuido a cada apartamento (Ley de Propiedad Horizontal, art. 38,
encab,), A tal efecto, en el documento de enajenación se indicará el monto de la hipoteca con que
queda gravado el apartamento y la parte del precio que deba pagar el adquirente al enajenante,
después de deducido de dicho precio lo que corresponda a su parte proporcional en el monto de
la hipoteca (Ley oit., art: 38, ap. único). Así pues, el apartamento no queda sujeto a la hipoteca
sino por la parte proporcional al valor atribuido al apartamento en el inmueble total, y además la
obligación del deudor se divide entre éste y el adquirente, quien deduce la cantidad
correspondiente del precio de adquisición para pagarla al propio acreedor hipotecario.

Como las normas anteriores podrían sorprender al acreedor hipotecario que no ha pensado
que el inmueble que ha recibido en hipoteca vaya a ser enajenado por apartamentos, la ley exige
el consentimiento del acreedor hipotecario expresado en forma auténtica para poder protocolizar
el Documento de Condominio así como sanciona con prisión al deudor hipotecario y con multa al
Registrador si se efectúa esa protocolización sin que conste el consentimiento de referencias (ley
cit., arts. 27 y 41). De igual manera, se exige que en el documento por el cual se constituya
hipoteca sobre un inmueble ya destinado a ser enajenado por apartamentos, se indique esa
destinación y se haga mención expresa de los datos de registro del Documento de Condominio, so
pena de iguales sanciones (Ley cit., arts. 28 y 41).

D) Sistema semejante sigue la Ley de Venta de parcelas en protección de quienes adquieran

parcelas rurales o urbanas de las cuales se hubiere hecho oferta pública. En efecto, la enajenación
de parcelas integrantes de un inmueble hipotecado produce de pleno derecho la división del
crédito garantizado y de la hipoteca en proporción al porcentaje atribuido a cada parcela en el
Documento de Urbanización o Parcelamiento. A tal efecto, el documento de enajenación indicará
el monto de la hipoteca con que queda gravada la parcela y la parte del precio que debe pagar el
adquirente al enajenante, después de deducida del precio total la parte que deberá entregar
directamente al acreedor hipotecario (Ley de Venta de Parcelas, art. 13, encab. y ap. 10).

La indicada división podría perjudicar los derechos del acreedor si éste aceptó el inmueble en
garantía sin pensar en que pudiera ser enajenado por parcelas mediante oferta pública. Por ello se
exige el consentimiento del acreedor hipotecario para dar dicho destino al inmueble ya
hipotecado (L.V.P. art. 6°), y se ordena al Registrador no protocolizar el documento constitutivo de
hipoteca sobre inmuebles ya destinados a ser enajenados por parcelas y por oferta pública, si en
dicho documento no se indica la destinación del bien y los datos de registro del Documento de
Urbanización o. Parcelamiento (L.V.P art. 10).

III.Clasificación de la hipoteca en legal, judicial o convencional:

Si se atiende al título de la hipoteca, o sea a la fuente en virtud de la cual el acreedor tiene

derecho a la constitución del derecho de hipoteca, ésta puede ser legal, judicial o convencional.
 A. HIPOTECA LEGAL

1º Concepto: hipoteca Legal es aquella cuyo título inmediato es la propia ley. Debe insistirse
en que lo característico de la hipoteca legal no es que la hipoteca quede constituida directamente
por la ley en determinados supuestos, sino que en tales supuestos la ley da al acreedor derecho a
la Constitución de la hipoteca.

2° Supuestos, La propia ley confiere el derecho a la constitución de hipoteca (C.C. art. 1.885):

A) Al vendedor u otro enajenante sobre los bienes inmuebles enajenados, para el

cumplimiento de las obligaciones que derivan el acto de enajenación, bastando para ello que en el
instrumento de enajenación conste la obligación. Esta hipoteca legal no garantiza plenamente al
enajenante (p. ej.: no garantiza el reembolso de los gastos de cobranzas judiciales y extrajudiciales
a que hubiere lugar). En la práctica, se substituye la hipoteca legal por una hipoteca convencional
más amplia o se agrega a la hipoteca legal una hipoteca convencional.

B) A los coherederos, socios y demás copartícipes, sobre los inmuebles que pertenecen a la
sucesión, sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o vueltas, bastando asimismo que
conste en el instrumento de adjudicación la obligación de las vueltas. Y.

C) Al menor y al entredicho, sobre los bienes del tutor que se determinen con arreglo a la ley
(C.C. arts. 360 y 397), para garantizar las resultas de la administración tutelar.

3° Constitución. Para que la hipoteca legal quede constituida es necesario, como en toda
hipoteca, el registro en la Oficina Subalterna donde esté situado el inmueble hipotecado. En el
caso de la hipoteca a favor del enajenante debe protocolizarse el documento de enajenación8 en
el caso de la hipoteca a favor de los coherederos, socios y demás copartícipes, el instrumento de
adjudicación, y en el caso del menor o entredicho, según los casos, la determinación hecha por el
Consejo de Tutela o la decisión del juez aceptando la hipoteca ofrecida por el tutor sobre algún
bien suyo o de un tercero, caso este último en el-cual debe protocolizarse también el documento
donde conste el consentimiento del tercero.
 B. HIPOTECA JUDICIAL

1° Concepto. Hipoteca judicial es aquella cuyo título es un fallo o decisión judicial. Dicho en
otras palabras, hay hipoteca judicial cuando un fallo o decisión judicial confiere a un acreedor el
derecho de constituir una hipoteca sobre bienes del deudor. Tal como está concebida en nuestro
Derecho, la hipoteca judicial tiene muy escasa utilidad.

2° Supuestos. Toda sentencia ejecutoriada que condene al pagode una cantidad determinada,
a la entrega de cosas muebles, o al cumplimiento de cualquiera otra obligación convertida en la de
pagar una cantidad líquida, da derecho a constituir hipoteca sobre los bienes del deudor, a quien
haya obtenido la sentencia, hasta un valor doble de la cosa o cantidad mandada a pagar (C.C. art.
1.886, encab.), con la advertencia de que las sentencias condenatorias no producen hipoteca
judicial sobre los bienes de la herencia yacente o aceptada a beneficio de inventario (CC art.
1.887).

Los laudos arbitrales no confieren el derecho señalado sino desde el día en que se hayan hecho
ejecutorios por decreto de la autoridad judicial competente (C.C. art. 1.888) y las sentencias
dictadas por autoridades judiciales extranjeras no producirán hipoteca sobre los bienes situados
en la República sino desde que nuestras autoridades judiciales hayan decretado su ejecución,
salvo las disposiciones contrarias que contengan los tratados internacionales (C.C. art. 1.889)10.

3º Constitución. El acreedor favorecido deberá designar ante el Tribunal los bienes especiales
del deudor sobre los cuales pretenda establecer la hipoteca, con expresión de su situación y
linderos; y si el Tribunal, con conocimiento de causa, encontrare que representan el valor doble de
la cantidad a cuyo pago se haya condenado al deudor, ordenará que se registre la sentencia junto
con la diligencia del acreedor y el “auto” que recaiga (C.C. art. 1.886). Es este registro lo que deja
constituida la hipoteca.

Si los bienes sobre los cuales se pretende constituir la hipoteca judicial exceden del doble valor
señalado, el deudor puede pedir al Juez que limite a una cantidad de bienes cuyo valor sea
suficiente para garantizar el pago, conforme a las normas anteriores El Juez hará la determinación,
previo conocimiento sumario de la causa (C. C. art. 1.866, ap.2°)

En todo caso podrá el deudor solicitar que se traslade la hipoteca a otros bienes determinados y
suficientes, a cuyo efecto se seguirá el mismo procedimiento (C.C. art. 1.886, ap. 3°).
 C. HIPOTECA CONVENCIONAL

1° Concepto. Hipoteca convencional es la que tiene su título en un contrato entre el acreedor y

el constituyente de la hipoteca, quien puede ser el deudor o un tercero.

2º El contrato de hipoteca. Noción y ubicación

A) Noción de contrato de hipoteca. La hipoteca convencional conduce al estudio del contrato

de hipoteca. Esta noción no está definida por la ley y es discutible.

De acuerdo con el parecer tradicional, el contrato de hipoteca se caracterizaría por dejar

constituida una hipoteca a favor del acreedor. Pero si así fuera, el contrató autenticado por el cual
se conviniera en constituir una hipoteca a favor de un acreedor no sería contrato de hipo- teca ya
que por sí solo no deja constituida la hipoteca puesto que toda hipoteca presupone registro.

En nuestra opinión, lo esencial es que el contrato de hipoteca confiere al acreedor el derecho a

constituir hipoteca sobre uno o más bienes de la contraparte (aunque no la deje constituida).
Dicho sea de paso, ese contrato, por lo menos si consta de documento autenticado, no es un
simple contrato preliminar de hipoteca, porque el acreedor puede constituir la hipoteca sin el
ulterior concurso del garante.

B) Ubicación del contrato de hipoteca dentro de las clasificaciones de los contratos.

a) Para nuestra doctrina tradicional, el contrato de hipoteca es solemne. En efecto, si el

contrato de hipoteca se caracterizara por dejar constituida una hipoteca, cómo: sostiene esa
doctrina, y no hay hipoteca sin registro, es natural que califique el contrato de hipoteca como
solemne. Pero eta tesis no explica cómo un contrato autenticado por el cual una persona conviene
en dar un bien en hipoteca a un acreedor tiene validez y basta protocolizarlo para que la hipoteca
quede constituida. Personalmente creemos que el contrato de hipoteca tal como nosotros lo
entendemos (contrato que confiere al acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes
de su deudor o de un tercero), es consensual y que el registro es un requisito esencial para su
ejecución (para hacer nacer la hipoteca); pero no para su perfeccionamiento, ya que el acreedor,
sin necesidad de instrumento registrado; adquiere el derecho a constituir la hipoteca.

b) La cuestión de si la hipoteca es gratuita u onerosa, se plantea en términos semejantes a

como se plantea la cuestión en relación con la fianza.

c) El contrato de hipoteca es un contrato accesorio.

3º Elementos de existencia y validez comunes a los contratos en el contrato de hipoteca.

A) En cuanto al consentimiento nada cabe observar fuera del problema de si el contrato es

consensual o solemne, lo que depende de la noción de contrato de hipoteca que se adopte. La ley
ratifica la aplicación del Derecho común en materia de modalidades del consentimiento (C.C. art
1.895).

B) En cuanto a capacidad la ley declara que no podrá hipotecar válidamente sus bienes sino
quien tenga capacidad para enajenarlos (C.C. art. 1.890), norma que se aplica “mutatis mutandis”
al poder requerido para ello (C.C. art. 1.891).

C) En cuanto a objeto y causa nada especial hay que señalar salvo los requisitos referentes a los
bienes susceptibles de hipoteca y a las obligaciones susceptibles de ser garantizadas
hipotecariamente, cuestiones de los que se tratará “infra”.

4º Legitimación para dar en hipoteca. Aun cuando no se requiere ser el deudor (C.C. art. 1.877,
encab.), en cambio, para hipotecarse requiere ser el propietario del bien o titular del derecho
hipotecado. Pero puede constituir la hipoteca incluso quien tiene un derecho en suspenso por una
condición o resoluble en ciertos casos, o dependiente de un título anulable, si bien en tales
hipótesis la hipoteca constituida queda sometida a las eventualidades correspondientes, salvo en
los casos en que la ley dispone expresamente que la resolución o rescisión no tienen efecto en
perjuicio de terceros (C.C. art. 1.892).

La hipoteca de un bien ajeno está sancionada con nulidad. Esta no es por cierto una nulidad
relativa como en el caso de venta de la cosa ajena, confirmable por la adquisición posterior hecha
por el vendedor ni por voluntad del “veras dominas”, sino una nulidad absoluta que puede invocar
cualquier interesado (incluso el constituyente que actuó de mala fe, y que es inconfirmable (si bien
la llamada “confirmación” del “veras dominas” puede interpretarse como la constitución de una
nueva hipoteca). Tal nulidad opera incluso cuando el constituyente declare que no es titular o que
constituye la hipoteca bajo la condición de adquirir la cosa o de obtener el consentimiento del
“verus dominus”.

En torno a la regla de la nulidad de la hipoteca de la cosa ajena conviene examinar algunas

hipótesis especiales:

a) La hipoteca de la cosa litigiosa queda sujeta a las resultas del juicio.

b) La hipoteca de un bien que se encuentra en comunidad consentida por un comunero sólo

afecta su parte, con la peculiaridad de que si en la partición nada se adjudica al comunero sobre
dicho bien, la hipoteca cae por obra del efecto retroactivo de la partición que llevará a considerar
que en el momento de la constitución de la hipoteca el constituyente no tenía ningún derecho
sobre el bien hipotecado. Este peligro afecta gravemente al crédito del comunero porque los
posibles acreedores desconfían de una garantía que puede hacerse nugatoria en virtud de una
partición, ya que en virtud de la relatividad de los contratos ni siquiera los protegería plenamente
una cláusula contractual que les confiriera el derecho a oponerse a la partición.

Es la opinión dominante que la hipoteca consentida por todos los comuneros no ofrece
análogos peligros, ya que no es la suma de las hipotecas de la cuota de cada uno sino una hipoteca
de la cosa.

IV. Créditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca:

Siendo la hipoteca un derecho real de garantía presupone la existencia y validez de una

obligación principal; pero, en principio, basta también con que la obligación exista y sea válida
para que pueda ser garantizada con hipoteca, siempre que se la determine debidamente
conforme lo exige la especialidad de la hipoteca. Convendrá, sin embargo, examinar algunas
hipótesis especiales.

1º Los créditos viciados de nulidad relativa son garantizables con hipoteca, hasta tanto no se
decrete su nulidad, caso en el cual, extinguida la obligación principal, no podría subsistir la
hipoteca.
 Debe advertirse que en nuestro Derecho el solo hecho de que el deudor constituya una
hipoteca para garantizar una obligación anulable no parece implicar confirmación o ratificación de
la misma, ya que la constitución de la garantía no es la “ejecución voluntaria” de la obligación de
que habla la ley. Aun si se acogiera con cierta audacia la opinión contraria, siempre sería necesario
que para el momento el deudor conociera el vicio correspondiente (C.C. art. 1.351, ap. 1).

2° Los créditos futuros y aún simplemente eventuales pueden ser garantizados con hipoteca (C.
A. art. 1.896). Si bien la solución presenta dificultades de explicación teórica en el caso de los
créditos eventuales, ni el texto de la ley da margen a dudas, ni existen inconvenientes prácticos
para adoptarla.

3° Si el crédito es ficticio se aplica el Derecho común en materia de simulación.

4° Los créditos de monto indeterminado pueden ser garantizados por hipoteca, aunque ésta
siempre habrá de constituirse por cantidad determinada en virtud del principio de la especialidad
de la hipoteca. Si después resulta que la cantidad a que se limita la hipoteca es inferior al monto
del crédito, la garantía no cubrirá el excedente.

5° Pueden garantizarse no sólo el principal de una obligación, sino también sus accesorios, pero
es necesario determinarlo así expresamente. Así, la hipoteca constituida para garantizar el pago de
una suma de dinero no garantiza el pago de los intereses que correspondan si no hay estipulación
expresa.

V. Bienes susceptibles de hipoteca:

Para mejor comprensión de la materia se indicarán primero los bienes no susceptibles de

hipoteca inmobiliaria y luego los que sí lo son.

a. Bienes no susceptibles de hipoteca inmibiliaria:

 No puede constituirse hipoteca inmobiliaria sobre bienes que no sean susceptibles de
ejecución, sobre cosas futuras, bienes muebles (salvo excepciones aisladas), ni bienes ajenos. De
estos últimos no trataremos aquí, ya que la imposibilidad no se debe a la naturaleza del bien, sino
a la relación entre éste y el constituyente, lo que es un problema de legitimación (véase “supra”).

1º Bienes no susceptibles de ejecución. Es evidente que si la hipo- teca, por su esencia, debe
conferir al acreedor hipotecario, entre otros, el derecho de ejecutar la cosa hipotecada, no se
concibe hipoteca sobre bienes que no sean susceptibles de ejecución. No es necesario repetir la
enumeración de éstos, que se hizo al estudiar el principio de que la responsabilidad patrimonial
del deudor es ilimitada. Pero recuérdese que el hogar, previas las formalidades legales (C.C. art.
640), puede ser hipotecado, si bien queda entonces sujeto a la ejecución hipotecaria.

2° Cosas futuras: La ley prohíbe expresamente la hipoteca convencional.de cosas futuras (C.C.
art. 1.893) y la doctrina extiende la prohibición a toda hipoteca. Para justificar la norma se alegan
diversas razones que la hipoteca de cosas futuras choca con el principio de la especialidad la
hipoteca o con la prohibición de los pactos sobre sucesión futura (lo que ciertamente no ocurriría
en todos los casos); que la nulidad de la hipoteca sobre cosa futura es simple consecuencia de la
nulidad de la hipoteca de la cosa ajena; que una hipoteca sobre una cosa futura carecería de
objeto o asiento, y que la prohibición de la hipoteca de la cosa futura está dictada en protección
del constituyente.

Si se hipoteca una cosa futura, ciertamente el derecho de hipoteca como tal no existe pero se
discute si existe una convención que obliga al que figura como constituyente: En todo caso, la
prohibición de la hipoteca sobre cosa futura no impide que la hipoteca sobre un bien se extienda a
sus futuros accesorios.

3° Bienes muebles Tampoco son susceptibles de hipoteca inmobiliaria los bienes muebles salvo
muy contadas excepciones.

b. Bienes susceptibles de hipoteca:

1° El Código Civil comienza por enumerar como bienes susceptibles de hipoteca (C.C. art.
1.881):
 A) Los bienes inmuebles, así como sus accesorios reputados como inmuebles (C.C. art. 1.881,
ord. 1°, ordinal que se refiere en realidad a la propiedad de los bienes señalados, sea plena
propiedad, nudo propiedad o derecho de superficie). En caso de hipoteca sobre la nuda propiedad
creemos que la hipoteca grava la plena propiedad si ésta se consolida en favor del propietario.

B) El usufructo de esos mismos bienes y sus accesorios con excepción del usufructo legal de los
ascendientes (C.C. art. 1.881, ord. 2°)’. Es de doctrina que la extinción del usufructo por hecho
voluntario del usufructuario no perjudica los derechos del acreedor hipotecario.

C) Los derechos del concedente y del enfiteuta sobre los bienes enfitéuticos (C.C. art. 1.881,
ord. 3°).

2° Pero esa enumeración debe ser complementada en dos aspectos:

A) Quedan siempre a salvo las excepciones relativas a bienes no susceptibles de ejecución

forzosa, y

B) Son, además, susceptibles de hipoteca:

a) Los créditos hipotecarios,(C.C. art. 1.882, ap. único), y

b) Los derechos derivados de las concesiones mineras a que se refiere el artículo: 14 de, la
Ley de Minas sobre los minerales señalados en el artículo 2 “ejusdem”. (Ley de Minas, art. 105).

VI. Subrogación legal:

I. En la hipoteca convencional cuando los bienes hipotecados perecen o padecen deterioros

que los hacen insuficientes para garantizar el crédito, el acreedor tiene derecho a un suplemento
de hipoteca, y en su defecto, al pago de su acreencia, aunque el plazo no esté vencido (C.C. art.
1894). En la hipótesis de que conforme a lo expuesto se sustituyan por otros los bienes
hipotecados, puede decirse que ha habido subrogación.

II. Igualmente pueden señalarse como casos de subrogación los previstos en materia de
enfiteusis (U.C. art. 1.578):
 1º En caso de devolución del fundo, enfitéutico, las hipotecas constituidas contra el enfiteuta
se transfieren sobre el precio de las mejoras, Y,

2° En caso de redención, las hipotecas constituidas contrae! concedente se transfieren sobre el

precio debido por la redención.

III. Por otra parte, están previstos los siguiente casos de subrogación (C.C. art. 1.865):

1. Queda afectos al pago de los créditos garantizados por hipoteca las cantidades debidas por
los aseguradores por indemnización de la pérdida o deterioro de la cosa hipotecada, a menos que
se hayan empleado en reparar la pérdida o deterioro.

Los aseguradores quedan libres sin embargo cuando hayan pagado después de 30 días
contados desde la publicación que hayan hecho durante 3 días consecutivos en un periódico de
amplia circulación editado en la capital de la República, avisando la pérdida o deterioro sin que se
haya hecho ninguna oposición. La publicación deberá hacerse dentro de los 8 días siguientes a
aquél en que los aseguradores reciban la participación que el asegurado o tenedor de la póliza le
haya hecho sobre el siniestro.

2. Quedan igualmente afectadas al pago de créditos garantizados con hipoteca las cantidades
debidas por expropiación forzosa por causa de utilidad pública o de servidumbre impuesta por la
ley.

Efectos de la hipoteca:

Para comprender mejor los efectos de la hipoteca vamos a exponer sucesivamente:

• Las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor constituyente que siga siendo titular
del derecho hipotecado;

• Las relaciones entre el acreedor hipotecario y los demás acreedores (quirografarios,

hipotecarios o privilegiados) y
 • Las relaciones entre acreedor hipotecario y los terceros no acreedores especialmente los
terceros poseedores de la cosa hipotecada)

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y EL DEUDOR CONSTITUYENTE DE HIPOTECA

CONSIDERADO COMO TITULAR DEL DERECHO HIPOTECADO

El derecho fundamental del acreedor hipotecario frente a ese deudor constituyente de la

hipoteca es el “ius distrahendi” o derecho de ejecutar la cosa hipotecada.

I. El derecho en cuestión corresponde a todo acreedor hipotecario. A diferencia de lo que ocurría

en Roma, el acreedor hipotecario de rango preferente no tiene entre nosotros la facultad de
oponerse a la ejecución trabada por otro acreedor hipotecario.

II. El derecho del acreedor es el de ejecutar la cosa por vía judicial Expresamente prohibido está
el pacto de que el acreedor se haga propietario de la cosa hipotecada por la sola falta de pago en
el término convenido (C.C. art. 1.878)’, pero nada obsta para que llegado el momento se convenga
en una dación en pago o en la venta amistosa de la cosa hipotecada.

III. Mientras el acreedor no ejerza el “ius distrahendI” el deudor constituyente (o su

causahabiente) conserva la plenitud de sus derechos sobre la cosa, con la única limitación de que
no puede efectuar en perjuicio del acreedor hipotecario ningún acto de disposición material o
jurídica que directamente y por su propia naturaleza, disminuya la garantía del mencionado
acreedor. Conviene señalar varias consecuencias de lo expuesto.

1º El deudor constituyente puede usar libremente de la cosa siempre que no realice actos que la
deterioren o disminuyan su valor más allá de lo que es consecuencia del uso normal. Caso
contrario, si dichos actos producen la pérdida de la cosa o la deterioran hasta el punto de hacerla
insuficiente para garantizar el crédito, el acreedor tendrá derecho a un suplemento de hipoteca y,
en su defecto, al pago inmediato de su acreencia aunque el plazo no esté vencido (C.C. art. 1.894).
Esa norma, dictada para la hipoteca convencional parece extensible a toda hipoteca y aún si no
fuera así, siempre se estaría en un caso de pérdida del beneficio del término para el deudor (C.C.
art. 1 .215).

En el caso particular de que la pérdida o deterioro resulte de la separación de bienes muebles

que eran accesorios del inmueble, como ya se ha dicho, la hipoteca continuará comprendiendo
tales bienes, a menos que hubieren sido enajenados a título oneroso sin fraude de parte del
adquirente (C.C. art. 1.899, últ. ap.).

2° El deudor constituyente puede libremente percibir los frutos productos de la cosa para
consumirlos o enajenarlos, salvo que en el caso concreto medie fraude, pues entonces el acreedor
tiene derecho a ejercer las acciones paulianas del caso (C.C. art. 1.899, ap. últ.).

3° El deudor constituyente puede arrendar el bien hipotecado con la única limitación de no

poder hacerlo a término fijo sin el consentimiento del acreedor, so pena de que el término se
reduzca al año corriente al vencimiento de la hipoteca, a no ser que tratándose de un fundo
rústico se requiera más de un año para la recolección de la cosecha, pues, en tal caso, el
arrendamiento durará hasta dicha recolección (C. C. art. 1.581). Es frecuente la estipulación de la
pérdida del beneficio del término de la obligación principal en caso de arrendamiento por término
fijo sin consentimiento del acreedor hipotecario dado por escrito.

4° El deudor constituyente puede libremente enajenar y gravar la cosa hipotecada. En

consecuencia, puede el constituyente donarla, permutarla, concederla en enfiteusis, constituir
sobre ella derechos reales en favor de terceros (usufructo, uso, habitación, o servidumbres
pasivas), liberar sus servidumbres activas, constituir sobre la misma nuevas hipotecas, etc.; pero
ninguno de tales actos perjudica los derechos del acreedor. En efecto, éste tiene el derecho de
persecución frente a los adquirentes en caso de enajenación; no le son oponibles los derechos o
servidumbres pasivas constituidas a favor de terceros ni la liberación de servidumbres activas, y
frente a los nuevos acreedores hipotecarios tiene derecho preferente.

Expresamente prohíbe la ley la estipulación según la cual una persona se compromete a no

enajenar ni gravar inmuebles determinados por virtud de una obligación de préstamo con
hipoteca (C.C. art. 1.267), norma que no alcanza a las hipotecas que garantizan las obligaciones de
otro origen. Es cláusula de estilo el pacto de que en caso de enajenación o nuevo gravamen de la
cosa hipotecada sin el consentimiento del acreedor dado por escrito, el deudor perderá el
beneficio del término para el pago de la obligación principal. En nuestro concepto esta cláusula es
nula si se trata de una negociación de préstamo con hipoteca.

Por lo demás, es evidente que la enajenación del inmueble hipotecado no convierte al

adquirente en deudor de la obligación principal, ya que no produce novación. Si el acreedor
hipotecario puede trabar ejecución sobre el bien hipotecado a pesar de la enajenación, ello no
significa que ésta libere al deudor.

5º La plenitud de los derechos del constituyente queda restringida en caso de embargo y cesa
con el remate.

IV. El “ius distrahendi” se refiere al bien que constituye el asiento de la hipoteca, pero se traslada
en los casos de subrogación estudiados en el capítulo anterior y además, en su caso, al precio del
remate de la cosa hipotecada (C.C. art. 1.889, ap. 1°).

V. El derecho de ejecutar la cosa deja de constituir un derecho frente al constituyente cuando

por cualquier causa el bien pasa al patrimonio de un tercero, caso en el cual entra en juego el
derecho de persecución del acreedor hipotecario.

VI. El derecho de ejecutar del acreedor hipotecario no excluye el derecho de los demás
acreedores de ejecutar la cosa hipotecada; pero en la distribución del precio obtenido en el
remate, habrá de respetarse el derecho de preferencia del acreedor hipotecario.

VII. El derecho de ejecutar la cosa hipotecada no excluye tampoco el derecho del acreedor
hipotecario de trabar ejecución sobre los demás bienes de su deudor, con la limitación ya señalada
(“supra”, cap. 1), de que no puede hacer rematar sin consentimiento del deudor los inmuebles
que no le están hipotecados, sino cuando los hipotecados hubiesen resultado insuficientes para el
pago de su crédito (C.C. art. 1.931)

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS DEMÁS ACREEDORES

 En relación a los demás acreedores, el derecho del acreedor hipotecario se manifiesta como
derecho de preferencia. Este derecho tiene por objeto el precio obtenido en remate del inmueble
o inmueble hipotecados o, en su caso, la indemnización debida por los aseguradores o las
cantidades debidas por expropiación forzosa por causa de utilidad pública, o de servidumbre
impuesta por la ley.

I. El caso de concurso entre un acreedor hipotecario y otro quirografario, el derecho de

preferencia del primero determina que del precio del remate de la cosa hipotecada (o de su
subrogado), el acreedor quirografario sólo recibirá el eventual remanente que quede después de
satisfacer el derecho del acreedor hipotecario. Recuérdese que este derecho hipotecario se limita
a los bienes, suma y obligación por el cual se constituyó la hipoteca.

II. Cuando se considera la relación entre diversos acreedores con hipoteca sobre la misma cosa,
es necesario considerar el grado de la hipoteca de cada uno. En efecto, la hipoteca toma su grado
desde el momento de su registro, aunque, se trate de una obligación futura o simplemente
eventual, de modo que la graduación de la hipoteca depende de la fecha de su registro (C.C. arts.
1.896 y 1.897). En consecuencia, cuando entran en conflicto dos acreedores hipotecarios, el
principio es que se prefiere al que registró antes su hipoteca. El otro ejercerá su derecho sobre el
remanente (si lo hay), o (concurriendo con los demás acreedores) sobre los demás bienes del
deudor.

Esta regla se modifica, sin embargo, cuando un acreedor que tiene hipoteca sobre uno o más
inmuebles no es satisfecho, o lo es sólo en parte, porque un acreedor preferente se haya hecho
pagar con el preció de aquél o de aquellos inmuebles, si la hipoteca de éste último se extendía a
otros bienes.

En tal caso, el acreedor insatisfecho o sólo parcialmente satisfecho, e considerará subrogado en

la hipoteca que pertenecía al acreedor a quien se le haya pagado; pero de modo que no puede
cobrar en perjuicio de otros acreedores, de cada una de las fincas hipotecadas la totalidad de la
acreencia, sino la prorrata correspondiente, tomando por base el monto de la deuda satisfecha y
el valor de las cosas hipotecadas, incluida la que lo estaba por su crédito (CC art. 1.895)

III. En caso de concurrencia entre un acreedor hipotecario y un acreedor privilegiado, prevalece

éste, salvo el caso del acreedor con privilegio general que no haya sido satisfecho (total o
parcialmente) con los muebles del deudor y cuyo crédito se coloca subsidiariamente sobre los
inmuebles (C.C. art. 1.867).

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS TERCEROS NO ACREEDORES

En relación con los terceros no acreedores, el derecho del acreedor hipotecario se manifiesta
principalmente como derecho de persecución, de modo que lo interesante es estudiar la relación
entre el acreedor hipotecario y el tercer poseedor de la cosa hipotecada.

La situación del acreedor hipotecario frente al tercer poseedor es análoga a la que tiene frente al
deudor constituyente de la hipoteca (salvo por lo que respecta al crédito, ya que el tercero
poseedor no está obligado personalmente a la satisfacción del mismo). Así pues, en principio, el
acreedor hipotecario tiene frente al tercer poseedor el derecho del hacer ejecutar judicialmente la
cosa hipotecada (C.C. art. 1.899, encab.).

I. El derecho en cuestión corresponde a todo acreedor hipotecario (C.C. art: 1.899, encab.).

II. El derecho en cuestión, en principio, existe frente a cualquiera que sea tercer poseedor del
inmueble hipotecado. Tercer poseedor es todo aquél que sin estar obligado personalmente a
satisfacer el crédito hipotecario, posea a título no precario todo o parte del inmueble gravado.

Tal es el caso, entre otros, del tercero constituyente de la hipoteca, del adquirente a título
particular del inmueble hipotecado, del adquirente a título universal con beneficio de inventario,
del coheredero que ha pagado su parte en la deuda garantizada por la hipoteca, etc.

Sin embargo, el derecho de que tratamos, no se extiende al tercero que haya adquirido la cosa
hipotecada en remate judicial con citación de los acreedores hipotecarios, ya que entonces el
derecho de dichos acreedores hipotecarios se traslada al precio del remate (C.C. art. 1.899, ap. 1°).

III. El derecho en cuestión es siempre el de ejecutar por vía judicial.

 IV. Mientras ese derecho no sea ejercido, el tercer poseedor conserva, al igual que el deudor en
su caso, la plenitud de sus derechos sobre la cosa, con la limitación de que no puede realizar actos
que directamente y por su propia naturaleza perjudiquen los derechos del acreedor hipotecario,
so pena de tener que indemnizar los daños ocasionados al inmueble por culpa grave de su parte,
en perjuicio de acreedores hipotecarios que hayan registrado su título (C.C. art. 1.905, encab.).

V. El derecho de ejecutar versa sobre el asiento de la hipoteca o sus subrogados.

No se extiende a los bienes muebles que eran accesorios del inmueble hipotecado si fueron
enajenados a título oneroso, sin fraude por parte del adquirente (C.C. art. 1.899, ap. últ.).

Además, el tercer poseedor tiene derecho de hacer sacar del precio del remate la parte
correspondiente a las mejoras hechas por él, después del registro de su título, hasta concurrencia
de la suma menor entre la de las impensas y la del mayor valor en la época del abandono, o de la
venta en pública subasta (C.C. art. 1.905, ap. últ.).

VI. El derecho de ejecutar presupone la existencia, validez y exigibilidad de la obligación

garantizada. En consecuencia el tercer poseedor no sólo podrá deducir los derechos que le
corresponden personalmente, sino que puede también hacer uso de los medios de que no se valió
el deudor con tal que no sean personales a éste (C.C. art. 1.901).

VII. El tercer poseedor no tiene beneficio de excusión, aunque se haya constituido la hipoteca
por un tercero, a menos que haya pacto en contrario (C.C., art. 1.900).

VIII. El tercer poseedor, como no está obligado personalmente a la satisfacción de la obligación

principal, puede, dentro de los límites de su capacidad o poder, hacer abandono del inmueble
(C.C. art. 1.902, encab.).

1º La capacidad o poder requeridos son la capacidad o poder para enajenar. En efecto, el

abandono (consumado) desposee al que lo hace privándolo de cualquier recurso contra la
ejecución (corno p. ej.: contradecir la acción hipotecaria de conformidad con el artículo 1.901 del
Código Civil).
 2° El abandono no perjudica las hipotecas Constituidas por el tercer poseedor y debidamente
registradas (C.C. art. 1.902, ap. Único).

3º Después del abandono, las servidumbres, hipotecas y demás derechos reales que pertenecían
al tercer poseedor sobre el inmueble antes de adquirir la condición de tercer poseedor, renacen
todos como existían antes de que adquiriera dicha condición (C.C. art. 1.903).

4º Mientras no se haya pronunciado la adjudicación, el tercer poseedor podrá recuperar el

inmueble que ha abandonado (C.C. art. 1.904).

IX. Como el derecho del acreedor hipotecario tiene por fundamento el crédito garantizado, el
tercer poseedor puede evitar su acción mediante el pago, de la deuda hipotecaria (que puede ser
menor que la obligación principal si la hipoteca se constituyó por una suma menor que aquélla).

En este sentido el tercer poseedor tiene dos posibilidades:

1º Pagar la deuda hipotecaria total (o sea, la obligación principal basta concurrencia de la

cantidad por la cual se constituyó la hipoteca), o,

2° Pagar la deuda hipotecario de los primeros acreedores hasta concurrencia del valor inmueble.

La primera alternativa tiene especial interés criando el tercer poseedor ha comprado el bien al
deudor y le adeuda una parte del precio igual superior a la deuda hipotecaria, caso en el cual al
pagar se subroga al acreedor hipotecario, o cuando el tercer poseed9r tiene especial interés en
retener el bien y puede confiar en obtener el reembolso por la solvencia de su causante o la
efectividad de la subrogación

La segunda alternativa es aconsejable cuando el tercer poseedor quiere retener el inmueble y

éste vale menos que la deuda hipotecaria. Su eficacia proviene de que si se ejecuta el inmueble
por la parte no pagada de la deuda hipotecaria, el tercer poseedor tiene preferencia para cobrarse
la parte pagada (o sea, en la hipótesis el valor del inmueble), lo cual quita todo interés a la
ejecución por parte del acreedor.

X. Si el tercer poseedor no contradice la acción hipotecaria, ni hace abandono, ni paga la deuda

hipotecaria, una vez ejecutado el inmueble, tiene derecho a alegar:

1º Que las servidumbres, hipotecas y demás derechos reales que le pertenecían antes de
adquirir el inmueble renacen tal como existían antes de esa adquisición (C.C. art. 1.903); y

2° Que tiene derecho a separar del precio el valor de las mejoras hechas por él después del
registro de su título, en la medida que hemos indicado (C.C. art. 1.905, ap. últ.).

XI. El tercer poseedor que haya pagado la deuda hipotecaria, abandonado el inmueble o sufrido
la ejecución, tiene los siguientes recursos:

1° Tiene derecho a que le indemnice su causante (C.C. art. 1.906, encab.). Así por ejemplo, tiene,
en principio, acción de saneamiento contra su vendedor en el caso de que hubiera adquirido por
compra.

2º Tiene acción de reembolso contra el obligado personalmente al pago de la deuda. Si en el

caso concreto el tercer poseedor pagó la deuda hipotecaria puede ejercer la acción del acreedor
contra el deudor en razón de la subrogación operada (C.C. art. 1.300). Si en el caso concreto el
tercer poseedor fue el tercero que constituyó la hipoteca en favor del deudor contra éste las
mismas acciones del fiador que ha pagado.

3º Tiene derecho que se le subrogue contra los terceros detentadores de otros inmuebles
hipotecados por las mismas acreencias; pero no puede cobrarse solidariamente de los poseedores
de dichas cosas, sino a prorrata, tomando por base el monto de la deuda ye! valor de las cosas
hipotecadas incluso la que él mismo poseía cuando se intentó la acción (C.C. art. 1.906, ap. único).
En cambio, no puede pedir que se le subrogue contra los fiadores que pudieran haber garantizado
la deuda hipotecaria.

Extinción de la hipoteca en el Derecho moderno

 Puede extinguirse la hipoteca por vía de consecuencia y por vía principal; pero, además, existen
casos en que se extingue el derecho de persecución sin que se extinga el derecho de preferencia.

1. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA POR VÍA DE CONSECUENCIA

Como derecho accesorio, la hipoteca se extingue, en principio, cada vez que se extingue la
obligación que garantiza (C.C. art. 1.907, ord. 1°); pero, debido a su indivisibilidad, la hipoteca
subsiste en su totalidad cuando la obligación principal sólo se extingue parcialmente5.
Examinemos algunas hipótesis.

1° El pago (total) de la obligación extingue la hipoteca; la anulación del pago hace renacer la
hipoteca (C.C. art. 1.909) con la particularidad de que ésta no surte efectos sino desde nuevo
registro si el anterior ha sido cancelado (C.C. art. 1.910, encab.), ya que así lo requiere la
protección de los terceros que creyeron extinguido el gravamen.

2° La dación en pago del inmueble hipotecado extingue la hipoteca; la anulación de la dación la

hace renacer retrayéndose sus efectos a la época en que fue constituida (C.C. art. 1.910, ap.
único), ya que en tal caso los terceros no sufren perjuicio debido a que, en virtud de la dación no
podían considerar ni siquiera que el inmueble perteneciera al deudor original.

3º En el antiguo Derecho francés, la hipoteca renacía cada vez que él acreedor hipotecario a
quien se hubiera hecho dación en pago sufría evicción. El Código Napoleónico y el nuestro nada
expresan al respecto en materia de hipoteca; peró sientan el principio opuesto en materia de
fianza (C.C. art. 1.834) y la opinión dominante es que este último criterio es aplicable al caso de
hipoteca porque no es sino la aplicación de la regla que rige en caso de novación por cambio de
objeto, siendo así que la dación en pago, en cierto sentido, se equipara a ésta.

4° La novación de la obligación principal, en principio, extingue la hipoteca que la garantizaba

(C.C. arts. 1.320 y 1.321). Sin embargo, la ley prevé la posibilidad de que subsista la hipoteca si el
acreedor se la reserva expresamente, lo que deberá hacer en el momento mismo de la novación
(C.C. art. 1.320). Por lo demás, se requiere el consentimiento del propietario o titular del derecho
hipotecado, ya que éste tiene el derecho a ver liberada la garantía al extinguirse la obligación
principal. Corrobora esta afirmación la norma según la cual si la novación se verifica entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios, las hipotecas del crédito anterior no pueden renovarse
sino sobre los bienes del deudor que contrae la nueva obligación (C.C. art. 1.322).

El mantenimiento de la hipoteca a pesar de la novación presenta ventajas para el acreedor

porque asegura el mantenimiento del mismo grado de la hipoteca, lo que no sería posible si sobre
el bien existiera una hipoteca posterior a la originaria y hubiera de constituirse ésta de nuevo. Por
lo demás ese mantenimiento de la hipoteca no lesiona ningún interés legítimo.

5° La prescripción de la obligación principal extingue igualmente la hipoteca (C.C. art. 1908). La

prescripción de la obligación principal no debe confundirse con la prescripción de la hipoteca ni se
rige por las normas de ésta, La prescripción de la hipoteca está instituida en favor del tercer
poseedor del bien hipotecado y no afecta la obligación principal. Es la prescripción de ésta la que
favorece al deudor y extingue la hipoteca por vía de consecuencia.

6° En caso de compensación no sólo se extingue la hipoteca cuando el deudor principal opone

compensación al acreedor hipotecario, sino que si éste paga al deudor principal una obligación a la
que podía oponer compensación de su crédito hipotecario, no puede prevalecerse de su hipoteca
en perjuicio de terceros, a menos que haya tenido justa causa para ignorar el crédito que habría
debido compensar su deuda (p. ej.: por haber ignorado la muerte de quien le legó el crédito
hipotecario del cual es titular, C.C. art. 1.341).

7° En caso de confusión entre acreedor hipotecario y deudor se extingue la hipoteca, pero esta
renace si después ocurre un hecho que con efecto retroactivo anule o resuelva el hecho o acto
que originó la confusión (por ej: la anulación de un testamento). La hipoteca en este caso no surte
efectos sino desde la fecha del nuevo registro, si el anterior habla sido cancelado.

II. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA POR VÍA PRINCIPAL

La hipoteca puede extinguirse también por causas independientes de la extinción de la

obligación principal, no todas las cuales figuran en la enumeración que de ellas hace la ley (C.C.
art. 1.907).
 1°) La hipoteca se extingue por la pérdida del inmueble gravado (C.C. art. 1.907, ord. 2°), con
dos salvedades conocidas: sabemos que el derecho del acreedor se traslada sobre las cantidades
debidas por los aseguradores o por concepto de expropiación forzosa por causa de utilidad
pública, o de servidumbre impuesta por la ley (C.C. art. 1.865) y sabemos que en caso de hipoteca
convencional, la pérdida o deterioro de los bienes hipotecados que los hagan insuficientes para
garantizar el crédito dan derecho al acreedor a exigir un suplemento de hipoteca, o, en su defecto,
a exigir el pago inmediato de su crédito (C.C. art. 1 .849).

Pero, con las reservas hechas, la pérdida del inmueble gravado extingue la hipoteca, corno
sucede con todos los derechos reales cuando ocurre pérdida de la cosa sobre la cual versan.

La pérdida del inmueble gravado no es sólo la pérdida material del inmueble sobre el cual está
establecido el derecho que se hipotecó, sino también la extinción del derecho hipotecado (p. ej.: el
usufructo), aunque subsista la cosa misma, excepto cuando esa extinción proviene de renuncia
voluntaria y sin perjuicio de lo dispuesto en los casos de extinción de los derechos del concedente
y del enfiteuta (C.C. art. 1.578). A la extinción del derecho hipotecado cabe vincular también la
resolución o anulación del contrato de donde el constituyente derivó el derecho que hipotecó.

2°) La hipoteca se extingue por la renuncia que el acreedor haga de la misma (C.C. art. 1.907,
ord. 3°). Esta renuncia es abdicativa y no traslativa (nada se transmite del acreedor al titular del
derecho hipotecado); requiere capacidad o poder para ejecutar actos de disposición; puede ser
hecha en forma expresa o tácita; constituye un acto jurídico irrevocable y unilateral del acreedor,
que no requiere el consentimiento del deudor o tercer poseedor, y no implica renuncia al crédito
garantizado.

3°) La hipoteca se extingue por el pago de la cosa hipotecada (C.C. art. 1.907, ord. 4°), aunque
con ello no se extinga la obligación principal, porque a nada más que a su precio tenía derecho el
acreedor hipotecario sobre la cosa hipotecada. A esta norma sustantiva le falta la correspondiente
regulación procesal.

4°) La hipoteca se extingue por la expiración del término a que se la haya limitado (C.C. art.
1.907, ord. 5°). Ello supone la estipulación —muy poco frecuente— de un término extintivo para la
hipoteca (independientemente de la obligación principal).
 5°) La hipoteca se extingue por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto
en ella (C.C. art. 1.907, ord. 6°) También es rara esta estipulación.

6°) La hipoteca se extingue por prescripción de la hipoteca en favor del tercer poseedor (C.C.
art. 1908). Esta prescripción es independiente de la prescripción que haga extinguir la obligación
principal o que haga adquirir la propiedad al tercero. La prescripción de la hipoteca corre entre el
tercero y el acreedor hipotecario”; la prescripción de la obligación principal corre entre el deudor y
el acreedor hipotecario, y la prescripción de la propiedad corre entre el “verus dominus” y el
tercero. La observación es importante porque es perfectamente posible tener buena fe respecto
de la propiedad y mala fe respecto de la hipoteca.

La prescripción exige veinte años contados a partir de la fecha en que el tercero adquiere el
carácter de tercer poseedor, siempre que, añade la jurisprudencia francesa, el crédito ya sea
exigible. Nuestro Código, a diferencia del Código Napoleónico, no establece que esta prescripción
se rige por las normas de prescripción de la propiedad, de donde surge la duda de si se requiere
que la posesión sea legítima y de si se puede invocar la prescripción abreviada o decenal. En
cuanto al requisito de la legitimidad de posesión lo estimamos procedente por analogía; pero en
cuanto a la posibilidad de invocar la prescripción decenal la negamos, porque como la hipoteca
entre nosotros siempre requiere de registro, no parece que el tercer poseedor pueda ignorar el
gravamen sin su culpa, de modo que no puede invocar la buena fe que requiere la prescripción
abreviada.

Se discute si la prescripción de la hipoteca es prescripción adquisitiva para el tercer poseedor o

extintiva del derecho del acreedor hipotecario. Si se considera que el tiempo útil es el tiempo de
posesión por parte del tercero, debe concluirse que es una prescripción adquisitiva o que, al
menos es otra clase de prescripción más semejante a la adquisitiva que a la extintiva (“usucapio
libertatis”).

7°) La hipoteca se extingue cuando coincide en una misma persona la condición de acreedor
hipotecario y de titular del derecho hipotecado. Obsérvese que la hipótesis puede darse sin que
haya habido confusión entre el acreedor y el deudor principal (p. ej.: si hipotecó un bien suyo en
garantía de una obligación de D frente a A y luego A adquiere el bien hipotecado como legatario
de X, se confunde la persona del acreedor con la del titular del bien hipotecado sin confundirse la
persona del acreedor y del deudor).
 En el caso examinado, sin embargo, la hipoteca no se extingue en cuanto que si otros
acreedores hipotecarios de rango inferior traban ejecución, el acreedor hipotecario de referencias
conserva su derecho de ser pagado con preferencia. En efecto, si no fuera así, la consolidación
implicaría un empeoramiento de la situación del acreedor cuando la consolidación no puede sino
mejorar su situación.

8º La hipoteca se extingue cuando se anula el título que la origina muy especialmente cuando
en caso de hipoteca convencional se anula el contrato de hipoteca.

9º También se extingue la hipoteca por nulidad del registro de la misma.

III. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PERSECUCIÓN SIN EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA

Se extingue el derecho de persecución sin extinguirse el derecho, de preferencia en los

siguientes casos:

1° En caso de que los aseguradores deban indemnización por pérdida o deterioro de la cosa
asegurada y la indemnización no se emplee en reparar la pérdida o deterioro (C.C. art. 1.865). En
efecto, el acreedor que no puede ya perseguir la cosa perdida o lo que fue deteriorado, tiene
derecho a ser pagado con preferencia sobre la indemnización debida.

2° Encaso de expropiación forzosa por causa de utilidad pública de servidumbre impuesta por
la ley (C.C. art. 1.865). En efecto, el acreedor no puede ejecutar la cosa o pretender la
inoponibilidad de la servidumbre; pero tiene derecho a ser pagado con preferencia sobre las
cantidades debidas por tales conceptos.

3° En caso de remate con citación de todos los acreedores hipotecarios (C.C. art. 1.911). En
efecto, ninguno de éstos puede ejecutar la cosa en manos del adjudicatario; pero cada uno de
ellos, de acuerdo con su grado, tiene derecho de ser pagado con preferencia sobre el precio
obtenido. En efecto, el comprador adquiere libre de todo gravamen (aunque expuesto a la
reivindicación de quien alegue un derecho sobre la cosa que se remató en el concepto de
pertenecer al ejecutado). Y,
 4° En los casos de devolución y redención del fundo enfitéutico (C.C. art. 1.578). En efecto, el
acreedor hipotecario no podrá ejecutar el derecho del enfiteuta o del concedente; pero, según el
caso, tiene derecho de ser pagado con preferencia del precio de las mejoras o de la redención.