Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
I.- GENERALIDADES:
1.-PRELUSIÓN: a.- El C.c trata de la prenda civil, es decir, con desplazamiento de la cosa; se critica su trato conjunto con el contrato de
prenda.
2.- Terminología: Se usa en el Código con distintas acepciones: a) Para designar el contrato por el cual se constituye el DR de prenda; b)
Para nombrar al DR, y c) Para designar el objeto, cosa mueble o crédito.
3.-CONTRATO DE PRENDA
a.-Concepto: Art. 3204. Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue
al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda.
b.-Caracteres:
i- REAL (a diferencia de los consensuales), es decir, exige la tradición de la cosa para su perfeccionamiento. Si falta la tradición,
el contrato queda imperfecto. [Para otros autores vale como “promesa de prenda”]
ii.- UNILATERAL: En principio es unilateral pues una parte se obliga: el acreedor a “restituir” la cosa una vez pagada la deuda
(art. 1138). Eventualmente pueden nacer obligaciones a cargo del propietario de la cosa por gastos hechos en su conservación, pero ello, a
nuestro juicio, no tiene incidencia en la calificación del contrato. En base a esto Salvat afirma que es bilateral imperfecto
iii-ES ONEROSO: Por que existen ventajas recíprocas (art. 1139).
iv.-Forma:
-Entre las partes: sólo se exige la tradición de la cosa, acreditada por cualquier medio de prueba.
-Respecto de 3º. Art. 3217: … debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del
crédito... vgr: al incorporarse a una repartición publica, también con escribano y dos testigos, ect
2.-Caracteres:
a.-DERECHO REAL: surge de la enumeración del art. 2503, y de la ubicación del título.
b.-ACCESORIO: sigue la suerte del principal.
c.-CONVENCIONAL: aunque se admite la prenda tácita con efectos distintos de la expresa.
d.-INDIVISIBLE: es un carácter natural (puede dejarse sin efecto por acuerdo de partes). Nada impide que el juez determine un
orden de venta, cuando la ejecución conjunta pudiere acarrear perjuicios innecesarios o un ejercicio antifuncional del d´ del acreedor. Art.
3235. Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin pagar el total de la obligación.
3.- Objeto:
a.-todas las cosas muebles y créditos pueden ser dadas en prenda. [Deben estar en el comercio; sobre cosas futuras sólo puede recaer
promesa]
b.- Si se trata de un crédito al portador, bastará la simple entrega, si es transmisible por endoso deberá cumplirse la cadena de ellos, si no es
transmisible por esa vía, debe ser notificado al deudor. art. 3209 expresa: Si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones
industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, ser notificado al
deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero, aunque él sea superior a la deuda".
La prenda puede recaer sobre todo tipo de cosas, fungibles o no fungibles, pero siempre muebles, ciertas, determinadas y presentes. Sobre
cosas futuras sólo cabe la promesa de prenda.
1
395302303.doc Autor: Molinarias
c.-Obligaciones Garantizables. - En principio cualquier tipo de obligación es garantizable con el DR de prenda. Así lo expresa el art. 3204
al decir: "por una obligación cierta o condicional, presente o futura ...". Lo habitual es que la prenda se dé en garantía de un préstamo, pero
nada obsta a que las obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido generadas por otra causa. Todo lo expresado respecto de la
hipoteca es aplicable a las deudas garantizables con prenda.
III. CAPACIDAD. – 1.-Para constituir la prenda se exige la capacidad para enajenar. La razón es que al constituirse este derecho real queda
implícita la concesión del ius distrahendi, es decir, la facultad del acreedor, en caso de incumplimiento, de hacer vender la cosa para
satisfacerse con el precio.
2.-Quien recibe la prenda debe tener la capacidad para contratar, pues se obliga a conservarla y restituirla una vez pagada la deuda.
2
395302303.doc Autor: Molinarias
DE RETENER. - Dice el art. 3229 que el deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, los
intereses y las expensas hechas. El pago debe ser integral y comprende las expensas, es decir, los gastos necesarios para la conservación de
la cosa. La palabra "pago" está empleada en sentido amplio y alude a los medios de extinción de las obligaciones (arts. 3236 y 3238).
DE RECUPERAR. - En el caso de que el acreedor perdiera la tenencia de la cosa, está legitimado para ejercer las acciones para
recuperarla contra cualquiera que la tenga, incluso contra su dueño. La ley le acuerda las defensas, tanto posesorias como en el petitorias.
"Ius DISTRAHENDI". - El acreedor prendario no puede, ante el incumplimiento del deudor, apropiarse de la cosa, pero puede
pedir su venta, en remate público, para cobrarse con el producido con privilegio respecto de otros acreedores (art. 3224).
. PRIVILEGIO. - art. 3224 "... para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda ...", el art. 3234, : "El derecho
del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa", y el art. 3889 : "La prenda da al acreedor el derecho de hacerse
pagar con preferencia a los otros acreedores, salvo las excepciones que en este título se establecen. El privilegio no subsiste, cuando la
prenda ha salido del poder del acreedor". Aquí la palabra "prenda" está empleada en el sentido de cosa prendada.
DE CONSERVACIÓN. – de la cosa que, queda bajo su custodia. El art. 3225 dice: "El acreedor responde de la pérdida o
deterioro de la prenda sobrevenidos por su culpa o negligencia".
DE DEVOLUCIÓN. - Extinguida la prenda, es deber del acreedor restituir la cosa con todos los accesorios que tenía al tiempo del
contrato y las accesiones que hubiese recibido. Sabido es que si la cosa produce frutos e intereses, éstos son percibidos por el acreedor por
cuenta del deudor (art. 3231). Prenda anticreticra
3
395302303.doc Autor: Molinarias
PACTO COMISORIO. - en la prenda se entiende por tal el que facultara al acreedor a apropiarse del objeto de la prenda en caso
de incumplimiento de la obligación. Esta cláusula está prohibida en la prenda tal como surge de la parte final del art. 1203 y del art. 3222
que dice: "Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a
disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título".
PROHIBICIÓN DE VENTA. -ante el incumplimiento, compete al acreedor la facultad de pedir que se venda la cosa en remate
público, con citación del deudor, para cobrarse con el producido con el privilegio que le acuerda el derecho de prenda (art. 3224).
Las partes no pueden pactar lo contrario, art. 3222 dice: "Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la
cosa". Ello es natural, pues sin el ejercicio del ius distrahendi la garantía perdería gran parte de su eficacia. Aclaremos solamente que tanto
en este caso como en el anterior, si se establecieran esta clase de pactos, el contrato de prenda no puede ser anulado por este motivo. La
nulidad sólo alcanza a la cláusula en cuestión.
FACULTAD DE ADQUIRIR. - Una excepción a la prohibición sobre el llamado "pacto comisorio" está recogida en el art. 3223,
que faculta a las partes a convenir que el acreedor haga suya la cosa prendada por la estimación que de ella se haga al tiempo del
vencimiento de la obligación, pero no al tiempo del contrato. La solución para evitar los abusos que podrían producirse en el momento en
que se celebra el contrato y en el cual -generalmente- el peticionario del préstamo puede ser compelido, ante sus necesidades, a aceptar la
fijación de un precio vil. En cambio, difiriendo la estimación al momento del vencimiento de la deuda, tal peligro ya no existe. No
olvidemos que, realizada la subasta, el acreedor puede adquirir la cosa prendada y -en tal sentido- la solución que da el art. 3223, criticado
por alguna doctrina, tiende a evitar los gastos que generan tanto el juicio como la venta pública.
II.-CONCURRENCIA DE PRENDAS Y RANGO. - Nada obsta a que otorgada una prenda sobre una cosa, que ha. sido entregada al
acreedor, el deudor constituya una nueva prenda sobre ella, siempre que el segundo acreedor, o subsiguiente, obtenga juntamente con el
primero la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. Así lo dispone el art. 3210 que
agrega: El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido", lo que involucra
establecer el rango prendario con relación a la fecha de constitución.
En el caso de que la cosa se ponga en posesión de un tercero, por cuenta común, éste asume -respecto de la cosa la calidad de depositario.
4
395302303.doc Autor: Molinarias
IV.-EXTINCIÓN. - Al igual que la hipoteca, la prenda admite la clasificación de sus modos de extinción según que lo sean por vía directa o
por vía de consecuencia.
1.-Entre los primeros podemos enumerar la renuncia (que se presume cuando se hace entrega al deudor de la cosa prendada), la
confusión y la venta judicial. Dice el Código que los efectos subsisten mientras el acreedor está en posesión de la cosa, o un tercero
convenido entre las partes (art. 3206) y agrega que se juzga que continúa en la posesión cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada,
o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvérsela (art. 3208) pudiendo reclamarla, incluso frente al deudor, cuando hubiere
perdido la tenencia contra su voluntad.
La confusión está prevista, como modo de extinción en el art. 3237: "Se extingue también, cuando por cualquier titulo la propiedad de la
cosa empeñada pasa al acreedor".
Cuando la cosa prendada es subastada judicialmente, la prenda se extingue respecto a ella trasladándose el privilegio al precio obtenido en
la venta. Si éste no alcanzara a cubrir los rubros de costas, gastos, intereses y capital, el saldo puede hacerse efectivo sobre el patrimonio del
deudor en carácter de acreedor común o quirografario.
2.- La prenda se extingue por vía de consecuencia, en todos los casos en que se extingue la obligación principal (arts. 3236 y
3238), pero la extinción de la prenda no implica la extinción de la obligación, que puede quedar subsistente aunque se renuncie a la
garantía. En tal sentido, dice el art. 886 que "la devolución voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa sólo la
remisión del derecho de prenda, pero no la remisión de la deuda".
Por su parte, el art. 887 dice: "La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolución voluntaria, salvo el derecho del
acreedor a probar lo contrario". O sea que el Código establece una presunción iuris tantum que invierte la carga de la prueba a favor del
deudor en el caso de que el objeto prendado se encuentre en su poder.
E.- PRENDA CON REGISTRO O SIN DESPLAZAMIENTO (Dec. Ley 15.348/1946. t.o dec. 89711995)
1.-FUNCION ECONOMICA El propietario no se desprende de la prenda, implicando ello ciertas ventajas, al no privarse el deudor del uso
y disfrute de los bienes necesarios para el desarrollo de sus actividades.
Este contrato nace primero para la adquisición de bienes agropecuarios. Luego se extiende a todo tipo de bienes muebles, como elemento
dinamizador de la promoción de compraventas.
2.-CONCEPTO: Zavala Rodríguez dice: "en garantía del pago de una suma de dinero o del cumplimiento de cualquier clase de obligación a
las que se fije un valor (art. 1), el deudor o un tercero (art. 2), afecta bienes muebles o semovientes y frutos o productos –aunque estén
5
395302303.doc Autor: Molinarias
pendientes- o inmuebles por su destino (art. 10) que quedan en su poder y que deben inscribirse en un registro (arts 12 y 17). El deudor o
terceros pueden industrializar (art. 8) o usar los bienes afectados (art. 7).
“Esta garantía otorga un privilegio (arts 3 y 42), y garantías legales y procesales de gran importancia”.
3.-NATURALEZA JURIDICA. Es una especie dentro de los contratos de garantía, y un caso particular de garantía real. .
4.-CARACTERES:
a.-FORMAL: Suscripción en documento público o privado (y en este ultimo caso en los formularios oficiales). Debe contener las
enunciaciones de la ley. Para su oponibilidad, requiere inscripción en el registro de prenda.
b.-ACCESORIA: con relación a la obligación principal garantizada.
c.-CONVENCIONAL (contrato).
d.-ESPECIAL: tanto el bien afectado como el crédito deben determinarse con precisión.
e.-MOBlLIARlA: afecta a los bienes muebles y semovientes.
f.-INDIVISIBLE: cada uno de los bienes y sus partes están afectados.
g.-UNILATERAL: solamente afecta el derecho de quién entregó la cosa en prenda.
h.-PUBLICA: inscripción en el registro especial.
5.- ELEMENTOS.
a.-PARTES.
i.-Constituyente de la prenda. Debe ser el propietario del objeto prendado, tener su posesión –anterior y posterior al contrato-, y
tener capacidad legal para pignorar (es la requerida para enajenar).
ii.-Acreedor. Antes, el Dec. Ley 15.348/1946 disponía que la prenda sólo podía constituirse a favor de ciertos acreedores.
Actualmente, "la prenda con registro podrá constituirse a favor de cualquier persona física o jurídica".
b.-OBJETO. Varía según se trate de un contrato de prenda fija o flotante.
c.- FORMA. Varía según se trate de un contrato de prenda fija o flotante.
6. Clases:
PRENDA FIJA
Art. 10º. – Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estén pendientes o se encuentren en
pie. Las cosas inmuebles por su destino, de finca hipotecada, sólo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario.
Art. 11. – En el contrato son esenciales las siguientes especificaciones que deberán constar en la respectiva inscripción:
a) Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión del acreedor.
b) Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión del deudor.
c) Cuantía del crédito y tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlos;
d) Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. la prenda de un fondo de comercio no incluye las mercaderías del
negocio; y que comprende las instalaciones, contratos de locación, y todos los derechos de propiedad comercial, industrial y artística.
e) Especificación de los privilegios a que estén sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda;
f) Especificación de los seguros, si los bienes están asegurados.
Art. 12. — Para que produzca efecto, la inscripción del contrato deberá hacerse en los registros correspondientes a la ubicación de los
bienes prendados.
Art. 13. — El dueño de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituyó la garantía, sin que el encargado
del registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el libro de registro y certificado de prenda y se lo notifique al acreedor, al
endosante y a la oficina que haya expedido certificados o guías en su caso. Esta cláusula será insertada en el contrato y su violación faculta
al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y de las demás medidas conservatorias de sus derechos.
Los automotores quedan comprendidos en esta prohibición sólo cuando se trate de su desplazamiento definitivo.
El dueño de las cosas prendadas puede usarlas conforme a su destino y está obligado a velar por su conservación. El acreedor está
facultado para inspeccionarlas; en el contrato puede convenirse que el dueño lo informe periódicamente sobre el estado de ellas.
6
395302303.doc Autor: Molinarias
El uso indebido de las cosas o la negativa a que las inspeccione el acreedor, dará derecho a éste a pedir el secuestro de ellas.
Las cosas prendadas pueden depositarse donde acuerden el acreedor y el deudor; el depósito se hará constar en el contrato y en la
inscripción.
PRENDA FLOTANTE Art. 14. — Sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o
industrial. Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las que se
adquieran para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía.
Art. 15. — En el contrato son esenciales las siguientes especificaciones, que deberán constar en la respectiva inscripción:
a) Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, específicamente si son o no fungibles, determinando en el primer caso
su especie, calidad, graduación y variedad;
Art. 16. — Para que produzca efecto, la inscripción del contrato deberá hacerse en los registros correspondientes al domicilio del deudor.
DISPOSICIONES COMUNES
Art. 17. — La inscripción de los contratos prendarios se hará en el Registro de Prenda, el que funcionará en las oficinas nacionales,
provinciales o municipales que determine el Poder Ejecutivo y con arreglo a la reglamentación que el mismo fijará. Los trámites ante el
Registro de Prenda quedan sujetos al arancel que fije el Poder Ejecutivo.
Art. 18. — El Registro de Prenda expedirá certificados y proporcionará informaciones a requerimiento judicial, de establecimientos
bancarios, de escribanos públicos con registro y de quien compruebe un interés ante el encargado del mismo.
Art. 19. — Para que produzca efecto contra terceros desde el momento de celebrarse el contrato, la inscripción debe solicitarse dentro de las
24 horas. Pasado ese término producirá ese efecto desde que el contrato se presente al registro. El certificado que sobre determinados bienes
no aparece inscripto en ningún contrato prendario, tendrá eficacia legal hasta 24 horas de expedido; al solicitarse este certificado se
mencionarán las especificaciones establecidas en los artículos 11, inciso d) y 15, inciso d).
Art. 20. – Dentro de las 24 horas de serle presentado el contrato, el encargado del registro hará la inscripción y la comunicará en otro
término igual y por carta certificada, a los acreedores privilegiados a que se refieren los artículos 11, inciso e) y 15, inciso c) y a las oficinas
públicas indicadas en el artículo 13 y a los demás registros donde debe hacerse la anotación.
Art. 22. — dada la inscripción, el registrador dejará constancia: en el contrato original y en el certificado de prenda que expida, con las
formalidades que prescriba el decreto reglamentario.
Art. 23. — El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de 5 años,
contados desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo máximo la prenda caduca. Podrá, sin embargo, reinscribirse por igual
término el contrato no cancelado, a solicitud de su legítimo tenedor, dirigida al encargado del registro antes de caducar la inscripción. Si
durante la vigencia de ésta se promoviera ejecución judicial, el actor tiene derecho a que el juez ordene la reinscripción por el indicado
término, todas las veces que fuera necesario.
Art. 24. — El contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso también debe ser inscripto en el registro para producir
efectos contra terceros. El régimen sobre endosos del Código de comercio regirá la forma y efectos del endoso de que trata este artículo;
pero la falta de protesto no hará caducar la responsabilidad de los endosantes, siempre que en el término de treinta días, contados desde el
vencimiento de la obligación prendaria, el tenedor inicie su acción notificándola a los endosantes.
Art. 25. — La inscripción será cancelada en los casos siguientes:
a) resolución judicial;
b) solicitud adjuntando certificado de prenda endosado por su legítimo tenedor; el certificado se archivará en el registro, con la nota de que
se ha cancelado la inscripción;
c) El dueño adjuntando el comprobante de deposito del importe de la deuda en el banco oficial más próximo al lugar donde está situada la
cosa, a la orden del acreedor, El registrador notificará la consignación al acreedor mediante carta certificada dirigida al domicilio
constituído en el contrato. Si el notificado manifestara conformidad o no formulara observaciones en el término de 10 días a partir de la
notificación, el encargado hará la cancelación. En el caso de que objetara el depósito, el encargado lo comunicará al deudor y al banco, para
que ponga la suma depositada a disposición del depositante, quien puede promover juicio de consignación.
7
395302303.doc Autor: Molinarias
Art. 26. — El certificado de prenda da acción ejecutiva para cobrar el crédito, intereses, gastos y costas. La acción ejecutiva y la venta de
los bienes se tramitarán por procedimiento sumarísimo, verbal y actuado. No se requiere protesto previo ni reconocimiento de la firmas.
Art. 27. — Están obligados solidariamente al pago, el deudor prendario y los endosantes del certificado.
Art. 28. — La acción prendaria compete al juez de comercio del lugar convenido para pagar el crédito o del lugar según el contrato se
encontraban o se encuentran situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante.
Art. 29. — Presentada la demanda con el certificado, se despachará mandamiento de embargo y ejecución, el embargo se notificará al
encargado del Registro y a las oficinas de control sobre los bienes prendados. La intimación de pago no es diligencia necesaria. En el
mandamiento se citará de remate al deudor, notificándole que si no opone excepción legítima en el término de 3 días perentorios, se llevará
adelante la ejecución y se ordenará la venta de la prenda.
Art. 30. —Las únicas excepciones admisibles son las siguientes:
Art. 31. – La venta de los bienes se anunciará con 10 días de anticipación mediante edicto que se publicará por tres veces. Cuando en el
contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer a la persona que realizará la subasta, el Juez designará para esto
a un rematador, corredor o comerciante que negocie con artículos similares a los que se han de vender. Para la designación se preferirá a los
que estén domiciliados en el lugar donde se realizará la subasta o en las cercanías. La base de la venta será el importe del crédito
garantizado con la prenda.
Art. 32. — No se suspenderá el juicio por otra causa que no sea orden escrita de Juez competente dictada previa consignación en pago de la
deuda, sus intereses y costas, salvo lo dispuesto en el artículo en el artículo 38.
Art. 33. — En caso de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor, la acción se iniciará o continuará ante la jurisdicción
establecida en el artículo 28 con los respectivos representantes legales. Si estos no se presentaren en el juicio después 8 días de citados
personalmente o por edictos, si no se conociera su existencia o domicilio, el trámite se seguirá con intervención del defensor de ausentes.
Art. 39. — Cuando el acreedor sea una institución oficial o bancaria, se prescindirá del trámite judicial procediendo el acreedor a la venta
de los objetos prendados en la forma prescripta por el artículo 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar
un juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar al acreedor. Para facilitar la venta prevista en este artículo, ante la presentación del
certificado prendario, el Juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno.
El trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo, no se suspenderá por embargo de los bienes, ni por concurso, incapacidad o
muerte del deudor.
F.- ANTICRESIS.
I.- GENERALIDADES
TERMINOLOGÍA. - La palabra anticresis proviene del griego y quiere decir tanto como usar en lugar de. El Código se refiere a
este derecho real precediendo el vocablo con los artículos "el" o "un", pero modernamente los autores prefieren utilizar dichas partículas en
forma femenina "la o una anticresis", y así lo entiende la Real Academia Española al definir el término anticrético como perteneciente o
relativo a la anticresis y en la propia voz.
ANTECEDENTES. - Tal como el origen de la palabra lo denota, los antecedentes más remotos que se conocen aparecen en Grecia
donde, al constituir la garantía, podía pactarse que se acordara al acreedor la facultad de percibir los frutos de la cosa, independientemente
de que se hubiere establecido otra garantía. En Roma, en cambio, nace como un pacto complementario del contrato de prenda, ya que en
este último contrato -en principio- el acreedor no podía gozar de los frutos; si lo hacía, cometía furtum usus1. Así nace en el derecho 1
Ponssa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en Roma, p. 166. con este carácter de pacto en el que el propietario autoriza a
percibir los frutos, debiendo el acreedor rendir cuentas e imputando los distintos rubros al pago de los intereses y el capital debidos.
II.- CONCEPTO LEGAL. - El art. 3239 expresa: "El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él,
poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si
son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses".
A diferencia del derecho romano, en nuestro Código el derecho real de anticresis puede recaer solamente sobre inmuebles; en el derecho
romano también podía recaer esta garantía sobre muebles.
8
395302303.doc Autor: Molinarias
A la vez, como lo señala acertadamente Salvat, al determinar el derecho romano clásico que los frutos se compensaban directamente con los
intereses, le otorgaba un carácter aleatorio en cuanto a la tasa de interés, ya que el monto de los frutos podía ser mayor o menor que el
importe de aquéllos según los años2.
No todas las legislaciones admiten la anticresis como derecho autónomo: Italia, Francia y España lo hacen, mientras que en Alemania y
Suiza se permite incluir el pacto de disfrute como complemento de la prenda. Otras, como la austríaca, lo prohiben3.
b) CONVENCIONAL. Como los demás derechos reales de garantía, la anticresis sólo puede tener origen convencional, pero el carácter real
del contrato exige que, para que se perfeccione, se haga entrega de la cosa. Así lo expresa art. 3240 que agrega que "no está sujeto a
ninguna otra formalidad".
En la nota a dicho artículo, Vélez Sársfield aclara que la escritura sólo se exige ad probationem, o sea que entre las partes es admisible
cualquier medio de prueba. Después de la reforma de la ley 17.711, para la oponibilidad a terceros es necesaria la inscripción.
c) ACCESORIO. Surge claramente de la definición que este derecho se constituye en seguridad de un crédito, siendo aplicable en tal sentido
lo que hemos dicho sobre la hipoteca.
d) INDIVISIBLE. Carácter natural que está establecido explícitamente en el art. 3245, siendo aplicable en este aspecto lo que hemos dicho
sobre la prenda. Son requisitos para la constitución del derecho:
i.- La existencia de un crédito especialmente determinado.
ii.- Que el derecho recaiga sobre cosa inmueble.
iii.-Que el acreedor anticresista sea puesto en posesión del bien.
iv.- Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos para imputarlos a los intereses, si estuvieran pactados, y al capital si excedieren
aquéllos o sólo al capital si no se hubieren pactado intereses.
IV.-Constitución:
PRESUPUESTOS DE FONDO. - Son condiciones de fondo que el constituyente de la anticresis sea propietario del inmueble o pueda
disponer de los frutos. En este sentido cabe señalar que la calidad de usufructuario basta para la constitución del derecho (art. 3242).
La capacidad para disponer del inmueble o del derecho sobre los frutos es otra de las condiciones exigidas por el art. 3241. No es suficiente
el poder de administrar (art. 3244).
FORMA. - Ya hemos expresado que a los efectos de la validez entre las partes no es necesaria otra formalidad que la entrega de la cosa,
siendo susceptible de acreditarse, cualquiera que sea la importancia del crédito, por la confesión del deudor o del acreedor (nota al art.
3240). La escritura y su inscripción en el registro son imprescindibles para la oponibilidad a terceros (art. 2505).
9
395302303.doc Autor: Molinarias
b) ADQUISICIÓN CON FIJACIÓN PERICIAL DEL PRECIO. Continúa diciendo el artículo citado: "... como también toda cláusula
que lo hiciera propietario [al acreedor] del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio". Recordemos que en
la prenda este pacto está permitido siempre que la estimación se haga a la fecha del vencimiento de la obligación (art. 3223).
c) RENUNCIA A LA VENTA JUDICIAL. La necesidad de que la venta se haga judicialmente, si el deudor no paga en término, está
consagrada en el art. 3251 que agrega: "es de ningún valor toda convención que le atribuya el derecho de hacer vender por si el inmueble
que tiene en anticresis".
PACTOS PERMITIDOS. - Es de la esencia de la anticresis que el acreedor esté autorizado a percibir los frutos con el deber de
imputarlos a los intereses si estuvieren pactados o al capital si no hubiera intereses convenidos o si los frutos excedieran los estipulados y
en la medida del exceso. Sin embargo, las partes pueden convenir que los frutos se compensen con los intereses en su totalidad o hasta
determinado porcentaje. Este pacto torna aleatorio el contrato con relación a los intereses (art. 3246).
DE RETENCIÓN. - Esta facultad del acreedor es -por así decirlo- el eje sobre el que descansa el derecho real del que tratamos. La posesión
le permite retirar los frutos de la cosa y, la retención de ella hasta hacerse íntegro pago de su crédito, le permite mantener la garantía.
Hace, por tanto, a la eficacia misma del derecho. El art. 3245 expresa en este aspecto: "El acreedor está autorizado a retener el inmueble
que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es
indivisible, como el que resulta de la prenda".
DE PERCIBIR LOS FRUTOS. -No puede decirse que el acreedor tenga la facultad de gozar de la cosa, como la tiene el usufructuario. Éste
goza porque hace suyos los frutos. El anticresista los percibe pero sólo para imputarlos al pago de los intereses o del capital, según el caso,
o compensarlos directamente con los primeros si se da el supuesto del art. 3246, parte segunda. Refuerza esta idea la disposición del art.
3247 que dice: "Si nada hay convenido entre la partes sobre la compensación de los frutos con los intereses, el acreedor debe, sin
embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor".
En el caso de que la deuda no devengue intereses, los frutos se aplican directamente al pago del principal (art. 3248). Si hay intereses
pactados la imputación se realiza de acuerdo a los arts. 776 y 777.
El art. 3249, con cierta prolijidad, regula esta facultad, al establecer: "El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen
administrador, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede
habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría ...".
Se advierten diferencias con las facultades del usufructuario, dado que -el anticresista- no sólo tiene la facultad sino también el deber de
hacer producir frutos a la cosa. Por otra parte, si el anticresista usa la cosa para sí, la habita, recoge como fruto el alquiler que otro pagaría si
se arrendara y lo debe imputar a los rubros de la deuda, según lo antes expresado. Agrega el artículo: "... mas no puede hacer ningún
cambio en el inmueble, ni alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de elloresultare que el deudor,
después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacia". Otro matiz diferencial digno de destacar:
elprincipio salva rerum substantia no es tan estricto como en el usufructo en el que la prohibición de alterar el destinode la cosa es absoluta.
Aquí está condicionada, ya que puede hacerse con tal que pueda el deudor volver a usar la cosa en el mismo destino anterior4.
REEMBOLSO DE MEJORAS. - El acreedor anticresista tiene derecho al reembolso de las mejoras que hubiera hecho hasta la concurrencia
del mayor valor que, en virtud de ellas, hubiere adquirido la finca, pero la suma no puede exceder del importe gastado por el acreedor (art.
3250). Establece así la norma dos límites, y el deudor debe satisfacer el menor. Si lo que el acreedor gastó es superior al plus de
valorización del inmueble, el deudor debe pagar este último; si lo que se gastó es un monto inferior a lo acrecido, debe satisfacer ese monto.
10
395302303.doc Autor: Molinarias
. DE PEDIR LA VENTA. - El derecho de cobrarse con los frutos no impide que, si al vencimiento de la deuda el obligado no la paga, el
acreedor tenga el derecho de pedir judicialmente que se realice la venta del inmueble. Ya expresamos que es nula toda cláusula que autorice
al anticresista a hacer vender el inmueble por sí, es decir, sin intervención judicial. A su vez, el pacto por el cual el acreedor hubiere
renunciado a la ejecución tampoco tiene eficacia a tenor de lo dispuesto en el art. 3257 in fine.
Pero será una cuestión de oportunidad determinar si al acreedor le conviene pedir la ejecución judicial, pues es suficientemente claro el art.
3255, cuando expresa: "... Pero si él solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta".
De modo que mientras posea el inmueble, y el deudor no pague, tendrá el derecho de retención que le acuerda el art. 3245, ya que también
expresa el art. 3257 que el deudor no puede pedir la restitución hasta la extinción de la deuda y este derecho de retención lleva anejo el
privilegio que le acuerda el párr. 2° del art. 3946, después de la reforma (ley 17.711). Este derecho de retención puede ejercerse cuando la
venta es pedida por otro acreedor, pero no podrá ser ejercido cuando es el propio anticresista quien se desprende de la cosa para pedir su
venta y -en tal caso queda en la situación de un acreedor quirografario.
Tendrá en consecuencia una ventaja en retener la cosa y no en promover su venta (sin que ello implique una renuncia al ejercicio de esa
facultad) siempre que existan otros acreedores.
DE RESTITUCIÓN. - Tratándose de un derecho real accesorio sobre cosa ajena, únicamente se conserva la posesión mientras
subsista la obligación principal, lo que surge del art. 3257, tanto como del art. 3261 cuando expresa: "Desde que el acreedor está
íntegramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor", pero de inmediato el legislador consagra una excepción para el
caso que se hubiere contraído una nueva deuda, lo que estudiaremos en el acápite sobre anticresis tácita.
11
395302303.doc Autor: Molinarias
.- INSTITUTOS CONCURRENTES
ANTICRESIS TÁCITA. REMISIÓN. - A semejanza de la prenda, puede existir la anticresis tácita. Así, el art. 3261, cuya parte
primera ya hemos transcripto, en la segunda dice: "Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere
nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda". Aquí, con mayor razón, se
explica la inexistencia del privilegio del acreedor. Remitimos a lo dicho al tratar de la prenda tácita (ver § 681).
HIPOTECA Y ANTICRESIS.. – Existen diferencias y semejanzas entre estos derechos reales: las semejanzas están dadas porque
ambas recaen sobre inmuebles, son derechos de garantía y, por lo tanto, accesorios de un crédito. Las diferencias se advierten en tanto la
hipoteca no se ejerce por la posesión que no se desplaza a favor del acreedor, mientras que en la anticresis pasa a éste. El hipotecario no
tiene derecho a percibir los frutos, atribución que es de la esencia de la anticresis, mientras que el acreedor hipotecario tiene privilegio sobre
el precio, lo que no conserva el anticresista cuando provoca la ejecución, quedándole a salvo -en caso contrario- el derecho de retención.
No existe obstáculo para que el acreedor que tiene gravado el inmueble a su favor con hipoteca, constituya a su vez un derecho de
anticresis, o viceversa, pues no son incompatibles, caso en que tendría las ventajas que brindan ambas garantías. El art. 3256 lo expresa: "El
acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en anticresis, puede usar de su derecho corno si no fuera acreedor
anticresista'".
PRENDA Y ANTICRESIS. PACTO ANTICRÉTICO. – Se advierten diferencias, al margen de que son derechos de garantía y
accesorios; la primera sólo puede recaer sobre cosas muebles o créditos, mientras que la segunda tiene como objeto sólo inmuebles. El
acreedor prendario no puede retirar los frutos de la cosa dada en prenda y tiene privilegio sobre el precio de la venta. El anticresista posee la
primera facultad pero carece de la segunda.
A pesar de que la anticresis sólo recae sobre inmuebles, es admitido el pacto anticrético en la prenda, o sea el derecho de percibir los frutos,
debiendo imputarlos a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital, si no se debieren (art. 3231).
EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS. - Al igual que la prenda o la hipoteca, la anticresis puede extinguirse por vía principal o por
vía de consecuencia. La devolución de la cosa (art. 3257) implica la renuncia a la garantía que reposa sobre la retención.
La extinción de la obligación provoca la extinción de la anticresis, el derecho del deudor a pedir la restitución de la cosa y el deber
correlativo del acreedor de entregarla (arts. 3257 y 3261). Queda a salvo el caso de la anticresis tácita.
12