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PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.

- Medios de investigación y prueba / h)


Secuestro / 08.- Intervención de llamadas telefónicas
- D´Albora, Francisco J. LexisNexis - Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN 2005

Intervención de comunicaciones telefónicas

236. El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones


telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o
conocerlas.

Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la obtención de los registros que
hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él (27) .

En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC
LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en
forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado,
dichas facultades podrán ser ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal,
mediante auto fundado, con inmediata comunicación al juez, quien deberá convalidarla en el
término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente
ineficacia de la prueba introducida a partir de él (28) .

a) Principios generales

El art. 18 Ver Texto de la ley 19798 de Telecomunicaciones establece su inviolabilidad,


aunque autoriza su interceptación ante el requerimiento de juez competente; a su vez, el art.
19 Ver Texto , id. prohíbe utilizar por otra persona que no sea su destinatario, el contenido de
cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio, imponiéndose el secreto para
quienes se desempeñan en dichas empresas (arts. 20 Ver Texto y 21 Ver Texto ; este deber
de secreto no puede oponerse al informe proporcionado por la empresa prestadora del
servicio, requerido por un magistrado, siempre que no se aparte del objeto inequívoco de la
medida (TOC nro. 9, con disidencia del Dr. García, L.L., del 30/X/2000, f. 101.109). Por eso
se ha decidido que las expresiones utilizadas en el marco de la intimidad telefónica, no
destinadas por el autor a que se comuniquen a ofendidos o terceros, son inadmisibles en
juicio (CCC, Sala VI, JA 1981-II-333, f. 30.384). La necesidad de la orden judicial previa cede
en su estrictez, desde luego cuando se trata de casos urgentes. De ahí que, al igual que en
los supuestos de allanamientos previstos por el art. 227 Ver Texto y con inmediata noticia del
juez, pueden cumplirse por la autoridad preventora (confr. art. 184 Ver Texto , incs. 4º y 5º;
texto según ley 25434 Ver Texto , que reproduce de manera íntegra el inc. 4º y modifica,
ligeramente, el inc. 5º en su redacción y añade el art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis]) o
por el agente fiscal (art. 212 Ver Texto ). Una vez que el juez adquirió noticia de la
interceptación dispuesta, decidirá si se mantiene o debe cesar. Para su incorporación debe
procederse de la misma forma que en el caso del art. 234 Ver Texto , sobre todo porque se
está adquiriendo dentro del proceso penal y no fuera (confr. D´Albora, "Sobre la prueba ilícita
en el proceso penal", Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, libro homenaje XXV
aniversario, Buenos Aires, 1991, págs. 127/139). El juez no puede disponer esta medida de
oficio; debe mediar, cuando menos, requerimiento fiscal para instruir (CCCFed. General Roca,
L.L., del 8/II/2001, f. 101.494 o D.J., 2001-1 pág. 990, f. 16.624).

Por su parte, la ley 25520 Ver Texto (B.O., del 6/XII/2001) establece en su art. 5 Ver Texto
que las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema
de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como
cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o
lectura no autorizada o no accesibles al público son inviolables en todo el ámbito de la
República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario.
A su vez, el art. 18 Ver Texto estatuye que cuando en el desarrollo de las actividades de
inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de
comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la
pertinente autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por escrito y estar
fundada indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de
cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretendan interceptar o captar. El mismo
ordenamiento prevé la posibilidad de que la Secretaría de Inteligencia pueda apelar de la
denegatoria para cumplir esta tarea (art. 19 Ver Texto ). El art. 19 Ver Texto establece un
plazo de sesenta (60) días, con caducidad automática, para cumplir la interceptación o
captación de la comunicación; el plazo es prorrogable; vencidos aquellos plazos el juez
ordenará la iniciación de la causa correspondiente o en caso contrario, ordenará, a
quien estuviera obligado a hacerlo la destrucción o borrado de los soportes de las
grabaciones, las copias de las intervenciones postales, cablegráficas, de facsímil o
cualquier otro elemento que permita acreditar su resultado (art. 20 Ver Texto ). Las

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órdenes emitidas serán enviadas a la Dirección de Observaciones Judiciales (DOJ) mediante
oficio firmado por el juez, con instrucción precisa y detallada para orientar dicha tarea,
deberán indicarse los números a ser intervenidos, a fin de ajustar el cometido (art. 22 Ver
Texto ). El régimen aprobado por ley 25520 Ver Texto altera, en buena medida, la modalidad
de la tarea perquisitiva establecida en el Código:

a) Habilita recurrir de la denegatoria de la prueba.

b) Fija un plazo de caducidad -prorrogable- a cuyo vencimiento el juez tiene que disponer -se
descuenta si no las estima pertinentes o útiles- el borrado de todos los registros realizados.

Ver comentarios a los arts. 199 Ver Texto y 207 Ver Texto .

b) Casuística

La CNCP estima que cubre la exigencia de fundamentación decidir esta medida ante el
requerimiento de la policía si se efectuó una clara alusión y referencia precisa al contenido de
la nota presentada por la autoridad preventora; no se trata de una remisión genérica a las
constancias de autos como razón determinante de lo resuelto o decidido ni la referencia se
produce de un modo general, vago e inexacto (Sala III, c. "Tellos, Eduardo", del 24/III/1994,
c. 65, r. 99; SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.988). Es importante atender al período por el que
se dispone la medida; si las escuchas no responden a una orden del tribunal, su legitimidad
se ve resentida (CNCP, Sala IV, E.D., t. 170, pág. 520, f. 47.626; id., id., L.L., del
30/V/1997, f. 95.443: si tampoco fue sugerida por la fiscalía ni por la querella). La CNCP,
Sala II, amerita que el art. 236 Ver Texto es reglamentación legal suficiente de la garantía
tutelada por el art. 18 Ver Texto , CN; al extremo de que no se debe dar intervención a las
partes al transcribir el contenido si es resultado de una orden judicial, pues siempre podrían
discutirlo en el momento fijado por el art. 354 Ver Texto (L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.221 o
D.J., 1999-3, pág. 235, f. 14.607); tal decisión no encuentra amparo ni a través del art. 202
Ver Texto ya que, por su naturaleza, debe estimarse un acto irreproducible (parcialmente en
contra Tapia, "Interceptación de comunicaciones privadas en el proceso penal: cuando la ley
`olvida´ las garantías", E.D., del 28/IV/2000, DPPC, nota 14, con cita de la CCCFed, Sala II,
del 19/XII/1997). Más prolijo deviene lo decidido por la CNCP, Sala I, pues invoca el carácter
reservado de la actividad -art. 204 Ver Texto - y reclama habérseles hecho conocer a los
imputados en ocasión del art. 294 Ver Texto (D.J., 1999-2, pág. 1106, f. 14.466). Lo cierto
es que este precepto no prevé la transcripción de las conversaciones (CNCP, Sala IV, D.J.,
2000-1, pág. 417, f. 15.009). Aunque exige fundamentar la decisión -se acepta remitir a otra
pieza procesal de la cual surja con claridad los fundamentos- puede emerger de
incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto,
siempre que la necesidad resulte derivación lógica de lo actuado hasta el momento (CNCP,
Sala I, "L., C. A.", JA del 7/VI/2000, pág. 64).

Carbone persuade sobre la condición de irreproducible de la diligencia destinada a identificar


la voz aun cuando el peritaje se haya cumplido en el extranjero; en tales casos considera
innecesario el juramento, la aceptación del cargo ante el juez o el cónsul, pues se trata de un
supuesto encuadrable como pericia informativa -a nuestro ver autorizada por el art. 476 Ver
Texto , CPCC- ("Alcances de la prueba de `identificación por la voz mediante materiales
fonéticos´ practicada en el extranjero", JA 1995-I-891 y sigs.; véanse los antecedentes
jurisprudenciales indicados en su Capítulo VI; ver también, "El valor de la prueba pericial por
informes respecto de la identificación por medio de la voz", JA 1997-IV-1154, en especial
notas 5 y 8).

En comentario a un fallo del TOCFed. Mar de Plata (L.L., del 13/III/1996, f. 94.080), Sivo
enmarca la procedencia y extensión de la medida. En cuanto a aquélla señala: 1) que las
comunicaciones sean del imputado; pero no hace falta la suficiente identificación y procede,
en los primeros momentos de la pesquisa, aun ante la carencia de individualización (CNCP,
Sala I, D.J., 2000-2, pág. 808, f. 15.713; debe evitarse sustentar la orden en un llamado
anónimo o en endebles fisgoneos policiales como lo hace la CNCP, Sala III -E.D., del
7/VII/2000, DPPC, f. 148; id., L.L., del 30/X/2000, f. 101.098-; resulta opinable que el
fundamento pueda nacer del mismo decreto o de otra pieza procesal de la cual surja con
claridad el soporte que avala la medida y, mucho más, si se invocan constancias arrimadas al
proceso con anterioridad al dictado del auto; esta última exigencia abre la puerta a
mayúsculas arbitrariedades; id. con algunas acertadas salvedades para garantizar la defensa,
CNCP, Sala I, JA 2000-II-491 [J 20001955]. Cuando la grabación proviene de un particular
sin consentimiento de un imputado, puede ser considerada como indicio y cotejado con las
restantes evidencias, a los fines del dictado de la medida prevista en el art. 306 Ver Texto -
CCC, Sala VI, JA 2000-III-753 [J 20002901]-. En todo caso, el juez no puede fundar su
decisión en la certeza moral de que el sujeto está incurriendo en delito, sino en un cúmulo de
circunstancias que demuestren, en grado de probabilidad compatible con el comienzo de la
pesquisa, que el hecho se está por cometer o se halla en curso de ejecución, CNCP, Sala I,

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D.J., 2001-1, pág. 899, f. 16.591. El auto fundado se cumple cuando la remisión a
circunstancias o constancias resulta clara, precisa y concreta -CNCP, Sala II, E.D., del
7/IX/2000, DPPC, f. 136; id. id., L.L., del 29/X/2002, f. 104.642; id. id., E.D., del
25/VI/2002, f. 51.516-); 2) que la orden emane del juez; y 3) que dicho auto sea fundado a
fin de evitar que "Primero se escucha, luego se inculpa". En cuanto a la última expresa que
"no hay forma de sostener que el art. 236 Ver Texto cumple con los preceptos de la Carta
Suprema; al menos faltarían la probable y concreta utilidad de esas llamadas para la
comprobación del delito y la escucha/selección por parte de un juez en presencia de un
secretario que lo haga constar en acta". Debe evitarse la interceptación de comunicaciones de
quien no es imputado; mucho más "...que se arman los hechos conforme a los resultados de
la intervención" ("Garantías, de regreso a casa"); con ulterioridad el mismo TOC Fed. Mar del
Plata decidió que un anterior rechazo del pedido de nulidad no impide su consideración, en
tanto no ha precluido el derecho al replanteo cuando nuevas pruebas lo ameriten, ni enerva
las facultades del tribunal para proceder a su tratamiento (JA 1999-IV-677 [J 994013], con
nota de Oldano, "Escuchas telefónicas: extensión de la intervención", quien recuerda que
ciertas legislaciones -Francia, Alemania y España- fijan el plazo). La correcta comprensión de
este precepto exige atenerse a las pautas, precisas e inteligentes de Sivo.

Montoya -con pulcritud- subordina la escucha a que el ordenamiento preserve los siguientes
requisitos: "1) estar destinadas a delitos sumamente graves, por cuanto toda interceptación
conlleva la lesión de un bien constitucionalmente protegido; 2) limitadas por la ley, en cuanto
a la duración en el tiempo de las medidas ordenadas; 3) determinarse el lugar en el cual se
colocarán y desde donde se escuchará; 4) las personas que pueden llevarlas a cabo; 5) qué
sistema técnico será empleado; 6) deben ser excepcionales, aplicándose el principio de
subsidiariedad, tratando de utilizar otros medios menos traumáticos; 7) deben ser ordenadas
por escrito y debidamente fundadas por el juez competente, al igual que sus prórrogas,
porque se están restringiendo derechos fundamentales, excepto en casos excepcionales de
urgencia, a los cuales la ley se referirá con el correspondiente informe al juez en breve
tiempo; 8) respetar la minimización, es decir se debe escuchar sólo aquello que tenga
relación con el caso investigado; 9) evitar la manipulación y entregar las cintas directamente
al juez; 10) una vez concluida la operación, notificar a la defensa a fin de que presente las
oposiciones que considere necesarias" ("Informantes y técnicas de investigación encubiertas
como iniciativa para combatir el crimen organizado", L.L., [Actualidad], del 9/III/1999).

García señala como recaudo la intervención de un juez con carácter previo a la


interceptación, salvo que alguno de los participantes tome el registro antes de presentarlo
como prueba o ponga sobre aviso a un tercero de la conversación que tendrá lugar, a fin de
conocerla y, en su caso, registrarla; el control judicial posterior siempre es imperativo al
momento de evaluar la admisibilidad en juicio de los datos o registros obtenidos (en una
disidencia, el Dr. Tragant se inclina por la nulidad del auto que ordena las escuchas si carece
de la firma del juez; estima, con acierto, que los elementos para formar convicción no
pueden, en principio, ser censurados en casación, aunque la soberanía del tribunal de juicio
termina con la arbitrariedad si omitió precisar en forma expresa las razones determinantes de
la interceptación, D.J., 2000-2, pág. 462, f. 15.587; v. L.L., 2000-E, pág. 811, f. 101.098 o
D.J., 2000-3, pág. 1151). Corresponde señalar que es difícil definir la urgencia que habilitaría
a la fiscalía o a la policía para llevarla a cabo; puede disentirse en cuanto a la premura,
aunque jamás en punto al mantenimiento o a la cesación, luego de que el juez adquirió
noticia de la cumplida por aquellos órganos. La orden debe ser fundamentada -remite a
González Cuellar-Serrano (Proporcionalidad, pág. 225)-, determinar quiénes serán sus
sujetos pasivos; la ejecución debe encomendarse por escrito, salvo que el juez proceda
personalmente, aunque se impone acotar su límite en el tiempo con precisión; el control
judicial debe ser constante e inmediato. Jamás puede eliminarse el correspondiente al
afectado por la medida aun cuando cabe postergarlo hasta que se cumpla sobre los registros
o copias ("La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el
Código Procesal Penal de la Nación: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada" -
1ª parte-, C.D.J.P., año III, nro. 6, págs. 405 y sigs. y -2ª parte- año III, nro. 7, págs. 719 y
sigs.). Parece razonable aceptar que el plazo máximo para la duración de esta medida, no
puede exceder el asignado al juez para concluir la instrucción, esto es cuatro meses,
prorrogables por otros dos, conf. art. 207 Ver Texto (TOC Fed. Mar del Plata, JA 1999-IV-680
[J 994013], con nota de Oldano, ya citado). La fundamentación se cubre con la solicitud de
los funcionarios de seguridad que intervienen en la investigación -desde luego si es atendible-
o cuando el magistrado lo sostenga por medio de un argumento que demuestre su
necesidad; de lo contrario resulta nula la escucha (CCC, Sala IV, JA del 23/IV/1997, pág. 62,
"Millie, Antonio"; CNPE, Sala A, L.L., del 23/II/1998, f. 96.666 o JA 1998-II-516 [J 981654],
con disidencia de Hendler porque no surge de la solicitud formulada por la autoridad policial
la existencia de fundadas razones).

El Tribunal Constitucional de España, en pleno, sentencia del 5/IV/1999, ha coincidido, en


esencia, con los criterios antes asentados. Fijó que el secreto de las comunicaciones debe
estar presidido por el principio de legalidad, cuyo respeto requiere una ley de singular
precisión de forma que utilice términos suficientemente claros para indicar de manera precisa

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en qué circunstancias y bajo qué condiciones se habilita a los poderes públicos a tomar tales
medidas. Afirmó que se viola el ordenamiento jurídico español si no se definen las categorías
de personas susceptibles de ser sometidas a escuchas telefónicas, ni se fija límite a su
duración, ni se determinan las condiciones que hubieran de reunir las transcripciones de las
conversaciones interceptadas, ni las relativas a su utilización; deben explicitarse al adoptar la
intervención por qué son necesarias para conseguir un fin legítimo; además verificarse que la
decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que se ven
afectados por la medida y el delito investigado -presupuesto habilitante- para analizar luego
si el juez meritó tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad
para asegurar la defensa del interés público. No basta invocar la necesidad genérica de
prevenir o descubrir delitos o despejar las sospechas sin base objetiva; el control judicial es
indispensable (L.L., del 22/X/1999, f. 99.465. La disidencia, con precisión, señala que las
carencias de la ley no pueden neutralizarse aun por medio de una actuación judicial
particularmente respetuosa del principio de proporcionalidad. A nuestro ver, esta última frase
se amolda a la peculiar situación generada por la pobreza del art. 236 Ver Texto ).

c) Conservación

Puede ordenarse la transcripción verbal del contenido de las comunicaciones objeto de las
escuchas. Para dar fe del contenido del registro sonoro, no hay otra forma admisible que
actuar a través de la regla general del artículo 138 Ver Texto . Esta facultad no hace factible
proceder de cualquier forma sino conforme a las reglas generales de la instrucción y por
reglas especiales análogas. Si el juez escucha directamente el contenido de la comunicación,
su actividad reviste las características de la inspección judicial, y para ser incorporadas al
proceso debe procederse por acta (arg. arts. 216 Ver Texto in fine, 138 Ver Texto , 200 Ver
Texto y 392 Ver Texto ). Si el contenido de las conversaciones se registra en aparatos para
conservarlas, las cintas deberán recogerse para asegurar su identificación e inmutabilidad;
por ende deberá labrarse un acta donde conste modo, tiempo, lugar del registro y medio de
comunicación inspeccionado (conf. art. 233 Ver Texto ). Sin embargo, no puede ventilarse a
través de la intervención "...la vida privada de los intervinientes en la comunicación, cuyo
contenido frecuentemente puede corresponder a la actividad del afectado desplegada durante
días, semanas o meses" y sólo deben incorporarse "...las conversaciones cuyo contenido se
relacionen con el objeto del juicio..." (TOC nro. 7, "Rodríguez, Constantino", del 14/V/1997,
c. 412, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.808; se añadió que la garantía de la defensa asegura al
imputado un ámbito de libertad para acceder al consejo profesional, libre de toda injerencia
estatal y, en esos lindes, goza de inmunidad incluso frente a los jueces; el exceso depara
nulidad absoluta -arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo-).

Si bien todas las medidas para investigar un suceso hipotizado como delito encierran riesgo,
por la eventual lesión que pueden provocar a las garantías constitucionales, la prevista por el
art. 236 Ver Texto debe ser la más propensa a afectarlas.

Por de pronto quien practica la pesquisa puede olvidar el apotegma del proceso penal
inherente a un Estado de Derecho: es válido investigar hechos para determinar quiénes son
los responsables; en vez, resulta írrito proceder a la inversa e investigar a un particular para
cerciorarse si incurrió en algún episodio reprensible.

Este último enunciado advierte que así se trastoca el único método aceptable para perquirir,
al tolerarse verdaderas inquisiciones a partir de un dato, la mayoría de las veces no
despojado de un subalterno propósito político o de un inaceptable mérito -salvo para quienes
adhieren al "derecho penal de autor"- de los antecedentes policiales. Es que si bien desde el
punto de vista histórico o natural, todo acontecimiento objeto de proceso penal contiene, en
forma inescindible, tanto una materialidad como su imputación -aunque sea a persona
indeterminada-, un ordenamiento que se precie de civilizado debe poner siempre por delante
al asunto. Cada vez que estas pautas no se observaron, con escrupulosidad, la memoria del
país guarda recuerdos ingratos.

Garrido, Guariglia y Palmieri, con acierto, subrayan que coadyuva a la inquietud deparada por
el estado actual de las cosas "...la ausencia de una norma penal que reprima específicamente
la intervención irregular de las comunicaciones telefónicas o personales, en su conjunto, por
un lado -laguna de punibilidad que no queda cubierta por los arts. 153 Ver Texto y 197 Ver
Texto , CP, por imperio del principio de legalidad que proscribe una interpretación y aplicación
extensiva de los tipos penales-", a lo que se adosa la defectuosa reglamentación de las
atribuciones establecidas por el art. 236 Ver Texto ("Control judicial de las actividades
preventivas y de investigación policiales en el ámbito de la justicia nacional y federal", en
Control democrático de los organismos de seguridad interior de la República Argentina,
reunión del 7 y 8 de abril de 1997, Buenos Aires, 1997, págs. 91 y sigs.). Como criterio para
no descuidar indican, entre otros, la notificación al afectado, en la primera oportunidad
posible de la medida decretada (op. cit., pág. 104). La primera observación de dichos autores
es indiscutible; tan sólo podría añadirse a la eventual responsabilidad penal, el anodino abuso
de autoridad (art. 248 Ver Texto , CP) al adoptarse una resolución contraria a la CN. La

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última también, siempre que exista, cuando menos, un atisbo de legitimación pasiva del
penalmente perseguido a través de lo que marca el art. 72 Ver Texto .

Todas las dificultades abordadas no son exclusivamente vernáculas, al punto que en España
se han suscitado muy análogas, habiéndose señalado, como criterio morigerador de excesos,
la determinación precisa del ámbito subjetivo de las investigaciones ya que no es posible
"someter a un conjunto indeterminado de ciudadanos a medidas que afecten el ejercicio de
sus derechos fundamentales" (Gónzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad, págs. 91/95 y
108; ver fallo antes citado del Tribunal Constitucional de España, L.L., del 22/X/1999, f.
99.465).

Aunque el art. 206 Ver Texto arbitra con suma amplitud la incorporación de elementos de
prueba, no significa que dicha actividad pueda canalizarse a través de medios ilícitos o bien
de su secuela, conforme lo explicita la doctrina de los frutos del árbol venenoso. Este valladar
para impedir probanzas que padezcan aquel estigma es respaldado -pese a algún
pronunciamiento retaceador del principio general admitido- por la CS, sobre todo a partir del
caso "Montenegro" (Fallos, 303:1938 [J 70016766]). Con bastante antelación el CPCC confirió
al juez la facultad de disponer cualquier arbitrio, bien que a salvaguarda de la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros o de una prohibición específica (art. 378 Ver
Texto , id.).

La escucha no es un medio de prueba autónomo sino una diligencia accesoria de coerción real
-medida conservatoria- para acceder a todo dato -elemento- que posibilite adquirir certeza.

Lleva razón el fallo del TOC nro. 9 cuando descarta que las escuchas sean pericias en el
sentido del art. 263 Ver Texto . Si el juez recibe sin mediación el diálogo, la tarea asume la
impronta de la inspección judicial (art. 216 Ver Texto ), pues se trata de una percepción
cumplida por el magistrado a través del sentido del oído. Empero, la incorporación al proceso
reclama -como única forma de facilitar el control ulterior y la contradicción- se registre el
contenido a través de acta (art. 138 Ver Texto ). Si, en vez, por alguna circunstancia, se
perdió el documento magnetofónico y sólo se cuenta con su registro en un instrumento que
objetive la conversación lícitamente, la labor se acerca a la pericia informativa autorizada por
el art. 476 Ver Texto , CPCC. Por ende también sería éste un medio apropiado para meritarla
de acuerdo al régimen de la libre convicción (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4º y
398 Ver Texto ). Resulta encomiable la preservación del derecho a la intimidad -vale el giro
"incorpore como prueba sólo las conversaciones cuyo contenido se relacione con el objeto del
juicio"-, y el esmero en resguardar la reserva de las conversaciones entre imputado y
defensor, sean inmediatas o mediatas. En la actualidad la opinión de Clariá Olmedo,
recordada en el fallo del TOC nro. 9 -"Las leyes no ponen límites, como ocurre con la
correspondencia, en lo relativo a la documentación procesal de lo captado con la intervención
telefónica"- en cuanto exceptúa tales diálogos de la protección deparada por el art. 18 Ver
Texto , CN -como manifestación de la inviolabilidad de la defensa- resulta preterida. En
efecto, la cita de Manzini con que el maestro respaldó su tesis -"No se excluyen por tanto las
correspondencias telefónicas entre defensor o consultor técnico y defendido, aunque no se las
pueda revelar en el proceso si su contenido no es criminoso por sí mismo"- no basta para
compartir el corolario; sobre todo cuando el autor italiano considera a esa prudencia como
"trasnochados resabios de las ideas de una época" (Derecho..., T. III, págs. 734/735). Por el
contrario una evolución progresiva del garantismo procesal penal pone en claro su
superación. Otras cuestiones, contempladas en este fallo, de innegable interés, son las
expuestas sobre los siguientes tópicos: a) caracterizar como inadmisible un pedido de
ineficacia de la orden, cuando se explicitan los fundamentos que la respaldarían. A nuestro
ver las nulidades absolutas bastan con enunciarse: se denuncian no se instan; b) obturar la
lectura en el debate si no fue propuesta tempestivamente. Se sigue una línea dirigida a
restringir la iniciativa probatoria del tribunal de juicio, acotándola a las previsiones legales; c)
restringir la lectura a los actos procesales válidos en recta inteligencia del art. 392 Ver Texto
(L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.808). Tapia trae a colación un fallo de la CCCFed., Sala II, en
que se desestimó la nulidad de la interceptación de conversaciones entre abogado y defensor
por no haberse anoticiado de la diligencia al Colegio Público de Abogados; empero advierte
que la CCC, en acuerdo general del 11/III/1998, resolvió recomendar a los juzgados tal
advertencia, con el propósito de resguardar el derecho de los clientes y de la debida garantía
de la defensa en juicio; en sentido contrario se pronunció la CNPE, Sala A, el 2/VIII/1999
(Rev. Col. Púb. Ab., nro. 40, págs. 10/11). Desde luego debe excluirse transcribir diálogos
entre el imputado y quienes no pueden declarar como testigos en su perjuicio (v. n. 55, op.
cit.). Siempre queda a salvo el valor indiciario de la grabación de la charla aún no dispuesta
por orden judicial, aunque se meng e su mérito para acreditar la materialidad del hecho
(CCC, Sala IV, JA 1999-III-673 [J 992827]). Si se produce entre imputado y víctima, no
importa intromisión en la privacidad pues resulta equiparable a obrar en legítima defensa
(CNCP, Sala III, JA 2000-IV-697 [J 20003570]).

Constituyen documentos en sentido lato, caracterizados por tratarse -cuando son grabadas-
de un sistema de reproducción de la voz sobre una cinta magnetofónica. Aunque si se trata

5
del reconocimiento de las voces conforman peritaje (Carbone, "Posicionamiento judicial actual
ante la identidad personal en referencia a la voz y su peritación obtenida en escuchas
telefónicas", E.D., t. 173, pág. 1072, quien recuerda un fallo de la CCC, Sala VII, que asignó
mérito a dicha experticia para dictar prisión preventiva, op. cit., nota 10; también nota 8).

Las grabaciones de comunicaciones cuando no se cuestiona su licitud son válidas para


respaldar el procesamiento (CNPE, Sala A, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.832 o D.J., 1997-3,
pág. 217, f. 12.187; id. id., JA 1998-II-519 [J 982197]).

Si a la intervención telefónica no se llega como consecuencia de hechos mínimamente


acreditados en la causa sino que, por el contrario, el legajo se arma conforme a sus
resultados se conforma un supuesto de nulidad absoluta (TOC Fed. Paraná, L.L., del
26/X/1998, f. 98.004). Sin embargo, se estima extraño a la órbita de las nulidades el valor
probatorio asignable a una filmación efectuada por un equipo periodístico televisivo; se la
considera excluida de las prohibiciones probatorias por guardar parangón con el grabado de
las comunicaciones; además se la acoge por aplicación del principio de no taxatividad de los
medios de prueba (en sentido similar, la CCCFed., Sala I, afirma que los particulares no
soportan los límites normales establecidos por la ley procesal penal y parece irrazonable
exigirle al periodismo la obtención de una orden judicial para cumplir con una investigación
como también hacerle saber sus derechos al interlocutor antes de conversar con él; cree que
el riesgo de la delación está asumido por el interlocutor, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.223 o
D.J., 1999-3, pág. 333, f. 14.638. Sorprende que se tolere a cualquiera lo que no se acepta
para la fuerza de seguridad; ignoramos si la jurisprudencia norteamericana citada permite tal
desborde; aunque cabe remitirse al último párrafo del comentario de este artículo. En vez
estamos convencidos de que el texto de la ley 19748 garantiza la inviolabilidad de las
comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado. Ver supra
Quevedo Mendoza, escolio al f. 98.368, L.L., del 19/II/1999). Aquel corolario resulta
cuestionable; por un lado, lo concerniente a la permisión por no afectar la veda probatoria es
aserto dogmático y no se ve su relación con la falta de taxatividad de los medios de prueba.
Parece osado tolerar la abrupta intrusión de los llamados medios de comunicación en la
pesquisa de delitos y concluir en su licitud. Por otro, no puede vacilarse en que la defensa
material del imputable se ve cercenada a través de la sorpresa (CCCFed., Sala II, JA 1999-
IV-676 [J 993658]).

Siempre que responda a directivas del juez la grabación es válida, aun si fueron efectuadas
por un particular. No empece la falta de consentimiento de quien resultara involucrado pues
no se contraviene norma constitucional o procesal alguna, sin perjuicio de su valor probatorio
(CF Cap, Sala I, E.D., t. 174, pág. 464, f. 48.230).

d) Fundamentación

La motivación es una de las primeras condiciones inherentes al auto que dispone la


intervención telefónica; si falta se transita por el sendero de la arbitrariedad, incompatible
con un ejercicio racional del poder dentro del modelo republicano (art. 33 Ver Texto , CN), y
se impone declarar su invalidez aun cuando la dispusiera el secretario del juzgado (CNCP,
Sala III, E.D., del 19/XII/1997, f. 48.372). Dado que el sujeto activo del acto es el órgano
judicial, debe ser quien las escuche, aunque luego de registradas en una cinta magnetofónica
por la policía. Esto no significa que el magistrado no pueda autorizar a la prevención a que las
escuche directamente. Si así ocurre la medida deberá tener por objeto grabar o bien grabar y
escuchar, como único modo de ejercer la función de contralor que le incumbe - fiscalizar la
actuación de quienes la ejecutan y determinar la necesidad de su mantenimiento- y convertir
los datos obtenidos en objeto de un medio de prueba. A diferencia de lo que ocurre con la
correspondencia (arts. 234 Ver Texto y 235 Ver Texto ) en que resulta posible sólo al juez
enterarse de su contenido -las piezas circulan bajo cubierta- en este caso la técnica impone
que en su interceptación actúen personas distintas quienes, inevitablemente, pueden tomar
conocimiento del contenido de las conversaciones al cumplir sus funciones; de ahí que la ley
de telecomunicaciones 19798 Ver Texto (art. 378 Ver Texto , CPCC) imponga el secreto para
quienes se desempeñen en empresas prestadoras del servicio. Con todo resulta imposible
construir una regla abstracta ésta debe establecerse, caso por caso, si el procedimiento
impide a la defensa probar en contrario (CNCP, Sala I, D.J., 1998-1, pág. 332, f. 12.568 o
L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538).

Las grabaciones de conversaciones telefónicas, aun desconocidas por los imputados, siempre
serán susceptibles de debate en el juicio oral y público, en conjunto con otras
comprobaciones enderezadas a confirmar o desvirtuar dicha autenticidad (CNPE, Sala A, L.L.,
del 19/II/1999, f. 98.368, con nota de Quevedo Mendoza, "Mérito para la elevación a juicio e
interceptación de comunicaciones", quien apunta acertada la solución pues la orden judicial,
en lo posible la presencia del juez en el desarrollo de la diligencia o, al menos, la del
secretario y la intervención de técnicos designados especialmente para realizar las
operaciones "...transmite al objeto (cinta grabada) y al escrito respectivo (acta) la calidad de
un instrumento público (art. 979 Ver Texto , inc. 2º, CC)..." y quien quiera "...probar hechos

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que se contrapongan a los que surgen de un instrumento público..." debe "...aportar el
material que demuestre la falsedad de éste..."). Si se desconocen y no han sido autorizadas
por el juez, podrían implicar violación a la garantía del art. 18 Ver Texto , CN siempre que el
interrogatorio estuviera destinado a lograr la incriminación (CCC, Sala VI, L.L., del
26/III/1999, f. 98.522).

Es necesario atender a las particularidades del caso para excluir como prueba toda grabación
furtiva de una conversación, en atención al principio de libertad probatoria, siempre que el
dato resulte pertinente y no medie prohibición legal; extremar los recaudos incumbe, en todo
caso, a los magistrados (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515). Se ha aceptado el
valor de la conversación grabada mantenida en un estudio jurídico, sin disposición de orden
judicial, aunque se le desconoce como elemento incriminante en forma autónoma (CCC, Sala
IV, E.D., t. 182, pág. 431, f. 49.221).

Se ha dicho que en el caso de estupefacientes la autenticidad establecida por el art. 26 bis [L


NAC LY 23737 !!26.bis] de la ley 23737, modificada por ley 24424 Ver Texto , cubre las
grabaciones realizadas sin cumplir los requisitos previstos por los arts. 123 Ver Texto y 236
Ver Texto (TOC Fed. Mendoza, nro. 1, D.J., 1998-2, pág. 245, f. 12.915). No obstante, aquel
texto, al exigir, precisamente, la comprobación de la autenticidad tanto de las grabaciones
como de las fotografías o filmaciones, resguarda contra cualquier exceso, cercano al desliz
judicial, si se hubiese obviado la fundamentación.

Tapia recuerda que las comunicaciones privadas se hallan comprendidas dentro de la esfera
de protección de los derechos de los arts. 12 Ver Texto DUDH y 17 Ver Texto PIDCP
("Interceptación de comunicaciones privadas en el proceso penal: cuando la ley `olvida´ las
garantías", DPPC, E.D., del 28/IV/2000). Afirma que comunicaciones telefónicas comprende
no sólo a las efectuadas por dicho medio sino a todas aquellas conversaciones privadas entre
dos personas a través de cualesquiera de las modernas formas de interconexión, sea
mediante la intervención de micrófonos que permitan registrar el diálogo o que el Estado
brinde a los damnificados el soporte técnico necesario a efectos de lograr el material
incriminatorio (v. el fallo de la CCC, Sala V del 9/XI/1995, citado en la n. 12). Advierte que la
cuestión más controvertida en este tópico es la referente a los hallazgos casuales; y refiere el
acuerdo doctrinario acerca de que tal descubrimiento sin autorización judicial en sentido
estricto resulta inválido como anoticiamiento (en n. 58 relata la opinión adversa de Montero
Aroca y menciona un precedente acorde con ese autor del Tribunal Supremo español); queda
a salvo que los resultados del hallazgo no podrán ser utilizados jamás en perjuicio de los
imputados. Bajo el rubro de espionaje de comunicaciones analiza el caso "Wowe" [J 981089]
en que las grabaciones efectuadas por otro juez fueron valoradas como indicio de culpabilidad
por la CNCP, Sala IV (v. n. 62, donde se menciona el caso "Stanislawsky" [J 60001399] de la
Sala I). Ello aunque formula dos reparos: que quien lleve a cabo las grabaciones no se
atribuya la actividad investigativa correspondiente al Estado y se excluyan las tendientes a
extraer una determinada declaración del imputado en que se autoincrimine (v. n. 63 y n. 64
en que se señala de adverso el precedente de la CCC, Sala I, D.J., 1999-3 pág. 333, citado
supra). En cuanto al desconocimiento de la voz, podría ser dilucidado a través de una
experticia sin que pueda considerarse carga sobre el imputado suministrar el material de
cotejo, pues no está obligado a ninguna conducta activa. Censura que no se señalen los
delitos que habrían de justificar la intromisión y la definición de las categorías de personas
susceptibles de ser sometidas a la diligencia, cita un fallo del TEDH.

Ver Sáez Capel, "El derecho a la intimidad y las intervenciones telefónicas" (JA 1998-III-643)
quien recuerda que en los EE.UU. "...fue menester dictar la Omnibus Crime Control Act de
1968..., estableciendo un régimen de autorizaciones judiciales previo a la adopción de dichas
medidas, sujetas éstas a la demostración de que se haya perpetrado un delito, a la
especificación de las medidas de control que deberán ajustarse a cada caso, debiendo la
orden judicial especificar el contenido y duración de la medida de escucha, grabación o
filmación, quedando facultado el ciudadano a negarse a declarar, cuando la citación se funde
en una intervención de este tipo" (op. cit., págs. 16/17).

La CNCP, Sala I, afirma que resulta fundamento suficiente una denuncia anónima y las
declaraciones prestadas por un testigo de identidad reservada; cuando el juez de instrucción
se enfrenta con la posibilidad de ordenar una medida restrictiva de los derechos
fundamentales, basta con mencionar el cúmulo de circunstancias que demuestren su
razonabilidad (L.L., del 10/VI/2002, f. 103.865). Bien entendido que diferente será la
valoración al momento del art. 398 Ver Texto .

Corresponde revocar la resolución que decretó la nulidad de la intervención a partir de la cual


continúa el proceso penal, si se sustentó en el extravío de la foja donde se hallaba la
resolución que la disponía y no se arbitraron medios conducentes a la reconstrucción (CS,
L.L., del 29/X/2002, f. 104.637, "Matte, Domingo L." del 18/VII/2002).

7
e) Intervención por el Ministerio Público Fiscal

En la investigación de los delitos de secuestro extorsivo y privación ilegal de la libertad se


autoriza al Fiscal -quien tiene a su cargo la instrucción- a disponer la intervención telefónica
sólo cuando existan motivos suficientes para considerar que, de seguir el trámite normal
mediante el pertinente requerimiento al juez, existiría peligro en la demora.

No desaparece la intervención jurisdiccional en la medida. Sólo que en vez de efectuarse en


el momento de ser ordenada, es convalidada luego por el juez -dentro de las veinticuatro
horas- bajo pena de nulidad. La convalidación no puede transformarse en una mera
formalidad: el juez debe verificar la existencia de la fundamentación a la que alude el primer
párrafo del art. 236 Ver Texto .

La alusión a la consecuente ineficacia de la prueba introducida por este medio ya se


encontraba cubierta por las disposiciones del art. 172 Ver Texto .

Carlos Carbone señala que el derecho procesal alemán e italiano contienen disposiciones
similares para determinados supuestos -arts. 100.b. Ver Texto y 267.1 Ver Texto ,
respectivamente-, al igual que el Código Procesal Penal de Chubut -arts. 136 Ver Texto y 138
Ver Texto -. Considera que "...la orden judicial no se elimina sino que se pospone, de modo
que si el juez no la confirma, se fulmina la eficacia de todo lo actuado por el fiscal" y que "no
debe perderse de vista a la hora de autorizar intervenciones los fiscales, y los jueces
convalidarlas, que se deben cumplir los requisitos constitucionales de debida fundamentación
y proporcionalidad, sea cual fuere la autoridad que lo disponga..." ("La ley 25760 Ver Texto y
la intervención de las comunicaciones telefónicas por mandato fiscal en el CPPN", JA del
5/I/2005, págs. 19/25).

(27) Párrafo incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).
(28) Párrafo incorporado por la ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).