DERECHO DE FAMILIA Y SUCECIONES

PARCIAL N° 1

Alumna: Viera Sonia Andrea Matricula N° 73767

Actividad: Causales subjetivas. Falta de pruebas.

Le proponemos realizar la lectura de la siguiente narración de una sentencia originaria del Juzgado
Nº 12 de Buenos Aires.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de 2003, hallándose reunidos
los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar
sentencia en los autos: "B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio", y habiendo acordado seguir en la
deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:

Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la demanda de
divorcio y la reconvención deducida por la esposa, fundadas ambas en causales subjetivas (adulterio,
injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar) y convirtió el litigio, por así decirlo, en
un divorcio por la causa objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres
años (art. 214 inc. 2° del Código Civil) y con los efectos previstos por los arts. 217, 218 y 3574 de
dicho ordenamiento de fondo con costas en el orden causado, apela tan sólo la esposa demandada,
representada durante toda la secuela de juicio por la Defensora de Pobres y Ausentes Dra. Ana
María Zapata de Barry, quien vierte sus quejas en la memoria de fs. 337/338, contestada a fs. 340.-

El fundamento de la queja de la demandada consiste en señalar que las atribuciones del Juez de
familia, en lo que hace al "jura novit curia", no puede ser tan amplia como para facultarlo a convertir
un divorcio vincular fundado en causales subjetivas -que en el caso fueron articuladas por ambas
partes en los escritos liminares de demanda, contestación de demanda reconvención y responde a la
reconvención de fs 6/7; fs. 112/115 y fs. 124/125- en un divorcio objetivo fundado en la separación
de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años, que ninguna de las partes invocó en respaldo
de sus pretensos derechos. Por todo lo expuesto, entiende la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes
que la solución que corresponde en el caso es el rechazo puro y simple de la demanda y
contestación de demanda, como se pronunció la Sra. Fiscal de Primera Instancia en su dictamen de
fs. 317.-

Principiaré por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen del Sr. Fiscal
de Cámara obrante a fs. 342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la demandada Sra. D.B.B.N.R.
lograron acreditar las causales de divorcio vincular invocadas en sus escritos liminares. Tocante a la
prueba demandada y a juzgar por las constancias obrantes de fs. 282 a fs. 308, ninguna probanza
agregó al Expediente en respaldo de su postura, habiendo incluso sido declarada negligente en la
producción de su prueba de absolución de posiciones y de testigos (ver interlocutorio de fs. 290).-
Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs. 271, 272 y 280)
no alcanzan tampoco a demostrar, como bien señalan tanto la Sra. Jueza de grado en la sentencia
apelada como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las causales de divorcio esgrimidas contra la
esposa demandada. En lo que hace a los testigos del actor Sres. Obermeister y Trancaso, si bien
ponderan al actor como persona, como artista reconocido y como padre de familia, cariñoso y
responsable de sus hijos, no logran demostrar absolutamente nada en lo que respecta a la intimidad
de la pareja, llegando incluso a afirmar que no han conocido a la Sra. D. B. de B.. El único testigo que
dice algo más es el Sr. Beltrán (fs. 280/281) quien sostuvo que la Sra. despilfarraba el dinero
comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres en la casa durante unos horas, no
constándole que hicieron. Estimo que los dichos del testigo Beltrán, vagos e imprecisos y sin
respaldo en otras probanzas carecen de virtualidad probatoria apta como para acreditar las causales
esgrimidas en la demandada. Como bien dice el Dr. Sanz "si no se pueden confrontar las
declaraciones entre sí por adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros elementos de prueba
que permitan corroborarlas, es dable concluir que no han cumplido los fines propuestos por la parte
que pretende valerse de ellas. Todo lo cual lleva, en definitiva, a considerar que si no se encuentran
acreditados los hechos fundantes de la causal invocada, obsta a propiciar su procedencia en la
especie."-

Hasta aquí, coincido plenamente con los "Considerandos" del fallo apelado. En lo que discrepo es en
la conclusión ulterior que extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el caso por la causal mencionada en
el art. 214 del Código Civil. En efecto, el brocardo "jure curia novit", lo único que prevé es la facultad
que tiene el Juez de calificar correctamente la acción cuando las partes yerran en la invocación del
derecho aplicable. Pero este derecho -obligación del Juez- no puede ser llevado tan lejos como para
facultarlo a cambiar el objeto o la causa de la pretensión porque si así lo resolviere, estaría
afectando claramente la garantía de la defensa en juicio de los litigantes, de clara índole
constitucional. En consecuencia, si las partes fundan la demanda de divorcio vincular en causales
subjetivas claramente individualizada y si lo mismo ocurre en la reconvención deducida contra el
actor, el Juez puede y debe moverse dentro de este ámbito de acción, que conforma el
quasicontrato de "litis contestatio" pero lo que a mi criterio no puede hacer -coincidiendo en ello
con el dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la reconvención por falta de pruebas
aptas para acreditar las causales subjetivas propias del divorcio -sanción para decretar la ruptura del
vínculo por la causal de separación personal del los cónyuges por más de tres años (o sea la causal
prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil) que nadie siquiera invocó en el juicio y que
corresponde a una situación fáctica totalmente distinta e independiente a la que se ventila en el
presente litigio. Como dijo la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, "los Jueces no pueden
decidir el pleito con arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes, desde que esa
posibilidad solo traduce la facultad de suplir el derecho que es propio de los Jueces, "a condición de
que lo decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni comporte la
introducción de pretensiones o cuestiones no debatidas" (Fallos 252-183; 162; 1034;329).-

Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separación personal de la pareja
por una causal distinta a la invocada toda vez que, aunque las partes hubieran errado la calificación
jurídica de los hechos alegados y probado, el Juez puede, en el ejercicio del "jura curia novit"
encuadrar los mismos en la causal que corresponda, tal como lo ha interpretado esta cámara Civil en
reiterados pronunciamientos. Pero esta facultad, como bien señala el Sr. Fiscal de Cámara, reconoce
sus limitaciones como por ejemplo, cuando se reconociera o negara lo que ninguna de las partes
reclamó, o bien, cuando se pretendiera hacer mérito de hechos que no fueron invocados en la
demanda y / o su contestación ni hubiera sido introducidos como hechos nuevos (Cámara Nac.
Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, "Derecho Procesal Civil" T V pág. 434; JA 2000-I-
Síntesis de la Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2°, JA 2000-III-pág. 292 de la Cám. Nac.
Comercial Sala D; JA 2000-I-pág. 261 de la Corte Suprema de la Nación). Y esto es lo que ocurre en
estos autos, toda vez que, de la atenta lectura de los escritos liminares de demanda y contestación-
reconvención se advierte al punto que tanto el marido actor como la esposa reconviniente fundaron
la demanda en causales concretas propias del divorcio-sanción, como son las causas previstas en los
incisos 1°, 4° y 5° del art. 202 del Código Civil pero sin tener presente ni mencionar en absoluto la
causal del divorcio por separación personal de los esposos (art. 214 inc. 2° del C. Civil), que es una
causal objetiva de separación que ninguna relación guarda con el quasi contrato de litis contestatio
aquí articulado. En consecuencia, si ninguna de las partes logra acreditar con pruebas fehacientes y
terminantes las causales subjetivas propias del divorcio sanción, lo único que corresponde, como
afirman el Dra. Fiscal de primera instancia a fs. 317 como también el dictamen del Sr. Carlos Sanz, es
total rechazo de la demanda y reconvención pero de ninguna manera "convertir" el divorcio sanción
en la separación de hecho por más de 3 años, que es una causal objetiva de divorcio no invocada por
ninguna de las partes.-

Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pág. 539, de la Sala M de esta Excma. Cámara Civil y con
primer voto de la Dra. Gladys Álvarez se resolvió que: "En aplicación del principio "iure curia novit"
corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges con fundamento en el art. 214 inc 2° del
C.C. si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres años y aunque hubiesen
fundado sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso",
debo señalar que en el precedente indicado, así como también en las citas hechas por la distinguida
colega para fundamentar su postura, las partes sea en la demanda o en la reconvención habían
mencionado expresamente la causal de separación personal por más de 3 años (art. 214 inc. 2° del
Código Civil) en forma subsidiaria, por así decirlo, y para el supuesto de no lograr paliar las causales
subjetivas propias del divorcio sanción, nada de lo cual ocurre en el caso de autos. Por cierto que si
las partes hubieran hecho esta "reserva", por así decirlo, nada hubiera impedido al Juez decretar el
divorcio por la causal objetiva de la separación personal por más de 3 años. Así lo resolvió la Sala A
de esta Excma. Cámara Civil en el precedente publicado en JA 1997-I-Síntesis del 28/2/96 pero en
ambos casos, fuerza es repetirlo, las partes habían hecho la reserva de reclamar el divorcio por la
causal objetiva de la separación personal por más de 3 años, para el caso de no lograr acreditar las
causales subjetivas del divorcio sanción, también invocadas en la acción. Adhiero al criterio seguido
por la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay Sala Civil y Comercial según el cual: "Si
bien es dable inferir la existencia de problemas y aun la separación de los cónyuges, no acreditadas
la causales invocadas no puede el Juez decretar el divorcio por otra y otras que no sean las aludidas
en demanda y reconvención ni denunciadas como hechos nuevos" (JA 1996-I-Síntesis del 15/8/95).
En idéntico sentido, fallo de la Cámara Nacional Sala B en JA 1996-I-Síntesis del 23/2/94.-

Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las
coincidentes del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs. 342/345 vta., expido mi voto en el sentido
de que, revocándose parcialmente el fallo de grado, se disponga el rechazo de la demanda y de la
reconvención con costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia. ASÍ VOTO.-

Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por análogas razones adhieren al voto precedente.-
///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por

unanimidad de votos el Tribunal decide: Revocar parcialmente el fallo apelado y rechazar la
demanda y la reconvención. Costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

SALA "K" Juzgado Civil Nº 12 Dres. Julio R. Moreno Hueyo - Teresa M. Estevez Brasa - Carlos R.
Degiorgis - Adolfo Campos Filliol

25/04/2003 Expediente Nº 140.218/1996 "B., J. C. c/D. B., N. R. S/ DIVORCIO"

http://defenpo3.mpd.gov.ar/web/jurisprudencia/defensoria/civil/txtciv/divorcio/div00008.htm

A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes

cuestiones:

1. Sergio, médico, se presenta en su estudio jurídico y le solicita sus servicios profesionales. Ha

perdido el juicio de divorcio vincular por falta de pruebas. Usted ¿le aconsejaría apelar? ¿Por qué
razones?

Teniendo en cuenta las consultas realizadas por Sergio sobre la sentencia pronunciada por el Juez
que atiende en la causa “B.J.C. c/D.B., N.R. s/divorcio” y habiendo analizado detenidamente la
sentencia originaria del Juzgado Nº 12 de Buenos Aires, considerando además que éste ha
desestimado en forma total la demanda de divorcio así como también la reconvención deducida por
su esposa en vuestra contra, fundadas ambas en causales subjetivas, y observando que el Juez ha
convertido el litigio en un divorcio por causa objetiva de la separación de hecho sin voluntad de
unirse por más de tres años, cuando el Magistrado solo ha debido limitarse a admitir el divorcio
vincular o su reconvención por las causales subjetivas que fueron esgrimidas por las partes considero
que se debe proceder a la apelación de dicha sentencia, a saber:

1 – La mencionada Sentencia aún es apelable y esto se debe a que la misma no se encuentra

firme, ya que de existir habrá derechos adquiridos a favor del inocente.

2 – En segundo lugar debemos tener en cuenta que a partir de la entrada en vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial, no se acepta ya el divorcio contradictorio. Esta situación es resuelta por el
Art. 7° del Código Civil y Comercia de la Nación, al referirse a la Eficacia Temporal de las leyes, que
dice:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.

Por lo tanto, al contemplar la nueva norma solo el divorcio incausado, el Juez deberá continuar el
proceso conforme a este.

Al establecer un divorcio incausado, se pondrá énfasis en los efectos de éste y no en las causas que
provocaron la ruptura del matrimonio, lo que no significa que se desconozca la existencia de las
mismas, pero que al no ser jurídicamente relevantes quedan eliminadas junto con la necesidad de
explicitar las situaciones que objetivamente denotan la quiebra o el fracaso del matrimonio.

El nuevo Código Civil y Comercial fundamenta el divorcio incausado diciendo que el matrimonio se
basa en un proyecto de vida de pareja en común, por lo tanto, si uno de los cónyuges no está
dispuesto a continuar con ese proyecto el matrimonio no puede sostenerse.

2. En caso afirmativo, ¿cómo fundamentaría la pretensión de su cliente o qué argumentos utilizaría

en la redacción de la expresión de agravios?

Presentaría ante el Juzgado correspondiente el escrito de apelación de sentencia, citando lo

mencionado en el Art. 7° del Código Civil y Comercial de la Nación a los efectos de solicitar al Juez
interviniente se continúe dicho proceso conforme a la nueva legislación vigente.

En el citado escrito fundamentaría la solicitud del divorcio incausado, por parte de mi representado
(divorcio unilateral), diciendo que ya no está dispuesto a continuar con el proyecto de matrimonio,
sin dar explicaciones sobre la petición de divorcio ni tampoco sobre las causales que lo llevaron a tal
determinación.

En forma conjunta al escrito presentaría el Convenio regulador sobre los efectos del divorcio tales
como atribución de vivienda, cuidado personal de los hijos, régimen de comunicación, etc., a los
efectos de que sea evaluada por el Juez de Cámara y quedando a disposición de la audiencia que fije
a las partes.

Todo ello conforme lo dispuesto por el Art. 438 , en cuanto a los Requisitos y procedimientos del
Divorcio que al respecto nos dice:

“ Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados
de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por
uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se
fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se
estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si

existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”.