Ed - Acordao - Aije 449-44

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA RELATORA – TRIBUNAL
REGIONAL ELEITORAL DA BAHIA
Processo nº. 0000449-44.2016.6.05.0132
FRANCISCO DE ASSIS ALVES DOS SANTOS e GENIVALDA PINTO DA SILVA,

candidatos eleitos para os cargos de Prefeito e Vice-Prefeita Municipal de Conceição do Coité-
BA, respectivamente, já qualificados nos autos, vêm perante Vossa Excelência, por intermédio
dos seus advogados, devidamente constituídos nos autos, opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA PREQUESTIONAMENTO E

SANEAMENTO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO COM EFEITOS
INFRINGENTES
em face do Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Eleitoral que deu provimento
parcial ao Recurso Eleitoral manejado pela Coligação “A Voz do Povo” (DEM, PRB, PPS,
PMDB, PSDB, PSC e SD), Ewerton Rios D‘Araújo Filho e Renato Souza dos Santos.
1. TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO
O acórdão proferido por este Egrégio Tribunal Regional Eleitoral fora publicado em
30/07/2018, segunda-feira. Assim, nos termos do artigo 275, §1° do Código Eleitoral, o prazo
para a oposição dos presentes embargos esvair-se-á somente em 02/08/2018 (quinta-feira), de
onde decorre a tempestividade do presente recurso.
O recurso é cabível, ainda, por expressa previsão legal – artigo 275, caput, do Código
Eleitoral, em referência ao Código de Processo Civil, artigo 1.022 e incisos – de modo que, por
ser recurso de fundamentação vinculada, deve ser admitido ante a alegação da ocorrência de
uma das hipóteses legais, sendo imperiosa a análise de seu mérito.
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2. DA DECISÃO VERGASTADA
Prevaleceu no julgamento o voto do juízo relator, de modo que o provimento parcial do

recurso se baseou em dois fatos: a compra do voto da Senhora Gilmara Mercês e a compra de
voto do Senhor Robenilton Nascimento. Prevaleceu, ainda, o afastamento da preliminar de
nulidade da audiência realizada.
i. Da suposta compra de voto da Senhora Gilmara Mercês
A tese prevalecente no Acórdão vergastado entendeu pela ocorrência da compra de voto

da Senhora Gilmara Mercês e pela aplicabilidade do artigo 41-A da Lei das Eleições à hipótese.
A prova existente nos autos sobre tal fato é exclusivamente a informação prestada pela
Eleitora Gilmara Mercês, ouvida em termos de declarações, e o testemunho de Luzinete da
Cunha.
O suposto fato teria ocorrido na residência da Sra. Gilmara Mercês e seu voto teria sido
comprado pelo Advogado Leonardo Guimarães através de um vale-gás.
A Doutora relatora indicou que o Sr Leonardo é “pessoa notoriamente ligada aos

candidatos investigados”; o Doutor Diego Castro indicou que o Sr. Leonardo é pessoa
“reconhecidamente vinculada aos recorridos”, o Doutor Rui Barata indicou que restou
demonstrada a “anuência dos recorridos”, e o Desembargador Jatahy Júnior indicou que o Sr
Leonardo seria “pessoa ligada diretamente aos recorridos”.
ii. Da suposta compra do voto do Senhor Robenilton Nascimento
A tese prevalecente no Acórdão vergastado entendeu pela ocorrência da compra de voto

do Senhor Robenilton Nascimento e pela aplicabilidade do artigo 41-A da Lei das Eleições à
hipótese.
A prova existente nos autos sobre tal fato é exclusivamente a informação prestada pelo
eleitor Robenilton Nascimento, ouvido em termos de declarações, e o testemunho de Josemário
de Jesus.

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O suposto ilícito consistiria na devolução do veículo de Robenilton, anteriormente
apreendido pela Polícia Militar, em troca do voto do próprio Robenilton.
Os responsáveis pela suposta oferta foram, segundo posto no acórdão, “Loy Barbeiro” e
“Bozinho”, identificados somente a través destes nomes e indicados pela Doutora Relatora, pelo
Desembargador Jatahy Júnior e pelos Doutores Diego Castro e Rui Barata como “cabos
eleitorais” dos Recorridos.
A Doutora Relatora indicou, por fim, que restaram presentes “fortes indícios de que
houve a interferência do primeiro investigado para incontroversa liberação irregular do veículo”.
É esta a única afirmação sobre relação entre os ora Embargantes e o fato supostamente
ocorrido.
iii. Da ausência de nulidade da audiência realizada
O Acórdão ora infirmado concluiu, nos termos do voto da Doutora Relatora, por não
acolher a argüição de nulidade na realização da audiência de instrução. Entendeu-se pela não
anulação da audiência em virtude da violação ao artigo 22, V da Lei Complementar 64/90, que
indica o lapso prazal de 5 dias de antecedência entre a marcação e a realização da audiência para
inquirição de testemunhas. O entendimento foi baseado na existência de intimação via–email em
momento anterior e na suposta ausência de prejuízo.
3. DA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E PREQUESTIONAMENTO

DO ARTIGO 41-A DA LEI 9.504/97 – PARTICIPAÇÃO/CIÊNCIA/ANUÊNCIA
DO CANDIDATO
O artigo 41-A da Lei 9.504/97, base para a ação/condenação ocorrida nestes autos, pode
ser assim destrinchado para análise de sua essência:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio,
vedada por esta Lei, o candidato (1) doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor (2),
com o fim de obter-lhe o voto (3), bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza,
inclusive emprego ou função pública (2), desde o registro da candidatura até o dia da
eleição (4), inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do

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registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei
Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.
O artigo revela requisitos para o aperfeiçoamento do tipo e, assim, para a condenação.
O primeiro deles diz respeito àquele que pratica o ato. O artigo 41-A expressamente se
refere ao “candidato” e, embora possível que tal ato seja realizado por interposta pessoa, faz-se
necessário que também o seja pelo candidato, ainda que de forma mediata.
Exige-se assim, para que o candidato seja eleitoralmente responsabilizado pelo artigo 41-A,
“que se demonstre a existência de liame entre o seu agir e o aludido fato (...) de modo que a culpa (em sentido
amplo) do candidato deve ser evidenciada, pois, se isso não corresse, sua responsabilização se fundaria em mera
presunção.” (GOMES, 201, p. 726).
O Tribunal Superior Eleitoral indica da mesma forma:
ELEIÇÕES 2012. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. TESTEMUNHA.

ÍNDIGENA. INTEGRAÇÃO. REGIME TUTELAR. CERCEAMENTO DE
DEFESA. INDEFERIMENTO. PROVA. RELEVÂNCIA. ESCRITURA
DECLARATÓRIA. VALOR PROBANTE. PROVA. INSUFICIÊNCIA. CASSAÇÃO.
REFORMA.
4. Depoimentos colhidos sem a observância do contraditório, escrituras unilaterais e
quatro depoimentos prestados em juízo sem a tomada de compromisso em razão da
parcialidade dos informantes não são provas incontestes e suficientes para se chegar à
cassação do mandato. Precedentes.
5. A desnecessidade de comprovação da ação direta do candidato para a
caracterização da hipótese prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 não significa
dizer que a sua participação mediata não tenha que ser provada. Por se tratar de
situação em que a ação ou anuência se dá pela via reflexa, é essencial que a prova
demonstre claramente a participação indireta, ou, ao menos, a anuência do
candidato em relação aos fatos apurados. 6. A afinidade política ou a simples
condição de correligionária não podem acarretar automaticamente a
corresponsabilidade do candidato pela prática da captação ilícita de sufrágio, sob
pena de se transmudar a responsabilidade subjetiva em objetiva. Recursos
especiais providos para reformar o acórdão regional.
(Recurso Especial Eleitoral nº 60369, Acórdão, Relator(a) Min. Henrique Neves Da Silva,
Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Volume , Tomo 151, D ata
15/08/2014, Página 145)
Voltemos aos autos para analisar sob esta ótica os dois fatos postos no acórdão como
suficientes para a condenação.

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Com relação à suposta compra de voto da Senhora Gilmara, é manifesta a omissão do

acórdão e a inauguração de nova interpretação por este Egrégio TRE do artigo 41-A da Lei das
Eleições.
O suposto comprador do voto é o Advogado Leonardo Guimarães.
Sobre este, a Doutora relatora indicou que o Sr Leonardo é “pessoa notoriamente ligada
aos candidatos investigados”; o Doutor Diego Castro indicou que o Sr. Leonardo é pessoa
“reconhecidamente vinculada aos recorridos”, o Doutor Rui Barata indicou que restou
demonstrada a “anuência dos recorridos” com sua conduta, e o Desembargador Jatahy Júnior
indicou que o Sr Leonardo seria “pessoa ligada diretamente aos recorridos”.
O quanto indicado pelos julgadores não consta nos autos, ao nosso ver.
Não há prova, documento ou testemunho, que sequer indique que o Advogado Leonardo
seja “pessoa notoriamente ligada aos candidatos investigados”. Não consta nos autos quem é o
Advogado Leonardo.
A conclusão é, ao nosso entender, data vênia, sem base nos autos.
A única prova que há nos autos é a informação da própria Gilmara Mercês que, em termo
de declarações, aduziu “que o advogado Leonardo Guimarães trabalhava para a campanha do candidato
Assis; que o próprio advogado lhe relatou que trabalhava para a campanha do candidato Assis”.
Ou seja, a única referência nestes autos que liga o suposto “comprador” do voto aos
Recorridos é a informação da eleitora suspeita de que o suposto praticante do ilícito trabalhava
para a campanha dos Recorridos.
Reforce-se que “trabalhar para a campanha” (informação obtida unicamente e

exclusivamente através da declaração de cidadã suspeita) é bastante díspar de ser vinculado,
relacionado ou notoriamente ligado aos Recorridos, ora Embargantes, bem como não faz supor
ampla e genérica anuência dos Recorridos com os fatos tratados nesta demanda.
Assim, resta necessário que (i) se esclareça a base probatória sobre a qual foi assentada a
conclusão de que o Advogado Leonardo é pessoa “notoriamente ligada aos investigados”/

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“reconhecidamente vinculada aos Recorridos”/“ligada diretamente aos Recorridos”, ou praticou
atos com a “anuência dos Recorridos”; (ii) seja prequestionado o artigo 41-A para que se
esclareça sua incidência e a compreensão proferida na decisão vergastada quanto ao liame
necessário entre a conduta praticada por terceiro e o candidato. Basta tão somente o suposto
comprador do voto tenha feito campanha para o candidato para que este seja condenado? Estes
Embargantes e Egrégio Tribuna Superior Eleitoral entendem que não, de modo que, para a
configuração do ilícito, “a participação ou anuência do candidato deve ser precisa,
contundente e irrefragável”. Veja-se:
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CANDIDATOS A PREFEITO

E VICE-PREFEITO. CONDUTA VEDADA, CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO E
ABUSO DE PODER. DECISÃO REGIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME
IMPOSSIBILIDADE.
1. A Corte Regional Eleitoral, após detida análise da prova dos autos, entendeu, à
unanimidade, não comprovados os ilícitos eleitorais imputados no âmbito de ação de
investigação judicial eleitoral, conclusão que para ser revista exigiria o reexame de fatos e
provas, vedado nesta instância especial (Súmulas 7 do STJ e 279 do STF).
2. Na hipótese da infração descrita no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, cujas consequências
jurídicas são graves, a prova do ilícito e da participação ou anuência do candidato deve
ser precisa, contundente e irrefragável, como exige a jurisprudência deste Tribunal.
3. A regra do art. 41 da Lei nº 9.504/97 destina-se aos candidatos, ainda que se admita a sua
participação indireta ou anuência quanto à captação ilícita de sufrágio. Não há como,
entretanto, aplicá-la em relação a quem não é candidato, sem prejuízo de apuração do fato
em outra seara. Precedentes: REspe nº 39364-58, Min. Cármen Lúcia, DJE de 3.2.2014; AG
nº 5881, Min. Cezar Peluso, DJE 22.6.2007; AI nº 11453-74, Min. Marcelo Ribeiro, DJE
17.10.2011.
Agravo regimental a que se nega provimento
(TSE, AgR-AI nº 21284/SE, rel. Min. Henrique Neves, julgado em 07.10.2014, grifos
nossos)
Espera-se ainda que, ao se reconhecer a inexistência de vínculo entre a atuação dos

Embargantes e a suposta compra de voto da Sra. Gilmara Mercês, sejam conferidos efeitos
infringentes ao Acórdão recorrido para que se reconheça a não incidência do Artigo 41-A da Lei
das Eleições.
ii. Da suposta compra do voto do Senhor Robenilton Nascimento

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Com relação à suposta compra de voto do Senhor Robenilton, há também omissão e
contradição do acórdão e a inauguração de nova interpretação por este Egrégio TRE do artigo
41-A da Lei das Eleições.
A vantagem foi supostamente oferecida por “Loy Barbeiro” e “Bozinho”.
A Doutora Relatora indicou que há “fortes indícios de que houve a interferência do

primeiro investigado para incontroversa liberação irregular do veículo” e, ao mesmo tempo,
indicou também que “verifica-se que a indevida liberação do carro não restou suficientemente
esclarecida”.
Para condenar os ora Embargantes pela conduta supostamente praticada por Loy e
Bozinho, Doutor Rui Barata indicou que estes “atuaram como cabos eleitorais” dos candidatos;
Doutor Jatahy Júnior indicou que estes “apoiavam o candidato Assis” e que fizeram a oferta em
troca do “voto e de apoio político aos candidatos recorridos”. Doutor Diego Castro não
relacionou a conduta ou Loy e Bozinho aos candidatos, tão somente indicou que Loy e Bozinho
pediam votos para os Recorridos.
Há contradição evidente.
Como pode haver fortes indícios da participação do primeiro embargante para a liberação
do veículo se a indevida liberação do carro não restou suficientemente esclarecida?
O acórdão – considerem-se aqui todos os votos citados – se abstém de indicar a situação

do veículo (o fato ocorrido) e, assim, de forma flagrante, se abstém de indicar qual a relação dos
Embargantes com os fatos.
Mais que isso, não há prova ou sequer se informa nos autos qualquer indício de ciência,
participação ou anuência dos Embargantes com o fato supostamente ocorrido.
O único elemento que existe nos autos a conectar Bozinho e Loy aos Embargantes é a
afirmação de Robenilton, na condição de informante (não compromissado), que disse “que via
Loy e Bozinho em atos de campanha, mas nunca o viu em companhia do candidato Assis”, fora
o conteúdo da plotagem do veículo.
Sobre o veículo, importa fazer ressalvas.

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Há nos autos unicamente a comprovação de que o veículo foi apreendido pela Polícia
Militar. Não consta a entrada ou saída em qualquer pátio. Assim, qualquer construção que
pressuponha a atuação de algum cidadão para a liberação do veículo, precisa demonstrar como o
veículo foi liberado, de onde foi liberado e por quem. Fora disso, temos presunções que não
parecem interessar ao processo.
De outra via, a certeza que se tem é que a apreensão do veículo foi feita por órgão estadual
e que eventual recolhimento e liberação se daria por órgão também estadual. Deste modo, a
ilação que se tentou construir de que os Embargantes teriam agido para liberar o veículo, além
de completamente destituída de prova (que os Embargados demonstrem nos autos qual!), caso
fosse verdade, incorreria na hipótese de abuso de poder político, a exigir a potencialidade lesiva
para configuração do ilícito, e não na hipótese posta no artigo 41-A da Lei das Eleições.
Assim, resta necessário que se esclareça (i) o que é imputado aos Embargantes; qual ato
foi praticado ou qual é o fato com o qual anuíram ou participaram na suposta compra de voto
do Sr. Robenílton; (ii) seja prequestionado o artigo 41-A para que se esclareça sua incidência e a
compreensão proferida na decisão vergastada quanto ao liame necessário entre a conduta
praticada por terceiro e o candidato. Se algum eleitor pede para terceiro votar com seu grupo
político em troca de vantagem (hipótese não comprovada nos autos) resta atendida a hipótese
do artigo 41-A para cassação do mandato do eleito? É possível condenar com base em “fortes
indícios de que houve a interferência de investigado”? Estes Embargantes e Egrégio Tribunal
Superior Eleitoral entendem que não, eis que “para a responsabilização do candidato, não
basta a mera presunção da anuência ou do conhecimento do fato”. Vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2010. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO

ILÍCITA DE SUFRÁGIO. DEPUTADO ESTADUAL. TRANSPORTE GRATUITO DE
ELEITORES. FRAGILIDADE DAS PROVAS. ANUÊNCIA NÃO COMPROVADA.
DOAÇÃO. FINALIDADE ELEITORAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.
DESPROVIMENTO.
1. Diante das contradições verificadas entre a prova colhida em sede inquisitorial e as obtidas
na via judicial, o acervo probatório coligido aos autos não se mostra apto a embasar
condenação prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97.
2. No caso concreto, o conjunto probatório dos autos é insuficiente para comprovar que a
candidata praticou ou anuiu com a prática do ilícito descrito no art. 41-A da Lei nº 9.504/97.
3. Consoante já decidiu esta Corte, para a responsabilização do candidato, não basta a
mera presunção da anuência ou do conhecimento do fato. (...)
5. Recurso desprovido.

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(TSE, RO nº 140067/AC, rel. Min. José Antônio Dias Toffoli, julgado em 13.3.2014, grifos
nossos)
Deste modo, esperando-se seja reconhecida a inexistência de vínculo entre a atuação dos
Embargantes e a suposta compra de voto do Sr. Robenilton, requer sejam conferidos efeitos
infringentes a estes Embargos e se reconheça a não incidência do Artigo 41-A da Lei das
Eleições à espécie.
4. DA CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E PREQUESTIONAMENTO

DO ARTIGO 41-A DA LEI 9.504/97 E DO ARTIGO 41-A, §1° – DOAR,
PROMETER OU OFERECER AO ELEITOR BEM DE QUALQUER
NATUREZA E A NECESSIDADE DO DOLO – ESPECIAL FIM DE AGIR.
Continua-se na análise do tipo posto no artigo 41-A e, agora, de seu parágrafo primeiro.
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio,
vedada por esta Lei, o candidato (1) doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor
(2), com o fim de obter-lhe o voto (3), bem ou vantagem pessoal de qualquer
natureza, inclusive emprego ou função pública (2), desde o registro da candidatura
até o dia da eleição (4), inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e
cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei
Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.
§ 1° Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos,
bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.
Para a configuração do tipo, assim, necessário a certeza e a definição sobre a configuração

de uma ou mais das condutas indicadas, a certeza e a definição sobre a vantagem pessoal ou bem
oferecido ou entregue, e ainda a certeza e a definição acerca do fim especial de agir dos
Embargantes. Observe-se:
(...) Com efeito, para a caracterização da captação ilícita de sufrágio é indispensável, em razão
da gravidade da penalidade aplicada, a presença de provas hábeis a comprovar a prática de
atos em troca de votos. Nesse sentido, os seguintes acórdãos desta Corte:
"Para que se caracterize a captação ilícita de votos, é necessária a comprovação de

que o candidato praticou ou permitiu que se praticasse ato descrito no art. 41-A da
Lei nº 9.504/97. A aplicação da penalidade por captação ilícita de sufrágio, dada sua
gravidade, deve assentar-se em provas robustas, e não em vagos indícios e
presunções" (REspe 21.390/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros).
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"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SEGUIMENTO NEGADO. ART
41-A DA LEI Nº 9.504/97.
1. Não prospera agravo regimental contra decisão monocrática que nega seguimento a
recurso especial por entender correto o acórdão de segundo grau, ao definir que a
cassação do registro ou do mandato, com fundamento no art. 41-A da Lei nº 9.504,
de 1997, só pode ocorrer quando existir prova robusta e inconteste da captação
ilícita de sufrágio. (...)
4. Negativa de seguimento do recurso especial que se impõe.
5. Agravo Regimental não provido" (REspe 25.535/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de
8/8/2006).
" (...) A imposição das sanções do art. 41-A há de ter suporte em prova inabalável de
que o beneficiário praticou ou anuiu com a prática das condutas ali tipificadas"
(AgR-REspe 25.560/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa). (...)
(TSE, RCED nº 760/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 16.12.2009, grifos
nossos)
Voltemos aos autos para analisar sob esta ótica os dois fatos postos no acórdão como
aptos à condenação.
Como já dito, o único elemento de prova constante nos autos sobre tal fato é a
informação da própria Gilmara Mercês – eleitora suspeita, ouvida, pois, sem compromisso – e
da testemunha Luzinete.
As eleitoras entraram em contradição sobre os elementos essenciais do núcleo do tipo

posto no artigo 41-A das Eleições: o bem oferecido e o pedido de voto.
Gilmara Mercês informou “que foi procurada por Dr. Leonardo Guimarães para mudar sua opção
de voto” e “que recebeu um “vale-gás”, para retirar o botijão na COPAGAS”, ao passo em que
Luzinete testemunhou que “Dr., Leonardo falou com Gilmara pra ela conseguir de 10 a 15 pessoas para
reunir na casa dela e comprar os votos” e que Gilmara informou que “recebeu um vale-gás e um frasco de
amoxilina; que a declarante apenas brincou com Gilmara que tinha recebido um vale-gás e o remédio”.
Ou seja, de uma fonte de prova e da informação prestada em juízo por uma eleitora
suspeita, únicos elementos postos aos autos, surge dúvida sobre o que foi oferecido/dado e qual

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o pedido daquele que comprovou voto. A dúvida impede a condenação e a inconsistência, ao
contrário do que indica o acórdão, por repousar em elemento essencial do tipo, é relevante.
Ademais, as eleitoras sequer citaram ou falaram sobre qualquer relação dos Embargantes
com o ocorrido.
Assim, cumpre seja (i) esclarecido qual bem supostamente foi dado à eleitora Gilmara
Mercês e o que lhe foi pedido em troca, no entender deste juízo; (ii) com base em que
elementos ou de onde se extrai o fim de obter voto dos Embargantes, eis que sequer há menção
à ciência, anuência ou relação destes com o ocorrido. Observe-se que não se trata aqui da
suposta relação entre os Embargantes e o suposto comprador de voto (relação não
comprovada), mas do especial objetivo dos Embargantes de que o advogado citado
deliberadamente comprasse o voto da eleitora. Onde consta tal elemento nos autos?
Como estes Embargantes não encontraram tal elemento nos autos, espera-se que este MM
Juízo também perceba que ali não consta, conferindo efeitos infringentes a estes Embargos e
indicando a impossibilidade de que o fato ora tratado enseje a condenação dos Embargantes
com base no artigo 41-A das eleições.
ii. Da suposta compra de voto do Senhor Robenilton Nascimento
Com relação à suposta compra de voto do Senhor Robenilton, a vantagem oferecida

parece ter sido a liberação do veículo.
Ocorre que a suposta liberação não foi vinculada a um pedido de voto, ou obtida neste
necessário intento, eis que, segundo a única testemunha compromissada ouvida sobre o fato, o
Sr. Josemário, “Loy não disse que era uma obrigação de Robenilton votar no outro candidato”. Mais que
isso, nada sobre o suposto intento de obter o voto é atribuído aos Embargantes, eis que não é
sequer indicada por meio de prova alguma relação entre o suposto fato e os Embargantes.
O esclarecimento e o prequestionamento do Artigo 41-A e seu §1°, neste ponto, diz

respeito a qual ato ou fato se entende como consubstanciador do especial fim de agir para que se
tenha como ocorrida a captação de sufrágio pelos Embargantes, ainda por intermédio de

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interposta pessoa. Em síntese: de onde se extrai(u) que os Embargantes agiram para obter o
voto do Senhor Robenilton?
Como se entende não haver nos autos elemento que indique ação, ciência ou anuência dos
Embargantes para a suposta compra de voto de Robenílton, é que se espera sejam conferidos
efeitos infringentes ao presente Acórdão para que seja considerado o fato em análise inidôneo a
configurar a condenação dos embargantes com base no artigo 41-A da Lei das Eleições.
5. DA OMISSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41-A DA

LEI DAS ELEIÇÕES QUANTO À ROBUSTEZ DA PROVA E DO
PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 368-A DO CÓDIGO ELEITORAL
Há, data vênia, imprecisão no Acórdão quanto à prova necessária e quanto à prova
suficiente para caracterizar a ocorrência da captação ilícita de sufrágio pelos Embargantes
através de terceira pessoa.
Ante a dispersão dos votos, remanesce dúvida sobre a exata compreensão da extensão do
artigo 368-A atribuída pelo Acórdão. Mais que isso, necessário seja esclarecido e desvelado qual
prova se entendeu robusta a ponto de ensejar a condenação com base no Artigo 41-A da Lei das
Eleições, partindo-se do pressuposto de que há exigência de prova robusta para tanto.
O artigo 368-A do Código Eleitoral assim está posto:
Art. 368-A. A prova testemunhal singular, quando exclusiva, não será aceita nos processos
que possam levar à perda do mandato.
Com efeito, é consagrado o entendimento de que a condenação com base no artigo 41-A
da Lei das Eleições pressupõe prova robusta da ocorrência dos fatos formadores do tipo.
Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE

SUFRÁGIO. PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA. ABUSO DE PODER ECONÔMICO.
NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO.
1. Consoante jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a condenação por
captação ilícita de sufrágio exige prova robusta e não pode ser baseada em mera
presunção. Precedentes.
2. Na espécie, a distribuição pontual de 50 camisetas a cabos eleitorais e à equipe de
campanha não configura vantagem oferecida a eleitor. Isso porque se trata de "mecanismo
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de organização de campanha" (RO 1507, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de
1º.10.2010).
3. Desse modo, também não se configura o suposto abuso de poder econômico, que exige
comprovação da "utilização excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de recursos
materiais ou humanos que representem valor econômico, buscando beneficiar candidato,
partido ou coligação, afetando a normalidade e a legitimidade das eleições" (AgRg no RCED
580, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 1º.11.2011).
4. Agravo regimental não provido.
(TSE, AgR-RO nº 167589/RO, rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 30.9.2015,
grifos nossos)
Acerca do prequestionamento do Artigo 368-A, necessário tratar de questão comum aos

fatos considerados ocorridos.
A suposta compra de voto da Senhora Gilmara Mercês é baseada exclusivamente na oitiva

da própria Gilmara, ouvida em termos de declarações por ser suspeita, e no testemunho da Sra
Luzinete. Já a suposta compra de voto do Sr Robenilton Nascimento tem como elemento de
prova a informação prestada pelo próprio Sr. Robelinton, ouvido em termos de declarações por
ser suspeito, e pelo testemunho do Sr. Josemário de Jesus.
Considerando tal questão, a Doutora Relatora entendeu não ser incidir a previsão do
Artigo 368-A do Código Eleitoral, por entender que a situação fática restou suficientemente
evidenciada.
O primeiro ponto é prequestionar o voto da eminente Doutora Relatora: uma única

testemunha somada à declaração de um informante – pessoa suspeita – é suficiente para
comprovar fato apto a cassar um mandato nos termos dos artigos 368-A do Código
Eleitoral e 41-A da Lei das Eleições?
A questão é relevante.
A suspeição é elemento que fulmina a imparcialidade necessária à informação prestada em

juízo, tanto que o informante, interessado na causa, é desobrigado de falar a verdade. Por
conseguinte, em que pese certa liberdade na apreciação da prova, entende-se que o ordenamento
estabelece maior grau ao valor probatório do depoimento de testemunha, em detrimento do
depoimento de mero informante. E a conclusão é óbvia, eis que o informante, se imparcial
fosse, seria considerado testemunha e seria compromissada.

13
Tal questão remonta à interpretação do artigo 368-A na medida em que, no nosso
entender, ao exigir que o fato ensejador da cassação de mandato não seja comprovado
exclusivamente por uma única testemunha, o ordenamento requer outro meio de prova de, ao
menos, igual valor, seja ele outra testemunha, documento, depoimento pessoal, prova pericial ou
inspeção judicial, mas jamais meio de prova de valor inferior à própria prova testemunhal.
Em síntese, o artigo 368-A do Código Eleitoral, ao impossibilitar a cassação de

mandato com base em apenas uma única testemunha, exige que, caso seja utilizada
exclusivamente a prova testemunhal, ao menos duas testemunhas atestem o fato
ensejador da cassação de mandato. Tal exigência impossibilita a cassação de mandato
com base em uma testemunha e um informante por mais peso que seja conferido à
palavra do informante, já que este, por mais crível que possa aparentar, testemunha
nunca será. O informante, ao final, nada mais é que a testemunha que, dada sua
parcialidade, jamais se formou.
Nestes autos, então, os fatos são comprovados exclusivamente em prova testemunhal, e

com base em menos de duas testemunhas, a atrair a impossibilidade de cassação de mandato,
dada a incidência do Artigo 368-A.
Necessário ainda indicar que, dada a dispersão de votos no acórdão vencedor, que o artigo
368-A jamais foi analisado pelos Doutores Diego Castro e Rui Barata, ou pelo Desembargador
Jatahy Júnior, ao passo em que o Doutor Paulo Pimenta, que divergiu da Doutora Relatora,
aplicou o referido artigo para entender impossível a condenação.
Assim, já se percebe a necessidade de prequestionamento do artigo 368-A.
Mais que isso, da análise do artigo 368-A se percebe que mais de uma – ou no nosso
entender ao menos duas – testemunhas, são a prova mínima que se exige para a cassação de
um mandato. Só que, conforme já citado, a prova para cassar um mandato através da ação posta
no artigo 41-A é mais que prova mínima, mas a prova robusta.
Ou seja, caso este juízo entenda que o acervo probatório baseado é uma testemunha e um
informante é suficiente para ensejar uma condenação por atendida exigência do artigo 368-A (o
que não se espera), decerto que tal prova, ao se mostrar a prova mínima necessária à cassação de

14
um mandato, jamais mostrar-se-á suficiente à cassação do mandato por captação ilícito de
sufrágio (artigo 41-A da lei das eleições) eis que, aí, se exige prova robusta.
Assim, resta claro que, ainda que possível fosse cassar mandato com base em uma única
testemunha e um único informante, somente estes elementos não configuram prova robusta
para cassar um mandato com base no artigo 41-A da Lei das Eleições, prova robusta esta que é
imprescindível para a procedência de demandas como a presente.
Deve-se conferir, então efeitos infringentes aos presentes Embargos, para que se
reconheça a impossibilidade de condenação com base no artigo 41-A da Lei das Eleições ante o
acervo probatório posto nestes autos.
Ainda sob tais premissas, analisemos agora o Acórdão, os fatos indicados como suficientes
para a condenação e a prova da qual se valeu para se concluir pela configuração do tipo.
Acima se tratou da impossibilidade da cassação, neste procedimento, com base em uma

testemunha e um informante para o fato.
A questão aqui posta é que alguns dos elementos do tipo do 41-A da Lei das Eleições
sequer são supostamente comprovados por mais que a prova unicamente e exclusivamente
testemunhal, o que torna clara a impossibilidade de cassação do mandato com base no artigo
368-A do Código Eleitoral.
Quanto à suposta compra de voto da Senhora Gilmara Mercês, não há nos autos elemento
que vincule o Advogado Leonardo aos Embargantes. A afirmação genérica de que “Leonardo
trabalhava para a campanha do candidato Assis”, além de insuficiente para caracterizar a anuência,
ciência ou participação dos Embargantes, não pode ser utilizada por que é afirmada
exclusivamente pela informante Gilmara, não sendo corroborada pela testemunha
Luzinete, de modo que não pode ser utilizada para fins de cassação do mandato.
Assim, necessário que conste expressamente no Acórdão que este suposto elemento de
conexão entre os Embargantes e o indicado como comprador do voto é afirmando unicamente
pela informante, bem como que se esclareça se tal informação, provada unicamente por tal meio,
15
é suficiente à condenação. Reconhecendo-se a fragilidade da situação, requer que sejam
conferidos efeitos infringentes ao presente acórdão.
ii. Da suposta compra de voto do Senhor Robenilton Nascimento
Como no subitem acima, põe-se aqui que alguns dos elementos do tipo do 41-A da Lei das
Eleições que sequer são supostamente comprovados por mais que a prova unicamente e
exclusivamente testemunhal, o que torna clara a impossibilidade de cassação do mandato com
base no artigo 368-A do Código Eleitoral.
O suposto pedido de voto não é comprovado pela testemunha, mas tão somente pelo
informante.
Em que pese ter ouvido Loy dizer para Robenilton que “agora você vai votar com a gente”,
Josemário, em juízo, frisou “que Loy não disse que era uma obrigação de Robenilton votar no outro
candidato”, bem como que o suposto pedido de voto somente lhe fora reportado por Robenilton,
mas não presenciado pela testemunha Josemário.
Assim, o dolo específico de obtenção de voto afirmado no acórdão, além de inidôneo à

condenação, não é comprovado por lastro probatório suficiente, o que impede sua utilização
para a cassação de mandato.
Assim, necessário que conste expressamente no Acórdão que este suposto requisito
essencial do Artigo 41-A, relativo ao dolo específico para a obtenção do voto, é afirmado
unicamente pelo informante, bem como que se esclareça se tal informação, provada unicamente
por tal meio, é suficiente à condenação. Reconhecendo-se a fragilidade da situação, requer que
sejam conferidos efeitos infringentes ao presente acórdão.
6. DO PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 5°, PARÁGRAFOS

3°, 4° E 5° DA LEI 11.419/2006 E DO ARTIGO 22, V DA LEI COMPLEMENTAR
64/90.
São dados incontestes postos nestes autos que indicam (i) que a audiência de instrução
fora suspensa por decisão do juízo zonal, conforme decisão de fl. 427; (ii) que decisão proferida
16
nos autos do Mandado de Segurança 0600015-77.2017 ordenou fosse realizada audiência; (iii)
que a audiência de instrução foi agendada para o dia 20/09/2017; (iv) que o despacho que
designou audiência para o dia 20/09/2017 foi publicado no diário oficial em 18/09/2017; (v)
que houve, em 14/09/2017, envio de e-mail para advogados das partes acerca da marcação de
audiência para o dia 20/09/2017.
Estes Embargantes requereram a anulação da audiência em virtude do desrespeito ao

artigo 22, V da Lei Complementar 64/90, que assim indica:
V – findo o prazo da notificação, com ou sem defesa, abrir-se-á prazo de 5 (cinco) dias para
inquirição, em uma só assentada, de testemunhas arroladas pelo representante e pelo
representado, até o máximo de 6 (seis) para cada um, as quais comparecerão
independentemente de intimação;
A Doutora Relatora afastou a preliminar por considerar ausente qualquer prejuízo à

defesa.
Necessário, entretanto, aclarar a matéria.
Primeiro para firmar entendimento de que o artigo 22, V, fora violado, segundo se extrai
da própria decisão, com a marcação de audiência em prazo inferior a cinco dias contados da
publicação. A decisão parece entender que, na espécie, a audiência fora marcada com menos de
cinco dias, mas o que se requer nestes aclaratórios é que tal ponto seja explicitado no acórdão.
Nos termos da tese que pareceu prevalecer no acórdão, a marcação de audiência com
menos de cinco dias entre a publicação e a data designada não impõe nulidade à assentada dada
a suposta ausência de prejuízo. Necessário então que se acolham estes aclaratórios para
que se esclareça se, no entender deste juízo, a violação do artigo 22, inciso V, só gera
nulidade caso demonstrado prejuízo.
Nesta linha, cumpre destacar que o prejuízo aos Embargantes é manifesto.
É que a lei elege o prazo de cinco dias como mínimo para que os advogados possam se
preparar para a audiência. Mais que isso, a situação fica agravada ante a distância dos locais de
atuação dos advogados e o local de realização da audiência, eis que a distância entre Salvador e

17
Conceição do Coité é de mais de três horas em viagem de carro. Os precedentes judiciais sobre a
matéria corroboram com a presente tese:
(...). O prazo de cinco dias previsto no art. 22, inciso V, da LC 64/90 é o mínimo para
designação de audiência. Antecedência essencial para evitar prejuízo à defesa e possibilitar
a apresentação das testemunhas independentemente de intimação. Não observância.
Precedente. Agravo provido. Nulidade da sentença e de todos os atos processuais desde a
realização da audiência de instrução, inclusive. Determinação de retorno dos autos à primeira
instância, para designação de nova audiência e oitiva das testemunhas arroladas.
(TRE-MG, RE nº 88764/MG, rel. Juíza Eleitoral Alice de Souza Birchal, julgado em
20.5.2014, publicado no DJe em 03.6.2014, grifo nosso).
(...) - Com base no art. 22, V, da Lei Complementar 64, de 18/5/1990 (Lei de
Inelegibilidade) deve ser observado prazo de cinco dias de antecedência mínima para
realização de audiência e a intimação da designação desta. (...)
(TRE-MG, RE nº 16879/MG, rel. Juiz Eleitoral Alberto Diniz Júnior, julgado em 25.6.2013,
publicado no DJe em 03.7.2013, grifo nosso).
Conforme informando em sede de Contrarrazões, posto em Mandado de Segurança,

informado na própria audiência e reconhecido pelo próprio acórdão vergastado, não foi possível
aos advogados levar testemunhas para contraditar as testemunhas arroladas pelos Embargados.
O prejuízo, que já se opera ope legis no nosso entender, é manifesto quando se percebe que
a testemunha Luzinete teve contradita indeferida e se tornou testemunha chave para o deslinde
do presente feito. Aos Embargantes, não foi possível instruir devidamente a contradita.
Por outra via, eventualmente, requer seja explicitado que não se considerou válida a
intimação para audiência através de e-mail enviado pelo cartório. É que não se pode considerar o
e-mail como meio válido de intimação, ainda que urgente, nos termos do artigo 5° parágrafos
3°, 4° e 5° da Lei 11.419/2006, assim postos:
Art. 5° As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se
cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial,
inclusive eletrônico.
§ 3° A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias
corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação
automaticamente realizada na data do término desse prazo.
§ 4° Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica,
comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos
do § 3o deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço.
§ 5° Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar
prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de

18
burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua
finalidade, conforme determinado pelo juiz.
Da leitura da lei se percebe que, postas as regras para a intimação eletrônica e a exigência
de até dez dias para a presunção de leitura da comunicação processual enviada por este meio, o
e-mail enviado em 14/09/2017 para advogados das partes não tem valor legal, pelo contrário, é
expressamente contra-indicado pela lei para matérias urgentes.
O TSE se filia ao entendimento ora esposado:
“[...]. Recurso especial eleitoral. Ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública.

Nulidade. Renovação do julgamento. Intimações na forma eletrônica devem obedecer às
disposições do Código de Processo Civil e da Lei n. 11.419/2006. Precedentes. Recurso
provido.” NE: Caso em que a Defensoria Pública da União foi intimada pelo envio de
comunicação via e-mail em endereço eletrônico fornecido pela própria Defensoria. “[...] o
envio de e-mail, nos moldes descritos pelo Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia,
não pode ser considerado intimação, porque não atende às exigências de segurança
estabelecidas pela Lei n. 11.419/2006.”.
(Ac. de 8.9.2011 no REspe nº 826424819, rel. Min. Cármen Lúcia.)
Assim, necessário o esclarecimento, o prequestionamento e, percebida a violação legal

com a análise destes aclaratórios, sejam-lhe conferidos efeitos infringentes para anular o
procedimento desde a realização da audiência de instrução, ordenando ao juízo zonal que realize
outra e remetendo-lhe os autos.
7. PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
i. Sejam conhecidos os presentes Embargos de Declaração;

ii. Em virtude dos efeitos infringentes atribuídos aos presentes embargos em
pontos específicos, sejam intimados os Embargados para que, querendo,
possam se manifestar;
iii. Em virtude dos efeitos infringentes atribuídos aos presentes embargos em
pontos específicos, seja intimado o ilustre Procurador Regional Eleitoral
para que, querendo, se manifeste sobre a matéria;

19
iv. Sejam conferidos efeitos infringentes aos presentes embargos para,
reconhecido o vício procedimental com a violação ao artigo 22, V, da Lei
Complementar 64/90 e 5°, §§ 3°, 4° e 5° da Lei 11.419/2006, seja anulado
todo o procedimento desde o momento anterior à realização da audiência
de instrução, sendo remetidos os presentes autos ao juízo zonal para que
marque nova audiência;
v. Sejam conferidos efeitos infringentes aos presentes embargos para,
reconhecendo a violação aos artigos 41-A; 41-A, §1° da Lei das Eleições;
384-A do Código Eleitoral, alterar o acórdão infirmado e negar
provimento ao Recurso Eleitoral interposto pelos Embargados;
vi. Sejam prequestionados os artigos 41-A; 41-A, §1° da Lei das Eleições;
384-A do Código Eleitoral; 22, V da Lei Complementar 64/90; e 5°, §§
3°, 4° e 5° da Lei 11.419/2006, para fins de futura interposição de
Recurso Especial;
vii. Ademais, que continuem a constar todas as citações, notificações,
intimações e publicações relacionadas com o presente feito em nome do
Bel. Jerônimo Luiz Plácido de Mesquita, OAB/BA nº 20.541.
Nestes termos, pede deferimento.
Salvador-BA, 02 de Agosto de 2018.
_________________________________ _________________________________
Jerônimo Luiz Plácido de Mesquita Yuri Oliveira Arléo
OAB/BA nº 20.541 OAB/BA nº 43.522

20

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA RELATORA – TRIBUNAL

REGIONAL ELEITORAL DA BAHIA

Processo nº. 0000449-44.2016.6.05.0132

FRANCISCO DE ASSIS ALVES DOS SANTOS e GENIVALDA PINTO DA SILVA,

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA PREQUESTIONAMENTO E

Av. Tancredo Neves, 620

Prevaleceu no julgamento o voto do juízo relator, de modo que o provimento parcial do

i. Da suposta compra de voto da Senhora Gilmara Mercês

A tese prevalecente no Acórdão vergastado entendeu pela ocorrência da compra de voto

A Doutora relatora indicou que o Sr Leonardo é “pessoa notoriamente ligada aos

ii. Da suposta compra do voto do Senhor Robenilton Nascimento

A tese prevalecente no Acórdão vergastado entendeu pela ocorrência da compra de voto

Av. Tancredo Neves, 620

iii. Da ausência de nulidade da audiência realizada

3. DA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E PREQUESTIONAMENTO

Av. Tancredo Neves, 620

O artigo revela requisitos para o aperfeiçoamento do tipo e, assim, para a condenação.

O Tribunal Superior Eleitoral indica da mesma forma:

ELEIÇÕES 2012. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. TESTEMUNHA.

Av. Tancredo Neves, 620

Com relação à suposta compra de voto da Senhora Gilmara, é manifesta a omissão do

O suposto comprador do voto é o Advogado Leonardo Guimarães.

A conclusão é, ao nosso entender, data vênia, sem base nos autos.

Reforce-se que “trabalhar para a campanha” (informação obtida unicamente e

Av. Tancredo Neves, 620

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CANDIDATOS A PREFEITO

Espera-se ainda que, ao se reconhecer a inexistência de vínculo entre a atuação dos

ii. Da suposta compra do voto do Senhor Robenilton Nascimento

Av. Tancredo Neves, 620

A vantagem foi supostamente oferecida por “Loy Barbeiro” e “Bozinho”.

A Doutora Relatora indicou que há “fortes indícios de que houve a interferência do

O acórdão – considerem-se aqui todos os votos citados – se abstém de indicar a situação

Sobre o veículo, importa fazer ressalvas.

Av. Tancredo Neves, 620

RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2010. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO

Av. Tancredo Neves, 620

4. DA CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E PREQUESTIONAMENTO

Para a configuração do tipo, assim, necessário a certeza e a definição sobre a configuração

"Para que se caracterize a captação ilícita de votos, é necessária a comprovação de

i. Da suposta compra de voto da Senhora Gilmara Mercês

As eleitoras entraram em contradição sobre os elementos essenciais do núcleo do tipo

Av. Tancredo Neves, 620

ii. Da suposta compra de voto do Senhor Robenilton Nascimento

Com relação à suposta compra de voto do Senhor Robenilton, a vantagem oferecida

O esclarecimento e o prequestionamento do Artigo 41-A e seu §1°, neste ponto, diz

Av. Tancredo Neves, 620

5. DA OMISSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41-A DA

O artigo 368-A do Código Eleitoral assim está posto:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE

Acerca do prequestionamento do Artigo 368-A, necessário tratar de questão comum aos

A suposta compra de voto da Senhora Gilmara Mercês é baseada exclusivamente na oitiva

O primeiro ponto é prequestionar o voto da eminente Doutora Relatora: uma única

A suspeição é elemento que fulmina a imparcialidade necessária à informação prestada em

Av. Tancredo Neves, 620

Em síntese, o artigo 368-A do Código Eleitoral, ao impossibilitar a cassação de

Nestes autos, então, os fatos são comprovados exclusivamente em prova testemunhal, e

Assim, já se percebe a necessidade de prequestionamento do artigo 368-A.

Av. Tancredo Neves, 620

i. Da suposta compra de voto da Senhora Gilmara Mercês

Acima se tratou da impossibilidade da cassação, neste procedimento, com base em uma

ii. Da suposta compra de voto do Senhor Robenilton Nascimento

Assim, o dolo específico de obtenção de voto afirmado no acórdão, além de inidôneo à

6. DO PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 5°, PARÁGRAFOS

Estes Embargantes requereram a anulação da audiência em virtude do desrespeito ao