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REFERENCIA: Ferrajoli, Luigi. «El derecho como sistema de garantías». Jueces para la democracia, no.

16–17 (1992):
61–69.

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del respectivo titular del Derecho de autor

NEOPANOPTICUM
Derecho, criminología y ciencias sociales
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ESTUDIOS

El derecho como sistema de garantías*


Luigi FERRAJOLl

1. CRISIS DEL DERECHO Y CRISIS las formas del estado de derecho a las funciones del
DE LA RAZON JURIDICA. EL MODELO Welfare sta te, agravada por la acentuación de su ca-
GARANTISTA rácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del
estado social. Como se sabe, esta crisis ha sido con
frecuencia asociada a una suerte de contradicción
Estamos asistiendo, incluso en los países de de- entre el paradigma clásico del Estado de derecho,
mocracia más avanzada, a una crisis profunda y cre-
que consiste en un conjunto d~ lí,mites y prohibi~io-
ciente del derecho, que se manifiesta en diversas nes impuestos a los poderes publlcos de forma cier-
formas y en múltiples planos. Distinguiré, esquemá- ta, general y abstracta, para la tutela de los dere-
ticamente, tres aspectos de esta crisis. chos de libertad de los ciudadanos, y el Estado so-
Al primero de ellos lo llamaré crisis de la legali- cial, que, por el contrario, demanda a l.os propio~ po-
dad, es decir, del valor vinculante asociado a las re- deres la satisfacción de derechos sociales mediante
gias por los titulares de los poderes públicos. Se ex- prestaciones positivas, no siempre predetermin~bles
presa en la ausencia o en la ineficacia de los con- de manera general y abstracta y, por tanto, eminen-
troles, y, por tanto, en la variada y llamativa feno- temente discrecionales, contingentes, sustraídas a
menología de la ilegalidad del poder. En Italia -pero
los principios de certeza y estricta, l~galidad ~ ~on-
me parece que, aunque en menor medida, tambien fiadas a la intermediación burocratlca y partidista.
en Francia y en España- numerosas investigacio- Tal crisis se manifiesta en la inflación legislativa pro-
nes judiciales han sacado a la luz, en estos meses, vocada por la presión de los intereses sectoriale~. y
un gigantesco sistema de corrupción, que envuelve corporativos, la pérdida de generalidad y abstracclon
a la política, la administración pública, las finanzas de las leyes, la creciente producción de leyes-acto,
y la economía, y que se ha desarrollado como una el proceso de descodificación y el desarroll~ de una
especie de estado paralelo, desplazado a sedes ex- legislación fragmentaria, incluso en mate~la penal,
tralegales y extrainstitucionales, gestionado por las habitualmente bajo el signo de la emergencia y la ex-
burocracias de los partidos y por los lobbies de los cepción, Es claro que se trata de un aspecto de la
negocios, que tiene sus propios códigos de compor- crisis del derecho que favorece al señalado con an-
tamiento. En Italia, además, la ilegalidad pública se terioridad. Precisamente, el deterioro de la forma de
manifiesta tambien en forma de crisis constitucional, la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la
es decir, en la progresiva degradación del valor de incoherencia y la inflación normativa y, sobre t090,
las reglas del juego institucional y del conjunto de la falta de elaboración de un sistema de garantlas
los límites y los vínculos que las mismas imponen al de los derechos sociales equiparable, por su capa-
ejercicio de los poderes públicos: basta pensar en cidad de regulación y de control, al sistema de las
los abusos de poder que llevaron a pedir la acusa- garantías tradicionalmente predispuestas para la
ción del ex presidente de la República italiana por propiedad y la libertad, representa, en efect~, no
atentado contra la Constitución, la pérdida de con- sólo un factor de ineficacia de los derechos, SinO el
tenido de la función parlamentaria, los conflictos en- terreno más fecundo para la corrupción y el arbitrio.
tre el poder ejecutivo y el judicial, debidos a que el Hay un tercer aspecto de la crisis de! derecho, que
primero no soporta la independencia del segundo, está ligado a la crisis del estado naCional y que se
por no hablar del entramado q~e existe e:ntre políti- manifiesta en el cambio de los lugares de la sobe-
ca y mafia y del papel subversIvo, todavla en gran ranía en la alteración del sistema de fuentes y, por
parte oscuro, desempeñado desde hace ya dece- consi'guiente, en un debilitamiento del constitucion~-
nios por los servicios secretos. lismo. El proceso de integración mundial, y especl-
El segundo aspecto de la crisis, sobre el que más ficamente europea, ha desplazado los centros de
se ha escrito, es el de la inadecuación estructural de decisión tradicionalmente reservados a su sobera-

* Ponencia expuesta en las jornadas sobre «La crisis del de- del Poder Judicial, en Madrid, durante los días 30 de noviembre
recho y sus alternativas», organizadas por el Consejo General al 4 de diciembre de 1992.

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nía, en materia militar, de política monetaria y políti- las instituciones jurídicas es absolutamente indis-
cas sociales, fuera de los confines de los estados pensable y previo si no se quiere caer en la opuesta
nacionales. Y aunque este proceso se mueva en una y no menos difusa falacia, idealista y normativista,
línea de superación de los viejos y cada vez menos de quien confunde el derecho con la realidad, las
legitimados y legitimables Estados nacionales y de normas con los hechos, los manuales de derecho
las tradicionales fronteras estatalistas de los dere- con la descripción del efectivo funcionamiento del
chos de ciudadanía, está por ahora poniendo en cri- derecho mismo. Y, sin embargo, el derecho es siem-
sis, a falta de un constitucionalismo de derecho in- pre una realidad no natural sino artificial, construida
ternacional, la tradicional jerarquía de las fuentes. por los hombres, incluidos los juristas, que tienen
Piénsese en la creación de nuevas fuentes de pro- una parte no pequeña de responsabilidad en el
ducción, como las del derecho europeo comunitario asunto. Y nada hay de necesario en sentido deter-
-directivas, reglamentos y, después del tratado de minista ni de sociológicamente natural en la inefica-
Maastricht, decisiones en materia económica e in- cia de los derechos y en la violación sistemática de
cluso militar- sustraídas a controles parlamentarios las reglas por parte de los titulares de los poderes
y, al mismo tiempo, a vínculos constitucionales, tan- públicos. No hay nada de inevitable y de irremedia-
to nacionales como supranacionales. ble en el caos normativo, en la proliferación de las
Es evidente que esta triple crisis del derecho corre fuentes y en la consiguiente incertidumbre e incohe-
el riesgo de traducirse en una crisis de la democra- rencia de los ordenamientos, con las que la socio-
cia. Porque, en efecto, en todos los aspectos seña- logía jurídica sistémica representa habitualmente la
lados, equivale a una crisis del principio de legali- actual crisis del estado de derecho.
dad, es dej::ir, de la sujeción de los poderes públi- Yo creo que el peligro para el futuro de los dere-
cos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía chos fundamentales y de sus garantías depende hoy
popular como el paradigma del estado de derecho. no sólo de la crisis del derecho, sino tambien de la
y se resuelve en la reproducción de formas neoab- crisis de la razón jurídica; no sólo del caos normati-
solutistas del poder público, carente s de límites y de vo y de la ilegalidad difusa aquí recordados, sino
controles y gobernadas por intereses fuertes y ocul- tambien de la pérdida de confianza en esa artificial
tos, dentro de nuestros ordenamientos. reason que es la razón jurídica moderna, que erigió
Una lectura bastante difundida de semejante cri- el singular y extraordinario paradigma teórico que es
sis es la que la interpreta como crisis de la misma el estado de derecho. La situación del derecho pro-
capacidad regulativa del derecho, debida a la eleva- pia del ancien regime era bastante más «compleja»,
da «complejidad» de las sociedades contemporá- irracional y desregulada que la actual. La selva de
neas. La multiplicidad de las funciones exigidas al las fuentes, el pluralismo y la superposición de or-
estado social, la inflación legislativa, la pluralidad de denamientos, la inflación normativa y la anomia ju-
las fuentes normativas, su subordinación a impera- rídica de los poderes que tuvieron enfrente los clá-
tivos sistémicos de tipo económico, tecnológico y po- sicos del iusnaturalismo y de la Ilustración, desde
lítico y, por otra parte, la ineficacia de los controles Hobbes a Montesquieu y Beccaria, formaban un
y los amplios márgenes de irresponsabilidad de los cuadro seguramente bastante más dramático y de-
poderes públicos generarían -según autores como sesperante que el que aparece hoy ante nuestros
Luhmann, Teubner y Zolcr- una creciente incohe- ojos. Y también entonces, en los orígenes de la mo-
rencia, falta de plenitud, imposibilidad de conoci- dernidad jurídica, fueron muchas y autorizadas las
miento e ineficacia del sistema jurídico. De aquí se voces que se levantaron contra la pretensión de la
seguiría un debilitamiento de la misma función nor- razón jurídica de reordenar y reconstruir su propio
objeto en función de los valores de la certeza y de
mativa del derecho y, en particular, la quiebra de sus
la garantía de los derechos: basta pensar en la opo-
funciones de límite y vínculo para la política y el mer-
sición de Savigny y de la Escuela histórica a los pro-
cado, y, por tanto, de garantía de los derechos fun-
yectos de codificación y, desde una perspectiva bien
damentales, tanto de libertad como sociales 1.
diferente, en la incomprensión y la infravaloración
Me parece que este diagnóstico pOdría responder por Jeremy Bentham de la Declaración francesa de
a una suerte de falacia naturalista o, quizá mejor, de- los derechos de 1789.
terminista: nuestros sistemas jurídicos son como son El problema representado por las múltiples formas
porque no podrían ser de otro modo. El paso irre- en que ahora se expresa la crisis del derecho pone
flexivo del ser al deber ser -importa poco si en cla- a la razón jurídica ante un reto que no es más difícil
ve determinista o apologética- es el peligro que me que el afrontado, hace ahora dos siglos, por los ju-
parece está presente en muchas actuales teoriza- ristas ilustrados, al emprender la obra de la codifi-
ciones de la descodificación, la deslegislación o de cación bajo la enseña del principio de legalidad. Si
desregulación. No cabe duda que una aproximación bien, respecto a la tradición positivista clásica, la ra-
realista al derecho y al concreto funcionamiento de zón jurídica actual tiene la ventaja derivada de los

1 N. Luhmann, Rechts50ziologie, (1972), trad. i1. de A. Febbra- the Welfare State, De Greuyter, Berlfn-Nueva York 1984; After Le-
io, Socio logia del diritto, Laterza, Bari-Roma, 1977, gallnstrumentalism?, ivi; H. Wilke, G. Teubner, Kontext und Au-
págs. 245-254; íd., 11 Welfare State come problema politico e teo- tonomie.· Gesellschaftliche Selbstseuerung durch reflexive Recht,
rico, en Transformazione e crisi del Welfare Sta te, E. Fano, S. Ro- en "Zeitschrift fOr Rechtssoziologie», 1984,6, n. 1; D. Zolo, Ra-
dotá y G. Marramao (oos.), Angeli, Milán, 1983, pág. 352; íd., The g;one, diritto e morale nella teoria del garant;smo, en L. Gianfor-
Unity of the Legal System, en The Self-Reproduction of the Law. maggio (ed.), Le ragion; del garantismo, Giapiccheli, Turin, 1993;
Actas del congreso sobre «Autopoiesis in Law and Society», Is- íd., Citadinanza democratica e quiurisidizione, en curso de publi-
tituto Universitario Europeo, Florencia 1984; íd., Some problems cación en «Questione giustizia».
with «Reflexive Law», ivi; G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in

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progresos del constitucionalismo del siglo pasado, valores inscritos en sus constituciones, mediante
que le permiten configurar y construir hoy el dere- técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y res-
cho -bastante más que en el viejo estado liberal- ponsabilidad de la cultura jurídica. Esto conlleva una
como un sistema artificial de garantías constitucio- alteración en diversos planos del modelo positivista
nalmente preordenado a la tutela de los derechos clásico: a) en el plano de la teoría del derecho, don-
fundamentales. de esta doble artificialidad supone una revisión de
Esta función de garantía del derecho resulta ac- la teoría de la validez, basada en la disociación en-
tualmente posible por la específica complejidad de tre validez y vigencia, y en una nueva relación entre
su estructura formal, que, en los ordenamientos de forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano
constitución rígida, se caracteriza por una doble ar- de la teoría política, donde comporta una revisión de
tificialidad; es decir, ya no sólo por el qarácter posi- la concepción puramente procedimental de la demo-
tivo de las normas producidas, que es el rasgo es- cracia y el reconocimiento también de una dimen-
pecífico del positivismo jurídico, sino también por su sión sustancial; c) en el plano de la teoría de la
sujeción al derecho, que es el rasgo específico del interpretación y de la aplicación de la ley, al que in-
estado constitucional de derecho, en el que la mis- corpora una redefinición del papel del juez y una re-
ma producción jurídica se encuentra disciplinada por visión de las formas y las condiciones de su suje-
normas, tanto formales como sustanciales, de dere- ción a la ley; d) por último, en el plano de la meta-
cho positivo. Si en virtud de la primera característi- teoría del derecho, y, por tanto, del papel de la cien-
ca, el «ser» o la «existencia» del derecho no puede cia jurídica, que resulta investida de una función no
derivarse de la moral ni encontrarse en la naturale- sólamente descriptiva, sino crítica y proyectiva en re-
za, sino que es, precisamente, «puesto» o «hecho» lación con su objet02.
por los hombres y es como los hombres lo quieren
y, antes aun, lo piensan; en virtud de la segunda ca-
racterística también el «deber ser» del derecho po- 2. RACIONALIDAD FORMAL
sitivo, o sea sus condiciones de «validez», result~ Y RACIONALIDAD SUSTANCIAL EN EL
positivizado por un sistema de reglas que discipli- PARADIGMA GARANTISTÁ DE LA VALIDEZ
nan las propias opciones desde las que el derecho
viene pensado y proyectado, mediante el estableci- Comencemos por la primera alteración producida
miento de los valores ético-políticos -igualdad, dig- por el modelo garantista en el esquema positivista
nidad de las personas, derechos fundamentales- clásico: la que afecta a la teoría del derecho. Según
por los que se acuerda que aquéllas deben ser in- la concepción prevaleciente entre los máximos teó-
formadas. En suma, son los mismos modelos axio- ricos del derecho ---de Kelsen a Hart y Bobbio- la
lógicos del derecho positivo, y ya no sólo sus con- «validez» de las normas se identifica, sea cual fue-
tenidos contingentes -su «deber ser», y no sólo su re su contenido, con su existencia: o sea con la per-
«ser»- los que se encuentran incorporados al or- tenencia a un cierto ordenamiento, determinada por
denamiento del estado constitucional de derecho, su conformidad con las normas que regulan su pro-
como derecho sobre el derecho, en forma de víncu- ducción y que también pertenecen al mismo. Esta
los y límites jurídicos a la producción jurídica. De aquí concepción puramente formal de la validez es a mi
se desprende una innovación en la propia estructu- juicio el fruto de una simplificación, que se deriva, a
ra de la legalidad, que es quizá la conquista más im- su vez, de una incomprensión de la complejidad de
portante del derecho contemporáneo: la regulación la legalidad en el estado constitucional de derecho
jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuan- que acaba de ilustrarse. En efecto, el sistema de las
to a las formas de producción sino también por lo normas sobre la producción de normas -habitual-
que se refiere a los contenidos producidos .. mente establecido, en nuestros ordenamientos, con
Gracias a esta doble artificialidad -de su «ser» rango constitucional- no se compone sólo de nor-
y de su «deber ser»- la legalidqd positiva o formal mas formales sobre la competencia o sobre los pro-
en el estado constitucional de derecho ha cambiado cedimientos de formación de las leyes. Incluye tam-
de naturaleza: no es sólo condicionante, sino que bién normas sustanciales, como el principio de igual-
tambien ella está a su vez condicionada por víncu- dad y los derechos fundamentales, que de modo di-
los jurídicos no sólo formales sino tambien sustan- verso limitan y vinculan al poder legislativo exclu-
ciales. Podemos llamar «modelo» o «sistema garan- yendo o imponiéndole determinados contenidos.
tista», por oposición al paleopositivista, a este ~iste- Así, una norma -por ejemplo, una ley que viola el
ma de legalidad, al que esa doble artificialidad le principio constitucional de igualdad- por más que
confiere un papel de garantía en relación con el de- tenga existencia formal o vigencia, puede muy bien
recho ilegítimo. Gracias a él, el derecho contempo- ser inválida y como tal susceptible de anulación por
ráneo no programa solamente sus formas de pro- contraste con una norma sustancial sobre su pro-
ducción a través de normas de procedimiento sobre ducción.
la formación de las leyes y demás disposiciones. Como es sabido, Hans Kelsen trató de resolver
Programa además sus contenidos sust~nciales, vin- esta aporía afirmando la validez también de las nor-
culándolos normativamente a los principios y a los mas, comprendidas por ejemplo en leyes ordinarias,

2 Estas cuatro implicaciones del modelo garantista serán de- ma-Bari, 2." ed. 1990, págs. 348-362,551-556,898-922 (edición
sarrolladas de manera más analítica y rigurosa en un tr~bajo de castellana en preparación por Editorial Trotta, Madrid); y Note eri-
teoría del derecho de próxima publicación. Ahora puede'consul- tiehe e autocritiehe intomo al/a diseussione su «Oiritto e ragione»,
tarse: Oiritto e ragione. Teoria de/ garan.tismo pena/e, Laterza, Ro- en L. Gianformaggio, op. cit., apartados 1 y 3.

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cuyos contenidos se encuentren en contradicción sobre la producción es en el primer caso de tipo no-
con normas superiores, como las constitucionales; modinámico y en el segundo de tipo nomostático; y
estas normas, escribe, «permanecen válidas mien- la observancia (o la inobservancia) de las segundas
tras no son derogadas en la forma que el mismo or- por parte de las primeras se configura en el primer
den jurídico determine»3. De este modo, confunde caso como aplicación (o inaplicación) y en el segun-
la anulación con la abrogación y, lo que es más gra- do como coherencia (o contradicción). Carecería de
ve, calca el deber ser sobre el ser del derecho va- sentido decir que una ley no promulgada o un tes-
lorando, con una suerte de presunción general de le- tamento sin forma escrita son incoherentes o con-
gitimidad, todas las normas vigentes como válidas. tradicen las normas formales que imponen la pro-
Herbert Hart, de modo más consecuente, ha nega- mulgación de las leyes o la forma escrita de los tes-
do la validez de tales normas, situando las normas tamentos; así como no tendría sentido decir que una
sustanciales sobre su producción en el mismo pIa- ley lesiva para el habeas corpus o para el principio
no que las formales en materia de competencia; con de igualdad no es subsumible en (o no aplica) las
el resultado, todavía más insostenible, de negar la normas constitucionales sustanciales que contra-
existencia de las normas formal pero no sustancial- dice.
mente conformes con las relativas a su producción El paradigma del estado constitucional de dere-
y, en consecuencia, de calcar el ser sobre el deber cho -o sea, el modelo garantista- no es otra cosa
ser del derecho y de desconocer como no vigentes que esta doble sujeción del derecho al derecho, que
las normas inválidas y sin embargo aplicadas hasta afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno nor-
que se produzca su anulación4. mativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustan-
Estas aporías desaparecen cuando se abandona cia, los signos y los significados, la legitimación for-
la concepción paleopositivista de la validez, ligada a mal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la «ra-
una estructura simplificada de la legalidad que igno- cionalidad formal» y la «racionalidad material» we-
ra la sujeción al derecho, no sólo formal sino tam- berianas. Gracias a la disociación y a la sujeción a
bién sustancial, de las fuentes de producción jurídi- dos tipos de reglas diferentes de ambas dimensio-
ca, en los ordenamientos dotados de constitución rí- nes, ha dejado de ser cierto que la validez del de-
gida. En efecto, la existencia de normas inválidas recho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamen-
puede ser fácilmente explicada con sólo distinguir te de requisitos formales, y que la razón jurídica mo-
dos dimensiones de la regularidad o legitimidad de derna sea, como creía Weber, sólo una «racionali-
las normas: la que se puede llamar "vigencia» o dad formal»; y también que la misma esté amena-
«existencia», que hace referencia a la forma de los zada, como temen muchos teóricos actuales de la
actos normativos y que depende de la conformidad crisis, por la inserción en ella de una «racionalidad
o correspondencia con las normas formales sobre material» orientada a fines, como lo sería la propia
su formación; y la «validez» propiamente dicha o, si del moderno estado social. Todos los derechos fun-
se trata de leyes, la «constitucionalidad», que, por damentales -no sólo los derechos sociales y las
el contrario, tiene que ver con su significado o con- obligaciones positivas que imponen al Estado, sino
tenido y que depende de la coherencia con las nor- también los derechos de libertad y los correspon-
mas sustanciales sobre su producción. dientes deberes negativos que limitan sus interven-
Se trata, pues, de dos conceptos asimétricos e in- ciones- equivalen a vínculos de sustancia y no de
dependientes entre sí: la vigencia, guarda relación forma, que condicionan la validez sustancial de las
con la forma de los actos normativos, es una cues- normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los
tión de subsunción o de correspondencia de las for- fines a que está orientado ese moderno artificio que
mas de los actos productivos de normas con las pre- es el estado constitucional de derecho.
vistas por las normas formales sobre su formación;
la validez, al referirse al significado, es por el con-
3. DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA
trario una cuestión de coherencia o compatibilidad
SUSTANCIAL
de las normas producidas con las de carácter sus-
tancial sobre su producción. En términos kelsenia- Se comprende -y con ello entro en la segunda
nos: la relación entre normas producidas y normas innovación introducida por el modelo garantista en

3 H. Kelsen: General Theory of Law an State, (1945), trad. de cita» de la primera por parte de la segunda en el mismo sentido
E. García Maynez, Teoría general del Derecho y del Estado, Uni- en el que se afirma que una norma es implícitamente abrogada
versidad Nacional Autónoma de México, México, 1979, pág. 137. por otra sucesiva de significado incompatible Teoría della norma
4 H. Hart: The Concept of Law, trad. de G. A. Carrió, El con- giuridica, Giappichelli, Turín, 1958, págs. 37-38; hay trad. casI. de
cepto de Derecho, Abelado-Perrot, Buenos Aires, 1968, cap. IV, E. Rozo Acuña en Teoria general del derecho, Debate, Madrid,
apartado 3, págs. 82 y ss. También Bobbio, como Kelsen, iden-
1991). De este modo, no queda claro si para Bobbio una norma
tifica la validez con la «existencia» y se priva así de la posibilidad
semejante, cuya incompatibilidad se produce con una norma su-
de dar cuenta de la existencia de normas inválidas. Es cierto que
perior a ella por lo general precedente, existe (como para Kel-
distingue entre «validez formal» y «validez material», identifican-
do esta última con la coherencia lógica de la norma «con otras sen) hasta su implicita abrogación por el intérprete, o no existe
normas válidas del ordenamiento» (Sul ragionamiento dei giuris- (como para Hart) al resultar implicítamente abrogada ab origine.
ti, en «Rivista di diritto civile, 1, 1955, ahora en P. Comanducci y En ambos casos queda sin explicitar el fenómeno de la norma in-
A. Guastini, L'analisi del ragionamento giuridico, Giappichelli, Tu- válida y no obstante vigente (o existente) hasta el pronunciamien-
rín, 1989, vol. 11,págs. 167-169). Sin embargo, su identificación to que determina su invalidez: que no consiste, en efecto, en una
de la validez con la existencia y por tanto de la invalidez con la abrogación implícita por vía de interpretación asimilable a la de
inexistencia, le constriñe, a propósito de la norma formalmente la norma en contradicción con otra norma sucesiva de nivel equi-
pero no sustancial mente válida por ser «incompatible con una valente, sino de un acto de jurisdicción con el que (la existencia
norma jerárquicamente superior», a hablar de «abrogación implí- de) la norma inválida queda formalmente anulada.

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el modelo paleopositivista- que una dimensión sus- Es claro que semejante estructura del estado
tancial del estado de derecho se traduce en dimen- constitucional de derecho está destinada, por su
sión sustancial de la propia democracia. En efecto, misma naturaleza, a un grado más o menos eleva-
los derechos fundamentales, constituyen la base de do de ineficacia: a causa de la posible incoherencia
la moderna igualdad, que es precisamente una generada por normas que resulten inválidas al con-
igualdad en droits, en cuanto hacen visibles dos ca- trariar prohibiciones impuestas por normas superio-
racterísticas estructurales que los diferencian de to- res a la esfera de lo decidible; o, a la inversa, por la
dos los demás derechos, a empezar por el de pro- posible falta de plenitud debida a la omisión de nor-
piedad: sobre todo su universalidad, es decir, el he- mas o de decisiones en contraste con obligaciones
cho de que corresponden a todos y en la misma me- impuestas a la misma esfera. Estos son los dos po-
dida, al contrario de lo que sucede con los derechos sibles vicios del ordenamiento: las antínomias y las
patrimoniales, que son derechos excluedendi alias, lagunas, determinados, respectivamente, en virtud
de los que un sujeto puede ser o no titular y de los de su diversa estructura, por los derechos de liber-
que cada uno es titular con exclusión de los demás; tad, que consisten en expectativas negativas a las
en segundo lugar, su naturaleza de indisponibles e que corresponden límites negativos, y por los dere-
inalienables, tanto activa como pasiva, que los sus- chos sociales, que, a la inversa, consisten en expec-
trae al mercado y a la decisión política, limitando la tativas positivas a las que corresponden vínculos po-
esfera de lo decidible de uno y otra y vinculándola sitivos para los poderes públicos.
a su tutela y satisfacción. Ambos tipos de vicios son en alguna medida fisio-
Siendo así, la constitucionalización rígida de estos lógicos, y sería ilusorio suponer su total eliminación.
derechos sirve para injertar una dimensión sustan- Un estado constitucional de derecho es por su na-
cial, no sólo en el derecho, sino también en la de- turaleza un ordenamiento imperfecto, resultando im-
mocracia. Y el constitucionalismo, del que ayer Neil pensable, a causa del fundamento nomodinámico de
MacCormick hizo una apasionada defensa, es no la vigencia de las normas, una perfecta coherencia
tanto, como él ha dicho, un elemento antitético de la y plenitud del sistema en sus diversos niveles. Es
democracia (política y formal), como, sobre todo, su más: la posible imperfección es, paradójicamente,
necesario complemento sustancial. En efecto, las su mayor mérito. Una perfecta coherencia y pleni-
dos clases de normas sobre la producción jurídica tud y una total ausencia de antinomias y de lagunas
que se han distinguido -las formales que condicio- sólo sería posible si no se hubiera incorporado a las
nan la vigencia, y las sustanciales que condicionan normas sobre la producción algún vínculo sustancial:
la validez- garantizan otras tantas dimensiones de que es lo que sucede en el estado absoluto -poco
la democracia: la dimensión formal de la «democra- importa si políticamente democrático- donde cual-
cia política», que hace referencia al quién y al cómo quier norma existente, en cuanto producida en las
de las decisiones y que se halla garantizada por las formas establecidas por el ordenamiento, es por eso
normas formales que disciplinan las formas de las solo válida.
decisiones, asegurando con ellas la expresión de la De este modo, a una concepción exclusivamente
voluntad de la mayoría; y la dimensión material de procedimental o formal de la democracia correspon-
la que bien podría llamarse «democracia sustan- de una concepción asimismo formal de la validez de
cial», puesto que se refiere al qué es lo que no pue- las normas como mera vigencia o existencia, que,
de decidirse o debe ser decidido por cualquier ma- puede decirse, representa el presupuesto de la pri-
yoría, y que está garantizada por las normas sus- mera; mientras que una concepción sustancial de la
tanciales que regulan la sustancia o el significado de democracia, garante de los derechos fundamenta-
las mismas decisiones, vinculándolas, so pena de in- les de los ciudadanos y no simplemente de la om-
validez, al respeto de los derechos fundamentales y nipotencia de la mayoría, requiere que se admita la
de los demás principios axiológicos establecidos por posibilidad de antinomias y de lagunas generadas
aquélla. por la introducción de límites y vínculos sustanciales
Así, los derechos fundamentales se configuran -ya sean negativos, como los derechos de libertad,
como otros tantos vínculos sustanciales impuestos o positivos, como los derechos sociales- como con-
a la democracia política: vínculos negativos, gene- diciones de validez de las decisiones de la mayoría.
rados por los derechos de libertad que ninguna ma- Diremos que, en este sentido, la posibilidad del «de-
yoría puede violar; vínculos positivos, generados por recho inválido» o «Iagunoso» -o sea, de la diver-
los derechos sociales que ninguna mayoría puede gencia entre normatividad y efectividad, entre deber
dejar de satisfacer. Y la democracia política, como ser y ser del derecho- es la condición previa tanto
por lo demás el mercado, se identifica con la esfera del estado constitucional de derecho como de la di-
de lo decidible, delimitada y vinculada por aquellos mensión sustancial de la democracia.
derechos. Ninguna mayoría, ni siquiera unanimidad, De otra parte, los vicios de la incoherencia y la fal-
puede legítimamente decidir la violación de un de- ta de plenitud, si bien son irreducibles más allá de
recho de libertad o no decidir la satisfacción de un ciertos límites, dentro de éstos son reducibles me-
derecho social. Los derechos fundamentales, preci- diante las adecuadas garantías. Las garantías no
samente porque están igualmente garantizados para son otra cosa que las técnicas previstas por el or-
todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y denamiento para reducir la distancia estructural en-
de la política, forman la esfera de lo indecidible que tre normativa y efectividad, y, por tanto, para posi-
y de lo indecidible que no; y actúan como factores bilitar la máxima eficacia de los derechos fundamen-
no sólo de legitimación sino también, y sobre todo, tales en coherencia con su estipulación constitucio-
como factores de deslegitimación de las decisiones nal. Por eso, reflejan la diversa estructura de los de-
y de las no-decisiones. rechos fundamentales para cuya tutela o satisfac-

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ción han sido previstas: las garantías liberales, al es- En esta sujeción del juez a la constitución, y, en
tar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de consecuencia, en su papel de garante de los dere-
libertad, consisten esencialmente en técnicas de in- chos fundamentales constitucionalmente estableci-
validación o de anulación de los actos prohibidos dos, está el principal fundamento de la legitimación
que las violan; las garantías sociales, orientadas de la jurisdicción y de la independencia del poder ju-
como están a asegurar la tutela de los derechos so- dicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo,
ciales, consisten, en cambio, en técnicas de coer- aunque sean -o justamente porque son- poderes
ción y/o de sanción contra la omisión de las medi- de mayoría. Precisamente porque los derechos fun-
das obligatorias que las satisfacen. En todos los ca- damentales sobre los que se asienta la democracia
sos, el garantismo de un sistema jurídico es una sustancial están garantizados a todos y a cada uno
cuestión de grado, que depende de la precisión de de manera incondicionada, incluso contra la mayo-
los vínculos positivos o negativos impuestos a los ría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma po-
poderes públicos por las normas constitucionales y sitivista de la sujeción a la ley, la independencia del
por el sistema de garantías que aseguran una tasa poder judicial, que está específicamente concebido
más o menos elevada de eficacia a tales vínculos. para garantía de los mismos. En consecuencia, el
fundamento de la legitimación del poder judicial y de
su independencia no es otra cosa que el valor de
4. EL PAPEL DEL JUEZ Y LA LEGITIMACION igualdad como igualdad en droits: puesto que los de-
DEMOCRATICA DE SU INDEPENDENCIA rechos fundamentales son de cada uno y de todos,
su garantía exige un juez imparcial e independiente,
Esta concepción de la validez de las normas en sustraído a cualquier vínculo con los poderes de ma-
el estado constitucional de derecho, y al mismo tiem- yoría y en condiciones de censurar, en su caso,
po de la relación entre las que he llamado «demo- como inválidos o como ilícitos, los actos a través de
cracia política» (o «formal») y «democracia sustan- los cuales aquéllos se ejercen. Este es el sentido de
cial», se refleja además en un reforzamiento del pa- la frase «iexisten tribunales en Berlín!»: debe haber
pel de la jurisdicción y en una nueva y más fuerte un juez independiente que intervenga para reparar
legitimación democrática del poder judicial y de su las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de
independencia. Esta es la tercera implicación del
un individuo, aunque la mayoría o incluso la totali-
modelo garantista: los desniveles entre normas, que
dad de los otros se uniera contra él, a absolver por
están en la base de la existencia de normas inváli-
falta de pruebas cuando la opinión general querría
das y, por otra parte, la incorporación de los dere-
la condena o a condenar, cuando existan pruebas,
chos fundamentales en el nivel constitucional, cam- aun cuando esa misma opinión quisiera la ab-
bian la relación entre el juez y la ley y asignan a la solución.
jurisdicción una función de garantía del ciudadano Esta legitimación no tiene nada que ver con la de
frente a las violaciones de cualquier nivel de la le- la democracia política, ligada a la representación. No
galidad, por parte de los poderes públicos. deriva de la voluntad de la mayoría. Su fundamento
En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, es únicamente la intangibilidad de los derechos fun-
como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la damentales. Y, sin embargo, es una legitimación de-
letra de la ley cualquiera que fuere su significado, mocrática de los jueces, derivada de su función de
sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, co- garantía de los derechos fundamentales, sobre la
herente con la constitución. Y en el modelo consti- que se basa la que he llamado «democracia sustan-
tucional-garantista la validez ya no es un dogma li- cial». En este sentido, el principio de igualdad y de
gado a la mera existencia formal de la ley, sino una legalidad se conjugan -como la otra faz de la mis-
cualidad contingente de la misma ligada a la cohe-
ma medalla- con el segundo fundamento de ave-
rencia de sus significados con la constitución, cohe-
riguación de la verdad procesal, según las garantías
rencia más o menos opinable y siempre remitida a del justo proceso.
la valoración del juez. De ello se sigue que la inter-
Aquí, de nuevo, no juega el principio de mayoría.
pretación judicial de la leyes también siempre un jui-
Es más, no sólo resulta extraño, sino que está en
cio sobre la ley misma, que corresponde al juez, jun-
contradicción con el fundamento específico de la le-
to con la responsabilidad de elegir los únicos signi- gitimación del poder judicial. Ninguna mayoría pue-
ficados válidos, o sea, compatibles con las normas de hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que
constitucionales sustanciales y con los derechos
es verdadero, ni, por tanto, legitimar con su consen-
fundamentales establecidos por las mismas. Esto y
so una condena infundada por haber sido decidida
no otra cosa -dicho sea incidentalmente- enten-
sin pruebas. Por eso me parecen inaceptables y pe-
díamos hace veinte años con la expresión «jurispru-
ligrosas para las garantías del justo proceso, y so-
dencia alternativa», recordada en este seminario por
bre todo del proceso penal, las doctrinas «consen-
Perfecto Andrés lbáñez y en torno a la que se han sualistas» y «discursivas» de la verdad que -naci-
producido tantos equívocos: interpretación de la ley das en el contexto de disciplinas muy diferentes,
conforme a la constitución y, cuando el contraste re- como la filosofía de las ciencias naturales (Kuhn), o
sulta insanable, deber del juez de cuestionar la va- la filosofía moral o política (Habermas)- algunos pe-
lidez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la nalistas y procesalistas querrían importar ahora en
ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción el proceso penal, quizá para justificación de esas
ante todo a la constitución, que impone al juez la crí- instituciones aberrantes que son las negociaciones
tica de las leyes inválidas a través de su reinterpre- de la pena. En efecto, ningún consenso -ni el de
tación en sentido constitucional y la denuncia de su la mayoría, ni el del imputado- puede valer como
inconstitucionalidad. criterio de formación de la prueba. Las garantías de

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los derechos no son derogables ni disponibles. Aquí, pertenecen las normas en conflicto. Efectivamente,
en el proceso penal, no valen otros criterios que los el reconocimiento de este conflicto -virtualmente
ofrecidos por la lógica de la inducción: la pluralidad generado por límites negativos, como los derechos
o no de las pruebas o confirmaciones, la ausencia de libertad, impuestos por las constituciones como
o presencia de contrapruebas, la refutación o no de condiciones de validez de las normas puestas en vi-
las hipótesis alternativas a la de la acusación. gor- hace caer la presunción general de validez
que según las teorías normativistas asiste al orde-
namiento en su totalidad: una presunción, como se
5. LA CIENCIA JURIDICA y EL RETO ha visto, enormemente reforzada por las teorías de
DE LA COMPLEJIDAD la democracia que identificaban el fundamento de la
legitimidad democrática de las decisiones con el
La cuarta y última alteración introducida en el mo- simple respeto de las reglas procedimentales sobre
delo paleopositivista por el modelo garantista es la la forma mayoritaria del «quién» y del «cómo». Una
que afecta al papel de la cultura jurídica. Y permite, vez caída semejante presunción, es precisamente el
a mi juicio, reaccionar frente al excesivo pesimismo «derecho inválido» o «ilegítimo» producido por la
alimentado, como he recordado al comienzo, por contradicción con normas superiores a él, y por tan-
muchos análisis de la actual crisis del derecho. to por la violación de los límites negativos impues-
Se ha dicho que incoherencia, falta de plenitud, tos al poder normativo, lo que se convierte en obje-
antinomias y lagunas son, dentro de ciertos límites, to privilegiado de la ciencia jurídica. Y es la crítica
vicios insuprimibles en el estado constitucional de del derecho inválido, dirigida a propiciar su anula-
derecho, que van unidos a la distinción de niveles ción, lo que constituye la principal tarea, científica y
normativos en que se articula su estructura formal. política a la vez, de la ciencia jurídica.
Es cierto que estos vicios, más allá de tales límites, Por el contrario, la falta de plenitud atribuye a la
pueden llegar a ser patológicos y tienen el peligro ciencia jurídica un cometido, sobre todo, de innova-
de resolverse en una crisis de la democracia. Pero ción y de proyecto. El reconocimiento de las lagu-
ello no depende de su supuesta incompatibilidad con nas generadas por los incumplimientos de las obli-
las formas -en efecto, bastante más complejas que gaciones positivas constitucionales impuestas al le-
las paleopositivas y clásicamente liberales- del es- gislador, indica, generalmente, no sólo una falta de
tado constitucional de derecho, como lamentan normas, sino también de técnicas apropiadas de ga-
cuantos ven en ellos los síntomas de la crisis de la rantía. Es el caso de la mayor parte de los derechos
función normativa del derecho. Por el contrario, sociales -a la salud, la educación, la subsistencia,
como he tratado de hacer ver, la posibilidad misma la asistencia y otros semejantes- cuya desatención
de estos vicios representa el rasgo distintivo y has- por parte del Estado no es reparable con técnicas
ta, con paradoja aparente, el mayor mérito del esta- de invalidación jurisdiccional análogas a las previs-
do democrático de derecho, que, por su naturaleza, tas para las violaciones de los derechos de libertad,
excluye formas de legitimación absoluta y permite y que requieren el establecimiento de técnicas de
siempre, más que la legitimación, la deslegitimación garantía diversas y normalmente más complejas. El
del ejercicio de los poderes públicos por violaciones paradigma garantista es, sin embargo, el mismo: la
o incumplimientos de las promesas altas y difíciles incorporación de vínculos sustanciales, no importa
formuladas en sus normas constitucionales. que consistan en deberes positivos (de hacer) en
Lo que sí entra en crisis a causa del paradigma ga- vez de negativos (de no hacer), a las decisiones de
rantista es el esquema positivista tradicional de la los poderes públicos. En algunos casos -piénsese
ciencia y del conocimiento jurídico. Una legalidad en el salario mínimo garantizado, las pensiones, la
compleja como la que aquí se ha ilustrado de forma educación o la asistencia sanitaria gratuitas- la téc-
esquemática, con los dos posibles vicios virtualmen- nica garantista es relativamente simple, al fundarse
te unidos a ella, retroactúa, en efecto, sobre la cien- en obligaciones ex lege de los poderes públicos. En
cia del derecho, confiriéndole un papel crítico y pro- otros casos, como todos aquellos en los que la sa-
yectivo en relación con su objeto, desconocidos para tisfacción de los derechos sociales exige la interme-
la razón jurídica propia del viejO positivismo dogmá- diación burocrática y la creación de aparatos desti-
tico y formalista: la tarea, científica y política al mis- nados a su satisfacción, no existe una técnica ga-
mo tiempo, de descubrir las antinomias y las lagu- rantista o bien se da en formas bastante rudimenta-
nas existentes y proponer desde dentro las correc- ria. En efecto, hay que reconocer que para la mayor
ciones previstas por las técnicas garantistas de que parte de tales derechos, nuestra tradición jurídica no
dispone el ordenamiento, o bien de elaborar y suge- ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como
rir desde fuera nuevas formas de garantía aptas para las establecidas para los derechos de libertad y pro-
reforzar los mecanismos de autocorrección. Preci- piedad. Pero esto depende sobre todo de un retra-
samente, mientras el vicio de la incoherencia asig- so de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la
na a la ciencia jurídica (como a la jurisprudencia) un fecha no han teorizado ni diseñado un estado social
papel crítico frente al derecho vigente, el de la falta de derecho equiparable al viejo estado de derecho
de plenitud le confía además un papel de elabora- liberal y han permitido que el estado social se de-
ción y diseño de nuevas técnicas de garantía y con- sarrollase de hecho a través de una simple amplia-
diciones de validez más vinculantes. ción de los espacios de discrecionalidad de los apa-
Que la incoherencia del ordenamiento haga de la ratos administrativos, el juego no reglado de los gru-
crítica del derecho el primer papel de la ciencia jurí- pos de presión y las clientelas, la proliferación de las
dica depende del hecho de que el jurista no puede discriminaciones y los privilegios y el desarrollo del
ignorar ninguno de los dos niveles normativos a que caos normativo que ellas mismas denuncian y con-

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templan ahora como «crisis de la capacidad regula- coartadas para que la democracia, cuyo triunfo ce-
tiva del derecho». lebramos, no se haga verdad a sí misma.
Además de la incoherencia y la falta de plenitud Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los
generadas por las violaciones, en positivo o en ne- derechos fundamentales del hombre tal como vie-
gativo, de la legalidad constitucional, hay un tercer nen solemnemente proclamados en nuestras cons-
vicio que he recordado al comienzo como el tercer tituciones y en las declaraciones internacionales,
aspecto de la actual crisis del derecho: la crisis del quiere decir hoy poner fin a ese gran apartheid que
constitucionalismo, subsiguiente a la alteración del excluye de su disfrute a las cuatro quintas partes del
sistema de fuentes producida por el ingreso de fuen- género humano. Y esto significa, a su vez, dos co-
tes de carácter internacional en nuestro ordenamien- sas. Ante todo, reconocer el carácter supraestatal
to. Es claro que la formación de un sujeto político de los derechos fundamentales y, en consecuencia,
nuevo como la Comunidad Europea, en cuyo marco disponer, en sede internacional, garantías idóneas
s~ han instituido organismos ejecutivos cuyas deci- para tutelarlos y darles satisfacción incluso contra o
siones prevalecen -o al menos lo pretenden- so- sin sus estados: un código penal internacional con-
bre las leyes y a veces sobre las constituciones de tra los crímenes contra la humanidad; una reforma
los estados miembros, lleva consigo el riesgo de de- de la actual jurisdicción internacional que establez-
formar la estructura constitucional de nuestras de- ca su carácter no voluntario sino obligatorio y su
mocracias, que, como se ha visto, está en la base competencia para decidir sobre la responsabilidad
de la función misma del derecho como sistema de d~ los estados y de sus gobernantes por las viola-
garantías. Pero esto quiere decir que hoyes tarea ciones de los derechos fundamentales de sus ciu-
urgente de la cultura jurídica y política avanzar, como dadanos; un sistema de obligaciones internaciona-
exigencia primaria e inaplazable, la estipulación de les impuesto para tutela de los derechos sociales
una constitución europea. Yo creo que está dentro también en los países más pobres; el desarme pro-
de la misma lógica del actual proceso de integración gresivo de los estados miembros de la ONU, acom-
europea, llegar, en más o menos tiempo, a la unifi- pañado de la atribución del monopolio de la fuerza
cación jurídica de Europa y, quizá, a la emanación legal a organismos internacionales democrática-
de una constitución europea. Pero depende de la mente representativos5.
cultura jurídica de nuestros países que esto se pro- En segundo lugar, tomar en serio los derechos
duzca a través de un proceso constituyente no con- fundamentales quiere decir tener el coraje de diso-
fiado exclusivamente a la clase política, sino abierto ciarlos de la ciudadanía: tomar conciencia de que la
a la aportación de los juristas -y no sólo de los ju- ciudadanía de nuestros países ricos representa el úl-
ristas, s.in!?en gene~al de las fuerzas de la cultura y timo privilegio de status, el último residuo premoder-
los ~ovlmlentos sociales- y, sobre todo, rígidamen- no de las diferenciaciones personales, el último fac-
te orientado a la salvaguardia y la garantía de los va- tor de exclusión y de discriminación, más que
lores democráticos de nuestro tiempo: igualdad, de- -como sucedió en el origen de los estados moder-
rechos de libertad, derechos sociales, derecho al nos- de inclusión e igualación, la última contradic-
medio. ambiente y similares. En particular, depende ción irresuelta con la proclamada universalidad de
esenCialmente de la cultura jurídica y politológica, los derechos fundamentales. Es claro que la univer-
que llegue a superarse la antinomia entre derechos salización efectiva de tales derechos, comenzando
del hombre y derechos del ciudadano, que atormen- por I!?s de libertad de residencia y de circulación,
ta desde siempre la historia de los derechos funda- creana p~oblemas enormes para nuestros países,
mentales, y que éstos, sean finalmente garantiza- hoy asediados por la presión de la inmigración del
dos, fuera del viejo esquema estatalista, también r~sto del mundo. Pero yo querría recordar que, pre-
frente a sus estados. cisamente en España, a raíz del descubrimiento de
América, Francisco de Vitoria, en sus Re/eetiones
. E~ est~ perspectiva, el compromiso por un cons-
de /ndis reeenter inventis desarrolladas en la Univer-
tltuclonahsmo europeo se liga al dirigido al desarro-
sidad de Salamanca en 1539, formuló la primera
llo de una constitucionalismo mundial. Yo creo que
doctrina orgánica de los derechos naturales, al pro-
hoy ya no es posible hablar con decencia de demo- clamar como derechos universales de todos los
cracia, igualdad, garantías, derechos humanos y uni- hombres y de todos los pueblos el «ius eommuniea-
versalidad de derechos, si no tomamos finalmente tions", el "ius migrandi", el "ius peregrinandi in iI/as
«en serio» -según la feliz fórmula de Dworkin- la provincias e i/lie degendi", así como de "accipere
Declaración Universal de Derechos de la ONU de domieilium in a/iqua eivitate iIIorum,,6. Entonces,
1948 y los Pactos sobre derechos de 1966; si los en- cuando ~ran ~oncretamente desiguales y asimétri-
cerramos dentro de los confines establecidos de cos, la afirmaCión de aquellos derechos ofreció a Oc-
nuestras democracias, ampliados quizá a los de la cidente la legitimación jurídica de la ocupación del
«fortaleza Europa»; si seguimos disociando dere- Nuevo ~un~? y después, durante cinco siglos, de
chos del hombre y derechos del ciudadano, preocu- la colonlzaclon y la explotación de todo el planeta.
pándonos sólo de éstos y no de aquéllos. Tras la caí- Hoy, cuando la situación se ha invertido, y son los
da de los muros y el fin de los bloques, ya no hay pueblos del tercer mundo los empujados por el ham-

5 Cfr. sobre el particular: L. Ferrajoli, S. Senesse, Quattro pro- <?ceana, Nueva York, 1964, 111.3-5, págs. 256-260. Para un aná-
poste per la pace, en «Democracia e diritto» 1992 1 hSI~ más profundo d~ las tesi~ de Francisco de Vitoria y del pa-
pá~s. 243~257. '" " , radigma de legitimación por él Inaugurado, cfr. mi trabajo: La con-
FrancISCO de VltOrla, Relectlones de Indis recenter inventis quista del/'Arnerica e la nascita del diritto internazionale, en «Me-
(1539), en De indis et de iure belli relectiones, ed. de Ernest Nys, ridiana. Revista di storia e scienze sociali», n. 15, 1992.

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bre hacia nuestros opulentos países, esos derechos, existente y al mismo tiempo «ciencia de la legisla-
sólo pueden ser negados y transformados en dere- ción» y «ciencia de las constituciones».
chos de ciudadanía, al precio de una pérdida de cre- Se puede muy bien seguir asumiendo, como ta-
dibilidad de todos los valores jurídicos y políticos en rea de la ciencia jurídica, la señalada por Norberto
los que se basan nuestras democracias. Bobbio hace más de cuarenta años, en un célebre
ensayo de 19509: la realización de la unidad, la co-
La superación del carácter ilimitado de la sobera-
herencia y la plenitud del ordenamiento. A condición
nía estatal y, por otra parte, del límite de la ciuda-
de que resulte claro que esa unidad, esa coheren-
danía para el disfrute de los derechos fundamenta-
cia y esa plenitud -en este aspecto tienen toda la
les, representa pues la condición para el desarrollo
razón los críticos realistas del derech~ de hecho
de un constitucionalismo mundial. La crisis actual
no existen. No existe la coherencia, estructuralmen-
-de por sí saludable y en todo caso imparable--
te excluida por la posible producción de normas vi-
del Estado nacional puede ser afrontada, en esta di-
gentes pero inválidas por hallarse en contraste con
rección, sólo repensando los topoi del constituciona-
los principios de libertad constitucionalmente esta-
Iismo, dentro y fuera de nuestros ordenamientos, y
blecidos. No existe la plenitud, asimismo excluida
al mismo tiempo aquellos a los que hay que confiar
por la posible no producción de las normas o actos
la rigidez normativa de los derechos fundamentales
impuestos por los derechos sociales, también éstos
y sus garantías. Es cierto que no cabe pensar en
de rango constitucional. Y no existe ni siquiera la uni-
una reforma del sistema de fuentes que reproduzca
dad, puesto que el sistema de fuentes se ha visto
la vieja jerarquía vertical basada en la primacía de
trastornado por la intervención de fuentes supra o
las fuentes centrales sobre las locales y periféricas.
extraestatales cuya colocación en el interior del or-
Esta jerarquía, podría muy bien invertirse, para tute-
denamiento es siempre incierta y opinable. Pero el
la de las autonomías en todos los niveles, aunque
hecho de que estas cualidades no existan y quizá
fuera reservando una rígida preferencia de las nor-
no puedan existir nunca íntegramente, no significa
mas que garantizan derechos fundamentales, sobre
que no constituyan el objetivo, cierto es que nunca
cualquier otra fuente.
realizable, de la ciencia jurídica: la coherencia, per-
Naturalmente, todo esto es tarea que correspon- seguible a través de la crítica interna del derecho vi-
de mucho antes a la política que a la cultura jurídi- gente, dirigida a exigir la anulación de las normas in-
ca. Pero, si se toman en serio el derecho y los de- válidas; la plenitud, que demanda la identificación de
rechos fundamentales, es también una responsabi- los incumplimientos del ordenamiento y por tanto el
lidad nuestra, de la ciencia jurídica; la cual, como ha diseño de garantías idóneas para impedirlos; la uni-
escrito recientemente Letizia Gianformaggio, puede dad, que requiere la elaboración de un constitucio-
concebirse hoy como una «garantía»?: precisamen- nalismo mundial idóneo para restaurar una jerarquía
te, como una metagarantía en relación con las ga- mínimamente cierta y racional de las fuentes en el
rantías jurídicas eventualmente inoperantes, inefica- cuadro de la unidad del ordenamiento internacional.
ces o carentes, que actúa mediante la verificación y Se comprende que una ciencia jurídica así enten-
la censura externas del derecho inválido o incom- dida limita y enlaza con la política del derecho; in-
pleto. Se comprende que semejante función prag- cluso con la lucha por el derecho y por los derechos
mática -crítica y proyectiva- de la ciencia jurídica tomados en serio. También puede suceder que una
contradice el dogma kelseniano y weberiano de su perspectiva semejante se base en una excesiva con-
carácter no valorativo y puramente formal. Pero es fianza en el papel garantista del derecho. Pero yo
sólo mediante el cumplimiento de un papel seme- creo que, con independencia de nuestro optimismo
jante como la razón jurídica puede hoy ponerse en o pesimismo, no existe otra respuesta a la crisis del
condiciones de comprender la específica compleji- derecho que el derecho mismo; y no hay alternati-
dad de su objeto. Porque la ciencia jurídica sólo po- vas posibles a la razón jurídica. Este es el único ca-
drá responder con éxito al difícil reto de la actual mino para responder a la complejidad social y para
complejidad social, si, como escribía Filangieri hace salvar, con el futuro del derecho, también el futuro
dos siglos, cuando identificaba no en el derecho que de la democracia.
es, sino en el ~ue debe ser, «el objeto común de los
que piensan» vuelve a ser «crítica del derecho» (Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

7 La Gianformaggio: Diritto e ragione tra essere e dover esse- vista trimestrale di diritto e procedura civile», 2, 1950,
re, en íd., op. cit., págs. 24-27. págs. 342-367, ahora en Diritto e analisi dellinguagio, ed. de
8 G. Filangieri, La scienza della legislazione (1783), en La Uberto 5carpelli, Edizioni di Comunita, Milán, 1976,
scienza della legislazione e gli opuscoli scelti, Tipografía della 50- págs. 287-324; en Contribución a la teoría del derecho, trad. yes-
cieta Belgica, Bruselas, 1841, Introducción, pág. 57. tudio preliminar de A. Ruiz Miguel. Debate, Madrid, 2." ed. 1990.
9 N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi dellinguaggio, en «Ri-

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