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Esta nueva mirada del derecho considera agotados los paradigmas tradicionales y los
critica, al Iusnaturalismo por su exacerbado ontologismo, (Ontologismo : algo que
viene dado, una verdad que recibimos, algo no construido por el hombre, ontologismo
es lo opuesto al constructivismo, que es lo que crea el hombre .) y al Positivismo se le
critica su excesivo normativismo.
Thomas Kuhn.
Hay tres niveles no jerárquicos que enhebran la Práctica Social: La Norma, Los
Operadores del Derecho y los Destinatarios del Derecho.
2° CLASE: JÚPITER, HÉRCULES, HERMES:
3) un modelo de juez caracterizado por la figura del dios Hermes, quién siempre está
en movimiento, mediador universal, gran comunicador, que confía en la circulación
de los discursos para arbitrar procesos siempre recomenzados
Para Foucault, el poder no es algo que posee la clase dominante; postula que no es
una propiedad sino que es una estrategia. Es decir, el poder no se posee, se ejerce. En
tal sentido, sus efectos no son atribuibles a una apropiación sino a ciertos dispositivos
que le permiten funcionar plenamente. Pero además, postula que el Estado no es de
ninguna manera, el lugar privilegiado del poder sino que es un efecto de conjunto, por
lo que hay que estudiar lo que él llama sus hogares moleculares.
Ante el axioma según el cual, el poder actúa por medio de mecanismos de represión
e ideología, manifiesta que ambas no son más que estrategias extremas del poder que
en modo alguno se contenta con excluir o impedir, o hacer creer y ocultar. En cambio,
sostiene que “el poder produce a través de una transformación técnica de los
individuos (...) el poder produce lo real” Foucault, M. (2001: 11).
Pero aclaremos un poco más, lo que nuestro pensador quiere decir en la cita anterior.
En nuestras sociedades, dicha transformación técnica de los individuos, o lo que llama
producción de lo real no es más que la forma moderna de servidumbre que designa
con el nombre de normalización. En tal sentido, se refiere a la preeminencia de la
norma en el ámbito social y a tales efectos, contempla diferencias entre la ley y la
norma. Para ello, manifiesta que la ley sólo interviene cuando existe una infracción,
mientras que la norma interviene durante toda la vida; así la ley debe ser conocida en
principio por todos los sujetos de una sociedad mientras que la norma sólo la conocen
quienes la establecen a partir de un cierto saber.
Foucault intenta romper una complicidad de la ley con el Estado y en tal sentido,
habla de entender la ley no como algo que demarca los dominios de la legalidad-
ilegalidad sino como un procedimiento por medio del cual ilegalismos que dicha ley
permite, tolera o inventa como privilegios de clase; o bien, ilegalismos que prohíbe,
aísla y define como medio de dominación. En tal sentido postula que “(...) las leyes
están hechas por unos y que se imponen a los demás” Foucault, M. (2001).
Cuando nos habla de ilegalismos, se refiere a que éstos no son adventicios o una
imperfección inevitable sino que se constituyen en un elemento del funcionamiento
social cuyo papel está contemplado en la estrategia general de la sociedad. Al hacer
gala de su crítica abierta, a esta manera de entender la ley, indica que todo
dispositivo legislativo ha contemplado unos espacios reservados en los que la ley
puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y finalmente, otros más en los
que las infracciones pueden ser castigadas. Nuestro pensador argumenta que la ley
no está hecha para impedir algún tipo de comportamiento, sino para distinguir las
distintas maneras bajo las cuales se puede vulnerar la ley.
Con relación a lo expresado en el párrafo anterior, el autor de Las palabras y las cosas,
considera que en el odio que el pueblo siente por la justicia, los jueces, tribunales y
prisiones, se observa la aspiración de tener una justicia mejor y más equitativa. La
lucha antijudicial, expresa Foucault, es una lucha contra el poder y no contra las
injusticias de la justicia. Esto explica que cuando aparecen motines, rebeliones, el
aparato judicial ha sido la diana sobre la cual se disparan los dardos, al igual que el
aparato fiscal, el ejército y otras formas de poder.
En este sentido, observamos que el poder tiene un gran espacio donde se pone de
manifiesto. Así tenemos que las distintas y múltiples formas de represión, se globalizan
desde la óptica del poder; vemos como la represión está presente en las escuelas, en
las universidades en las cuales los profesores muchas veces intentan imponer pautas o
modos de interpretar la realidad bajo una coacción, soslayando la percepción o
formas de interpretación de los estudiantes, limitando así la creatividad de éstos. En
otras ocasiones, tratan de convertirlos en repetidores del discurso del profesor tirano
que fue formado bajo patrones de memorización y enciclopedismo; la represión
también está presente en las fábricas, en los cuarteles y en las prisiones. Foucault está
convencido de que “en todo lugar donde hay poder, el poder se ejerce. Nadie es su
dueño o poseedor, sin embargo sabemos que se ejerce en determinada dirección; no
sabemos quién lo tiene pero sí sabemos quién no lo tiene” Foucault, M. (2001: 31).
Nuestro autor, realiza un amplio estudio sobre el poder en todas sus manifestaciones y
modalidades, y en particular en lo referido al desciframiento del poder en términos
exclusivamente negativos de la ley de prohibición. Dicha interpretación hace
aparecer cualquier enfrentamiento con el poder, concebido únicamente de modo
negativo, es decir, como censura, delimitación, obstáculo, de tal manera que dicho
enfrentamiento aparece como transgresión. En las sociedades occidentales, el
derecho siempre ha enmascarado al poder; el derecho fue un instrumento muy eficaz
mediante el cual se sustituyó los poderes monárquicos en Europa, por varios siglos,
durante los cuales el pensamiento político estuvo orientado y gobernado por la
cuestión de la soberanía y sus derechos. Otros autores como es el caso de Popper,
también se alinea con esta posición foucaltiana.
En otro orden de ideas, Foucault desarrolló a través del Grupo de Información sobre las
Prisiones (GIP) una conciencia colectiva para que se conociera la gran preocupación
existente por el arrollamiento del poder del Estado frente a los derechos humanos, el
derecho de los ciudadanos, que resumía en el eslogan “Frente a los gobiernos, los
Derechos Humanos”
La distinción entre casos fáciles y casos difíciles juega un papel esencial en lo que
cabría denominar como “teorías estándar” de la argumentación jurídica y en la teoría
del derecho contemporánea.
En un primer sentido y nivel por cuanto que impone a tales órganos jurisdiccionales el
deber de componer un balance de razones integrado únicamente por las constituidas
por las pautas jurídicas, siendo admisible la toma en consideración de otras razones
únicamente en la medida en que las propias pautas jurídicas lo permitan.
En un segundo sentido y nivel, por cuanto que tal balance de razones remite, en la
mayoría de los casos a adoptar como base de la resolución una regla jurídica, esto es,
una razón perentoria.
Cabría así dividir los casos en dos grandes grupos: aquellos cuya resolución se
fundamenta en el balance de razones jurídicas que se integran en la deliberación del
órgano jurisdiccional y aquellos otros en los que tal balance de razones exige el
abandono de la deliberación y la adopción como base de la resolución de una
decisión perentoria.
Casos Fáciles : son aquellos en los que no hay más que aplicación pura y simple del
Derecho. Donde el caso entra claramente en el supuesto de hecho de una norma. En
otras palabras, no requiere labor interpretativa alguna, subsunción.
Casos Difíciles : son aquellos en los que la cuestión en litigio no está determinada por
los estándares jurídicos existentes; por eso, éstos últimos requieren, a diferencia de los
primeros una labor interpretativa.
Casos Trágicos : Son como los difíciles pero con un agregado extra si o si se daña un
principio fundamental, cuando dos derechos subjetivos están en pugna en este caso
se opta por el mal menor, en preservar el derecho subjetivo de mayor jerarquía.
Mini Resumen:
El pacto con el diablo : hacer prevalecer la ley por sobre toda opinión personal.
Mostraremos que “el pacto con el diablo” supone que la ley tiene un sentido objetivo
que puede diferir de la solución por nosotros deseada; que la ley tiene un terreno de
casos objetivamente establecido.
DK intentará mostrar que lo que nos separa de la solución deseada es el trabajo que
hay que realizar con los materiales legales y fácticos (las restricciones son estas) y no
una supuesta solución “legal” preestablecida.
Decir que una decisión es “legal” o “más legal” es, únicamente, mostrar que hay
mejores argumentos, o argumentos más convincentes, o más fáciles de obtener para
sostener dicha posición, para llegar a tal resultado.]
[La ley puede ser pensada como el terreno de hechos o casos que caen bajo el
dominio de cierta ley. Los precedentes pueden influir mucho en la insersión de un caso
bajo un cierto campo: si hay muchos casos iguales resueltos apelando a cierta ley, va
a ser más difícil intentar resolverlo apelando a otra ley.
Sin embargo, el campo es una construcción. Uno puede traer a colación todos los
elementos jurídicos que considere relevante para construir un campo jurídico: es decir,
para construir el terreno en el que este caso particular debe estar contenido. El trabajo
de argumentación jurídica es precisamente este: intentar construir el campo donde
rige la norma que da la solución que nosotros deseamos.
La sensación de que la ley dice efectivamente lo que nosotros decimos que dice es,
en realidad, el efecto de una buena argumentación. Cuando la ley parece contener
un caso de forma objetiva e indubitable, no significa sino que hay buenos argumentos
para contener dicho caso bajo tal campo. No significa que la norma en verdad tenga
un significado objetivo y un campo de aplicación objetivamente preestablecido.
[El campo minado es un terreno cargado de casos, cuya área está bien delimitada.
Parece tener un significado objetivo, y es más difícil modificarlo: hay que tener muy
buenos argumentos para diagramar el campo de otra manera y lograr insertar un
caso que caería dentro de él en otro terreno.
El caso de primera impresión parece ser homologable a la libertad del juez: es un caso
sin precedente, y por tanto no tiene preestablecido un campo, un terreno regido por
una norma y con una solución objetivamente preestablecida. Como caso diferente y
aislado, parece caer en un claro del bosque. Ahora bien, dice DK, esta libertad es una
libertad que se autodestruye, porque la propia resolución del caso sin precedente,
forma un precedente: y entonces, construye o conforma un campo para la resolución
de casos análogos futuros. En consecuencia, consume y anula dicha libertad,
haciendo que cada vez queden menos y menos claros en el bosque.
Pero, lo cierto es que la libertad, tal como la entiende DK, no es que no haya
precedentes, sino la habilidad y capacidad del juez de argumentar con los elementos
normativos y extranormativos para llegar al resultado deseado. Esto es la libertad y la
restricción.]
Elementos normativos que operan como materiales para llegar a la sentencia deseada
y que restringen la actividad del juez:
[Primero que nada, hay que entender que el juez está “restringido” porque tiene que
dar un argumento jurídico convincente. Y porque pone en juego su “poder
legitimador” y tiene un “costo en legitimidad”. Si da un mal argumento, tiene un costo
en la medida en que pierde parte de su poder legitimador: el poder legitimador es la
capacidad que tiene el juez de convencer a un observador de buena fe de que la
decisión tomada fue una percepción correcta de lo que la ley dictaba desde un
comienzo; es la capacidad de achicar la brecha entre la sentencia deseada y lo que
manda la ley. El costo en legitimidad es lo que pierde de prestigio y reconocimiento, y
de capacidad de convencer en el futuro, por dar un argumento poco convincente.
La Norma .
- Tiempo de trabajo
- Mi sentimiento de culpa por dictar una sentencia que no me conv
- Dictar la sentencia que me parece justa, aun admitiendo que no es la solución legal
- Alegar que creo en una versión de los hechos que en verdad sé que es falsa.]
REALISMO JURÍDICO : El derecho son las reglas realmente observadas por la sociedad o
impuestas por la autoridad Estatal. El concepto central es la vigencia o eficacia
(contra la preponderancia dada por Kelsen a la noción de validez). El foco está
puesto en la función jurisdiccional y en los precedentes judiciales, que determinan las
futuras decisiones judiciales.
CRITICAL LEGAL STUDIES : Tienen una determinada ideología: buscan cambios sociales,
especialmente buscan modificar instituciones tradicionales.
Casos difíciles : parece haber más de una opción en su resolución; no puede basarse
sólo en un razonamiento deductivo.
Casos trágicos : en los que se adopte la decisión que se adopte se afecta o se lesiona
algún principio o valor fundamental del ordenamiento jurídico.
DUNKAN KENNEDY, “LIBERTAD Y RESTRICCIÓN EN LA DECISIÓN JUDICIAL: UNA
FENOMENOLOGÍA CRÍTICA” .
El autor comienza distinguiendo entre “la ley” o lo que la ley parece exigir a primera
vista y “la sentencia a la que yo quiero llegar”.
El tipo de reflexión que el autor lleva a cabo intenta mostrar los distintos factores que
intervienen en la decisión judicial.
El objetivo general del texto es mostrar a la ley como un material de trabajo, esto es,
como un material sobre el cual el juez trabaja argumentando, y que dicho material
posibilita a la vez que limita. No se puede decir que la ley obliga absolutamente, ni
tampoco que el juez está totalmente libre: en verdad, la ley, los precedentes, la
interpretación de los hechos, los argumentos de conveniencia pública, los
estereotipos, son todos materiales con los cuales el juez trabaja para llegar al resultado
deseado. Que el juez llegue o no a la sentencia deseada parece depender, en
primera instancia, de la habilidad que él tenga para argumentar. No hay forma de
saber a priori si se va a poder llegar o no a ella.
La ley parece dar un resultado objetivo y claro: el caso parece “fácil”. Lo único que
habría que hacer es reconocer al caso concreto como un caso contemplado por la
ley. Sin embargo, el autor se ocupa de convertirlo en un caso difícil: mostrar que hay
diversas normas y principios constitucionales que lo abarcan, y que no puede ser
resuelto teniendo en cuenta únicamente una norma.
Creo que gran parte de los objetivos del autor es mostrar que la coacción o restricción
que sufre el juez en virtud de la ley no está dada porque la ley tenga un contenido
objetivo que abarca el caso que queremos resolver (en un principio parece estar
limitado por esta cierta pseudo-objetividad 107), sino por otro factor: entendiendo a la
ley (y a todos los demás elementos normativos) como un “material de trabajo” que
tiene cierta “plasticidad”, la restricción está en cómo articulamos los elementos para
llegar a la sentencia querida, de forma tal que sea convincente nuestra decisión: lo
óptimo sería hacerla parecer como un caso en el que la ley dice exactamente lo que
nosotros decimos y donde no hay lugar para otra solución posible.
Ahora bien, la restricción del material con el que trabaja el juez está dada también por
el deseo que la decisión sea “legal” (122): (123) porque me comprometí como juez
tomar decisiones fundadas en buenos argumentos jurídicos; porque sería sancionado si
no doy un buen argumento jurídico para mi decisión; porque quiero convencer a
todos de mi posición, quiero que prevalezca; etc.
Que algo sea “más legal” significa que es más fácil dar buenos argumentos a su favor
(125).
Esto sumado a lo anterior significa, en el fondo, que la ley aparece como una
restricción, no por su contenido objetivo (como si tal o cual solución estuvieran
prohibidas a priori), sino porque es el material con el cual se debe construir un
argumento jurídico bueno para apoyar una decisión: lo que hace que haya una
restricción es la exigencia de argumentar, y argumentar lo mejor posible.
Propone representarse la ratio decidendi como una línea en la que todos los puntos
incluidos son casos que se resuelven según esa regla. Lo que el autor propone es
“girar” la línea de modo tal que el caso deseado queda fuera de dicha línea (por
ejemplo, presentándolo como un caso de “libertad de expresión” o diciendo que los
precedentes quieren evitar la violencia que se dirige contra los esquiroles, y, en todo
caso, acá no hay tal violencia).
PACTO CON EL DIABLO : (203 a 207): me comprometo a hacer prevalecer la ley por
sobre mi opinión personal. Pero el “pacto con el diablo” presupone a la ley como
objetiva y fija, como con un sentido preestablecido e inmanipulable (205), supone
cierta relación entre entre la ley y la sentencia a la que yo quiero llegar.
- Dictar la sentencia que me parece justa, aun admitiendo que no es la solución legal
- Alegar que creo en una versión de los hechos que en verdad sé que es falsa.