ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA PORCION

LEGITIMA DE LOS HEREDEROS FORZOSOS ESTABLECIDA

EN EL ARTICULO 3593 DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO, A
PARTIR DE SU CONCEPCION EN EL DERECHO ROMANO

“Lorsque le père de famillie laisse des ascendents et des enfants,

il est une loi naturelle qui ne lui permet pas
d` épuisser en liberalités
arbitraires la totalité de son patrimoine. La raison, l` affection,
l` interet de la famille élèvent la voix pour qu`il assure à ses
auteurs et à ses enfants une part raisonnable de ses biens”
(Troplong, Testamènts, T. II, art. 913)

El Código Civil argentino consagra el instituto de la legítima de los

herederos forzosos, al que define como “un derecho de sucesión
limitado a determinada porción de la herencia” (cf. art. 3591 Cód.
Civil).
Esta porción que la ley asegura a los herederos forzosos había sido
reconocida en el código Napoleón, que prefirió denominarla con el
nombre de “reserva”.
Señala Troplong en la obra citada que la expresión “reserva” se
fundamenta en exigencias del derecho positivo, mientras que la expresión
“legítima” es dada por la naturaleza, es decir “Quoddam naturale
debitum”. De todas formas el Código francés optó por emplear la
denominación genérica de “reserva” sin dar mayores explicaciones.
El monto de esa porción legítima, objeto de discusión en el derecho
moderno, ha sido establecido en artículo 3593 del Código Civil argentino en
“… cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y
de los que éste hubiere donado…”.

En particular, en este trabajo nos ocuparemos del problema relativo al

monto de esa porción legítima a partir de su concepción en el derecho romano.

1. Como es sabido, lo que hoy denominamos genéricamente como "la

legítima", es una institución que surge en Roma a partir del procedimiento
especial (no era propiamente una actio) llamado la querella inofficiosi
testamenti, aparecida en algún momento del siglo I a. C.

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 Aquí me ocuparé de uno de los aspectos que tuvo la llamada "legítima", y
es el relativo al monto de la misma, analizando las distintas circunstancias que
existieron para el cálculo de la misma. Sin embargo, debemos dejar anotados
ciertos datos esenciales: (a) La introducción de la querella inofficiosi
testamenti fue el resultado de una genial construcción realizada por los juristas
clásicos. Se interpretaba que el testador, debía dejar en su testamento a sus
familiares cercanos una determinada porción de bienes, salvo que existieran
causas que justificaran su desheredación, o el haberles dejado un monto inferior
a dicha porción, ya habiendo sido instituidos herederos, o por vía de legado o
de donación mortis causa.

Como es sabido, se buscó un argumento retórico, puesto que se

interpretaba que si el testador no obraba así, no había cumplido su officium
pietatis, y sin decir que estaba demente, pues ello hubiera significado la nulidad
del testamento ya que un furiosus carecía de testamenti factio, se lo juzgaba
como que habría obrado color insaniae, argumento o pretexto por el cual se lo
consideraba "como si hubiera estado afectado en su sano juicio"; (b) Los que
podían peticionar por esta querella fueron en principio: (i) los descendientes y
los ascendientes, en forma recíproca, sin hacer distinción entre agnados y
cognados, varones o mujeres (Ulpiano, Dig. 5.2.1; id., 6.2; Paulo, Dig., id., 7;
Inst. Justiniano, 2.18 pr.); (ii) a ellos, por una constitución de Constantino (Cod.
Theod., 2.19.1.2; Cod., 3.28.27), se agregaron los hermanos bilaterales y los
medio hermanos "sanguíneos" (no los "uterinos"), siempre y cuando que
hubieran sido desplazados en sus expectativas hereditarias por una persona vil
(turpis persona); Constantino, loc. cit.; Inst. Justiniano, 2.18.1).

2. La querella clásica debía tramitar por ante el Tribunal de los

Centunviros. Esto le daba una coloratura especial al procedimiento, ya que es
sabido que las causas que tramitaban ante este Tribunal se prestaban para el
lucimiento extremado de los grandes oratores que desarrollaban los artilugios
argumentativos de la retórica.

Se unían a ello las dos circunstancias siguientes: Como la querella no tenía

un origen legal, no estaban especificadas de manera clara (a) cuáles eran las
causas que podrían ser consideradas como justificadas para juzgar la conducta
del testador, (b) ni tampoco cual era la porción de bienes que se podía
considerar suficiente para considerar que el testador había cumplido o no el
officium pietatis.
Ambas cuestiones quedaban así libradas al sentir del Tribunal. Respecto de
la primera, no hubo en la época clásica e incluso posclásica una lista estimativa,

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por lo que los jueces fueron totalmente libres en la apreciación de la gravedad
de los motivos que se podían presentar.

Respecto de la segunda, aunque aparentemente su consideración recaía

en la libre estimación judicial, por una razón práctica, muy prontamente se
recurrió a considerar que los bienes dejados mortis causa, para tornar seguro e
inatacable al testamento, debían ser por lo menos una quarta pars de lo que le
debería corresponder al heredero querellante de su cuota parte en la herencia
ab intestato (Ulpiano, Dig. 5.2.8.6; id., 8; Inst. Just. 2.18.3). Esta
determinación de la quarta pars, según la opinión pacífica de la doctrina, debió
haber sido tomada analógicamente de la prescripción de la lex Falcidia, que
establecía que respecto de los testamentos cargados con legados, había que
reservar al heredero, por lo menos una "cuarta parte" (quarta Falcidia) del
acervo hereditario. Como sabemos, esta lex Falcidia es del año 40 a.C., es
decir una fecha que es contemporánea con la introducción de esta querella
inofficiosi testamenti.

En tren de querer ser preciosistas, no tenemos mayores datos acerca de la

denominación que los primeros juristas clásicos le dieron a esta quarta pars.
Nuestros datos para esa época son muy escasos. Baste con recordar que Gayo
ni siquiera menciona a la querella inofficiosi testamenti. Para ellos, hablar de
legitima portio o de legitima pars era referirse a la porción que le
correspondería a los herederos en la herencia ab intestato. Podemos en cambio
recurrir a los juristas de la época de los Severos. La expresión que se
manejaba, siempre y cuando dejemos huir la sombra de alguna interpolación,
era quarta debita portionis ("cuarta parte de la porción debida"; Ulpiano, Dig.,
5.2.8.8). Ya en sus Institutas, Justiniano la denomina quarta legitima pars
(Insts. 2.18.3; "cuarta de la parte legítima"). En el fondo esto viene a
corresponder a la realidad, porque lo que se quiere decir es que se trata de la
porción calculada en relación con lo que les hubiera correspondido
"legítimamente" en la herencia ab intestato. El propio Justiniano, la suele
denominar como portio legitima (Cod., 3.28.28; 30-31). Con posterioridad, los
comentadores hablarán directamente de "la legítima", y es así como nos ha
llegado hasta nosotros.

3. De este modo el heredero que se querellaba para que el testamento fuera

declarado inofficiosum, tenía que demostrar que había recibido menos de una
quarta pars de la porción hereditaria que le correspondería en la sucesión ab
intestato.

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 Para poder calcular este monto, era necesario primero determinar el
patrimonio del testador. Este debía quedar fijado como el resultado neto de lo
que dejaba el causante en el momento de su fallecimiento (Ulpiano, Dig.,
5.2.8.9; Cod. 3.28.6).

(a) Esto significaba que por un lado había que poner en el activo todos los
bienes. Incluso había que computar aquellos que habían sido legados o
donados mortis causa, puesto que al momento de su muerte todavía
están dentro del patrimonio del testador. También había que incluir
todos los créditos impagos en favor del causante, computándose
también los que estaban pendientes de una condición mientras no se
hubiera decidido el acaecimiento del hecho condicional (Cod. 8.50.5-
12; 8.57.2).

(b) Determinado ello, había que descontar lo que hacía al pasivo de dicho
patrimonio, es decir todas las obligaciones que estaban vigentes.
También se restaban los gastos funerarios y el valor de los esclavos que
se manumitían por el testamento. Ulpiano, (Dig., 5.2.8.9) nos da el
argumento de que las manumisiones no podían ser imputadas al
cómputo de la quarta pars, porque hay que seguir lo que se establece
respecto de la lex Falcidia, para la cual las manumisiones por
testamento no entraban en el cómputo hereditario (Dig., ibid.).

Es así como se llegaba al monto del patrimonio neto. La quarta pars de

lo que le hubiera correspondido al querellante en la herencia ab intestato, debía
ser computada así:

(a) Había que considerar lo que el testador le dejaba al heredero, en caso

de haber sido instituido heredero. (b) También había que sumar lo que
le hubiera sido dejado por otras causas, como por ejemplo por un
legado, un fideicomiso o una donación mortis causa. Lo que no se
computaba eran otras capiones mortis causa, como por ejemplo lo que
recibiera de otro legatario por acrecentamiento de su legado (Inst. Just.
2.18.6; Cod. 3.28.36.1).

4. Un problema se presentó con las donaciones inter vivos realizadas por

el testador en beneficio de algún heredero. La solución general era que las
mismas no debían ser imputadas a la quarta pars ya que en el momento de la
muerte del causante no formaban parte de su patrimonio.

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 Pero frente a este argumento demasiado lógico, se comenzaron a
considerar ciertos casos determinados. El antecedente primero se remonta a la
época del emperador Alejandro Severo. Según nos dice Paulo (Dig., 31.87.3)
este emperador tuvo que resolver la consulta que se le efectuara sobre el caso
de una abuela "que para impedir la querella inofficiosi testamenti...consumió su
patrimonio en las donaciones hechas a su nieto". En el rescriptum en el cual
contestaba Alejandro Severo decidió que "exige la razón que se revoque
respecto de la mitad lo que donó".

Con posterioridad, existieron otras disposiciones por parte de los

emperadores. Así se mencionan en el Código constituciones de los
emperadores Filipo (Cod., 3.29.1; año 245), Valeriano y Galieno (Cod., id., 2;
año 256; id. 3; año 257), Diocleciano y Maximiano (Cod., id. 4-8; Fragm.
Vatic., §§ 270-271; 280-2). En ellas se habla de que el testador ha realizado
donaciones "inmoderadas" (inmoderatae; Fragm. Vatic., § 271; Cod. 3.29.4; 5)
o "enormes" (Fragm. Vat. § 280), o "excesivas" (profundas; Cod., 3.29.7), que
hayan "agotado" el patrimonio del testador. Por ello, los herederos que veían
afectada su quota pars podían reclamar contra estas donaciones por medio de
una querella creada a semejanza de la querella inofficiosi testamenti (ad
similitudinem; Cod. 3.29.2; Cod., id. 9; ad exemplum; Fragm. Vat., § 271). Ya
para la época de Constancio (Cod., id. 9; año 361), esta medida estaba
firmemente admitida.

El procedimiento, si bien los textos no resultan muy claros, parecería que

les estaba permitido a los otros herederos legitimarios, no para anular las
donaciones, sino para "disminuir lo que se donó en razón a la quarta pars" que
pedían los actores (Diocleciano y Maximiano, Cod. id., 8.1).

No cualquier donación inter vivos permitía que fuera atacada por la

querella inofficiosi donationis. Así, (a) se debía tratar de una donación
"inmoderada", y se entendía que era tal cuando por su magnitud que ella
perjudicara "por sí misma" la porción legítima de otro de los herederos. De este
modo, si un testador había hecho la donación, pero luego su patrimonio se
disminuye por otras causas, no le corresponde al heredero legitimario proceder
por la querella. (b) Tampoco cuando el heredero legitimario, pese a la donación
considerada en sí misma, encuentra en la herencia bienes suficientes para
computar su quarta pars (así, Nov. 92,1). Fuera de estos supuestos, el heredero
perjudicado tiene la querella inofficiosi donationis. sin necesidad de probar que
el donante tuvo o no intención expresa de menoscabar su quota pars. Según la
opinión más aceptada, la sentencia de la querella es revocada, no totalmente,

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sino disminuyéndola parcialmente en relación a la conservación de la pars
legitima del querellante.

Ya para la época de Justiniano las donaciones inter vivos deben ser

computadas en la quarta pars del beneficiado (Inst. 2.18.6) pero agrega "tan
solo en aquellos casos de que hace mención nuestra constitución), o por los
demás medios que en las constituciones se contienen". La referencia a "nuestra
constitución" es en relación con varias disposiciones tomadas por Justiniano.
Así, se obliga al heredero (ya testamentario, ya ab intestato) directamente a
colacionar: (a) las donaciones efectuadas por el testador que expresamente
declarara que deben ser imputadas a la pars legitima (Ulp., Dig. 5.2.25 pr.;
Cod. 6.20 pr.; año 529; Cod., 3.28.35.2; año 530;); (b) lo que se le hubiere
dado en vida al hijo para la compra de un cargo en la milicia (ad militiam
emendam; Cod. 3.28.30.2; Cod. 6.20 pr.). Y a ello debemos agregar (c) lo
entregado en dote a la hija, o la donación ante nuptias (propter nuptias) al hijo,
ya aceptada por el emperador Zenón (Cod. 3.28.29, año 475; Cod. 6.20.20 pr.).
Si la dote era excesiva, se permite igualmente una querella inofficiosi dotis, a
semejanza de la querella inofficiosi testamenti (Constancio, Cod., 3.30.1; año
358). Estas son las únicas donaciones que se estaba obligado a colacionar. Las
otras en principio permanecen válidas, salvo que fueran atacadas por la
querella inofficiosi donationis.

5. Justiniano produce sobre este tema del monto de la "legítima" una muy
importante modificación. Ello se produjo con la Novela 18, cap.1. Luego de un
ampuloso prólogo, en el que dice que "con mucha frecuencia nos hemos
maravillado de que a los hijos legítimos y bien intencionados...se les dejen
solamente tres unciae (es decir una quarta pars) y que lo demás quede a la
voluntad de los padres, y que ciertamente los cognados, y los extraños, o los
esclavos con libertad, lo adquieran todo; pero que los hijos, aunque sean
muchos, y aún cuando en nada hayan ofendido a sus padres, queden
confundidos, y se dividan solamente las tres unciae, aún si fueren acaso diez o
más, y sean hijos pobres de un padre rico, mientras vivía".
Por ello, en dicho cap. 1, modificó el monto de las partes legítimas, de
acuerdo con la siguiente disposición: si el testador deja hasta cuatro hijos, la
pars legitima es de cuatro unciae, es decir 1/3 y en caso de tratarse de más de
cuatro hijos, ahora la "legítima" es elevada a seis unciae, es decir 1/2, sin
importar si los bienes los reciben a título de heredero, legado o fideicomiso. Se
entiende que estas porciones legitimarias continúan el régimen tradicional, es
decir como una portio portionis ab intestato.

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 Para establecer el cómputo de la porción legítima, se cuenta el total de los
hijos habidos por el testador, incluidos aquellos que han sido desheredados con
justa causa. Así, p. ej., si el padre tenía cinco hijos, uno de los cuales ha sido
debidamente desheredado, los otros cuatro entrarían en el segundo grupo y les
correspondería 1/2, porque se computa al desheredado. De no tenerlo en
cuenta, serían sólo cuatro y les correspondería menos, es decir 1/3. Esto es lo
que dice el brocardo exheredatus numerum facit ad augendam legitimam (el
desheredado hace número para aumentar la legítima).

El régimen de esta Novela 18 merece algunas consideraciones:

(a) El espíritu del legislador ha sido el establecer dos categorías de tal modo
que si la porción hereditaria ab intestato era de 1/4 o más, la legítima a repartir
sería de 1/3, es decir el caso de hasta cuatro herederos. En cambio, si era
inferior a 1/4 o menos, entonces la legítima se eleva a 1/2, es decir el caso de 5
o más herederos.Sin embargo, se da la particularidad de que siendo 5 los hijos
recibirían 1/10 (1/2 dividido por 5), la cual sería mayor de si por ej., los hijos
son 4, puesto que cada uno de ellos tendría una porción legitimaria individual
de 1/12 (1/3 dividido por 4).

(b) ¿Quienes son los herederos que gozarían de este nuevo monto de legítima?
¿Se refiere sólo a los hijos? ¿O comprende también a los otros legitimarios, es
decir a los ascendientes, hermanos y hermanas germanas o medio hermanos o
hermanas germanas, no los uterinos, siempre que hubieren sido dejados de lado
por una persona de carácter infamante (turpis persona)?

Para algunos, la Novela 18 tuvo por finalidad aumentar la porción legítima

de los descendientes. Se apoyan en que el prólogo de esta Novela demuestra su
preocupación precisamente por los descendientes, y de este modo en el cap. 1,
se describe el régimen para ellos. Además, en la Novela 66, se recuerda en
varias oportunidades (prefacio; cap. 2; cap. 5) el aumento de la legítima para
los hijos. Y finalmente en la constitución 34 del Epitome Novellarum de
Juliano, que dice: "Lo que hemos dicho acerca de los hijos y las hijas, se
mantiene también respecto de las personas de todos los descendientes, a los
cuales por supuesto les está permitido atacar de inoficioso (al testamento)".

En cambio para otros parecen decisivas las palabras finales del cap. 1 de la
Novela 18. Se dice allí que: "Esto (es decir los nuevos montos de la legítima)
debe ser observado respecto de todas las personas respecto de las cuales está
decretado desde un principio por la ley sobre el testamento inoficioso la
porción de la antigua cuarta". Y también, cuando en la Novela 89, cap. 12, § 3,

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referida a la "legítima" de los hijos naturales, dice en la parte final: "Pero si
tuvieren algunos ascendientes, déjenles la porción legítima que la ley y nosotros
hemos constituido".

Nos inclinamos por aceptar, con la mayoría de los intérpretes, que por lo
dicho en estos textos, también los otros legitimarios gozaban del nuevo régimen
de la Novela 18. Si en el capítulo 1 de la misma se refiere principalmente el
caso de los hijos, ello es así por cuanto era necesario establecer el número de
ellos para poder establecer el aumento de la quarta pars, ya a un 1/3 o un 1/2,
puesto que era el caso más complicado. Pero lo dicho in fine de dicho cap. 1 es
decisivo.

Véase que respecto de la legítima de los ascendientes, no se presentaba

normalmente el problema del número, ya que en todo caso no excederían el
número de cuatro que podrían ser llamados ab intestato, por lo que
aprovecharían ahora el aumento de 1/4 a 1/3. En cambio, el número podía
aumentar al existir hermanos, pues estos concurren con los ascendientes, por lo
que en este caso, como la división es per capita, habría que ver si entre todos
eran cuatro o menos, con una legítima de 1/3, o eran más. por lo que la legítima
era en total de 1/2.

La otra acotación que podemos hacer a este régimen de la Novela 18 es que no

se establece nada específico respecto de los nietos. El problema es cómo se
computa la legítima. Por de pronto habría que decir que hay que tener en cuenta
la división per stirpes, y ello para determinar la cuota hereditaria ab intestato.
Pero ello no basta, por cuanto para saber si la porción legítima es de 1/3 o de
1/2, hay que estar a lo que dice la Novela 18 en cuanto al número de los nietos.
La cuestión es complicada y es difícil aventurar la solución. Muchos dejan
planteado el problema sin dar respuesta. Simplemente acoto como es una de las
soluciones dada por los juristas de la Pandectística alemana, que por estar
vigente el Derecho Romano en su país, antes de la aparición del B.G.B (1900),
se veían obligados a encontrar una solución.

Parten de la idea ya dicha del espíritu de la disposición justinianea de que a

una porción intestada importante corresponde una legítima más pequeña (1/3),
y al contrario a una porción menos importante le corresponde una legítima
mayor (1/2).

Supongamos por ej. que hay tres hijos: (A) que vive, (B) y (C) premuertos.
(B) dejó un solo nieto y (C) dejó cuatro nietos. En la herencia ab intestato cada
uno de los hijos tendría 1/3 como cuota sucesoria. De este modo, la legítima de

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(A), es de 1/9 (es decir 1/3 de la tercera parte intestada). Como se han formado
dos estirpes, en el caso del único nieto de (B) como su porción es de 1/3
(superior a 1/4), hay que calcular la legítima en 1/9, igual que en el caso de (A).
En cuanto a los nietos de (C), el tercio intestado hay que dividirlo por cuatro, o
sea que sus cuotas ab intestato serían de 1/12 y sus legítimas, dado que es una
cuota inferior a 1/4, hay que calcularla en la mitad, o sea el segundo grupo, por
lo que sería de 1/24 respecto de todo el patrimonio.

Pero este ejemplo que he tomado del romanista italiano N. De Crescenzio

(Digesto Italiano, v. 22, terza parte, p.120, sobre la base los autores alemanes
Weinig, Mülenbruch, Vangerow, allí cits.), es sólo una muestra de la
interpretación obligada para ellos de tener que aplicar la Novela 18, pero éste
como otras soluciones de la Pandectística germana, no significa necesariamente
cuál haya sido la forma de aplicación en tiempos de Justiniano.

(d) Finalmente, en esta cuestión del monto de la "legítima", hay que tener
en cuenta que por la Novela 115 (caps. 3-4; año 542), los descendientes y los
ascendientes en forma recíproca, fueron tornados directamente en herederos
legitimarios. Debían ser ya instituidos herederos en forma nominativa
(nominatim) o desheredados por una de las causas que ahora figuran
expresamente en dicha Novela (caps. 3-4). No bastaba que se les hubieren
dejado bienes por otros medios (legados, fideicomisos o donaciones). Era
necesario que figuraran como herederos en el testamento ya para instituirlos
tales o ser desheredados por alguna de las causas legales. De lo contrario, el
testamento era invalidado por inoficioso, y caía.
Bastaba con que hubiesen sido instituidos herederos aunque fuera en forma
simbólica o por una cosa cierta (ex certa res). En ese caso, cuando el testador
no completaba la pars legitima, se podía rectificar el testamento y lograr el
suplemento de su cuota hasta alcanzar la legítima. Para ello el heredero
legitimario, descendiente o ascendiente, cuenta con la actio ad supplendam
legitimam (Nov. 115, cap. 5).

En cambio, nada se dice en esta Novela 115 de los legitimarios hermanos

germanos o medio hermanos sanguíneos, desplazados por una turpis persona.
Respecto de ellos continúa la posibilidad de actuar por la tradicional querella
inofficiosi testamenti, sin poder reclamar la nulidad del testamento según las
reglas que Justiniano estableció respecto de los descendientes o ascendientes.

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 ALFREDO GUSTAVO DI PIETRO

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