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RESERVA DE AIRES E INDEPENDIZACIÓN

Por: Dr. Freddy Silva Villajuán

a) Definición de “aires”

Tradicionalmente, el término “aires” de una edificación ha sido definido como el techo del
último piso de una edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común,
techo que puede tener la calidad de zona común o de sección de propiedad exclusiva,
supuesto último que deberá constar expresamente en el reglamento interno. En efecto, según
lo previsto por el literal h) del artículo 40 de la Ley 27157, los bienes de propiedad común
pueden ser, según sea el caso, los sótanos y azoteas, salvo que en los “títulos de propiedad” de
las secciones aparezcan cláusulas en contrario. Es decir, se equipara a los aires con la “azotea”
que es el nivel accesible encima del techo del último nivel techado, área que puede ser libre o
tener construcciones de acuerdo con lo que establecen los planes urbanos.(1)

Sin embargo, el numeral 5.9 de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y


Propiedad Común aprobada por Resolución N° 340-2008-SUNARP/SN del 23/12/2008,
extendió los alcances de los aires al precisar que “Las inscripciones de las unidades de
propiedad exclusiva pueden extenderse al área techada y al espacio vacío (2) que corresponda
a la planta en que se encuentre, según la proyección vertical y según los límites del perímetro”.

En el caso que los “aires” tengan la calidad de sección de propiedad exclusiva, su titular tendrá
el derecho de sobreelevar o construir nuevos pisos si es que ha sido autorizado expresamente
en el reglamento interno o, de no ser así, obtenga la aprobación de la junta de propietarios.

b) Independización o reserva de los “aires” en la partida matriz

El último párrafo del artículo 44 del RIRP aprobado mediante Resolución N° 248-2008-
SUNARP/SN del 28/8/2008, señala que “Cuando el reglamento interno establezca la reserva de
aires de la edificación, se entenderá que constituye una sección de dominio exclusivo,
debiendo asignársele porcentajes de participación en los bienes comunes. En este caso, la
independización procederá siempre que cuente por lo menos con un área proyectada de
acceso”.

El numeral 5.5. de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común,


establece que “Cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de la
edificación, ésta podrá independizarse como una sección de dominio exclusivo, siempre que se
le asigne porcentaje de participación en los bienes comunes. En estos casos, la
independización procederá siempre que se cuente con un área proyectada de acceso.

El reglamento interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso
esta circunstancia consta en asiento específico correspondiente a la partida registral del predio
matriz, o de otra partida vinculada”.

El artículo 44 del RIRP establecía que en el caso que se pacte reserva de aires, esta constituye
una sección de propiedad exclusiva y podrá independizarse siempre que se cumplan dos
requisitos: a) Que cuente con porcentaje de participación y b) Que tenga por los menos un
área proyectada de acceso.

Por lo tanto, al constituir una sección de propiedad exclusiva, el Registrador debía proceder a
su independización simultánea de conformidad con lo previsto por el primer párrafo del
artículo 55 del RIRP.

Sin embargo, el numeral 5.5. de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y


Propiedad Común, precisó que en el reglamento interno se puede establecer la reserva de
aires sin independización supuesto en el cual, se dejará constancia en la partida respectiva esta
situación. En tal sentido, la regla de la independización simultánea de las secciones de
propiedad exclusiva cuando se inscribe el reglamento interno quedó modificada en el caso de
los aires pues es posible pactar la reserva de aires sin independización.

El Tribunal Registral a través de las Resoluciones N° 1323-2008-SUNARP-TR-L del 3/12/2008 y


N° 366-2009-SUNARP-TR-A del 23/10/2009 se ha pronunciado en el sentido siguiente sentido
“Cuando se establezca la reserva de aires de la edificación se entenderá que constituye una
sección de dominio exclusivo, debiendo asignarse porcentaje de participación en los bienes
comunes”.

Dos conclusiones se obtienen del criterio jurisprudencial:

- Los “aires” pueden quedar en la partida matriz.


- Sea que los “aires” quedan en la partida matriz o se independicen, debe asignársele
porcentaje de participación sobre los bienes comunes.

c) Transferencia de “aires”

En el numeral 5.6 de la directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común


se establece que “La venta o cualquier transferencia de aires de la unidad superior se inscriben
siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten los planos de independización y
memoria descriptiva autorizada por ingeniero o arquitecto colegiado”.

A través de la Resolución N° 1183-2009-SUNARP-TR-L del 24/7/2009 este colegiado se ha


pronunciado respecto a la transferencia de aires en el siguiente sentido:

“Para que pueda inscribirse la transferencia de los aires reservados, se requiere que
previamente se abra una partida de independización de los aires, para lo cual - además de los
planos y memoria descriptiva -, se requiere que se asigne a dichos aires un porcentaje de
participación en los bienes comunes.”

Es decir, en el caso que se transfiera la propiedad de los “aires” debe procederse


necesariamente a su independización. En este supuesto no cabe pactar la reserva de “aires”
sin independización.

d) Aclaración de la condición jurídica de los “aires”.

En el numeral 5.7 de la directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común


se establece que:

“De conformidad con el artículo 40, inciso h), de la Ley 27157 los aires se reputan zonas
comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en
contrario por las que se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva.

Para efectos registrales, la cláusula en contrario consta en el reglamento interno, o en una


modificación posterior en la que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad
preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento
interno. Para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de
los propietarios.
Si el reglamento interno atribuye expresamente la condición de zona común a los aires será
aplicable el artículo 135 del DS N° 035-2006-VIVIENDA, salvo que el reconocimiento de la
propiedad preexistente se realice por unanimidad de propietarios”.

En primer lugar, la norma establece que los “títulos de propiedad” en los que deben constar
las cláusulas en contrario en el sentido que la azotea es una sección de propiedad exclusiva,
esta referida al “reglamento interno”.

En segundo lugar, la norma contiene dos supuestos:

A) Si en el reglamento interno no se estableció expresamente la calidad de bien común de los


“aires”, se puede cambiar su naturaleza a sección de propiedad exclusiva con la votación
favorable de las 2/3 partes de los porcentajes de participación.

B) Si en el reglamento interno se estableció expresamente la calidad de bien común de los


“aires”, puede cambiar su naturaleza a sección de propiedad exclusiva con el procedimiento
aplicable para la transferencia de bienes comunes.

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(1) Según definición contenida en el Reglamento Nacional de Edificaciones.

(2) En la exposición de motivos se formula la siguiente interrogante: Si la unidad del segundo


piso, solo puede constituirse respecto al techo de la primera planta o puede ampliarse sobre
los espacios vacíos del mismo segundo piso hasta el perímetro del lote. La respuesta
sustentada en los artículos 955 y 954 del CC según el cual el sobresuelo puede pertenecer total
o parcialmente a propietario distinto del dueño del suelo y que el dueño del suelo es
propietario de toda la proyección vertical del perímetro de lote, es que “si el dueño original lo
es de todos los “aires” (del perímetro), entonces no hay razón para limitar la propiedad
privada “solo a una parte de los aires2 (la que pertenecen al techo).

DR. FREDY SILVA VILLAJUÁN

PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL


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Comentarios

José escribió:
Si el insciso "h" del Artículo 40 de la ley 27157 ORDENA que en "títulos de propiedad” de las
SECCIONES aparezcan cláusulas en contrario, para definir la condición de propiedad exclusiva o
propiedad común de los AIRES; cómo es posible que la SUNARP considere que dicha situación
debe constar sólo en el Reglamento Interno cuándo el título de propiedad está constituido por
lso Contratos de Compra Venta de cada Sección.

Considero que la SUNARP está atentando contra el texto expreso del inciso "h" del Artículo 40
de la Ley 27157.

19/09/10 00:01:33

Rafael Boloña Yataco escribió:

Estimado Dr. Mendoza, primeramente reciba mi felicitación por su excelente Blog, asimismimo
quisiera hacerle una consulta: en el reglamento interno del edificio donde vivo, no se puso la
clausula de reserva de aires de la seccion 301(Azotea), pero en la partida registral obra inscrita
la seccion 301 como titulo de dominio;independizado bajo el regimen de propiedad exclusiva y
propiedad común, al nombre de mi esposa y mio.

Posteriormente construi sobre esta seccion, y inscribi la declaratoria de fabrica, pero ahora
que voy a independizar lo construido , es observado la inscripción, por falta de la clausula de
reserva de aires, y me plantea el registrador como unica solucion, inscribir lo construido, pero
poniendo como propietarios a todos los condominos del edificio.

Hay alguna solución.

Agradezco mucho su respuesta.

Atte. 18/11/2010

Rafael

19/11/10 14:36:38
José escribió:

Agrdeceré se sirva indicarme cuál es la diferencia entre:

1.- Reserva de Aires SIN INDEPENDIZACION

2.- Reserva de Aires CON INDEPENDIZACION

Agaradeceré sobre todo cuáles son las diferencias prácticas de las mismas.

Gracias.

25/11/10 15:26:35

Marco Antonio Rodriguez Carranza escribió:

Marco A. Rodríguez C.

Dr. Mendoza: mediante Esc. Pub. de Garantia Hipotecaria; en una de sus clausulas se
menciona que la hipoteca comprende las contrucciones existentes, sus aires... Se trata de un
departamento que esta en el segundo piso de un edificio de tres pisos con aires comunes en la
azotea.

La pregunta es: Si el departamento tiene aires y si estaba bien que en la clausula se haya
puesto que la hipoteca comprende ...sus aires.

De antemano muy agradecido por su respuesta.

18/08/11 16:50:16
oswaldo_ev@hotmail.com escribió:

Dr. MARCO ANTONIO RODRIGUEZ CARRANZA:

DE ANTEMANO AGREDECERE SU RESPUESTA,

EL PREDIO MATRIZ AL MOMENTO DE SER INDEPENDIZADO EN TRES UNIDADES, CONSTABA DE


TRES PISOS, SOBRE EL CUAL POSTERIORMENTE CONSTRUI DOS NIELES MAS (4TO. PISO Y LA
AZOTEA) FUE 02 AÑOS DESPUES DE REALIZAR DICHA AMPLIACION DECDI VENDER EL 02
UNIDADES INOBILIARIAS (1ER Y 2DO. PISO) SIN REALIZAR LA RESPECTIVA AMPLIACION DE
FABRICA NI LA MODIFICACION DE INDEPENDIZACION Y REGLAMENTO INTERNO; LAS
UNIDADES INMOBILIARIAS Nº1 Y Nº2 TIENEN ALGUN BENEFICIO SOBRE LOS DOS NIVELES
SUPERIORES AMPLIADOS ANTES DE LA VENTA DE DICHOS INMUEBLES.

03/11/11 19:35:48

b roman escribió:

Doctor algunoa forma de contactarlo

su blog es muy bueno ,TENGO UNA CONSULTA

21/11/11 10:25:13

alejandra zamalloa escribió:

Le agradeceré me instruya acerca de la independizaciòn de mi azotea que fue pactada a la


hora de vender mis aires del segundo piso quedando como reconocimiento que seria de mi
exclusiva propiedad, me están exigiendo que les de un lugar para colocar su tanque de agua,
debo de aceptar? o no?

Gracias por su atenciòn

13/02/12 16:15:14

martin escribió:

Dr.

En mi edificio en el piso 15 los aires son de propiedad exclusiva de los dueños del piso 15, por
esta razon a la hora de definir el porcentaje de participación de areas comunes, los aires
entran en la cantidad de M2 que el propietario del psio 15 tiene para su participación en las
areas comunes?? tenemos inconveniente por que el propietario no quiere pagar en base a los
m2 que consideren no solo su piso si no tambien los aires. Agradeceré su opinión.

Saludos.

24/02/12 23:25:04

Martin escribió:

Necesito consultar lo siguiente respecto a los aires y la asignacion de porcentaje de


participacion sobre los bienes comunes.

Los vecinos del ultimo piso que tiene propiedad exclusiva de los aires, no quieren pagar los
gastos comunes hasta que se modifiquen los porcentajes de participacion, actualmente se les
asigno un porcentaje considerando los aires dentro de sus m2, a lo que se oponen y dicen que
no corresponde.
Agradecere me puedan asesorar al respecto, los propietarios aun no contruyen sobre los
aires, a excepcion de 1 que lo realizo sin ningun permiso.

Cuanto de la superficie de los aires puede construir (techar) cada veCino?

La ley exige que pagen por la totalidad de los mettos disponibles? A pesar de aun no contruir?

Desde ya agradeceremos toda informacion al respecto.

19/03/12 00:58:41

luis_huayta@yahoo.com.mx escribió:

Estimado Drs. Saludos, Les escribo por que en la Municipalidad de la Molina me dice la
comision de Arquitectos, que como cambio el parametro de multifamiliar de tres viviendas a
multifamiliar de dos viviendas, en el la azotea de segundo piso debo poner la palabra techo y
no aires o azotea para futura construccion, quiereo saber si es lo miso aires que techo y si
procede la independizacion del techo como si fuera la palabra aires. gracias.

12/06/12 18:07:10