Forma y prueba de los contratos en el

nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación

I. Forma y prueba en la teoría jurídica del nuevo

Código

El 1 de octubre del año 2014 se sancionó el Código Civil y Comercial para la República
Argentina. Quedó atrás entonces el lustre de la codificación velezana que durante casi
ciento cuarenta y cinco años, con aciertos y desaciertos, rigió buena parte de la vida de los
argentinos.

Una de las características más salientes de la nueva legislación, amén de la unificación de

lo civil con lo comercial, es el espíritu que la anima, los valores incorporados a ella y una
remozada cosmovisión del Estado de Derecho.

En efecto, en la materia contractual el nuevo Código es fruto de una concepción

solidarista del derecho, expresión de un aggiornado realismo jurídico y búsqueda de un
activismo judicial sin precedente.

Así por ejemplo se autoriza al magistrado a que ingrese en el contrato cuando una de las
partes hubiere empleado cláusulas abusivas y que lo integre con nuevos contenidos o que
atienda a la función social que debe tener todo acuerdo de voluntades o que atienda los
casos en que haya mediado abuso de la posición dominante.

Es más aún, pensamos que la nueva legislación pregona que el Estado abandone aquel rol
pasivo y espectador que mostró a partir de la vigencia del modelo jurídico liberal y que sus
funcionarios judiciales busquen que esa intervención para ser eficiente se plantee como
meta la obtención de resultados justos, equitativos, dignos y que favorezcan la paz social y
la mejor distribución de la riqueza.

Si bien es cierto que ese intervencionismo en los contratos no es del todo una novedad, sí
lo son las fuentes que lo motivan y los objetivos perseguidos de allí que en los próximos
años este será uno de los grandes desafíos con que nos enfrentaremos todos los
operadores del Derecho.
El éxito de esta cuestión dependerá, en buena medida, del cambio de mentalidad de toda
la comunidad jurídica. De quienes predicamos en las Cátedras Universitarias; de quienes
transitamos a diario los pasillos de Tribunales y lógicamente también de la apertura de
nuestros jueces.

Como se advierte la tarea no será menor. Se trata nada más ni nada menos de considerar
a la interpretación del Estado de Derecho ya no como una pirámide en la que su cúspide
sea básicamente la ley y su base el caso. Pretendemos ahora que esa valoración tenga
forma de cono invertido a fin de ubicar al caso en justicia y equidad como norte y que su
análisis no esté integrado solamente por la ley sino también por una serie de
consideraciones que mayoritariamente vendrán de otras disciplinas.

Este desafío y también esta búsqueda se potencia si tenemos en cuenta que los negocios
contractuales de nuestros días están alcanzados básicamente por uno de los fenómenos
más significativos de nuestro siglo: están insertos en una economía de mercado
avasallante que nos obliga a considerar ya no solo la ley sino también distintos principios y
reglas devenidos de otros conocimientos.

A modo de ejemplo señalamos que todo lo que hace a la publicidad o al deber de

información deberá ser analizado por el juez no solo desde lo que dispone estrictamente
la norma sino también desde las distintas indicaciones que emanan de la psicología social,
el marketing, el análisis económico, etc.

En nuestro concepto esta orientación resultará esencial para el buen funcionamiento del
moderno derecho de los contratos máxime si tenemos en cuenta que el desequilibrio de
las partes vinculadas en el constituye un hecho normal y ampliamente mayoritario.

Cualquier análisis social que realicemos terminará indicando que el contrato de consumo
o celebrado por adhesión a cláusulas generales es la norma (que es donde se encuentra el
débil jurídico "tomado" por la economía de mercado) y la excepción el contrato paritario.

Estas directrices fueron advertidas por la doctrina que trabajó en el nuevo Código de allí
que tomó la lucha de los débiles jurídicos como uno de los grandes desafíos que debía
afrontar el nuevo Código y auspició que se cristalizara normativamente, con realismo
jurídico, esta cuestión con la idea de que poner un fin importa un nacimiento a lo nuevo.

Como lo advierte el célebre autor de Fausto: "Todo lo que nace debe volver a la nada".

En esta dirección se advierte que en el nuevo Código las principales directivas

contractuales ponen fin a la superada fórmula que durante años nos enseñaba que quien
dice contrato expresa libertad e igualdad pues al lado de esta posibilidad, reiteramos en
franca retirada, se han diseñado estructuras y principios que atienden básicamente a la
voluntad del más débil expresada no solo ante el contratante sino también frente a la ley.

Esta cosmovisión es sin duda el primer acierto en la búsqueda de ese cono invertido que
debe ser el Estado de Derecho pues el nuevo Código colocó al lado de los contratos
paritarios a los celebrados en base a cláusulas generales y a los de consumo, aunque
calificada doctrina haya considerado primariamente que esta incorporación resultaba
impropia para un Código.

La pretensión es mayor pues no se trata de una cuestión meramente de técnica legislativa.

Hay algo más de fondo y por ello trascendente. Aunque aún no se advierta del todo lo que
se busca es una herramienta capaz de superar la consideración puramente individual y
exegética de la norma, como sucedía en el Código de Vélez, de fuerte inspiración
individualista, y que posibilite un examen de la situación negocial considerada como un
todo final y en el marco de una perspectiva ampliada que incluya, como dijimos, aspectos
de economía, filosofía, psicología, sociológica, etc.

Por ello ahora la igualdad y libertad contractual deberán ser calibradas por la medida de la
voluntad del contratante y por el tipo de contrato que las partes celebraron (paritario, de
adhesión a cláusulas generales o de consumo). No entender esta premisa o no admitirla
será equivalente a no buscar la superación de un contrato que de encuentro de
voluntades solo le queda el nombre.

Así las cosas, la estructura normativa del contrato que acabamos de exponer expresa, en
lo que hace a nuestro tema: la forma y prueba, importantes cambios que se advierten
cuando se regulan estas dos cuestiones para los actos jurídicos. De allí que recalaremos en
estas cuestiones para abordar luego específicamente el tema en la materia contractual.

II. Los principios generales de la forma en el negocio

jurídico

Antes de ingresar al estudio del régimen legal de la forma en el Código Civil y Comercial
Argentino consideramos importante recordar algunos de los aspectos históricos que
nutren esta cuestión. También será oportuno recordar que por la multiplicidad de
enfoques que tiene el tema, los cambiantes planteos teóricos que se han formulado en
torno al mismo y las distintas soluciones prácticas que se han formulado, el tema de la
forma de los actos jurídico siempre ha sido una cuestión multiforme.

En efecto, esta zona quebradiza la encontramos desde el mismo inicio pues la palabra
forma tiene distintas aserciones tal como lo podemos corroborar en las diversas
definiciones que la Real Academia Española ha realizado sobre este vocablo.

Desde esa fuente se la indica como: 1) conjunto de requisitos externos o aspectos de

expresión en los actos jurídicos; 2) configuración externa de algo; 2) modo de proceder en
algo; 3) molde en que se vacía y forma algo; 4) estilo o modo de expresar las ideas, a
diferencia de lo que constituye el contenido de la obra literaria; 5) principio activo que
determina la materia para que sea algo concreto; 6) principio activo que da a algo su
entidad, ya sustancial, ya accidental, entre otras.

En lo estrictamente jurídico señalamos que en el derecho romano clásico la forma de los

contratos aparece estructurada en torno a un conjunto de ritualidades de carácter
absoluto y rígido de modo tal que si las partes no cumplían con la solemnidad impuesta el
acto jurídico no producía sus efectos.

La consecuencia dogmática de aquella idealización es que el consentimiento fue suplido

por un formalismo rústico y primitivo que si bien traía aparejado una fuerte seguridad
jurídica, no permitía indagar la pureza del voluntarismo, los móviles subjetivos ni la
finalidad que las partes perseguían con la celebración del acto.

Cuán lejos estamos de aquella concepción. Hoy la ecuación se ha invertido y los contratos
se formalizan en base al consentimiento y no por el formulismo ni por ritos sacramentales.
Tan solo existen excepcionalmente ciertos y determinados resabios de esa formalidad
absoluta y rígida del derecho romano.

La regla en la actualidad es la libertad de forma y la excepción el rito.

En efecto, solo en casos particulares el legislador se ha preocupado de asegurar que las

partes posean un conocimiento efectivo del objeto del negocio jurídico que celebran. Para
ello consagra una solemnidad absoluta bajo pena de nulidad, efecto que se propaga
inclusive a los requisitos formales extrínsecos del propio instrumento donde se exterioriza
y asienta la existencia del contrato.

En consecuencia, resulta claro que la forma del contrato se identificó en los Códigos
decimonónicos con el consentimiento por lo que muchos de los planteamientos que
emergen de esta clara posición han tenido como principal razón el desencuentro
terminológico acerca de lo que se entiende por forma de los contratos.

Desde otra perspectiva podemos señalar que la forma es un principio activo que
determina la materia para que algo posea su entidad sustancial de lo que debe ser. Como
bien ejemplifica Zinny cuando aborda la forma del testamento ilustrando la escena de una
persona en su habitación a punto de redactar el documento, el jurista se pregunta:
"...¿Cuál es la forma del acto testamento ológrafo que se perfecciona con la suscripción?
¿La habitación es la forma? No. ¿La ventana? No. ¿La luna? No. ¿La silla o la mesa?
Tampoco. ¿La birome es la forma del testamento? No. Todas tienen su propia forma y no
se la prestan al testamento. ¿El papel? No, el papel es A 4. ¿El papel escrito? Tampoco. No
queda nada... Sí queda, la acción de escribir es la forma. Y el papel escrito es la prueba
(documento) de que la acción de escribir ocurrió, tuvo su lugar en el tiempo y el espacio".

De nuestra parte consideramos que la forma "es el modo cómo es el negocio, cómo se
presenta ante los demás en la vida de relación: su figura exterior. Contenido es lo que el
negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representa
conjuntamente, fórmula e idea, palabra y significado, términos estos cuya conexión es
tarea de interpretación" (De los Mozos).

Es importante destacar, como elemento conducente a estos efectos, la distinción que

cierto sector de la doctrina formula entre forma y formalidad, pues si bien parecen
nociones similares el formalismo jurídico se presenta como "el conjunto de normas legales
destinadas a organizar la manifestación exterior en los actos jurídicos" (Guastavino). Tal es
lo que sucede, por ejemplo, en el derecho notarial donde se regulan las formalidades para
dar forma sustantiva a los contratos celebrados.

En otro orden advertimos con Mosset Iturraspe que la forma cuando es impuesta por la
ley de manera necesaria para producir un determinado efecto jurídico se vuelve
formalidad con lo cual en el derecho moderno se habla ahora de forma libre o vinculada,
de contratos formales y no formales.

De esta manera, cuando el molde sobre el cual la voluntad sustancial se vacía (Llambías)
es determinado por la ley, la forma se convierte en solemnidad cuyos efectos y alcances
estarán supeditados al grado de eficacia que el ordenamiento jurídico le asigne.

De lo expuesto se infiere que la forma no es independiente del consentimiento que le

sirve de base porque la exteriorización de la voluntad requiere de un aliento vivificante
que le dé vida, de lo contrario, sería la nada misma.

Por otra parte, consideramos fundamental para el tratamiento del tema admitir que la
problemática de la forma requiere de respuestas integrales desde el plano sustancial,
constitucional y procesal.

Por esta razón, pondremos de resalto los aspectos que a nuestro juicio constituyen los
más trascendentes para el tema que estamos desarrollando.

En efecto, un importante avance que hemos advertido en el nuevo Código es la depurada

técnica metodológica adoptada por el codificador pues la forma y la prueba se encuentran
reguladas en la parte general del acto jurídico (Capítulo 5 del Título IV) y en la parte
general del contrato (Capítulo 7 y 8 del Título II), sin perjuicio de las disposiciones
especiales que regulan de manera particular la forma de cada uno de los contratos típicos,
eliminándose de esta manera el antiguo art. 1182 del C.C. que en esta materia efectuaba
una remisión al art. 974 C.C. cuyo régimen resultaba aplicable a los contratos.

III. La forma y la prueba del acto jurídico

Consideramos pertinente comenzar con el análisis de la forma de los actos jurídicos en el
nuevo ordenamiento pues ello facilitara el estudio específico de esta cuestión en el
contrato.

En este sentido señalamos que el Código Civil y Comercial Argentino (C.C.C.A.) introdujo
con una adecuada técnica legislativa y de manera precisa la posibilidad de que las partes
de un acto jurídico puedan pactar libremente la forma en que exteriorizarán su voluntad
siempre y cuando la ley no designe una forma determinada a tal fin.

La nueva regulación es plausible y producirá frutos positivos al despejar cualquier duda

existente entre formas y formalidades. En este sentido dispone el art. art. 284 del C.C.C.A.
"...que si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad,
las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una
forma más exigente que la impuesta por la ley."

Se advierte con facilidad que el nuevo Código establece el principio de libertad de forma
para exteriorizar la voluntad del sujeto. Además resulta convincente que ese criterio
difiere de las prescripciones que la ley pueda establecer como formalidades para la
instrumentación del acto jurídico. De tal modo no puede incluirse dentro del concepto de
forma a los requisitos formales del instrumento que es una cuestión distinta de la
expresión de voluntad.

En consecuencia, una interpretación ajustada a la normativa vigente, que formula una

clara distinción en torno a la forma en que se podría exteriorizar la voluntad, nos permite
afirmar que por forma del acto jurídico debe entenderse a todos los medios de
declaración de la voluntad por los cuales ésta se exterioriza.

El viejo art. 973 del C.C. hablaba de las solemnidades que debían observarse al tiempo de
la formación del acto jurídico tales como la escritura del acto, la presencia de testigos, que
el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez
del lugar, sin hacer referencia expresa a la voluntad. Ahora aquellos desencuentros entre
forma intrínseca y extrínseca han quedado despejados.

III. A.1. El criterio de distinción entre forma libre e

impuesta.
El legislador del año 2012 introdujo un cambio muy positivo en cuanto al régimen de la
forma pues el criterio de clasificación que ahora se toma es el de la obligatoriedad,
distinguiendo los actos jurídicos con formas libres y formas impuestas y dentro de esta
última categoría formas impuestas relativas y absolutas.

Es interesante señalar que de esta manera pueden existir casos en donde la propia ley
prescribe una determinada forma para la celebración del acto jurídico, sin perjuicio de las
formalidades que el propio instrumento donde se vacía la voluntad pueda requerir como
sucede con las formalidades de la escritura pública.

En este sentido dispone el nuevo art. 285 del C.C.C.A.: "El acto que no se otorga en la
forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el
instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir
con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad."

El nuevo régimen sienta un principio general en materia de forma que es el de libertad de

forma bajo solemnidad relativa. Este principio tiene excepciones: aquellos supuestos en
los que, por disposición de la ley, se determina que es menester una forma específica para
la validez del acto jurídico bajo pena de nulidad.

De la interpretación razonable de la normativa vigente se puede inferir que ella guarda

cierta similitud con el antiguo art. 1185 del C.C. que consagraba los llamados actos
solemnes de solemnidad relativa. Sin embargo, la nueva disposición clarifica con adecuada
perfección técnica los llamados actos jurídicos de solemnidad relativa donde la forma no
reviste el carácter de rígida y absoluta sino atenuada pues su omisión, si bien hace perder
el efecto propio del acto, genera como contrapartida una obligación de hacer que consiste
en el cumplimiento de la forma estipulada por la ley.

III. A.2. El instrumento y la firma

III. A.2.1. El concepto de instrumento en el nuevo
régimen legal
El Código Civil y Comercial Argentino introduce una regulación mucho más orgánica y
depurada de los instrumentos públicos y privados. Sin embargo algunas de sus
modificaciones son pasibles de crítica.

Básicamente la novedad trasunta por la consagración de los instrumentos particulares que

reemplaza a la vieja categoría del C.C. denominada instrumento privado. Además, esta
reforma trasladó a la parte general del acto jurídico un aspecto que formaba parte
solamente del contrato, tal como sucedía en el Código Civil en su art. 1190 cuando
regulaba —a los fines probatorios— el instrumento particular sin firmar, lo cual nos
parece correcto desde el punto de vista metodológico, con todo lo que ello implica.

Ahora, en materia de instrumentos la ley distingue entre públicos y particulares. A su vez

dentro de esta segunda categoría el art. 287 C.C.C.A. consagra dos subespecies: el privado
que es aquel que se encuentra firmado y el particular propiamente dicho que es aquel que
carece de firma y vale como tal solamente a los fines probatorios.

En este sentido el art. 287 dispone que: "Los instrumentos particulares pueden estar
firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.

Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría

comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o
auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la
palabra y de información."

En nuestra opinión esta norma es amplia en exceso pues engloba dentro de la categoría
de instrumento particular no solamente los escritos impresos carentes de firma, que por
lo general son los casos que suelen darse con mayor frecuencia en la práctica, sino
también cualquier registro de la palabra y de información.

Asimismo, el artículo incluye dentro de la categoría de instrumento particular

propiamente dicho lo que la doctrina ha definido como "documento", entendido este
como aquel instrumento representativo no de una declaración de voluntad sino de hechos
o cosas.

Sin embargo, el dispositivo mencionado presenta cierta vaguedad, sobre todo cuando la
norma utiliza de manera demasiado amplia el vocablo "palabra" que a nuestro entender
engloba cualquier registro de la expresión oral o escrita del ser humano distinta de aquella
plasmada en formato papel como por ejemplo los CD, DVD o las modernas formas de
comunicación a través de redes sociales como Facebook, Twitter o Whatsapp.

Es importante destacar que los registros de la palabra a los que se refiere el art. 287 del
C.C.C.A. tienen que reflejar la expresión de la voluntad humana pues, de lo contrario, si
receptan hechos o cosas distintas, este supuesto resultaría encuadrado en la figura de
registro visuales o auditivos de cosas o hechos que son supuestos distintos.

Por su parte, el vocablo "información" desde nuestra mirada posee un significado mucho
más restringido que el vocablo "palabra"supra referenciado pues significa el acto de
entregar o dar noticia de algo plasmado en un formato distinto del papel tal como puede
suceder con los portales o sitios web.

Adviértase que la enumeración que realiza la norma de los instrumentos particulares es

meramente enunciativa pues luego de conceptualizar la figura, la propia ley acto seguido
se encarga de dejar en claro que los supuestos allí contemplados son algunos de otros
tantos que pueden presentarse en la práctica.

III. A.2.2. La firma

El nuevo Código Civil y Comercial introdujo una importante modificación en el régimen de
la firma, incorporando al "signo" como un elemento de expresión de la voluntad e
imputación de autoría del documento. Dispone el art. 288 C.C.C.A.: "La firma prueba la
autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe
consistir en el nombre del firmante o en un signo.

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una

persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la
autoría e integridad del instrumento."

Es importante remarcar que el nuevo régimen legal contradice lo que el antiguo art. 1012
del C.C. establecía respecto de la imposibilidad de utilizar el signo como firma, sin
perjuicio de que la doctrina prácticamente de manera unánime aceptaba en aquel
entonces su utilización apoyada en la nota al art. 3969 donde Vélez Sarsfield consideraba
como elemento determinante de la validez de la firma la habitualidad del trazo ológrafo.

Queda por considerar, finalmente, la función que cumple la firma. Este elemento se
inserta dentro de una temática relacionada con la prueba de la existencia de la
declaración de voluntad e imputación de autoría del documento al firmante. Como puede
advertirse entonces, la firma no es concebida como un requisito de perfeccionamiento del
acto jurídico, tal como sucede en el derecho francés, sino más bien como una formalidad a
los fines probatorios.

III. A.3. La prueba del acto jurídico

Al igual que lo señalado para la forma estimamos necesario que el análisis de la prueba de
los contratos esté precedida de las principales connotaciones que encontramos de esta
cuestión en el acto jurídico.

Desde esta perspectiva debemos tener en cuenta que el Código Civil y Comercial
Argentino introduce en el art. 319 una novedad interesante de destacar. En efecto la
norma instaura, conforme una perspectiva sustancial, un cúmulo de directivas y principios
de índole procesal encaminadas a lograr una adecuada tarea de valoración, interpretación
y fundamentación por parte del juez acerca de la eficacia probatoria de los instrumentos
particulares no firmados.

En efecto dispone el art. 319 C.C.C.A.: "El valor probatorio de los instrumentos particulares
debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo
sucedido y narrado, la precisión y calidad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico,
las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen."

El fundamento de esta norma anida en determinados intereses superiores de índole

constitucional, donde las proyecciones del principio republicano de razonabilidad y
fundamentación lógica y legal de las sentencias se debe calibrar, en este caso, en torno a
la forma y el modo con que el magistrado valoró la eficacia probatoria de los instrumentos
particulares no firmados.

En efecto, el análisis del juez deberá tener en cuenta, entre otros elementos, las pautas
cualitativas que el artículo supra referenciado establece, que no hacen más que
corroborar nuestras afirmaciones vertidas anteriormente en lo que se refiere al principio
de integración que consagra el nuevo Código.

De allí entonces que para alcanzarse esta meta se deberán tomar en cuenta, entre otros
aspectos, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del
texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes, la confiabilidad de los
soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen, etc.

Calibrada de tal modo la cuestión, va de suyo que la norma en comentario se relaciona

con las facultades de apreciación de los hechos —privativa de los jueces— donde la falta
de explicitación y cumplimiento de las pautas cualitativas referidas a la interpretación del
instrumento particular no firmado no constituye actualmente un error in procedendo sino
una cuestión que hace a la fundamentación y motivación suficiente del decisorio que lo
descalifica como acto jurisdiccional válido.

IV. La forma y la prueba en la teoría general del

contrato
IV.A.1. La forma del contrato
Los principales aspectos vinculados a la forma del contrato se encuentran previstos en los
arts. 969, 1015 y 1016 del C.C.C.A. Las connotaciones más importantes son:
 a) El nuevo régimen desarrolla una teoría general elaborada en base a los mismos
principios que rigen para la forma del acto jurídico, con la salvedad de algunas
cuestiones introducidas específicamente.
b) El Código Civil y Comercial Argentino, dentro de la clasificación de los contratos
introduce los denominados "contratos formales". Así lo dispone el art. 969
C.C.C.A.: "Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son
nulos, si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los
contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de
nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el
instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron
a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una
forma determinada, ésta debe constituir solo un medio de prueba de la
celebración del contrato."
Si se comparan las directivas de esta norma con las del derogado Código Civil,
advertimos con facilidad una clara diferencia entre ambos cuerpos normativos: el
nuevo régimen, mediante la introducción expresa de la categoría de contratos
formales, elimina la regulación tácita que sobre la materia efectuaba el Código Civil
en sus arts. 1184, 1185 y 1187, entre otros, que aludían, por ejemplo, a la
ineficacia de la compraventa si no se cumplía con la formalidad estipulada.
c) El nuevo código, cuando consagra la obligatoriedad de la forma lo hace
distinguiendo la forma solemne absoluta de la relativa.
Así entonces cuando la solemnidad es impuesta por la ley de manera insalvable, su
omisión engendra en el contrato un vicio de ineficacia estructural originaria que
conspira su validez.
Por su parte, tratándose de contratos investidos de una solemnidad relativa, el
nuevo régimen establece una consecuencia distinta y menos drástica que la
dispuesta para los contratos solemnes de solemnidad absoluta. En efecto, en los
casos de contratos bajo solemnidad relativa, la inobservancia de la forma si bien
no trae aparejado per se su nulidad produce, como principal consecuencia jurídica,
la generación de una obligación de hacer que recae sobre la parte obligada a
cumplir la formalidad estipulada porque de lo contrario, el contrato no producirá
sus efectos propios.
d) Finalmente advertimos que el principio de libertad de formas aparece nuevamente
en materia de contratos en el art. 1015 C.C.C.A. con la novedad de que el art. 1016
C.C.C.A. dispone la extensión de los efectos de la forma del contrato a las
modificaciones ulteriores que las partes le introduzcan, con excepción de aquellas
meramente accesorias o secundarias, expresión que a nuestro entender debe ser
calibrada en la medida que ellas no modifiquen elementos esenciales del contrato.

IV.A.2. La prueba del contrato

En materia de prueba del contrato encontramos en el nuevo ordenamiento la clara
consagración del sistema de valoración judicial basado en las reglas de la sana crítica. Así
lo dispone el art. 1019 C.C.C.A. en cuanto dispone: "Los contratos pueden ser probados
por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal
que establezca un medio especial.

Los contratos que sean de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por
testigos."

A partir de este precepto resulta indubitable que como principio general la prueba de los
contratos se rige por las reglas de la sana crítica y se admite por ello cualquier elemento
probatorio.
Sin embargo, también se implementa un régimen probatorio del contrato basado en las
"reglas" probatorias que se desprenden del razonamiento judicial construido sobre la base
de la sana crítica racional.

De este modo, los medios probatorios del contrato producidos en la causa deberán ser
ponderados por el juez atendiendo a lo que la jurisprudencia y doctrina opinen sobre su
idoneidad.

Este razonamiento comulga con la opinión de Peyrano quien de manera reciente ha

sostenido esta distinción efectuada entre la sana crítica y las reglas que derivan de ella.

Cuando se invoca la sana crítica, sostiene el distinguido jurista, "...habitualmente ello

obedece a que se procura justificar una valoración atípica o una interpretación
heterodoxa del derecho probatorio. Cuando se repiten soluciones similares inspiradas en
la sana crítica se consolida una regla de la sana crítica."

Concebida de tal modo la cuestión, la implementación de este sistema de valoración

probatorio significará un desafío importante para construir las reglas sobre las cuales se
podrá ponderar la eficacia probatoria.

Por otra parte cabe destacar que la norma elimina el antiguo art. 1190 del C.C. que
establecía los diversos medios probatorios del contrato. Lo que se consagra ahora es una
regla de carácter general cuya finalidad es uniformar las bases sobre las que se funda la
prueba del contrato, delegando a las normas procesales las pautas para su producción.

Finalmente, es importante señalar que dentro de esa tendencia a la libertad de pruebas

que adopta el Código Civil y Comercial Argentino, se establece una nueva cuestión: la
posibilidad de probar la existencia del contrato a través de testigos, sin la limitación que
contenía el Código de Vélez Sarsfield.
Sin embargo, esta posibilidad no es absoluta pues se encuentra limitada a los usos del
lugar, de allí que cuando se acostumbre instrumentar el negocio por escrito la prueba
testimonial será insuficiente.

Deberemos ponderar entonces los usos y costumbres del lugar para poder determinar si a
los fines probatorios la omisión de instrumentación escrita del contrato puede ser suplida
por testigos.

Una cuestión distinta sucede con la prueba de los contratos formales estipulada en el art.
1020 C.C.C.A. El tema asume un relieve particular si lo comparamos con el régimen actual
comparado con el anterior, pues ahora en caso de incumplimiento de la forma prescripta
para el contrato, las partes podrán acreditar su existencia por otros medios inclusive por
testigos, extremo este último que no estaba comprendido en el C.C. de Vélez Sarsfield.

Para ello el presupuesto de hecho que actualmente consagra la norma es la acreditación

de la imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si
existiese principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución del contrato.

En este sentido dispone el art. 1020 C.C.C.A.: "Los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por
testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o
si existiese principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.

Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la

otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la
existencia del contrato."

En base a ello el punto de partida debe ser ubicado en derredor de los siguientes criterios:
la imposibilidad de obtener la prueba, el principio de prueba instrumental o el comienzo
de ejecución del contrato.

Se trata de tres presupuestos que habilitan a las partes poder acreditar la existencia del
contrato por otros medios, incluida la testimonial, cuando la prueba del mismo es
imposible de obtener. Este supuesto no debe ser confundido con el del art. 1019 C.C.C.A.
pues aquí el antecedente fáctico necesario para la procedencia de la prueba testimonial
anida en la imposibilidad de obtener la prueba, extremo que deberá ser ponderado caso
por caso pues el antiguo art. 1192 del C.C. que especificaba los supuestos de imposibilidad
fue eliminado del régimen actual.
Fuente:
Vallespinos, C. y Martini, L. (2015) Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Recuperado de: http://goo.gl/L7k1Wh