TENTATIVA

El art. 42 consagra un dispositivo legal amplificador de la tipicidad que permite abarcar delitos incompletos al
transformar en típicas las conductas que carecen de su faz objetiva y subjetiva; la tentativa. Ésta es una anticipación
punitiva que queda limitada a los comienzos del peligro de lesión y llega hasta el momento anterior a la consumación.

Elementos tentativa
Fin a cumplir un delito
determinado (respetando
Art. 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo principio de legalidad)
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44
Irrupción: circunstancias
ajenas a la voluntad

Hay tipos que exigen lesiones para bienes jurídicos, como lo son los delitos de lesión o de resultado, y hay delitos de
peligro que se conforman con el solo peligro para el bien jurídico. La tentativa es una forma de delitos de peligro. Con la
tentativa se sintetiza una formula general que criminaliza en razón del peligro de lesión.

La pena para la tentativa se establece en el Art. 44, que reza en su primer párrafo: “la pena que correspondería al
agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”. De esto, la mayor parte de la doctrina
argentina entiende que debe reducirse de un tercio la pena del máximo de la escala penal y debe reducirse de la mitad
el mínimo de la escala penal.

El iter criminis o camino del delito es un proceso temporal parcialmente exteriorizado que hace un recorrido que va
desde la decisión como producto de la imaginación de un sujeto hasta el agotamiento de la ejecución del delito. Son los
sucesivos momentos cronológicos en la dinámica del delito.

(No punible) (No punible) -> excepciones

1)Concepción 3) Preparación 5) Culminación de la acción típica 7) Agotamiento del hecho

2) Decisión 4) Comienzo de ejecución 6) Acontecer del resultado/verbo típico

(No punible) (Consumación)

Tentativa

Delito

Existen ciertas reglas generales:

Como la concepción (1) y la decisión (2) son etapas que corresponden al fuero interno del sujeto, no pueden ser
alcanzadas por la tipicidad según el principio de Ulpiano cogitationis poenam nemo patitur (nadie puede ser penado por
sus pensamientos).

Por más de que la preparación (3) trasciende parcialmente al mundo objetivo, tampoco es punible. Existen, aun así,
ciertas excepciones:

a) Adelantamiento del ámbito de lo prohibido. Su razón de ser es la protección de las instituciones republicanas y
Anticipadas punitivas

democráticas. Zaffaroni las considera constitucionales por eso.

Art. 216 y 233 (conspiración para cometer traición), art. 226 (para cometer rebelión), art. 229 (sedición) y art.
234 (usurpación de mando o seducción de tropas para la rebelión o sedición).
b) Tipificación independiente de determinados actos preparatorios. Estos actos son punibles porque implican
lesividades que exceden las de la tentativa de delitos, lo que da lugar a una tipicidad. Zaffaroni entiende a estas
anticipaciones punitivas como inconstitucionales al violar el principio de lesividad, el de culpabilidad y aumentar
el campo de punición.
Art. 210 (asociación ilícita), art. 224 (tenencia de materiales destinados a falsificar).
Fundamento de la punición de la tentativa
Existieron 3 teorías o posturas que buscaron justificar la punición a la tentativa.

a) La teoría objetiva: la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurídico. Para esta posición, la
punición a la tentativa necesita de un concreto peligro para el bien jurídico. No bastaría con la intención de
delinquir, sino que objetivamente se debe estar delinquiendo. Esta teoría es respetuosa del principio de
lesividad; por eso la tentativa tendrá menos pena que el delito.
b) La teoría subjetiva: Se pena la tentativa porque se considera que el autor tiene una voluntad contraria a
derecho. Con su punición, se busca reprimir la voluntad criminal. No otorga tanta importancia al peligro
concreto del bien jurídico, sino la posición del agente frente al orden jurídico. Equipara las penas de los delitos y
de las tentativas fundándose en que la mala voluntad es digna de penarse tanto en delitos fracasados como en
los exitosos.
c) La teoría de la impresión: Esta teoría viene a buscar trazar un límite a la teoría subjetiva, que no distingue entre
tentativa y delito. Según esta, la punibilidad de la tentativa solo es admisible si la voluntad del agente y su
conducta son suficientemente relevantes como para vulnerar la confianza en la vigencia del orden jurídico y el
sentimiento de la seguridad jurídica. Es, en este sentido, una teoría que acepta la función preventiva de la pena
teniendo en cuenta la “impresión” que la tentativa causa en la seguridad jurídica. Pero el problema es, ¿cómo se
mide esa impresión?, ¿con datos empíricos?, ¿según la opinión del juez? Ninguna de estas proveería seguridad
jurídica.

La consumación y el agotamiento (6 y 7)
La consumación no siempre agota el delito, siendo así que un delito puede estar consumado, pero no agotado. En el
delito continuo o permanente, la ejecución permanece mientras se mantiene la consumación, pero recién cuando este
cese el delito se agota. En el secuestro, la consumación se da con la privación ilegítima de libertad y el agotamiento se
produce al cesar ésta.

Esta separación tiene tres consecuencias:

a) En cuanto a la participación, quien interviene antes del agotamiento seria participe y quien interviniera luego de
agotado el delito es encubridor.
b) En cuento a la prescripción, comienza a correr desde el último acto del agotamiento.
c) Los agravantes se introducen luego de consumido del delito y antes de agotado.

La tipicidad objetiva: El comienzo de ejecución (4)

La distinción entre la preparación y el comienzo de ejecución es el problema más grande de la dogmática penal de la
tentativa. Para aclarar cuando comienza la ejecución, se presentan 3 teorías.

a) La teoría formal objetiva: Exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta
típica, penetrando así el núcleo del tipo. Confunde así la realización del verbo típico con el comienzo de
ejecución. Por ello es insuficiente, debido a que hay conductas que no quedan atrapadas en esta configuración.
No puede confundirse la realización del verbo típico con la extracción del arma.
b) La teoría material objetiva: Parte de un principio que incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculación
necesaria con la acción típica, aparecen como parte integrante de ella, según una natural concepción. Esta
apelación al uso del lenguaje resulta excesiva al ser imprecisa y vaga. Según esta tesis, extraer un arma sería
comenzar a matar.
c) La teoría objetiva individual: Puede entenderse como el comienzo de ejecución a la conducta inmediatamente
anterior a la acción típica. Como se puede matar, robar y engañar de infinitas formas distintas, es importante
entender el cómo de esa conducta inmediatamente anterior, y esto da lugar al plan concreto del autor. Cuando
en ese plan la acción es inmediatamente anterior a matar, robar o engañar, entonces se tratará del comienzo de
 ejecución. Si en el plan deben realizarse otras acciones intermedias a la del verbo típico (matar, robar o
engañar), entonces esas serán actos preparatorios.

Culpabilidad y tentativa
La culpabilidad debe acompañar la acción desde el comienzo de ejecución y hasta la consumación. Cualquier etapa del
desarrollo del delito que no presuponga culpabilidad no puede reprochársele al autor. Desde el comienzo de ejecución
hasta la consumación del hecho, hay un intervalo que puede ser total o parcialmente cubierto por la culpabilidad. Puede
reprochársele a alguien el comienzo de ejecución y no la consumación o viceversa. La conducta solo es delictiva cuando
al sujeto puede reprochársele su comportamiento. De no haber capacidad de culpabilidad, la conducta es irreprochable
y por tanto no es punible.

Tentativa aparente y delito imposible

Siempre que un delito queda en tentativa es porque la acción ejecutiva no fue inidónea para consumarlo. Cualquier
tentativa cuenta con actos de ejecución, pero no cualquier comienzo de ejecución es típico de tentativa. Esto sucede
cuando hay una conducta inidónea o inadecuada. Las tentativas aparentes, al no ser verdaderas tentativas, no son
penadas. Existen dos niveles de inidoneidad:

a) Tentativa aparente:
1. Tentativa aparente por atipicidad: Se trata de casos en los cuales faltan elementos del tipo objetivo. Es
como un error de tipo, pero al revés. Ej.: Hurto algo que creo ajeno, pero en realidad es propio; inscribo
como propio un hijo que creo ajeno, pero es propio, etc.
2. Tentativa aparente por falta de medio: Cuando el agente cree poner en práctica su plan por aplicación del
medio y este no existe, tampoco hay verdaderamente una tentativa. Ej.: Quien cree atacar con una
ametralladora, pero en realidad lo hace con una escoba; quien cree poner veneno en la comida y pone sal;
quien quiere blandir un cuchillo y no se da cuenta que no tiene hoja, etc.
3. Tentativa aparente por falta de medio idóneo/supersticiosa/irreal: En este caso, el medio que el autor
elige para llevar adelante su plan existe, pero este medio es incapaz de producir el resultado lesivo. Ej.:
quien está convencido de que clavando alfileres en un muñeco vudú matará a su enemigo; quien cree que
lanzando hechizos a su vecino logrará matarlo, etc.
b) Delito imposible (Art 44 párrafo 4): Trata sobre los casos en los cuales, pese a que ex ante el medio haya sido
idóneo y el observador tercero pueda haber creído que existía un peligro para el bien jurídico, un análisis ex post
muestra que la consumación del delito habría sido imposible. El Art.19 de la CN impone como condición para
habilitar el poder punitivo que se perjudique a un tercero.
Un delito puede ser imposible por varias razones:
1. Inadecuado uso del medio. Ej.: quiero cometer un delito electrónico, pero no se usar una computadora.
2. Grave defecto del medio empleado. Ej.: Las balas del arma que iba a usar no sirven.
3. Por las circunstancias propias del objeto sobre el cual recae el delito. Ej.: la cosa que iba a robar se puso en
una caja de seguridad que es imposible de abrir con los medios que tengo.
4. Previa neutralización del peligro. Ej.: Cuando sé que van a matarme y desbarato el plan del agente por
tomar las medidas para impedir que se consuma el delito.

Los delitos imposibles verán reducida su pena o eliminada, dependiendo del grado de peligrosidad revelada por
el delincuente. Pero no teniendo en cuenta la peligrosidad del autor, sino del acto cometido por él.

El desistimiento voluntario
Art. 43: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.

El desistimiento voluntario es una negación de la tipicidad precedente. No tiene en cuenta los motivos o causas que el
autor tiene para desistir; solo el hecho de desistir por su propia voluntad. Pero hay que tener en cuenta que a los delitos
consumados en el iter criminis sí serán imputados al autor, que deberá responder por ellos.
Ej.: quien se encontrará forzando una cerradura para entrar a robar a una casa y se arrepintiera, no será penado por
robo, pero deberá responder por los daños ocasionados a la cerradura.

Se entiende que el desistimiento voluntario viene a ser una especie de “puente de oro” que permite al autor que desiste
de cometer un delito volver de la ilegalidad a la legalidad.

El art. 43 no distingue entre tentativa acabada e inacabada, pero es necesario hacer esta diferenciación debido a que el
desistir en una tentativa acabada no es lo mismo que el desistir en una tentativa inacabada.

En los casos de tentativa inacabada, el autor cancela o detiene la acción ejecutiva.

En los casos de tentativa acabada, el autor despliega totalmente la acción ejecutiva y espera que se produzca el
resultado sin su intromisión.

El desistir en la tentativa inacabada hay que estudiarlo teniendo en cuenta el plan del autor, ya que sin este no podemos
saber cuándo se debe tener por realizada la conducta necesaria para la consumación. En la tentativa inacabada el
desistimiento interrumpe la acción ejecutiva mediante una omisión.

El desistir en tentativas acabadas implica que, como la acción ejecutiva está totalmente desplegada y depende de la no
intervención futura del autor, el autor lleve a cabo una acción de evitación.