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Etimológicamente, la palabra "ológrafo", que procede del griego, significa "escrito entero". No
obstante, si bien es cierto que el testamento ológrafo debe ser escrito por entero por el propio
testador, más esencial aún es la nota de autografía que implica la necesidad de que sea escrito de
puño y letra por aquél, que no se tiene en cuenta en la denominación del testamento. Por eso, con
más propiedad, éste debería ser llamado "autógrafo".
El testamento, ológrafo, que necesariamente debe ser escrito íntegramente en forma autógrafa, y
sin necesidad de testigos, tiene gran difusión en nuestros días por las múltiples ventajas que
implica, entre las cuales podemos citar: 1) mantiene el secreto de la disposición no sólo en cuanto
a su contenido, sino en cuanto a su existencia; este secreto permite garantizar la espontaneidad
de la declaración y la libertad de la voluntad testamentaria, sin peligro de influencias extrañas; 2)
es la forma más fácil y cómoda para disponer mortis causa de los bienes, puesto que no hay que
recurrir a las formas solemnes de los testamentos en que interviene el escribano, librando del
peligro de nulidad por falta de alguna de esas solemnidades; 3) como consecuencia de lo anterior,
es la forma más económica de testar, pues no hay que pagar gastos ni honorarios de escribano.
El testamento abierto no tiene ninguna de estas ventajas, y el cerrado, sólo la primera.
562. Concepto
d) Firma del testamento, no indispensable en el testamento abierto, pero sí en el pliego interior del
testamento cerrado (no en la cubierta).
El art. 3639 dispone, a modo de definición: "El testamento ológrafo, para ser válido en cuanto a
sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La
falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido. La norma está inspirada en el
art. 970 del Código Civil francés.
563. El otorgante
En este caso, el testador tiene que escribir por sí mismo el testamento, haciéndolo, además, de su
puño y letra; debe mediar, pues, autoconfección y autografía. Además, necesariamente tiene que
firmarlo.
566. Análisis
La validez del testamento ológrafo se centra en los requisitos que debe reunir la escritura, que
contiene las disposiciones de última voluntad. Helos aquí.
La autografía total del testamento ológrafo es su requisito más característico, puesto que cumple
un triple cometido: en primer lugar, permite identificar la escritura como hecha por el testador, por
los signos manuscritos con que se la hace; en segundo lugar, permite perfilar la capacidad del
testador, puesto que la redacción del documento, en cuanto a su contenido y a su forma, es un
índice revelador de esa capacidad; en tercer lugar, contribuye a afianzar la existencia del
pensamiento testamentario, dando idea de la seriedad del acto y del firme propósito de quien lo
realiza. El art. 3639 dice, en este sentido, que "debe ser escrito todo entero (...) por la mano
misma del testador". Esto implica:
2) Que tampoco vale si contiene algo escrito por una mano extraña, aunque sea en forma
manuscrita, siempre que lo escrito haya sido por orden o con el consentimiento del testador. El art.
3640 expresa: "Si hay algo escrito por una mano extraña, y si la escritura hace parte del
testamento mismo, el testamento será nulo si lo escrito ha sido por orden o consentimiento del
testador".
B) Caracteres alfabéticos
El art. 3641 , parte 1ª, dispone: "El testamento ológrafo debe ser escrito precisamente con
caracteres alfabéticos, y puede escribirse en cualquier idioma". Si se utilizan caracteres
alfabéticos, es admisible cualquier tipo de letra, incluso la de molde o imprenta.
El problema surge a causa de lo dispuesto en el art. 3648 : "El testamento ológrafo debe ser un
acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Las
cartas, por expresas que sean respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un
testamento ológrafo". Aunque de los términos literales del artículo se podría desprender que en
ningún caso tienen validez los testamentos hechos en papeles o libros de negocios o en cartas, la
doctrina no acepta esta interpretación, pues considera que lo esencial es que haya intención de
testar, independientemente del elemento material que se haya utilizado (p. ej., libro de negocios) o
de la forma en que se lo haya hecho (p. ej., carta). Veamos estos dos aspectos.
La primera parte del artículo, al hablar de que el testamento debe ser un acto separado de otros
escritos o libros de negocios, se refiere especialmente a los libros de gastos del testador o a otros
vinculados con sus negocios. Pero aun cuando el testamento conste en un libro de negocios, la
exigencia de que debe ser un acto separado de tales libros tiene que ser entendida como dice
Borda, siguiendo a Lafaille en el sentido de separación intelectual, no material. De tal modo, el
testamento será válido, aunque esté escrito en un libro de negocios, si su redacción prueba que
se trata de un acto autónomo, pese a estar materialmente agregado a ese libro.
La segunda parte del artículo prohíbe que las cartas constituyan un testamento ológrafo. Nuestra
doctrina mantiene posiciones divergentes ante el texto que estamos comentando.
A nuestro juicio, lo que la ley no considera testamento son las expresiones vertidas en una carta,
cuando ellas, aunque tengan la apariencia de disposiciones mortis causa, no suponen la voluntad
de testar, sino el propósito de dar a conocer al destinatario un mero proyecto o pensamiento, en
forma de diálogo, sin las notas de seriedad y definitividad que tienen las disposiciones
testamentarias.
D) La fecha y la firma
Según el art. 3639 , para ser válido en cuanto a su forma, el testamento ológrafo debe estar
fechado, bajo pena de nulidad. Y agrega el art. 3642 : "Las indicaciones del día, mes y año en
que se hace el testamento, no es indispensable que sean según el calendario; pueden ser
reemplazadas por enunciaciones perfectamente equivalentes, que fijen de una manera precisa la
fecha del testamento".
Ahora bien, para nosotros, esta exigencia formal no implica que la fecha tenga que constar en
forma completa, es decir, indicando día, mes y año, sino que basta que haya una fecha, aunque
ésta sea incompleta o no sea verdadera.
Según, el art. 3643 , "una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente cuando el
vicio que presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en
el testamento mismo enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera
cierta. El juez puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se
obtengan fuera del testamento". La norma transcripta, en cuanto prevé la posibilidad de que se
rectifique la fecha complementándola con pruebas que se obtengan fuera del testamento,
adquiere una dimensión insospechada, porque, en nuestra opinión, la exigencia de la fecha
completa es desplazada del campo de las solemnidades testamentarias al terreno de la invalidez
de fondo del testamento. Este cambio de orientación permite explicar innumerables casos
jurisprudenciales que de otra forma quedarían sin apoyo legal.
El art. 3643 , in fine, permite otorgar validez al testamento sin que la fecha completa conste en él
(ya que admite pruebas fuera del testamento), y está indicando que la expresión completa de día,
mes y año no es un requisito formal, pues si lo fuera, el testamento tendría que ser nulo, ya que
no aparece en el acto.
El Código italiano llega a la misma conclusión, aunque con fundamentos diferentes, cuando se
impugna la veracidad de la fecha. El art. 602, párr. 3º, dispone, en ese sentido: "La fecha debe
contener la indicación del día, mes y año. La prueba de la falta de verdad de la fecha se admite
solamente cuando se trata de juzgar de la capacidad del testador, de la prioridad de fecha entre
varios testamentos, o de otra cuestión a decidirse a base del momento del testamento".
El art. 3639 exige, bajo pena de nulidad, que el testamento esté fechado. Si consta la fecha en
él, se cumple con la exigencia formal, sea o no verdadera la que consigna el testamento. La fecha
no verdadera no es un problema formal; por eso, a quien pretende impugnar una fecha por
considerar que no es verdadera, no le es suficiente probar que no es verdadera, sino que esta
circunstancia se vincula, además, con una cuestión de incapacidad de revocación del testamento;
sólo cuando haya interés en resolver alguna de estas cuestiones, habrá interés en probar la no
veracidad de la fecha. Si el testador era capaz en el día indicado en la fecha, y el impugnante no
puede probar que era incapaz en otro día en el cual afirma que el testamento fue hecho, no puede
pedir la nulidad del testamento por la no veracidad de la fecha; y lo mismo sucede si no hay más
que un solo testamento y no pueden surgir cuestiones acerca de la revocación.
Una de las ventajas del testamento ológrafo es que no requiere unidad de acto, de manera que se
lo puede ir haciendo en diferentes épocas. Así lo establece el art. 3647 : "El testador no está
obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus
disposiciones en épocas diferentes, puede datar y firmar cada una de ellas separadamente o
poner a todas la fecha y la firma el día en que termine su testamento".
Si hay varias fechas, se considera que la última es la fecha del testamento (arg. art. 3646).
Cuando el testador hace varias disposiciones, firmando cada una de ellas, pero fechando la
última, esta fecha vale para todas las disposiciones anteriores, pues todas constituyen un solo
testamento. El art. 3646 recoge esta idea: "Cuando muchas disposiciones están firmadas sin ser
fechadas, y una última disposición tenga la firma y la fecha, esta fecha hace valer las
disposiciones anteriormente escritas, cualquiera que sea el tiempo".
Las disposiciones escritas después de la firma no valen, a no ser que estén fechadas y firmadas.
El art. 3645 dispone, en tal sentido: "Las disposiciones del testador escritas después de su firma
deben ser fechadas y firmadas para que puedan valer corno disposiciones testamentarias".