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NOCIONES PRELIMINARES
1. El derecho de la constitución.
Cuando tenemos una constitución con normas escritas, interpretar esas normas es
buscarles el sentido, o sea, lo que quieren significar. Pero, además, hay que interpretar las
normas que están por debajo de la constitución para averiguar, al compararlas con la
constitución, lo que quieren decir y el sentido que hay que darles. Cuando se interpretan
las normas de la constitución en su propio plano, hablamos de interpretación de la
constitución. Cuando se interpretan las normas que están por debajo de la constitución y
se las compara con la constitución, hablamos de interpretación “desde” la constitución.
La interpretación puede tener un fin de puro conocimiento (cuando se estudia derecho
constitucional) o un fin aplicativo (cuando los jueces han de resolver un caso dictando
una sentencia en virtud de normas de la constitución). Cuando se hace interpretación,
nunca se puede ir en contra de la voluntad historia del autor, pero se puede y se debe
efectuar una interpretación dinámica. Cuando falta una norma en la constitución o en los
planos que se sitúan por debajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apoderarse
laguna. Hay una carencia o ausencia de norma, y para salvar la omisión de norma hay
que hacer una operación de relleno, que se llama integración. Aun así, la integración
siempre exige respetar la constitución. Tanto la interpretación como la integración son
mecanismos que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de
constitucionalidad.
Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles; a) con uno
queremos afirmar que la constitución material es la base o el fundamento que da
efectividad y fundamento al orden jurídico político de un estado; b) con otro, adosado a
la tipología de la constitución formal, se señala que, por estar revertida de superlegalidad
y supremacía, la constitución impone como “deber ser” que todo el mundo jurídico
inferior a ella le sea congruente y compatible. Para defensa de la constitución suprema,
hace falta que existe y funcione algún sistema de control. El control constitucional sirve
de garantía para declarar que las normas y los actos violatorios de la constitución son
inconstitucionales. El efecto de tal declaración, según como sea el sistema de control,
puede limitarse a desaplicar la norma en el caso donde así se declara y dispone, o adquirir
un efecto general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales. La
reforma constitucional de 1994, ha conferido la misma jerarquía de la constitución a
algunos instrumentos internacionales de derechos humanos en el art. 75 inc. 22, y a los
que no quedan dotados de jerarquía constitucional los ha definido como superiores a las
leyes. El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que “no derogan articulo
alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos”. Eso significa que, también en paridad con
la constitución, forman parte de lo que cabe denominar el bloque de constitucionalidad
federal.
2. El control constitucional.
Cuando indagamos qué es el que dentro del funcionamiento operativo del control de
constitucionalidad queda sometido a él, surge un listado de materias en el que se incluye:
¿Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer el control
constitucional?
a. En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se sitúe la
cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio, porque su
jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la causa judiciable.
b. En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue o
articule la cuestión constitucional.
c. Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la
ley
d. Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia se enrolan en la
categoría de las cuestiones políticas no judiciables.
e. A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo
la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad.
f. La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea
imposible compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice
que tal declaración es la “última ratio” del orden jurídico.
g. Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacerlo, no declaran
su inconstitucionalidad.
h. Como en principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que
se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave
y ostensible.
Haciendo entonces una retrospección, decimos que los límites de nuestro poder
constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden abolir; b)
los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los que
surgen del temario que el congreso le propone a la convención constituyente para que
introduzca o no modificaciones; d) el quorum que precisa el congreso para declarar la
necesidad de reforma; e) el plazo para que trabaje la convención. Estos límites derivan
de la propia constitución, pero hay además límites heterónomos, o sea, que vienen desde
afuera de ella. Son los propios del derecho internacional cuando preexisten a la reforma.
La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma
constitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser objeto
o control judicial. Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muy especial
llevó a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los jueces
designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba el plazo de desempeño solamente
hasta cumplir 75 años (Fallo “Fayt” 1999).
Cuando se habla de división de poderes hay que tener en claro que el poder es uno solo y
que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los órganos que, clásicamente
forman una triada: poder ejecutivo, poder legislativo y poder judicial. En el nexo que
vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad de origen y una legitimidad
de ejercicio. Con la legitimidad de origen de alude al título de gobernante, según se haya
accedido al poder de acuerdo a las normas constitucionales; por eso a los gobernantes de
facto que no han llegado al poder según las vías preestablecidas, se les niega legitimidad
de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el poder, o sea,
que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien común, y se pierde
cuando hay apartamiento o violación de ese fin. La soberanía es una cualidad del poder
que carece de subordinación o dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía
no tiene titular, ni reside en el pueblo.
Así como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas. Las obligaciones
constitucionales pueden recaer: a) En el Estado; b) En todos los habitantes, sea en
relaciones entre particulares, sea en relación con el Estado; c) En los ciudadanos. La
constitución emplea en su texto una serie de palabras que, sea con una expresión o con
otra, no dejan duda de que se está refiriendo a obligaciones o deberes del estado, del
gobierno, de los órganos de poder y a competencia cuyo ejercicio viene impuesto también
imperativamente, o sujeto a condiciones que implican la obligación de atenerse a ellas.
Para el sistema constitucional de DDHH es muy importante tomar en cuenta la
reciprocidad de derechos y obligaciones, para señalar cuales son las obligaciones que el
estado y los particulares deben cumplir en relaciones con las personas que titularizan
derechos como sujeto activo.
1. Fisonomía y origen.
Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación del
poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica
o territorial. El federalismo es lo opuesto al unitarismo. La federación argentina surge
como estado nuevo con la constitución de 1853. Pero ha de recordarse que el federalismo
no ha sido una improvisación ni una creación repentina. Retrocediendo a la etapa anterior
a 1810, hay que mencionar a las ciudades que la colonización española fue fundando en
las corrientes del norte, del oeste y del Rio de la Plata. Por otro lado, los órganos de
gobiernos locales –sobre todo los cabildos- proporcionaron al federalismo futuro una base
municipal. Ideológicamente, desde la revolución de mayo, se perfilaron dos sectores: el
unitario y el federal que, lleva a recordar que el unitarismo fue preponderantemente
monárquico, liberal, centralista y de fuerte influencia porteña, en tanto el federalismo
aglutinaba a la masa popular e inorgánica de tendencia republicana y federalista.
2. El derecho federal.
3. Las relaciones federales. Hay tres creaciones típicas en la estructura federal, que
son:
a. La relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales han
de ajustarse al ordenamiento federal.
b. La participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las
provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución, se
institucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las provincias
integra el congreso federal.
c. La coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales
mediante una distribución o un reparto.
- El reparto de competencias. Hay que empezar por el art. 121 según el cual las
provincias conservan todo el poder no delegado por la constitución al gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo
de su incorporación. En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las
provincias a través de la constitución; o sea, mediante la constitución. En segundo
lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del gobierno
federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través de la
constitución. De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario. En
tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a) competencias
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c)
competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y
de las provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las
provincias.
4. Las provincias.
Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran nuestra
federación. No son soberanas, pero sí son autónomas. Históricamente son preexistentes
al estado federal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el
poder constituyente originario. Los límites interprovinciales son fijados por el congreso.
Los conflictos entre provincias están previstos en el art. 127, que prohíbe la guerra entre
ellas y que deriva a la competencia de la Corte Suprema “dirimir” las “quejas” entre
provincias. El art. 8 prescribe que los ciudadanos de cada provincia gozan de los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes a ese título de ciudadanos en las demás. La unidad
territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no obstante, la
pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede alterar el elemento
territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas.
5. Los municipios.
El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad para ejercer una legislación exclusiva
en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines específicos de
los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república. Y añade que las
autoridades provinciales y municipales conservaran los poderes de policía e imposición
sobre tales establecimientos, en tanto no interfieran el cumplimiento de los fines antes
señalados. En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utilidad nacional,
podemos llamar “enclaves” en territorio de las provincias, la competencia legislativa del
congreso tiene calificada por la constitución como aquélla que es necesaria y circunscripta
a los fines de los mencionados establecimientos.
- Los territorios nacionales. El art. 75 inc. 15 sigue previendo la competencia del
congreso para legislar en materia de organización, administración y gobierno en
los territorios nacionales que queden fuera de los límites asignados a las
provincias. Actualmente, no existen territorios nacionales porque el territorio
argentino se compone ahora solamente de provincias, más el de la CABA con su
régimen autonómico. La cláusula transitoria 1 de la constitución reformada de
1997 reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur
y Sándwich del Sur, más los espacios marítimos e insulares correspondientes.
9. La intervención federal.
Nuestra CN prevé la garantía federal. Ella significa que el estado federal asegura, protege
y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias dentro de la unidad
coherente de la federación a la que pertenecen. La propia intervención federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.
Según cada situación, la intervención que dispone el gobierno federal por su propia
iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una obligación, así como también puede
operar como sancionatoria o como restauradora. La intervención federal es un acto de
naturaleza política, pero ello no significa que escape al control judicial de
constitucionalidad. La designación del interventor federal es siempre y en todos los casos
una facultad del poder ejecutivo. El interventor es un funcionario federal que representa
al gobierno federal. En la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor
opera como sustituto y asume sus funciones, con excepción de las judiciales.
La dinámica de nuestro federalismo daba lugar para detectar una mutación constitucional,
muchas veces violatoria de la constitución formal. En ese espacio se suele hablar de
desfederalizacion, así como de factores proclives a la centralización. Una lista
ejemplificativa de algunos de tales factores es:
A. El principio “pro homine”, conforme al cual una vez que se utiliza la fuente
interna y la fuente internacional, siempre hay que elegir en cada caso concreto la
fuente y la norma que proveen la solución más favorable para la persona.
B. El principio “pro actione” (a favor de la acción), que con enfoque garantista
les señala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada proceso la vía que
mejor favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva.
C. El principio “favor debilis”, para que en cada situación en que aparecen
derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de
la parte más débil.
- Pautas de caracterización de los derechos.
a. Hay derechos enumerados y derechos no enumerados; todo derecho fundamental
o primario debe considerarse incluido en la constitución.
b. Los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a nacionales o
ciudadanos como extranjeros.
c. Tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como
provincial.
d. Los derechos no son absolutos, sino relativos.
e. La interpretación de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a ternos de
principios pro homine, pro actione y favor debilis.
f. El titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le resultan
disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestación, por lo que,
en cuanto a él, los derechos ajenos le son indisponibles.
g. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial la
facultad y el deber de hacer respetar la constitución y los derechos.
h. Los bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la declaración de
derechos no impiden necesariamente la obligación de que la política criminal del
congreso les depare tutela penal por incriminación y sanción de la lesión que se
infiera a tales bienes.
- El sujeto activo y el sujeto pasivo.
- La fuente internacional.
Los tratados de DDHH ostenta como característica diferencial con los tratados clásicos,
la de obligar a los estados que se hacen parte en ellos a cumplirlos y darles efectividad en
sus jurisdicciones internas, además de adjudicar directamente a las personas físicas la
titularidad de los derechos que cada tratado contiene. Por todo ello hemos de afirmar que:
a) la persona humana es ahora un sujeto investido de personalidad internacional; b) la
cuestión de los DDHH ya no se recluye en la jurisdicción exclusiva o reservada del estado,
porque sin haberle sido sustraída pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida
entre el estado y la jurisdicción internacional. El Estado asume responsabilidad
internacional por las obligaciones que los tratados de DDHH le irrogan. También obligan
a las provincias.
- El derecho provincial.
En esta materia el derecho federal es un piso, por lo que el derecho provincial puede
incrementar los derechos, así como en el área del garantismo puede mejorar y amplias las
vías procesales.
Nuestro art. 19 lo ha expresado así: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohíbe. La finalidad del principio de legalidad es
afianzar la seguridad individual y darnos previsibilidad anticipada de lo que han de ser
nuestras conductas. Se pretende, así, evitar las decisiones sorpresivas. Se llama zona de
reserva de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es competencia legislativa
del congreso.
4. El principio de razonabilidad.
Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de justicia agrega que esa ley
tiene que ser justa o “razonable” en lo que manda y en lo que prohíbe. Lo opuesto a la
razonabilidad es la arbitrariedad. Nuestro art. 28 condensa la regla de la razonabilidad
cuando enuncia que los principios, derechos y garantías no podrán ser “alterador” por las
leyes que reglamenten su ejercicio. Esa “alternación” equivale a irrazonabilidad o
arbitrariedad y, por ende, a inconstitucionalidad,
Cuando a la libertad la calificamos como “física” estamos pensando en que nadie puede
ser arrestado sin justa causa y sin forma legal. Apareja, además, la libertad de locomoción
y circulación. Los arts. 14, 17 y 18 protegen estos contenidos. La garantía constitucional
a favor de la libertad corporal o física es el habeas corpus (art. 43).
a. El estado debe remover los obstáculos del tipo social, cultural, político y
económico que limitan de “hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres.
b. Mediante tal remoción el estado ha de hacer viable un orden socioeconómico justo
que iguales las posibilidades de todos los hombres.
c. Se ha de promover con políticas adecuadas el acceso efectivo al goce de los
derechos personales de las tres generaciones, para todos los hombres de todos los
sectores sociales.
a. La libertad de conciencia;
b. La libertad de culto;
c. El derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos
menores hasta que éstos alcanzan la edad del discernimiento;
d. Todos los derechos que han de titularizar las iglesias y comunidades para cumplir
sus fines;
e. El derecho personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto
en contra de la propia conciencia
f. El derecho personal a no soportar compulsión para prestar un juramento que la
conciencia rechaza.
g. El derecho personal a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas
religiosas en los días de culto;
h. El derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
i. El derecho a contraer matrimonio de acuerdo con la propia religión;
j. El derecho personal a no ser obligado a recibir una enseñanza opuesta a su propia
religión;
k. El derecho de las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles
en cualquier parte;
l. El derecho de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto.
Como ocurre con todos los derechos, el de libertad religiosa exige que,
constitucionalmente, se computen las normativas que la reconocen y la prevén en los
tratados de DDHH, especialmente los que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tienen jerarquía
constitucional.
El Pacto de San José de Costa Rica depara amplia cobertura a la libertad de expresión, de
información y de comunicación a través de todos los medios y, además de prohibir en
ellos la censura previa, también los exime de restricciones por vías o medios indirectos
que cohíben la circulación de ideas y opiniones. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos contiene normas que, más escuetas que las del tratado recién citado,
también protegen ampliamente la libertad de expresión. Interesa destacar que obliga a
prohibir mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad y
la violencia.
4. El art. 32.
El art. 32 de la constitución consigna que el congreso federal no puede dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La segunda parte del art. 32 referida a la jurisdicción federal hace pensar que la
legislación sobre imprenta no puede ser aplicada por tribunales federales, ni siquiera si se
trata de delitos cometidos por medio de la prensa. Tal lo que hasta el año 1932 fue
jurisprudencia firma, con la sola excepción del caso “CALVETE” que en 1864 falló la
Corte, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales para juzgar injurias
contra un senador, porque interpretó que estaban en juego inmunidades parlamentarias.
En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, porque admite la jurisdicción de
los tribunales federales con carácter excepcionales en el caso de delitos comunes
cometidos por medio de la prensa cuando afectan al estado federal, al gobierno federal, a
su integridad, a sus integrantes y en general, cada vez que está en juego un bien jurídico
de naturaleza federal. En 1970, la Corte falla en el caso “BATALLA, EDUARDO J”, e
imprime un giro total a su jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede resumirse
de la siguiente manera:
El derecho elemental a educarse tiene un mínimo y un máximo que están dados por
factores diversos: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios individuales y
sociales disponibles, y las políticas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades.
- La libertad de enseñanza.
- La libertad de cátedra.
2. La reforma de 1994.
El art. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la fórmula de “asociarse con fines
útiles”. Este concepto de “utilidad” debe interpretarse como referido a un fin que no sea
dañino para el bien común. Tiene dos aspectos:
a. Como derecho “individual”, implica que toda persona dispone de libertad para: a)
formar una asociación; b) ingresar a una asociación ya existente; c) no ingresar a
una asociación determinada, y no ingresar a ninguna; d) dejar de pertenecer a una
asociación de la que se es miembro.
b. En cuanto derecho “de la” asociación, implica reconocerle a ésta un status
jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante que quede exenta de
interferencias arbitrarias del estado.
Nuestro ordenamiento reconoce: a) las personas jurídicas de derecho público, que pueden
ser estatales y no estatales; b) las asociaciones profesionales o sindicales con personalidad
gremial; c) la extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras reconocidas en nuestro
país en su calidad de sujetos de derecho. Con la reforma constitucional de 1994, el texto
del articulado incluye también: a) a los partidos políticos (art. 38); b) a las asociaciones
de consumidores y usuarios (art. 42); c) a las asociaciones que propenden a los fines que
el art. 43 protege mediante la viabilidad del amparo; d) a los pueblos indígenas, que
conforme al art. 75 inc. 17 deben ser reconocidos en su personaría jurídica. La asociación
como sujeto activo de la libertad jurídica que titulariza dispone de:
La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los derechos implícitos. Sus
aspectos lineales son:
1. El derecho de reunión.
2. El derecho de petición.
El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero “toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste,
comete delito de sedición”, conforme al art. 22. El sujeto activo de petición es la persona
humana y las asociaciones, por lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El
sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos gubernamentales. Damos por
verdad que el derecho de peticionar obliga al órgano requerido a dar una respuesta en
tiempo razonable. Pero no implica un derecho a obtener lo peticionado.
3. El derecho de circular.
El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio¸ que
es equivalente a la libertad de locomoción o circulación o movimiento, y que deriva de la
libertad corporal o física, en cuanto ésta apareja el desplazamiento y traslado de la
persona, así como su residencia o domicilio en el lugar que elige. De todos modos, el
derecho de entrar queda sujeto a reglamentación razonable en torno del acceso y
admisión de personas. A partir del ingreso, surge el derecho de permanecer, también con
diferentes calidades a tenor de reglamentación razonables: como residente permanente, o
en forma transitoria, o como simple turista ocasional. En su art. 25 la constitución prohíbe
someter a gravan o impuestos el ingreso de extranjeros. Analógicamente, las personas
jurídicas o asociaciones extranjeras tienen derecho a establecerse en el país o a actuar en
él como sujetos de derecho. Los instrumentos internacionales de DDHH con jerarquía
constitucional dan cobertura a derechos similares a los que surgen de nuestro art. 14, y
admiten la expulsión de extranjeros con base en decisiones conforme a la ley, pero
rechazan la de nacionales. Un extranjero no puede ser expulsado, si su derecho a la vida
o a la libertad personal corre riesgo de ser violado a causa de raza, nacionalidad, religión,
condición social, etc. La expulsión colectiva de extranjeros se halla prohibida.
4. El derecho de casarse.
El art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extranjeros el de casarse conforme
a las leyes. Dada la igualdad entre extranjeros y nacionales, cabe decir que estamos ante
un derecho de todos los habitantes. El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo
es, fundamentalmente, el estado, pero a la vez los demás hombres en cuanto no pueden
impedir que una persona se case, ni obligarla a hacerlo.
1. El derecho ambiental.
Una lectura del nuevo art. 41 en materia ambiental nos autoriza a sostener que:
La parte final del art. 41 establece que al estado federal le incumbe dictar las “normas de
presupuestos mínimos” y a las provincias las normas “necesarias para complementarlas”.
Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes. No hay duda de que, al
margen del reparto competencial en el derecho interno, nuestro estado está habilitado para
afrontar cuestiones ambientales mediante tratados internacionales. Dada la supra
legalidad de éstos, y su prelación también sobre el derecho provincial, creemos que los
tratados en materia ambiental pueden superar lo que, en el derecho interno, es propio de
la ley de presupuestos mínimos.
El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos
eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple relaciones de
“consumidores y usuarios - prestadores de bienes y servicios – estado”. La ley ha de
discernir también los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
“nacional”. Para todo ello la ley tiene que prever la participación necesaria de las
asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias interesadas.
Cuando con un enfoque muy persona, que no elude algún nexo con las perspectivas
iusfilosóficas que se filtran al derecho constitucional, decimos que hay derechos “con”
normas y “sin normas”, pisamos el primer umbral hacia el tema de los derechos no
enumerados o derechos implícitos. Todo esto da razón al axioma de que, a la hora de
interpretar a la constitución y de cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano
de la categoría de derechos implícitos, que se halla permanentemente abierta en su listado
maximizador. Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que añade derechos
“nuevos”, por ejemplo, el derecho al desarrollo; b) otra deriva de proponer que los
derechos que tienen fuente internacional y no figuran entre los constitucionalmente
enumerados, se han de dar por alojados en la cláusula de los derechos implícitos del art.
33.
1. Un listado abierto.
- El derecho a la propia dignidad personal
- El derecho a la vida
- El derecho a la salud
- El derecho a la intimidad
- El derecho a la identidad y a la diferencia
- El derecho a la reparación el resarcimiento del daño
- El derecho al honor
- El derecho a la integridad física, psíquica y moral
- El derecho a tener una nacionalidad
- El derecho a elegir el proyecto personal de vida
- El derecho a la objeción de conciencia
- El derecho a la información y la comunicación
- El derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación
- El derecho de reunión
- El derecho a la tutela judicial efectiva
- El derecho de contratar
- El derecho a la imagen propia y voz personal
- El derecho a la cultural
- El derecho a la paz
- El derecho a la legitimación procesal
- El derecho a la calidad de vida
- El derecho de rectificación y respuesta
- El derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica
- El derecho al desarrollo
- El derecho de huelga a favor de sujetos que no son “gremios”
- Todo cuanto halla cabida en los denominados intereses difusos o colectivos, o de
intendencia colectiva.
El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos individuales que con más intensidad
protegió el constitucionalismo moderno, para luego tener una adjudicada función social
con la irrupción del constitucionalismo social en la primera mitad del siglo XX. El sujeto
activo abarca a la persona física y a toda entidad o persona de existencia ideal o colectiva.
Ello sin distinguir nacionalidad. El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado, el estado,
al que fundamentalmente se dirige la prohibición de violar la propiedad privada; por el
otro, los particulares que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el
sujeto activo. Por su obligación de promover los derechos, el estado debe estructurar un
orden socioeconómico justo, que haga viable el acceso de las personas a la propiedad de
los bienes necesarios para poder vivir, ejercitando su propiedad privada, conforme a la
dignidad del ser humano. Acá hacen presencia las políticas generales de bienestar y
desarrollo. La reforma de 1994 reconoció a los pueblos indígenas argentinos la posesión
y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
1. Los contenidos.
2. Inviolabilidad.
Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que sea absoluta
o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cual la
constitución establece que:
3. Limitaciones.
Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en interés privado, o las de interés público
conviene tener presente que con la reforma de 1994 en la constitución se reconocen
limitaciones sociales en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho al ambiente sano
(art. 41); b) en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42); c) en lo que viene
diagramando como orden social y económico justo.
Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnización, a más de ser previa, debe ser:
En el rubro de los sujetos expropiantes hay que mencionar como sujeto activo “directo”
y “originario” al estado federal, a cada provincia y a la CABA. Ello quiere decir que tales
sujetos tienen competencia para decidir la expropiación que se traduce en una ley
declarativa de utilidad pública de un bien. La expropiación “indirecta” es una
expropiación por delegación, quiere decir que hay algunos sujetos activos de
expropiación a los cuales un sujeto directo y originario les delega la facultad
expropiatoria. Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios, las
entidades autárquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley
21.499.
Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como principio general el que
nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación. Esto implica que
todo bien de naturaleza patrimonial y valor económico es susceptible de expropiación.
4. El procedimiento expropiatorio.
El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles: a) una es la del acuerdo entre
expropiante y expropiado (que se llama avenimiento); b) otra es la judicial. Cuando no
hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiación debe promover el
juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo. El juicio
expropiatorio se suele conocer con el nombre de “contencioso expropiatorio”. La
sentencia tiene carácter de “constitutivo” porque es ella la que consuma la transferencia
de la propiedad.
5. La expropiación inversa.
6. La retrocesión.
Hay otro instituto que en el ámbito de la expropiación tiende a hacer efectivos los
requisitos que de la constitución tiene establecidos para su procedencia. Es la retrocesión,
cuyo diseño lineal exige que:
Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser establecido por ley. Esa ley debe
comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, en tanto la de coparticipación federal
ha de tener inicio en el senado. La ley a la que estamos aludiendo debe prever: el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho
imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano
competente para recibir el pago, etc. El principio de no confiscatoriedad apunta
directamente al derecho de propiedad, porque manda mantener dentro de límites
razonables el monto que el tributo toma como parte del patrimonio o riqueza del
contribuyente. La jurisprudencia de la Corte reputa que es confiscatorio el gravamen que
absorbe más del 33% de la materia imponible. El principio de finalidad exige que todo
tributo tenga un fin de interés general. Los principios mencionados se relacionan con el
de razonabilidad: la ley tributaria debe ser razonable, las discriminaciones también, al
igual que el monto de las cargas y la finalidad de cada una de ellas.
Se llama relación fiscal o tributaria al vínculo jurídico entre el estado y el sujeto afectado
por el tributo. La obligación fiscal es la que pesa sobre dicho sujeto obligado a pagar el
tributo. El sujeto activo en la relación fiscal es el estado fisco. El sujeto pasivo es el
contribuyente. El hecho imponible es el hecho o conjunto de hechos de significación
económica, que la ley describe como tal y establece como origen de la obligación fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan en un solo momento y hay hechos imponibles
“de ejercicio” que abarcan una serie de hechos o situaciones durante el lapso que la ley
determina. La determinación tributaria es el acto de la administración el que ésta
manifiesta y formaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente o responsable,
establecen el monto e intimando el pago. Las leyes que crean o modifican tributos no
pueden ser retroactivas, por la sencilla razón de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho imponible. El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.
5. El control constitucional.
La creación y aplicación de tributos queda sometida, como todos los actos estatales, a
control judicial de constitucional. Tal control puede caer en: a) la imposición de
contribuciones por el congreso; b) la recaudación de las mismas. El principio conocido
como “solve et repete” establece que para alegar judicialmente la inconstitucionalidad de
un tributo hay que cumplir previamente con la obligación de pagarlo. La aplicación rígida
y severa del “solve et repete” llega a ser inconstitucional por privación de justicia cuando
el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede la capacidad del
contribuyente y le impide acceder a la justicia.
- La cláusula comercial
El poder impositivo cuenta con su propia normativa, conforme a la cual no todas las
competencias son federales, como sí lo es la llamada cláusula comercial. La distinción
conduce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio
interprovincial e internacional. Surge de las explicaciones que acabamos de hacer en torno
del poder impositivo que la constitución ha federalizado las aduanas. Todo esto se
interconecta con la circulación territorial, que por estar prohibidas las aduanas interiores,
implica libertad de circulación y de tránsito por todo el territorio, para las personas, los
bienes, los buques, los medios de transporte, etc. Peor hay que diferenciar muy bien la
circulación territorial de la circulación económica. Esta última no goza de exoneración
impositiva que tiene la primera, porque según la jurisprudencia de la Corte la circulación
territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una
vez que han entrado en la circulación económica loca, o que se han incorporado a la
riqueza provincial.
1. El constitucionalismo social.
Desde la primera posguerra del siglo XX, cobró nacimiento y auge progresivo el llamado
constitucionalismo social, que ofrece una pluralidad de lineamientos. Así:
1. El derecho de trabajar.
- El derecho judicial.
a. En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las
partes contratantes.
b. Cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la libertad contra la opresión
del empleado u obrero, ha de prevalecer esta última porque así lo requiere la serie
de principios de un orden social justo
c. El empleador debe respetar la personalidad del trabajador, de modo que al ejercer
sus atribuciones de dirección en la relación laboral no le origine a aquél ningún
perjuicio material o moral;
d. Los créditos salariales tienen naturaleza alimentaria, y se relacionan con el
derecho de propiedad y el de retribución justa, por lo cual, si hay inflación, es
menester indexar su monto;
e. El derecho a la remuneración se extiende a los honorarios de los profesionales,
dentro de las modalidades propias de la relación del profesional con su cliente.
2. El art. 14 bis.
El art. 14 bis añadido por la reforma constitucional de 1957, deja el siguiente resumen: a)
el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esta tutela surge directa y operativamente de la
constitución y debe depararla la ley; c) la ley debe “asegurar” todo lo que el citado artículo
enumera; d) la competencia que para ello posee el congreso es de ejercicio obligatorio; e)
el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su zona de potestad
reglamentaria de la legislación; f) el deber de legislar que tiene el congreso es inmediato,
o sea, no deja opción para elegir en qué momento se legisla; g) la demora o la omisión
son inconstitucionales y los jueces deben remedirla en cada causa judicial que es de su
competencia.
- El plexo de derechos. Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse
así:
a. Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas;
b. Remuneración justa, comprensiva del salario mínimo vital y móvil; de igual
remuneración por igual tarea y de participación en las ganancias de la empresa.
c. Duración del trabajo, diversificada en la jornada diaria, el descanso y las
vacaciones pagadas y la protección contra el despido arbitrario;
d. Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa.
- La estabilidad.
El empleo público cuenta en el art. 14 bis con una norma diferencial respecto del empleo
privado. Es la que atañe a la estabilidad. No se puede disponer el cese sin justa causa, y
para que si se lo hace haya que reintegrarle su empleo al cesante. Obliga a las provincias
a asegurarla a favor de quienes integrar la planta de su personal.
Para el desarrollo del art. 14 bis hay que tener presente, entre otras cosas, que el
congreso tiene competencia para dictar el código de trabajo y seguridad social en el
ámbito de lo que se califica como derecho “común” y puede hacerlo en forma codificada
o mediante legislación dispersa. Si los convenios colectivos se subordinan a la legislación
laboral de orden público en cuanto ésta les significa un piso que, como mínimo, es
indisponible, los contratos individuales de trabajo no pueden disminuir lo que, como piso,
proviene de la ley o de la contratación colectiva.
CAPÍTULO XX. LOS DERECHOS GREMIALES
El art. 14 en su segunda parte está destinado a los gremios. Comienza diciendo que ¡queda
garantizado a los gremios” todo cuando luego enuncia la norma. Aparece el principio de
organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial. Cabe entender que “gremio” puede ser una pluralidad o un conjunto de
trabajadores de una misma actividad como una asociación de trabajadores (sindicato). Se
hizo común en nuestro derecho colectivo del trabajo implantar asociaciones con
“personería gremial”, adjudicándoles la representación de los intereses gremiales de una
categoría de trabajadores. La ley que reglamente la organización sindical puede deparar
a una sola entidad gremial por categoría de trabajadores la aludida personalidad gremial,
con la que le confiere la representación de esa categoría, pero a condición de que la
titularidad de los derechos gremiales no quede monopolizada con exclusividad total por
la entidad con personalidad gremial; o sea que otras asociaciones sin personalidad gremial
han de quedar habilitadas para ejercer algunos derechos gremiales.
El párrafo segundo del art. 14 bis enumera tres derechos reconocidos a los gremios: a) la
huelga; b) la concertación de convenios colectivos de trabajo; c) el recurso a la
conciliación y al arbitraje.
Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad conocer que el art. 14 bis da
recepción al llamado “poder normativo” de las asociaciones profesionales. Tal poder
normativo significa que mediante la contratación general se crean normas de carácter
general y obligatorio. En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una
entidad sindical y a un empleador o grupo de empleador. Para ser típicamente tal, el
convenio colectivo requiere la homologación por la autoridad administrativa del estado
y, a partir de allí, su aplicación se extiende no sólo a las partes contratantes que han
intervenido en su celebración sino a todos los trabajadores y empleadores de la actividad.
La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual y su producción jurídica ha
de ser considerada una fuente no estatal que no pierde ese carácter por el hecho formal
de la homologación estatal. El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más
favorables para el trabajador que surgen de leyes laborales de orden público, o de los
contratos individuales de trabajo. Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo
se halla en curso, una ley posterior a su celebración no puede cercenar o suprimir
beneficios anteriores. En cambio, un nuevo convenio colectivo que sucede y reemplaza
al anterior puede modificar y suprimir beneficios concedidos por éste último.
- La conciliación y el arbitraje.
- La representación sindical.
El art. 14 bis dispensa, además, garantías necesarias a los trabajadores que son
representantes legales, para que puedan cumplir su gestión sindical. Tales garantías se
extienden a la estabilidad en sus empleos. Los sujetos protegidos son siempre trabajadores
que invisten alguna representación gremial, sea por ocupar cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales o en organismos que requieren representación
gremial, sea por actuar como delegados del personal, o por ser miembros de comisiones
internas.
1. Su encuadre constitucional.
La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. La expresión
“seguridad social”, muy en boga en el vocabulario juicio, tiene varias acepciones. Una,
demasiado elástica, la hace coincidir con el bienestar general de la sociedad y hay que
descartarla; las otras dos apuntas a riesgos, contingencias o necesidades de: a) todas las
personas, porque son comunes a cualesquiera y al conjunto, como la protección y
cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el accidente; b) esa
misma protección y cobertura con respecto a los trabajadores. En todas estas dimensiones
hace presencia el valor solidaridad social, que se exterioriza en prestaciones y beneficios
a favor de los sujetos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el
caso de que abarque a los trabajadores es que éstos deben contribuir o aportar al fondo
con el que se financian las prestaciones, en tanto cuando la cobertura se extiende a todas
las personas y su campo incluye la llamada asistencia social, el sistema suele ser gratuito.
El citado art. 14 bis consiga que el estado otorgará los beneficios de la seguridad social,
que tendrá carácter integral e irrenunciable; y luego añade que la ley establecerá el seguro
social obligatorio, las jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la
familia, la defensa del bien de familia, el llamado salario familiar y el acceso a una
vivienda digna.
Cuando al otorgarse el beneficio se fija cuál es su monto, tal cantidad debe guardar cierta
proporción razonable con el salario que la persona ganaba mientras estaba en actividad;
de esa manera se satisface el principio de la naturaleza sustitutiva que es propia de la
jubilación, en cuanto a la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber
de pasividad que lo reemplaza. Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir
superposición de aportes, hemos de entender que la prohibición se dirige a impedir que
por una misma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o más sistemas de
seguridad social; pero nada obsta que quien cumple más de una actividad pague aportes
jubilatorios a cada uno y por cada uno de los regímenes correspondientes a tales
actividades diferentes. O sea que lo vedado es la “superposición” pero no la
“multiplicidad” de aportes. Las provincias tienen competencia para dictar su propia
legislación local en materia de seguridad social para sus empleados públicos y para los
que ejercen actividad profesional en su jurisdicción.
El art. 14 bis a la luz del sistema axiológico de la constitución nos suministra la conclusión
de que se impone al estado el deber de asumir una presencia reglamentaria, reguladora y
controladora en materia de seguridad social. Tal deber queda reforzado por el art. 75 inc.
23 que obliga a legislar y promover medidas de acción positiva, que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, todo ello –
en particular- respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. El mismo inc. 23 obliga a dictar un régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo y de su madre, desde el
embarazo, durante la lactancia y hasta finalizar el periodo de enseñanza elemental.
El art. 37 encara los derechos políticos y el sufragio, así como la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios.
Cuando alude a la garantía de los derechos políticos, hay que recordar que, además del
sufragio, el texto de la constitución contiene ahora dos formas semidirectas en los arts.
39 y 40 sobre iniciativa legislativa y consulta popular. El sufragio queda calificado como
universal, igual, secreto y obligatorio. La expresión “derecho electoral” cuenta con dos
sentidos: a) objetivamente, alude a la regulación de la actividad electoral en cuanto a sus
sujetos, a su objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente, designa la capacidad de
determinados sujetos para votar o ser elegidos. El vocablo “electorado” es equivalente a
cuerpo electoral, a electorado activo y electorado pasivo. El derecho de elegir configura
subjetivamente el derecho electoral activo; el derecho a ser elegido configura el derecho
electoral pasivo. Aunque un candidato a cargo electivo sólo posee un derecho “en
expectativa”, hay que dar por cierto que las proscripciones y discriminaciones arbitrarias
son inconstitucionales porque bloquean la postulación y el acceso al cargo.
La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que incorpora dos formas
semidirectas de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular. El art. 39 concede derecho para que los
ciudadanos presentes proyectos de ley en la cámara de diputados, a los que el congreso
tiene que darles tratamiento expreso dentro de los 12 meses. Quedan fuera los proyectos
sobre reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia
penal. por su lado, el art. 40 regula la consulta popular, estableciendo que a iniciativa de
la cámara de diputados el congreso podrá someter a consulta un proyecto de ley; la ley de
convocatoria no puede ser vetada, y si el voto popular es afirmativo, el proyecto queda
convertido en ley y su promulgación será automática. Se arbitra una dualidad: la consulta
vinculante y la no vinculante, para la cual el voto no es obligatorio.
1. Su encuadre.
La reforma constitucional de 1994 incorporó por primera vez al teto un artículo –el 38-
sobre los partidos político. El partido político es, para nosotros, un sujeto auxiliar del
estado (o del poder) que posee naturaleza de persona jurídica de derecho público “no
estatal”. En la estructura del partido hay un conjunto de personas con calidad de afiliados,
una ideología política que plasma en el programa y la plataforma partidaria; un fin político
genérico que consiste en gravitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado
y que de modo inmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retención del poder.
En la dinámica de los partidos y el poder, las relaciones de los partidos con órganos
gubernamentales componen la categoría de relaciones “extra órganos”, que podemos
dividir así:
2. El art. 38
1. La seguridad.
Hay que recordar que el constitucionalismo clásico procuró desde su inicio organizar al
estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, lo que equivale a decir que
ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Todo el andamiaje constitucional se
armó para proporcionar seguridad y garantías. El baluarte último de la seguridad jurídica
es, sin duda, el poder judicial. Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento garantiza
las libertades y los derechos, la acepción más restringida de lo que es “garantía” apunta a
la disponibilidad que tiene la persona para movilizar al estado en protección suya, tanto
para evitar ataques como para reestablecer la situación anterior al ataque, o para
compensarle al daño sufrido.
2. El derecho de la jurisdicción.
Nuestra Corte elaboró el derecho a la jurisdicción como lo que ahora se denomina derecho
de acceso a la justicia; es decir, el derecho de acudir a un tribunal en procura de justicia.
Queda claro que acudir a un tribunal es pisar el umbral; hay que recorrer en seguida las
etapas del proceso, para culminar en la sentencia que resuelva con justicia la pretensión
del justiciable. La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable tiene
derecho a que no se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un órgano del
poder judicial. La defensa en juicio exige, entonces, una instancia como mínimo cuando
se trata de resolver controversias entre particulares. En el proceso penal, esa instancia ha
de ser doble. Para satisfacer el derecho a la jurisdicción como correlativo del deber estatal
de administrar justicia, el estado debe: a) establecer los órganos del poder judicial; b)
asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las normas de procedimiento.
La garantía de los “jueces naturales” tiene el siguiente significado: para cada causa o
proceso judicial “su” juez natural es el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y
competencia provienen de una ley anterior al “hecho” que da origen a aquella causa o
proceso. El art. 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni
“sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. La garantía del
juez natural rige no sólo para el proceso penal, sino para toda clase de procesos. Nuestro
derecho constitucional consagra: a) la unidad de jurisdicción, que radica exclusivamente
en el poder judicial, con las solas excepciones de los fueros reales y las jurisdicciones
especiales; b) la igualdad de todos ante la jurisdicción, lo que elimina a los jueces
especiales, tanto a título de privilegio como de castigo.
- La sustracción prohibida.
4. La inmunidad de declaración.
El art. 18 consigna que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. La exención
de declarar contra sí mismo da base para deparar al periodista o comunicador social la
garantía del secreto de las fuentes de información.
5. La inmunidad de arresto.
Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Esta
cláusula del art. 18 no define cuál es la autoridad competente, pero se interpreta que, como
principio, solamente lo es la autoridad judicial. Nuestra Corte tiene dicho que las dos
únicas figuras que en la constitución dan base a la privación de la libertad son el proceso
penal y el estado de sitio.
6. El debido proceso.
La garantía penal específica del art. 18 reza así: ningún habitante de la nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
a. Debe existir ley del congreso antes del “hecho”: a) en materia penal, la
competencia legislativa es exclusiva del congreso y prohibida a las provincias; b)
la ley debe describir el tipo delictivo y contener la pena; c) el poder ejecutivo no
puede dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultades legislativas en ese ámbito, como tampoco es viable que
mediante el derecho de iniciativa popular se dicten leyes en materia penal;
b. La ley aludida debe ser previa “al hecho del proceso”, entendiéndose que tal
“hecho” es la conducta humana que coincide con la figura legal de la
incriminación; o sea, aquí se consagra la irretroactividad de la ley penal;
c. Es menester, todavía, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el debido proceso
exige cuatro etapas: acusación, defensa, prueba y sentencia.
d. La sentencia tiene que estar fundada en ley.
Los delitos del derecho internacional que se denominan “de lesa humana” o “contra el
derecho de gentes” plantean los requisitos de la ley previa de la siguiente manera: a) si el
tratado describe claramente una conducta típica como delictuosa, la “ley previa” queda
satisfecha; b) como el tratado no establece la ley penal, hace falta la ley interna también
previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictar tal ley sancionatoria
para dar efectividad al tratado.
2. El proceso penal.
El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento para penar, sino “para
conocer si se debe penar o no”. Es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal
con la que delimite el objeto del proceso. En los delitos de acción pública se debe
reconocer a la víctima la legitimación procesal para querellar. El principio de
bilateralidad, contradicción o congruencia requiere que en el proceso penal se legitime
al imputado como autor del delito; que no se excluya la ineludible intervención del fiscal,
y que se dé cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio. La privación de la
libertad durante el proceso solamente en constitucionalmente viable para asegurar,
como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia.
En todos los casos en que procesa, la duración de la privación de la libertad ha de ser
razonablemente breve. Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin
culpabilidad, lo que implica que la responsabilidad penal presupone como condición que
el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto prohibido; b) la pena es
personal.
3. El art. 118
El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se determinaran por “jurados”,
luego que se establezca en la republica esta institución. Hacen también alusión al juicio
por juraos los arts. 24 y 75 inc. 12. El mismo art. 118 establece que el juicio penal se ha
de sustanciar en la misma provincia donde se cometió el delito. Finalmente, el art. 118
prescribe que si el delito se comete fuera del territorio argentina “contra el derecho de
gentes” el congreso debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el
juicio.
En materia de política criminal¸ a menos que se trate de delitos que están previstos y
tipificados en la constitución, o que tienen fuente internacional, es el congreso el que
escoge razonablemente cuales son los bienes jurídicos a los que va a dar cobertura penal
mediante la incriminación y sanción de conductas que los lesionan. Ahora bien, en esa
selección hay que dejar bien admitido que el congreso puede incurrir en
inconstitucionalidad, lo que acontece en cualquiera de los dos campos: el del tipo penal
y el de la sanción penal. en el primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que
pertenecen al ámbito de la intimidad o privacidad; y en el segundo, cuando la pena no
guarda proporción razonable con la conducta delictuosa.
La constitución trae cinco normas que tipifican conductas delictuosas, pero no establecen
la sanción penal. Son los arts. 15, 22, 29, 36 y 119.
Es un axioma constitucional el que asevera que los derechos no son absolutos sino
relativos, lo que presume que: a) tienen límites porque son ontológicamente “limitados”;
b) son “limitables” por las normas que, a tenor del art. 14 reglamentan su ejercicio. Las
limitaciones a los derechos son de dos clases: algunas son permanentes y otras son
excepcionales y transitorias. Mientras a los derechos se los debe interpretar siempre con
criterio amplio, a las limitaciones se las tiene que interpretar de manera restrictiva. En el
derecho constitucional se ha acuñado la expresión “poder de policía” para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se los divide según dos conceptos: a) el
concepto amplio, incluye en el ámbito del poder de policía a todas las limitaciones de que
son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cambio, sólo incluye las
limitaciones que, con un objetivo bien específico, tienden a proteger la salubridad, la
moralidad y la seguridad públicas. Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de
policía significa toda clase de limitación a los derechos por cualquier objetivo de
bienestar, parece que, como principio, la competencia es propia del estado federal en
virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se toma partido por la tesis restringida, la salubridad,
moralidad y seguridad públicas incumben, en principio y primariamente, a las
jurisdicciones locales. En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos
se ajusta a lo que tiene señalado la jurisprudencia de la Corte: la emergencia no autoriza
el ejercicio de poderes que la constitución no acuerda a los órganos gubernamentales,
pero proporciona ocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a
menudo distinto del ordinario.
Es difícil describir en un concepto genérico y común lo que son las emergencias como
situaciones de excepción o anormales o críticas. Lo que resulta más sencillo es desdoblar
el tema para abordar: a) las emergencias como acontecimientos reales (guerras); b) los
institutos de emergencia que se ponen en vigor para conjurar y superar las emergencias
(estado de guerra, estado de sitio, etc.). Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho
constitucional, encontraremos en la constitución formal la mención de dos emergencias:
a) la guerra y la conmoción interna; b) un instituto de emergencia común a ambas, que es
el estado de sitio. El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergencia se
bifurca asó: a) acrecientas ciertas competencias del poder, reforzando las de un órgano o
de varios; b) originan limitaciones más severas que las habituales para los derechos,
libertades y garantías. Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el
control judicial de constitucionalidad, tanto para verificar si realmente hay emergencia –
o no-; si el instituto de emergencia que se halla en vigor se corresponde con las normas
existentes en la constitución –o no- y si las medidas adoptadas en consecuencia responden
a los parámetros de razonabilidad y limitación que las justifican –o no-. Hay, según la
Corte, condiciones mínimas para la validez constitucional de los institutos y medidas de
emergencia: a) una situación real de emergencia, declarada o comprobada; b) un fin real
de interés social y público; c) transitoriedad en la regulación excepcional; d)
razonabilidad del medio elegido.
El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitución tiene arbitrado para dos
situaciones: a) ataque exterior; b) conmoción interna. El art. 23 cuida muy bien el diseño
de los casos, que quedan condicionados dentro de un marco reglado a tenor de las
siguientes pautas; a) cada una de las dos situaciones recién citadas deben poner en peligro
el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; b) debe producir
perturbación del orden. El acto declarativo debe caer bajo control judicial de
constitucionalidad para verificar si concurren los presupuestos habilitantes. Son
judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio, a efectos
de controlar su razonabilidad. Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de
sitio tiene que ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado.
Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y
libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la protección
judicial por vía el habeas corpus. El amparo en cuanto garantía reviste la naturaleza de
una acción de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional. Hasta la reforma de
1994 el amparo carecía de norma en el texto de la constitución. La reforma lo incorporó
en el art. 43. La fuente que le dio recepción fue la jurisprudencia de la Corte en 1957 y
1958. Hasta estas fechas, se entendió que el amparo no era viable porque faltaba la ley
que previera y reglamentara el procedimiento judicial a seguir. En 1957, el caso “SIRI”
acogió un amparo contra un acto de autoridad pública. A la Corte le bastó afirmar que las
garantías existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
la constitución, independientemente de las leyes reglamentarias. En 1958, el caso “KOT”
dio curso a un amparo contra actos de particulares y explayó más el fundamento que un
año antes había expuesto en el caso SIRI. Así dijo: siempre que aparezca de modo claro
y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a uno de los derechos
esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría
rematamiento la cuestión a los procedimientos ordinarios, les corresponderá a los jueces
restablecer de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo.
El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas. Según el texto, toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo cuando no exista otro medio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos en la constitución, un tratado o una ley; el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesivos. Tal la letra del párrafo primero, que alude al amparo común o amparo clásico.
En seguida aparece un segundo párrafo, que suele considerar como propio del amparo
“colectivo”. Allí se añade que la acción de amparo se podrá interponer contra cualquier
forma de discriminación, y en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en
general. En estos supuestos, están legitimados para promover el amparo el sujeto que
resulta afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan esos fines. Lo
que sí es indispensable resguardar en el amparo es la bilateralidad o contradicción en el
proceso, para quien es imputado como autor del acto lesivo disponga de oportunidad
participativa suficiente. El art. 43 en sus dos primeros párrafos hasta aquí explicados es
directamente operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglamentaria tiene que ser
aplicado por los jueces. Y por ser una norma federal obliga a las provincias, que no pueden
disminuir o negar la garantía amparista, pero la pueden mejorar y ampliar, porque la
norma del art. 43 funciona como un piso mínimo.
Esta acción (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interponerse por “toda persona” con
el objeto de:
El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer párrafo del art. 43 tiene el
siguiente alcance:
a. Impide usar el habeas data para averiguar qué datos personales figuran registrados
periódicamente;
b. Impide conocer de dónde fueron obtenidos;
c. Incita a considerar como fuentes periodísticas a la que es propia de todos los
medios audiovisuales y escritos de comunicación social, comprendidos los
informativos.
El habeas corpus es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o
corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita
en forma de juicio. Al decir que el habeas corpus protege la libertad física damos a
entender que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la
restringen si causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Antes de la reforma de 1994,
una buena base del habeas corpus se hallaba en la norma del art. 18 según la cual nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. En 1984, la
ley 23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus. Ahora, el párrafo cuarto y final
del art. 43 lo contempla específicamente. Las distintas categorías de habeas corpus son:
En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados, de 1969 y
1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se consideran tratados todos los acuerdos
entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estado sino organizaciones
internacionales. El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:
Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede adherir a un tratado sin haberlo
negociado ni firmado; b) hay tratados que prevén su vigencia y obligatoriedad solamente
con su firma, sin rectificación.
2. La reforma de 1994.
La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 y 24. El inc. 22
enumera once instrumentos de DDHH a los que asigna jerarquía constitucional, y prevé
la facultad del congreso para añadir posteriormente otros. Asimismo, a los tratados sin
rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24 se refiere a los tratados de
integración supraestatal. Los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional no
están incorporados a la constitución, pero se ubican a su mismo nivel en el bloque de
constitucionalidad federal. Cuando en la misma cláusula se consigna que estos
instrumentos no derogan artículo alguno de la primer parte de la constitución y que son
complementarios, hemos de dar por seguro que: a) se articulan en el sistema de derechos
sin que ni aquellos instrumentos ni la constitución cancelen normas entre sí; b) la
complementariedad que al sistema de derechos contenido en la constitución se le añade a
causa de los instrumentos internacionales que tienen su misma jerarquía, exige que los
derechos de la constitución y los derechos de los instrumentos internacionales se sumen
y se realimenten recíprocamente. En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos
fuentes: la interna y la externa.
a. Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en: a) principios
generales del propio derecho internacional; b) principios generales del derecho
que se suelen reputar de aplicación supletoria, y que tienen origen en el derecho
interno, pero, además, son reconocidos y aceptados por las llamadas “naciones
civilizadas”.
b. Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tribunales,
corresponde que éstos tomen en consideración la jurisprudencia de los tribunales
internacionales, muy especialmente cuando se trata de un organismo o tribunal
cuya jurisdicción ha sido consentida y aceptada por nuestro estado.
c. La interpretación e integración constitucionales han de sintetizar y armonizar a la
constitución con el derecho internacional: sobre todo en materia de derechos
humanos.
Todo incumplimiento y toda violación de un tratado, sea por acción o por omisión,
compromete la responsabilidad internacional del estado.
4. La integración supraestatal.
1. El poder.
Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener calidad de órganos,
una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los reputamos también “extra
poderes” porque no forman parte de ninguno de los poderes de la triada, pero no los
involucramos entre los “órganos” porque carecen de la naturaleza de órganos estatales.
Así, serian sujetos auxiliares del estado, la Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los
partidos políticos, etc.
La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie, sea
dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea en relación con los
gobernados. Llamamos: a) relaciones interorgános, a las que se dan “entre” dos o más
órganos; b) relaciones intraórganos a las que se dan “dentro” de un órgano colegiado
complejo; c) relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos
auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extra poderes.
Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con o sin jerarquía
constitucional, surge la obligación constitucional de naturaleza internacional, referida al
cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidad internacional si
se cumple o se viola.
La trinidad originaria subsiste con su tipología clásica: a) un congreso bicameral que tiene
naturaleza de órgano complejo y de órgano colegido; b) un poder ejecutivo que para
nosotros es un órgano unipersonal, porque lo forma una sola persona que es el presidente
de la república; c) un poder judicial que se compone de varios órganos (Corte Suprema,
tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, etc.). Antes de la reforma de 1994
ubicábamos entre los órganos extra poderes a dos: a) el ministerio; b) el vicepresidente
de la república, como órgano extra poderes con respecto del presidente. Esto se mantiene,
pero se añaden otros órganos extra poderes que son: a) la Auditoria General de la Nación;
b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio Público.
- El poder ejecutivo.
a. Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas que
las contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir
disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de
necesidad y urgencia y de la que veda al congreso la delegación legislativa en el
ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.
b. La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c. El presidente retiene la “titularidad” de la administración general del país y es
responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien “ejerce” esa
administración (art. 99 inc. 1 y art. 100 inc. 1)
d. El nombramiento de jueces federales queda modificado: los miembros de la Corte
siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero éste
requiere un quórum de decisión agravado y la sesión en que se resta el acuerdo
tiene que ser pública (art. 99 inc. 4), y los jueces de tribunales inferiores son
designados previa intervención del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4).
e. El art. 100 inc. 2, al prever las competencias del jefe de gabinete de ministros,
hace referencia a posible “delegación” de facultades que le haga el presidente.
f. Hay nombramientos de empleados de la administración que están a cargo del jefe
de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3)
g. El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h. El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal.
- Los órganos de control. La reforma de 1994 ha institucionalizado
constitucionalmente tres órganos de control que reputamos órganos extra poderes
son:
a. Auditoría General de la Nación (art. 85).
b. El Defensor del Pueblo (art. 86).
c. El Ministerio Público (art. 120).
- El poder judicial. En el poder judicial, además de las modificaciones para la
asignación y la remoción de los jueces federales que surgen de la creación del
Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al
primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulación
vigente antes de la reforma.
- Los partidos políticos. A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con
especial protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la AGN,
la Comisión Bicameral Permanente y en la fórmula para la elección directa de
presidente y vicepresidente.
- Los controles.
a. El organismo federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que
rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2
b. Se prevé la existencia de organismos de control con participación de las provincias
y de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los últimos obliga
a discernir el art. 42.
c. El derecho de iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40) abren
espacio a la democracia participativa.
d. La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en
las cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segundo, y la triple legitimación
procesal que reconoce, significan una ampliación favorable en el control judicial.
e. El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la AGN.
- La descentralización política. En orden a la descentralización política, la reforma
presenta dos matices: a) explícitamente reconoce la autonomía de los municipios
de provincia (art. 123); y, b) establece el gobierno autónomo de la ciudad de
Buenos Aires, erigiéndola en su sujeto de la relación federal (art. 129).
3. El art. 36 y el poder.
Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla ubicación el nuevo art. 36
de la reforma constitucional de 1994, entre otras cosas porque tiende a resguardar la
transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los
gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la constitución. La figura
penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la constitución por
actos de fuerza con el orden institucional y sistema democrático. También declara que
“esta constitución” mantendrá su imperio, aunque su observancia se interrumpiere por los
actos de fuerza incriminados. Y añade que tales actos serán insanablemente nulos. El
penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático al grave delito
doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa. El art. 36
añade que el congreso “sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la
función”.
El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de “Gobierno Federal”
y abarca del art. 44 al art 120. El título segundo se encabeza con el nombre de “Gobiernos
de Provincia” y abarca del art. 121 al art. 129. No obstante, la autonomía de las provincias,
y la que surge del art. 129 para la CABA, la constitución les traza algunos parámetros:
por ejemplo, la tripartición del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio
divisorio; el sistema de derechos obliga, como piso mínimo; asimismo, queda trasladada
la forma republicana de gobierno y, en su esencial, el sistema democrático. Desde la
reforma de 1994 la dualidad del estado federal y provincial muestra un rostro
parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los municipios
provinciales y a la CABA, esta última como un sujeto de la relación federal.
El reparto de competencias entre el estado federal, las provincias y la CABA abre un arco
muy amplio de materias, entre las que elegimos éstas:
1. El poder legislativo.
La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores por
la ciudad de Buenos Aires. Además, eleva de dos a tres el número de senadores;
reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por
las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal (que
era el de elección indirecta por el colegio electoral); reparte las tres bancas de cada
jurisdicción del siguiente modo: a) dos senadores al partido que obtiene el mayor número
de votos; b) un senador al partido que le sigue en número de votos.
2. El bicamarismo.
4. La cámara de senadores.
El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de
Buenos Aires. Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a
pluralidad de sufragios, sino por el cuerpo electoral ahora, pues, la elección es directa.
Los requisitos para ser elegido senador son: edad de 30 años, haber sido 6 años ciudadano
de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente y
ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56 ya no duran nueve años en el ejercicio de su
mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente. El senado se renueva a razón de
una tercera parte de los distritos electorales cada dos años. Cuando vaca una plaza
electoral senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponde la
vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro. El
vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Solo dispone de “voto” en
caso de empate.
Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo
parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo
o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva,
excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de la
incompatibilidad con la disposición del art. 105, incluida en la parte de la constitución
que se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que éstos no pueden ser
senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros. Los miembros del
congreso tienen prevista una remuneración en el art. 75 de la constitución. Esa dotación
debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación. La retribución de los
legisladores, que se conoce como dieta, no es un privilegio parlamentario. Se trata de una
mera compensación por los servicios prestados.
1. Su contenido.
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a
la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios –en
nuestro caso, del congreso y sus cámaras-. De este modo, el derecho parlamentario
comprende solamente:
3. El trabajo parlamentario.
El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros
del poder ejecutivo para recibir explicaciones e informes que estime conveniente. En
nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación a este
llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros. Sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de
gabinete de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las
cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno. Asimismo, el jefe de
gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectos de tratar una moción de
censura y puede ser removido, todo ello con las mayorías previstas para el caso. Después
de la reforma de 1994, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y la
interpelación al jefe de gabinete. Parece que, para los ministros, la interpelación posee
únicamente una finalidad informativa. En cambio, el jefe de gabinete tiene
responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100.
a. Con “conocimiento” del congreso federal las provincias pueden: a) celebrar los
tratados parciales a que se refiere el art. 125; b) crear regiones para el desarrollo
económico y social conforme al art. 124; c) celebrar convenios internacionales
con el marco y los límites fijados por el art. 124.
b. Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos
con facultad de emitir billetes.
c. Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo “concertado” la
inclusión como derecho intra federal de convenios, acuerdos, tratados o normas
que son resultados de decisiones coincidentes del estado federal y de las
provincias, es válido agregar su ejemplo como uno más de facultades compartidas.
2. Las obligaciones de omisión como límites a la competencia.
El art. 4 de la constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro nacional,
enumerando las fuentes de ingreso. Después de la reforma conviene tomar en cuenta dos
cosas: a) subsiste la competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco
“federal” con facultad para emitir moneda (art. 75 inc. 6); b) se ha agregado entre las
competencias del congreso la de “proveer lo conducente a la defensa del valor de la
moneda” (art. 75 inc. 19). A su vez, al congreso le corresponde legislar en materia
aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, así como las
avaluaciones sobre las que recaigan. El inc. 2 tiene como núcleo importante la
coparticipación federal impositiva. El inc. 3 mantiene la competencia de contraer
empréstitos. El inc. 5 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenación de las
tierras de propiedad nacional. El inc. 14 consigna la competencia de arreglar y establecer
los correos generales. También le incumbe por imperio del inc. 7 “arreglar” el pago de la
deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribución se ha desplazado
sin duda hacia el poder ejecutivo. En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha
introducido modificaciones. Por un lado, ha constitucionalizado la iniciativa o
preparación por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el art. 100
sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6 que le corresponde enviar al
congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobación del poder ejecutivo.
3. El inciso 12.
4. La cláusula comercial.
En el inc. 13, el texto constitucional reconoce la competencia del congreso para regular
el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre sí.
El art. 18 es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temática que, sin
carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común y de lo que hoy se denomina
desarrollo. Para el “progreso de la ilustración”, el inc. 18 concede al congreso la facultad
de dictar “planes” de instrucción general y universitaria. Con la reforma de 1994, el inc.
19 prolonga y completa muchos aspectos encarados por el inc. 18. Se trata de un amplio
arco de cuestiones vinculadas con el desarrollo, la educación, la ciencia y la cultura, sin
dejar de lado otros importantes temas como la política demográfica, la economía, la
calidad de vida, etc. Vale repetir que los ejes lineales de las políticas públicas hallan acá
un núcleo de naturaleza operativa al que debe dársele desarrollo congruente, y que
nuevamente nos revela fuertes reenvíos hacia la parte dogmática de la constitución.
7. La política de DDHH.
El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de
eje a otras numerosas menciones del orden democrático y del sistema democrático. Son
los inc. 22, 23 y 24.
8. El inciso 20.
La doctrina constitucional habla de ley “material” y ley “formal”. Para distinguir las
funciones del poder se han intentado tres criterios: a) el orgánico, que consiste en definir
la función por el “órgano” que la cumple; b) el formal, que consiste en definir la función
por la “forma” del acto que exterioriza su ejercicio; c) el material o sustancial, que
consiste en definir la función por el “contenido” o la esencia del acto, prescindiendo del
órgano que lo emite y de la forma con que se reviste. La aplicación del criterio material a
la legislación es la que permite distinguir la “ley” en sentido material de la ley formal. Es
fácil decir que la ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el carácter y
denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es pacífico el
concepto de ley material. Nuestra opinión acoge la definición siguiente: ley “material” es
solamente la creación normativa que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a
un derecho cuyo contenido no está determinado ni condicionado por otra producción
jurídica superior dentro de las funciones del poder del estado.
Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes de derecho
común; c) leyes sociales. Las federales y las de derecho común tienen ámbito de vigencia
en todo el territorio del estado. Las locales, sólo en la capital y territorios federales. Las
leyes federales, pueden serlo por razón de la materia (fiscal, electoral, partidos políticos);
de las personas (embajadores, ministros) y excepcionalmente de lugar (fronteras). Las
leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales federales.
Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el congreso
cuando, en el art. 75 inc. 12 se alude a los códigos llamados “de fondo”, que pueden
dictarse en cuerpos unificados o separados. Las leyes de derecho común son aplicadas
judicialmente por tribunales federales o provinciales según las personas o las cosas caigan
en una jurisdicción o en otra.
1. Su noción y ejemplos.
El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo, cada
una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguirnos entre competencias y actos
del congreso y competencia y actos de cada cámara. Las facultades privativas de cada
cámara se traducen entonces, en actos que no son del congreso. En las competencias
privativas del senado y de la cámara de diputados hay que incluir sus “poderes
implícitos”, existentes para ejercer competencias privativas, o competencias del congreso
a cuyo ejercicio cada cámara concurre en común con la otra. A pesar de la ya señalada
igualdad de ambas cámaras, el senado tiene mayor número de competencias privativas a
través de una serie de actos que expide él solo.
Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de cada cámara porque si
bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función privativa, y con
alcances distintos; o sea, no concurren a realizar un acto común, sino que cumplen
separadamente un acto especial: una “acusa” y la otra “juzga”.
El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha de
rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.
Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar rechaza la
acusación, y por ende el trámite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismos
hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio. El art. 60
estipula que después de la destitución por juicio político, la parte “condenada” quedará
sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Nos estamos preguntando si después es posible algún recurso ante el poder judicial: en
principio parece que no, porque es al senado a quien incumbe ponderar la acusación de la
cámara de diputados, investigar los hechos y resolver si el acusado debe o no ser
destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el “fondo del asunto” se incurre
en algún vicio grave de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante la Corte
Suprema ha de quedar expedito, a efectos de preservar la garantía del debido proceso y el
derecho de defensa.
1. El presidencialismo.
Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con diferentes órganos de poder y
extra poderes. Así:
El art. 88 enfoca en dos supuestos: a) que una causal de acefalia afecte directamente al
presidente de la república, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el
vicepresidente; b) que tanto el presidente como el vice estén afectados por una causal de
acefalia, en cuyo caso le cabe al congreso determinar el funcionario público que ha de
desempeñar la presidencia. La primera parte del art. 88 dice: “en caso de enfermedad,
ausencia de la capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo
será ejercido por el por el vicepresidente de la nación”. Si la acefalia es definitiva, el
presidente cesa y la vacancia debe cubrir en forma permanente, el vice ejerce el poder
ejecutivo por todo el resto del período presidencial pendiente y asume el cargo en sí
mismo y se convierte en presidente. Si la acefalia no es definitiva, el ejercicio que el vice
hace del poder ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma
sus funciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresidente en ejercicio del poder
ejecutivo. El art. 88 dice que en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del
presidente y vice, el congreso determinara qué funcionario público ha de desempeñar la
presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea
electo. La ley 20.972 dispuso dos etapas para cubrir la acefalia:
a. En el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los votos
“afirmativos válidamente emitidos”.
b. En ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de
los votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor
del 10% respecto del total de votos a favor de la fórmula que le sigue en número
de votos.
Cuando no ocurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los 30 días de realizada la primera.
También cada ministro por sí tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su ministerio
como en su relación personal con el poder ejecutivo. El jefe de gabinete ostenta,
asimismo, la naturaleza de órgano. La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el
número y la competencia de los ministros serán establecidos por una ley especial. Cuando
el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cámara del congreso,
sea por asistencia espontanea, sea por llamamiento de la misma, gozan transitoriamente
de las inmunidades y de los privilegios que la constitución depara a los diputados y
senadores. La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que
mientras no quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente.
CAPÍTULO 41. EL PODER MILITAR.
1. Su estructura y carácter.
El llamado “poder judicial” se compone de una serie de órganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una función del poder del estado, cual es la denominada
“administración de justicia” o “función jurisdiccional”. A ello se añade ahora el Consejo
de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento. En primer lugar, conviene admitir que
el poder judicial se compone de varios órganos. Jueces y tribuales de múltiples instancias,
más el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, integran una estructura
vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial:
la Corte Suprema. Se los considera “no políticos”, se habla por eso también de
independencia del poder judicial.
a. En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los órganos
judiciales en forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de
justicia y la eliminación de los tribunales de excepción, especiales o ad hoc. A
esos tribunales preestablecidos se los denomina jueces naturales.
b. En segundo lugar, el estado reivindica para sí en forma privativa la función de
administrar justicia. Está abolida la justicia privada, porque hay interés público y
legítimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de
la esfera del poder estatal.
c. En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privativa, que se asigna
a los órganos judiciales, excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por
el órgano legislativo y por el órgano legislativo;
d. En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones
externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la función. Sólo la
constitución y las leyes imponen obligaciones a los jueces.
e. En quinto lugar, el juez tiene estabilidad en su cargo; ello quiere decir que es
inamovible. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de
acuerdo a un procedimiento especial –enjuiciamiento-
f. En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi
totales con toda otra actividad.
Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitución formal
sobre el poder judicial. Ellas son:
La constitución histórica de 1853-1860 consagró para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el actual art. 110. De
ese modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el
cargo ocupado y en el lugar donde se desempeña. Al cumplir setenta y cinco años cesan,
salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado, la nueva
designación de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por
cinco años, susceptible de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite. Está
cláusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte en su sentencia del caso
“Fayt” de 1999, por entender que la garantía de inamovilidad de los jueces no figuraba
en el temario que el congreso propuso para la reforma a la convención constituyente.
El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que no
puede ser disminuida “en manera alguna” mientras permanezcan en sus funciones.
Asimismo, la Corte sostuvo que la referida intangibilidad es una condición de la
administración de justicia que resultaba exigible a las provincias a los fines del art. 5 de
la constitución.
Al entrar a regir la reforma de 1994, la compatibilización coherente con el art. 129 nos
lleva a proponer que:
2. El Consejo de la Magistratura.
El primer párrafo del art. 114 diseña la competencia del Consejo con una bifurcación: a)
seleccionar a los magistrados; b) administrar el poder judicial. El párrafo segundo traza
el lineamiento que ha de tomar en cuenta la ley reglamentaria del Consejo en lo referido
a su composición. En primer lugar, el desempeño de sus miembros es temporarios, ya que
la norma habla de integración periódica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio
entre las representaciones que invisten los funcionarios del Consejo:
a. Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa “de oficio”.
b. Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia rece en una
“causa” judiciable, y la forma de resolver esa causa es la sentencia.
La sentencia recaída en causa judiciable como culminación del proceso, es el modo único
y normal de ejercer la función de administrar justicia. La sentencia es una norma,
emanada del juez en y para un caso concreto. Surgen dos requisitos de la sentencia: a) su
motivación; b) su fundamentación. Se suele decir que la sentencia se motiva en los hechos
del caso, y se funda en el derecho aplicable. La carencia de fundamento mínimo, o el
fundamento caprichoso constituyen un vicio que tipifica uno de los casos de arbitrariedad
de sentencia.
No debe:
Hay también presupuestos necesarios de la sentencia. Así que el tribunal que dicta la
sentencia haya sido constitucionalmente establecido antes del “hecho” del proceso, con
competencia para conocer de él, y que se haya sustanciado el debido proceso en la causa
que la sentencia resuelva. El juez no puede negarse a fallar o dilatar sin término la
sentencia.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor análogo al de la ley, porque
integra con ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la norma interpretada
cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide.
1. Su concepto.
Nuestra constitución alude a la Corte y a los demás tribunales inferiores cuya creación es
competencia del congreso, pero no divide ni multiplica instancias. La única adjudicación
directa de competencia que efectúa es la originaria y exclusiva de la Corte en el art. 117.
En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116 viene precedidas por la
palabra “todas” y que son federales por razón de la “materia”: las que versan sobre puntos
regidos por: a) la constitución federal; b) las leyes federales; c) los tratados
internacionales. Vale reiterar asimismo que, si en una causa regida por el derecho común
se inserta una cuestión federal, la jurisdicción federal apelada debe quedar disponible para
resolverla. Son federales todas las causas que versan sobre puntos regidos por tratados
con los otros estados y, genéricamente, por el derecho internacional.
Por razón de la “materia”, son de competencia de los tribunales federales las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima. La voz “almirantazgo” proviene del derecho inglés
y se refiere a los hechos que acontecen en el mar, más allá de las líneas de alta y baja
marea. Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no sólo
las relativas a actividad marítima, sino también a la aeronáutica.
El art. 116 señala como competencia de la justicia federales los asuntos en que la “nación”
sea parte.