Ley de Identidad de Género.

Implicancias en el Derecho de la Seguridad

Social(***)
Por Gonzalo A. Mendizábal(*) y Fernanda Salomón(**)
Sumario: I.- Introducción. II.- Trámite de la Ley de Identidad de Género. III.- Críticas a la ley. IV.-
Implicancias en la Seguridad Social. a.1.) El supuesto del art. 19 de la Ley N° 24.241. Edad
jubilatoria. a.2.) Distintas posturas. Nuestra posición. b) Pensión de hija viuda (art. 53 de la Ley N°
24.241). c) Asignación por maternidad. Art. 11 de la Ley N° 24.714. d) Asignación prenatal. Art. 9 de
la Ley N° 24.714. V.- Palabras finales.

I.- Introducción

La temática objeto del presente trabajo radica en el análisis de la Ley Nº 26.743 (en adelante LIG),
sancionada el 9 de mayo de 2012, por la cual se estableció el derecho a la identidad de género de
las personas.

El artículo 1 de la norma citada dispone que toda “persona” tiene derecho al “reconocimiento de su
identidad de género”. Debemos recordar que de acuerdo al concepto contenido en el inc. 2 del art.
1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica,
1969), según la primera acepción, persona es “todo ser humano”. Por lo demás, de conformidad
con lo establecido en el art. 2 de la LIG,se entiende por identidad de género a “la vivencia interna e
individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo”.

Aquí corresponde realizar una distinción entre lo que se refiere a género y sexo; entendiendo que
género es una construcción cultural mientras que sexo hace referencia a la cuestión morfológica, lo
biológico.

En este sentido, entonces, se puede afirmar que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento
del género que corresponda según su vivencia interna e individual; que muchas veces coincide con
el sexo asignado al nacer; pero que muchas otras no. A este último grupo de personas es al que
pretende resguardar la norma objeto de estudio.

Este colectivo, cuyos integrantes poseen idénticos derechos que cualquier otro ser humano,
requiere un específico tratamiento por la particularidad del caso; lo que conlleva a encuadrar a los
derechos consagrados en la LIG dentro de las conocidas “medidas de acción positiva”,
referenciados en el inc. 23 del art. 75 de nuestra Carta Magna. Estas medidas tienen por finalidad
garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturales que condicionan y
limitan la igualdad en los hechos.[1]

A partir del reconocimiento del derecho a la identidad de género autopercibida, se garantiza a los
seres humanos el libre desarrollo de su personalidad. Sobre ello, corresponde citar el art. 29 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por cuanto reza: “[t]oda persona
tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y
desenvolver integralmente su personalidad”.

No obstante, reconocemos que puede resultar difícil la tarea de ponerse en el lugar del otro,
cuando uno fue educado sobre la base de una sociedad conservadora, que tiende a “acusar” a
aquellos que son “distintos”.

Así nació esta Ley, como un instrumento por el cual podemos reconocer al otro tal como él/ella se
reconoce a sí mismo/a, garantizando un derecho que todo ser humano posee: la identidad.
Asimismo, sabido es que con anterioridad a la Ley, existía una vasta jurisprudencia por la que se
admitió la rectificación registral en estudio; lo que conlleva a afirmar que el dictado de la LIG no
resulta un caso aislado, sino que forma parte de una política actual tendiente al reconocimiento de
los derechos de diversos colectivos.

Hay un universo de casos comprendidos en la norma analizada, personas que nacen con la
morfología de un sexo, pero sienten como otro. Creemos que el punto fundamental se encuentra
ahí: en el sentir. Esa acción intangible que hasta ahora no había sido receptada por ninguna norma
interna.

Obsérvese que el significado de sentir es: “[e]xperimentar sensaciones producidas por causas
externas o internas”[2], y la única persona que puede “experimentar” esas sensaciones internas, es
uno/a mismo/a.

II.- Trámite de la Ley de Identidad de Género

En cuanto a quiénes están legitimados para solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio
de nombre de pila e imagen, ya hemos dicho que la ley se refiere a “toda persona” que considere
que aquellos datos no coinciden con su identidad de género autopercibida.

El Decreto Nº 1007/2012 –reglamentario de la LIG– regula el caso de las personas extranjeras con
residencia legal en el país que busquen acceder a la norma.

Al respecto, se estableció que resulta imposible la rectificación de la partida de nacimiento

respectiva, ya que previamente debe ser modificada en la jurisdicción de origen (art. 9 del Decreto).

Por lo tanto, se diferenciaron dos grupos de extranjeros: aquellos que han obtenido la rectificación
de la partida en el país de expedición del instrumento, para los que se procederá a modificar los
datos contenidos en el DNI para extranjeros, como así también en todos los archivos referentes a
su residencia; y aquellos que no posean la rectificación de su país de origen por imposibilidad
fáctica o legal, siempre que no sean apátridos o refugiados, para los que se estableció que podrán
solicitar el reconocimiento a la identidad de género autopercibida, en cuyo caso, se emitirá un DNI
que sólo será válido en la República Argentina; de cumplimentarse los requisitos del art. 9 del
Decreto reglamentario.

Dicha inclusión se relaciona directamente con el art. 20 de nuestra Constitución Nacional.

Volviendo a la LIG, se dispone que para hacer uso de la norma, se debe acreditar una edad
mínima de dieciocho (18) años[3] y manifestar por escrito encontrarse amparado/a por la LIG,
requerir la rectificación registral de la partida de nacimiento y la expedición del nuevo documento
nacional de identidad. Para ello se debe expresar el nuevo nombre de pila elegido (arts. 3 y 4 de la
LIG).

Nótese que la rectificación registral no implica la destrucción de la partida de nacimiento original,

sino que se procede a emitir una nueva partida de nacimiento y un nuevo documento nacional de
identidad, que reflejen la real identificación de la persona.

Actualmente, en la órbita de la República Argentina, la matrícula que identifica a los ciudadanos es

única e individual, es decir, que no varía por el sexo que la persona tenga. En estos casos, el
cambio de sexo no infiere en dicha identificación, por lo que se mantiene el número original de ese
documento. El inconveniente o más bien el cambio mayor, se observa en aquellos casos en que las
personas que hagan uso del derecho establecido en la LIG posean Libreta Cívica o Libreta de
Enrolamiento, según se trate de sexo femenino o masculino, respectivamente. En ese caso, a fin
de evitar la duplicación de la matrícula, se les otorgará una nueva, de conformidad con lo
establecido en el art. 8 del Decreto Nº 1007/2012, reglamentario de la LIG.

Un punto clave que contiene la LIG es el de las intervenciones quirúrgicas, las cuales están
consideradas como un derecho, mas no una obligación para el ejercicio del derecho a la
rectificación del nombre.[4]

Sobre este punto, resulta interesante citar uno de los Principios de Yogyakarta[5], según el cual
“[n]inguna persona será obligada a someterse a ninguna forma de tratamiento, procedimiento o
exámenes médicos o psicológicos, ni a permanecer confinada en un centro médico, con motivo de
su orientación sexual o identidad de género. Con independencia de cualquier clasificación que
afirme lo contrario, la orientación sexual y la identidad de género de una persona no son, en sí
mismas, condiciones médicas y no deberán ser tratadas, curadas o suprimidas”.

Creemos que imponer como condición sine qua non la realización de intervenciones quirúrgicas y/o
tratamientos médicos previos a la rectificación en estudio resultaría por demás invasivo, extraño a
la finalidad de la norma y violatorio del derecho a la autodeterminación. Ello sencillamente por
cuanto cada persona es dueña de su cuerpo y cada quién tiene o no la necesidad de someterse a
dichos tratamientos. Volveremos más adelante sobre esta cuestión, a la hora de analizar el art. 11
de la LIG.

Ahora bien, continuando con el articulado de la norma, se establece que sin necesidad de realizar
ningún trámite judicial, el oficial público procederá a notificar de oficio la rectificación de sexo y
cambio de nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta de
nacimiento para que proceda a emitir una nueva partida ajustándola a dichos cambios y a expedirle
al requirente un nuevo documento nacional de identidad que refleje la información de la nueva
partida. Eso sí, se prohíbe cualquier mención a la ley tanto en la partida de nacimiento rectificada
como en el nuevo DNI (art. 6 de la LIG).

Un dato importante para no soslayar es que el trámite es totalmente gratuito y personal, sin
necesidad de contar con intermediarios.
Los efectos de la rectificación del sexo y nombre/s de pila, el art. 7 de la LIG dispone que serán
oponibles a terceros desde el momento de su inscripción en los registros. Asimismo, especifica que
dicha rectificación no alterará la titularidad de derechos y obligaciones que pudieran corresponder a
la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral.

Sobre esto, corresponde determinar que el punto clave de la temática –en cuanto a los efectos– se
debe centrar en la persona en sí, que es única, por lo tanto, las obligaciones y/o los derechos que
le competen como tal no varían al haber variado su nominación. A modo de ejemplo, el contrato de
alquiler celebrado entre Guido y Facundo subsistirá con independencia de que Guido modifique su
nombre a Yanina durante el transcurso del período convenido.

Dicho modo de análisis resulta aplicable en las relaciones de familia, en los derechos reales, en las
obligaciones civiles y comerciales, como así también en la esfera penal. En caso de duda, siempre
se deberá tener como relevante el número de documento nacional de identidad de la persona por
sobre el nombre de pila o imagen; como así también, habrá que tener en cuenta el uso de técnicas
de identificación dactiloscópica, ya que la huella personal se mantiene inalterable ante la
rectificación descripta.

Ahora bien, una vez realizada la rectificación registral, sólo podrá ser nuevamente modificada con
autorización judicial (art. 8 de la LIG). Esta disposición presupone una decisión pensada y segura,
al momento de solicitar la rectificación aludida. Es decir, que la norma tiende a prevenir la
injustificada rectificación registral. Un caso de solicitud de rectificación injustificada podría darse a
los efectos de la captación de beneficios previsionales. Ello teniendo en cuenta que la Ley N°
24.241 exige –para el otorgamiento de una jubilación ordinaria– que la mujer tenga 60 años y el
varón 65; sin perjuicio de los casos de jubilaciones especiales, en los que también se encuentra
esta diferenciación en cuanto a la edad entre ambos sexos. Volveremos sobre este punto más
adelante.

Volviendo al tema que nos compete, la LIG dispone que sólo tendrán acceso al acta de nacimiento
originaria quienes cuenten con autorización del titular de la misma o con orden judicial por escrito y
fundada, y no se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila,
salvo autorización del titular de autos (art. 9 de la LIG).

Dicha rectificación será informada por el Registro Nacional de las Personas al Registro Nacional de
Reincidencia, a la Secretaría del Registro Electoral y a los organismos que se determinen (por
ejemplo la ANSES), como así también, a aquellos que puedan tener información sobre medidas
precautorias existentes a nombre del interesado.

En tal sentido, el art. 11 del Decreto Nº 1007/2012 indica que cada interesado tiene a su cargo las
rectificaciones que fueran necesarias para su propio beneficio, tales como títulos de estudio,
cuentas bancarias, historias clínicas, etc.

Por otra parte, el art. 11 de la LIG garantiza el libre desarrollo personal, es decir,que todas las
personas mayores de edad podrán acceder a intervenciones quirúrgicas totales, parciales y/o
tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo a esa identidad autopercibida,
prestaciones que se encuentran incluidas por la Ley en el Plan Médico Obligatorio.
Respecto de los menores de edad, regirá idéntico tratamiento que el dispuesto en el art. 5 de la
LIG; sin perjuicio de que en aquellos casos en los que se requiera la intervención quirúrgica total o
parcial, se deberá contar con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada
jurisdicción, a quienes la ley les solicita velar por el interés superior del niño o niña de acuerdo a lo
establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la Ley N° 26.061 de protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

El art. 12 de la LIG establece que tanto en el ámbito público como en el privado, y a requerimiento
del interesado, se debe utilizar el nombre de pila adoptado por la persona cuando no coincida con
el registrado en su DNI; en especial niños y adolescentes, a fin de garantizarles un trato digno.En
tal sentido, de ser necesario, se deberá utilizar un sistema de registro en el que se combine la
inicial del nombre, el apellido completo, fecha de nacimiento, número de DNI y se agregará el
nombre de pila elegido.

Como corolario, la LIG establece que ninguna norma deberá restringir, limitar o menoscabar en
ningún extremo el ejercicio al derecho a la identidad de género de las personas, por lo que se
deben interpretar y aplicar siempre a favor del acceso al mismo.

III.- Críticas a la ley

Efectuado el análisis del trámite que regula la LIG, vamos a detenernos en algunas de las críticas
que se le han realizado desde la doctrina.

Una de ellas está dirigida al art. 8 de la LIG, en cuanto dispone que la rectificación registral sólo
podrá ser modificada nuevamente con autorización judicial. Sobre este punto se ha sostenido que
la ley resulta contradictoria; por cuanto por un lado otorga una amplísima libertad para modificar
registralmente el sexo y el nombre de pila, y por el otro, una vez efectuada dicha rectificación
registral, supedita las ulteriores rectificaciones a la autorización de un juez[6]; aunque –debe
destacarse– no limita la cantidad de las mismas.

En otro orden, se ha dicho que la ley posee una debilidad con relación a los niños intersex, toda
vez que no hay previsiones expresas que impidan intervenciones quirúrgicas de reasignación de
sexo a estos niños, circunstancia que podría generar graves disturbios durante la etapa de su
crecimiento[7].

Asimismo se ha señalado como punto débil de la ley el mantenimiento de la categoría binaria

tradicional de masculino y femenino. En tal sentido, la ley deja de lado a quienes no se identifican
en dichas categorías[8] y sólo ampararía a quienes pretendan modificar registralmente su sexo: de
masculino a femenino, o de femenino a masculino. Al respecto se afirmado que sexo es una
clasificación cultural binaria (macho-hembra/hombre-mujer) de las personas y de otros seres vivos
de acuerdo a criterios genéticos, biológicos, físicos y fisiológicos; y que sin embargo, los
cromosomas, las hormonas, las gónadas, las estructuras sexuales internas y los genitales
externos, presentan una diversidad mucho mayor de lo que se cree, lo que pone en duda la
división estricta en dos sexos[9]. Tal como lo advierte Liberatori, sabido es que muchas personas,
por no estar incluidas en las categorías dominantes de hombre o mujer son discriminadas por otros
miembros de la sociedad instalados en la comodidad de las categorías tradicionalmente
aceptadas[10] .
Nótese que el Tribunal Supremo de Nueva Gales del Sur, en Australia, reconoció en el año 2013 el
“género neutro”, por lo que a partir de ahora se podrá optar entre sexo masculino, femenino y “sin
especificar”[11].

Para mencionar otro antecedente, se observa el caso de Alemania que en el 2013 se convirtió en el
segundo país europeo en reconocer un tercer género para los recién nacidos que posean
cromosomas femeninos y masculinos y/o sus genitales no se diferencien. En ese sentido,les otorga
a los padres la posibilidad de no suscribir a su descendiente en ningún género; ya que esa opción
generaba cirugías anticipadas que después repercutían en la psiquis de la persona y en su libre
desarrollo[12].

Mientras tanto, la persona puede desarrollarse como perteneciente a ese “tercer género” o
“indeterminados”.

Otro ejemplo a nivel mundial, es el de Suecia, donde la cuestión ha trascendido del mero plano
jurídico al plano gramatical. En efecto se reconoce un nuevo pronombre personal distinto de “Él” o
“Ella”[13].

IV.- Implicancias en la Seguridad Social

Sabido es que la Ley de Identidad de Género penetra en distintos sectores del ordenamiento
jurídico. Por nuestra parte, vamos a detenernos en algunos posibles escenarios jurídicos que
revelan la incidencia de esta Ley en el Derecho de la Seguridad Social.

No obstante, dejamos planteadas algunas otras hipótesis, tales como la del Personal femenino de
empresas telefónicas (Decreto N° 4645/72)[14]; o la de los Propietarios de taxis (Decreto N°
629/73)[15], las que –por su especialidad– requieren de un análisis por separado, que nos
proponemos realizar en un futuro aporte.

Recordemos que la idea fuerza que da origen a la Seguridad Social es el reconocimiento que la
sociedad hace de la dignidad de la persona humana: su fragilidad y su interdependencia.
Presupone conceptuar al ser humano como la criatura más digna de la creación, dotada, amén de
sus constitutivos materiales, de la inteligencia, la voluntad, la vida afectiva, la libertad y su vocación
trascendente. El ser humano es esencialmente uno e individual y, al mismo tiempo, social[16].

La Seguridad Social es el sector del ordenamiento jurídico que tiende a resguardar a las personas
de diversas contingencias, tales como enfermedad, invalidez, vejez, maternidad, accidente, muerte,
desocupación involuntaria, cargas económicas de familia, acontecimientos de la naturaleza, etc.

a.1.) El supuesto del art. 19 de la Ley N° 24.241. Edad jubilatoria[17]

El art. 19 de la Ley N° 24.241 dispone que para poder acceder a la Prestación Básica Universal y
los demás beneficios establecidos por la ley, se exige –entre otros requisitos– que el varón haya
cumplido 65 años de edad y la mujer 60años de edad; sin perjuicio de que –en este último caso– la
ley permite optar por continuar en la actividad laboral hasta los 65 años.
Ahora bien, con independencia de la discusión respecto de la constitucionalidad del art. 19 de la
Ley N° 24.241, que establece una distinción –en cuanto al requisito de la edad jubilatoria– entre
varones y mujeres; lo cierto es que dicha norma pertenece al derecho vigente y merece algunas
consideraciones a la luz de la LIG.
Al respecto, Medina se pregunta a qué edad se adquiere el derecho a la jubilación de una persona
que nació varón y mudó su género a mujer, ¿esta persona se puede jubilar a los 60 o 65 años?[18]

a.2.) Distintas posturas. Nuestra posición

Entendemos que podrían darse 3 soluciones diversas a tal interrogante. Veamos.

Por un lado, una primera postura estaría dada por el desconocimiento de los efectos jurídicos
previsionales del nuevo sexo registral del peticionario de la jubilación. Así, a una persona que nació
y vivió parte de su vida como varón (en términos registrales), su conversión registral al sexo
femenino no la autorizaría a obtener su jubilación al cumplir los 60 años de edad, a pesar de haber
obtenido los restantes requisitos.

En segundo lugar, se ha sostenido que la cuestión bajo análisis podría ser resuelta en virtud del
método de la prorrata, conjugándose los dos períodos: uno con identidad masculina y el otro con
identidad femenina[19].

No nos parece compartible la primera de las posturas expuestas por la sencilla razón de que la
misma equivaldría a desconocer la LIG como norma perteneciente al Derecho positivo argentino.
Por lo demás, si bien es cierto que podría darse el supuesto de que una persona modifique
registralmente su sexo a los fines de captar un beneficio previsional[20]; nos parece que tal
argumento resulta insuficiente para desconocer el fin social de la ley. Es que con el mentado
criterio, podría asimismo cuestionarse la validez y utilidad de la figura de la compraventa o la
donación, o cualquier otra que tenga por finalidad transmitir la propiedad sobre un bien, con
fundamento en que, en ocasiones, dichas figuras jurídicas se utilizan en fraude a los acreedores.

Asimismo, nos parece desacertada la segunda postura descripta, según la cual debe emplearse el
método de la prorrata.No creemos que, en términos previsionales, haya “dos períodos”: uno
masculino y otro femenino; se trata de un único período pues se desarrolla por una misma persona.
Por lo demás, aparte de su excesivo rigorismo lógico, tal criterio introduce artificiosamente un
requisito no contemplado por el art. 19 de la Ley N° 24.241, consistente en que la mujer, para
poder acceder a la Prestación Básica Universal a los 60 años de edad (cumpliendo los restantes
requisitos), “haya sido siempre mujer”. En otras palabras, según nos parece, el criterio expuesto no
reposa en ninguna norma legal; tan sólo configura una creación doctrinaria sobre la base de
operaciones aritméticas estigmatizantes, apartada del texto de la Ley N° 26.743, de la Ley N°
24.241, y en especial, de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, incorporados a
nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 de la CN).

En conclusión, no suscribimos ninguna de las dos soluciones descriptas. Por nuestra parte
tenemos la convicción de que quien se presenta a solicitar la Prestación Básica Universal deberá
demostrar –además de los restantes requisitos– haber cumplido 60 años de edad, si figura
registralmente como mujer; y 65 años de edad, si figura registralmente como varón.

En efecto, tal es, según nuestro criterio, la interpretación que surge del juego armónico de la Ley de
Identidad de Género y el art. 19 de la Ley N° 24.241, el cual exige –entre otros requisitos– 65 años
de edad para el varón y 60 para la mujer. En este sentido, creemos que para dilucidar la cuestión,
lo relevante es el sexo registral de la persona al momento en que realiza la petición . Así, si al
solicitar su jubilación, la persona es registralmente mujer resulta totalmente irrelevante si siempre lo
ha sido, o si fue registralmente varón en el pasado; pues –insistimos–el análisis debe enfocarse en
si la persona cumple con los requisitos del sistema previsional (edad, años de aportes, etc.) al
momento de peticionar el beneficio jubilatorio.

De allí que –verbigracia– si María, quien antes era Juan ha cumplido 60 años de edad y reúne los
restantes extremos para obtener una Prestación Básica Universal, mal podría ser desestimada su
petición, frente al tenor literal del art. 19 de la Ley 24.241.

Y si alguna duda cupiera, para robustecer nuestra postura, debería ponerse en juego el principio
pro homine, criterio de interpretación que informa el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos[21] y que fue expresamente incorporado a la Ley de Identidad de Género[22], según el
cual el intérprete debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en
mayor medida a la persona humana.

Por otra parte, creemos que sería conveniente revisar la diferenciación de las edades mínimas
para obtener la jubilación, ya que actualmente no se encuadra en un argumento válido para seguir
sosteniendo tal disparidad.

b) Pensión de hija viuda (art. 53 de la Ley N° 24.241)[23]

El art. 53 de la Ley N° 24.241 establece una prestación en dinero que tiende a cubrir una
contingencia de muerte que implica el desamparo, real o presunto, de personas vinculadas al
afiliado o beneficiario fallecido[24]. Se trata de una cobertura de la contingencia de “orfandad” y
“viudez”[25].

Resulta de interés poner de relieve el supuesto de la pensión por fallecimiento a favor de las “hijas
viudas” incluido en el inciso e) de la norma citada[26]; circunstancia que –habida cuenta del cuenta
del carácter taxativo de la enumeración[27]–, nos permite colegir que los “hijos viudos” se hallan
excluidos del beneficio regulado por el art. 53 de la Ley N° 24.241; exclusión que, en nuestra
opinión, no superaría un test de constitucionalidad[28].

Tal distinción, fundada en el sexo del beneficiario, posee una evidente relevancia en el marco de la
Ley de Identidad de Género. En tal sentido, y en consonancia con los lineamientos expuestos
respecto de la “edad jubilatoria” (art. 19 de la Ley N° 24.241), sostenemos que debe otorgarse la
pensión por fallecimiento a la “hija viuda”, sin la aplicación de ningún método de prorrateo, con
independencia de que con anterioridad a la solicitud de la pensión haya figurado registralmente
como perteneciente al sexo masculino.

c) Asignación por maternidad. Art. 11 de la Ley N° 24.714.

Conforme el art. 11 de la Ley N° 24.714, la asignación por maternidad consiste en el pago de una
suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se
abonará durante el período de licencia legal correspondiente.
Si bien la norma citada se refiere a la “trabajadora”; nos parece que, habida cuenta del carácter
tuitivo y alimentario de la asignación referida, cualquier persona podrá ser beneficiaria de esta
prestación, con independencia de haber modificado registralmente su sexo, antes o durante el
período de licencia legal. En tal sentido, debe ponerse de resalto que, en el particular supuesto
analizado, la asignación es otorgada con motivo del parto; siendo irrelevante si la persona
pertenece a la categoría sexo-registral masculina o femenina.

d) Asignación prenatal. Art. 9 de la Ley N° 24.714.

La Asignación Prenatal se encuentra contemplada en el art. 9 de la Ley Nº 24.714, que dispone

que “consistirá en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde
el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el
tercer y cuarto mes de embarazo, mediante certificado médico. Para el goce de esta asignación se
requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses”.

En consonancia con lo señalado en el punto anterior, si bien la norma citada se refiere a la “mujer
embarazada”; lo cierto es que esta asignación se confiere en razón del embarazo; por lo que
deviene irrelevante el sexo registral de quien peticiona.

V. Palabras finales

“Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por
naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”[29].

Tal como lo hemos señalado en el presente, la LIG, al permitir el cambio de nombre de pila de las
personas y la modificación registral del sexo, se halla en consonancia con los principios
fundamentales que informa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y con el principio
de igualdad desde la perspectiva del reconocimiento[30].

Asimismo, entendemos que frente al impacto que la LIG provoca en el Derecho de la Seguridad
Social, toda interpretación que se realice sobre el otorgamiento de un derecho, deberá efectuarse
teniendo en cuenta la decisión de la persona respecto de la modificación registral de su sexo.

No obstante, debemos ser cuidadosos a la hora de interpretar situaciones especiales, tales como la
asignación por maternidad, asignación prenatal, etc.; en las cuales, según nos parece, debe
ponerse énfasis sobre el motivo de la solicitud del beneficio, con independencia del cambio de sexo
efectuado por el peticionario.

Creemos que nuestra propuesta, consistente en el otorgamiento de los beneficios de la seguridad

social conforme el sexo registral de la persona –con la salvedad del párrafo anterior– es la que
promueve en mayor medida el derecho humano a la Identidad de Género regulado por nuestra Ley
N° 26.743.
(***) Agradecemos la atenta lectura y valiosos comentarios de Guido Puig Cicchini.
(*) Abogado (UBA), JTP de Derechos Reales y Auxiliar Docente de Derecho Constitucional, ambos
cargos en la Facultad de Derecho (UBA).
(**) Abogada (Universidad de Buenos Aires)

[1] GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina – Comentada y Concordada, Ed. La Ley,
3º ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, 2005, p. 723.
[2] Diccionario Real Academia Española. La primera de las acepciones del verbo sentir.
[3] Ver art. 5 de la LIG en cuanto dispone una excepción para los menores de edad.
[4] El art. 4 in fine de la LIG dispone expresamente que: “[e]n ningún caso será requisito acreditar
intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u
otro tratamiento psicológico o médico”.
[5] http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.htm
[6] Al respecto Guibourg expresa lo siguiente: “[c]abe preguntarse por qué la absoluta libertad
perseguida por la ley no puede usarse sino en una oportunidad. Si la segunda modificación
registral ha de ser autorizada por un juez, esto implica, seguramente, que la justicia queda
encargada de velar para que aquélla libertad no sea objeto de abuso. Pero ¿qué abuso podría
invocarse si una persona, indeciso o de voluntad cambiante, pidiera cambiar de sexo cada
semana? Seguramente, no un abuso de orden público, que en este aspecto se ha retirado para
subordinarse a la voluntad privada. Acaso se intenta prevenir la multiplicación innecesaria de
trámites; pero esta prevención no cabría sino ante un número ínfimo de casos y, de todos modos,
podría compensarse mediante un módico arancel, como el que se cobra para los duplicados del
documento de identidad. ¿Se pretende preservar la seriedad de la decisión de cambio de género?
Si realmente se está abandonando la tesis del orden público, tal pretensión valdría tanto como la
de procurar la seriedad, coherencia o permanencia de los gustos gastronómicos de los
ciudadanos”; en GUIBOURG, Ricardo A., Sobre el género y la ley, en Sup. Esp. Identidad de
género – Muerte digna 2012 (mayo), 28/05/2012, La Ley, 2012, p. 39. En contra: SABENE,
Sebastián E., Primeras reflexiones sobre el impacto de la ley 26.743 de Identidad de Género en el
derecho registral de las personas, JA 2013-1, para quien “la solución normativa, dentro del marco
legislativo analizado, es lógica con la trascendencia que el cambio de nombre y sexo importa en la
vida del sujeto. Debemos comprender y recordar que se está modificando la identidad. Si una
persona, luego de modificar su nombre y sexo en función de la protección que le acuerda esta ley,
pretende cambiarlos nuevamente, revela una identidad de género con una notable inestabilidad, a
la cual el Estado debe brindar un orden. Por ello, sostenemos que el criterio del juez que entienda
en la causa debe ser indiscutiblemente estricto para evitar que elementos identificatorios del sujeto
–su identidad sexual– se tornen irrestringidamente disponibles”.
[7] CANTORE, Laura, La nueva Ley del Derecho a la Identidad de Género en la República
Argentina, JA 2012, III. Agrega la autora que si bien la ley es un avance muy importante, debió
manifestarse que ni los jueces, los padres o los médicos son propietarios del cuerpo de un niño
intersex y, en este sentido, no pueden ser intervenidos quirúrgicamente mientras no puedan
expresar su consentimiento informado.
[8] Ibídem. Al respecto, la autora manifiesta lo siguiente: “[t]ampoco sabemos todavía si subyace
aún un concepto binario de identidad de género. ¿Los documentos que nos identifiquen seguirán
manteniendo la clásica división entre femenino –F– o masculino –M– o habrá espacio para otras
identidades de género –v.gr., transgénero o intersex–? ¿Se suprimirá esta clasificación en
nuestrasidentificaciones, toda vez que parece un dato privado amparado en el art. 19, CN?”
[9] Glosario de la Guía para comunicadoras y comunicadores. Derecho a la Identidad. Ley de
Identidad de Género y Ley de Atención Integral de la Salud para las Personas Trans, Asociación de
Travestis, Transexuales y Transgéneros de Argentina y Federación Argentina LGBT.
http://www.lgbt.org.ar/archivos/folleto_identidad2_web.pdf
[10] LIBERATORI, Elena A., El derecho a la identidad de las personas no heteosexuales, Sup. Esp.
identidad de Género – Muerte digna 2012 (mayo), 28/05/2012, La Ley, 2012, p. 42. En sentido
concordante se ha sostenido lo siguiente: “[e]l intento de imponer una moral sexual única, implica la
presencia de otro que se proyecta sobre lo más íntimo, desde el lugar donde lo más exterior llega
hasta lo central. Esta postura no sólo implica un desprecio por lo diferente en términos de
sexualidad, sino que se presenta como un odio al goce del Otro, porque se relega especialmente la
manera particular en que el Otro goza (…) El Estado constitucional de derecho con la garantía del
pluralismo como fin último, intenta tutelar la extimidad de las personas respecto de su sexualidad,
evitando justamente que la expresión del goce pueda verse cercenada por un odio que busca
encubrirse en los pliegues del discurso jurídico”; ver BUTLER, Judith, Cuerpos que importan.
Sobre los límites materiales y discursivos del “sexo”, Paidós, Buenos Aires, 2008, p. 49, citada por
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Derecho a la no discriminación y ley de identidad de género, Sup. Esp.
identidad de género – Muerte digna 2012 (mayo), 28/05/2012, La Ley, 2012, p. 30.
[11] http://www.smh.com.au/nsw/neither-man-nor-woman-norrie-wins-gender-appeal-20140401-
35xgt.html
[12] http://www.dw.de/alemania-legaliza-un-tercer-g%C3%A9nero-para-reci%C3%A9n-nacidos/a-
17198803
[13] Así, en el idioma sueco, a los tradicionales pronombres personales Han (Él) y Hon (Ella), se
sumó “Hen”, empleado para quienes no se identifican con el criterio binario tradicional de
masculino – femenino. Por lo demás, cabe señalar que Suecia fue el primer país en sancionar una
ley sobre identidad de género, en el año 1972.
[14] Art. 1 del Decreto N° 4645/72.- Tendrán derecho a la jubilación ordinaria con 50 años de edad
y 25 de servicios el personal femenino que, en las empresas telefónicas, realice habitual y
directamente tareas de operadoras o telefonistas, operadoras de reclamaciones, operadoras
especiales de guía y supervisoras.
[15] Art. 1 del Decreto N° 629/73.- Tendrán derecho a la jubilación ordinaria con sesenta (60) años
de edad y treinta (30) años de actividad, los propietarios de automóviles de alquiler que exploten
personalmente y en forma habitual sus vehículos.
En los considerandos de la norma citada se excluye expresamente a las mujeres, en razón de que
teniendo en cuenta las tasas de mortalidad vigentes para todo el país, surge claramente que el
sexo femenino registra una manifiesta sobrevida respecto de su opuesto, la que no acusa variación
alguna en lo que hace a la actividad analizada.
[16]CHIRINOS, Bernabé L, Tratado de la Seguridad Social, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p.
7.
[17] Ley N° 24.241, art. 19.- Tendrán derecho a la prestación básica universal (PBU) y a los demás
beneficios establecidos por esta Ley, los afiliados:
a) Hombres que hubieran cumplido sesenta y cinco (65) años de edad.
b) Mujeres que hubieran cumplido sesenta (60) años de edad.
c) Acrediten treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes
comprendidos en el sistema de reciprocidad.
En cualquiera de los regímenes previstos en esta ley, las mujeres podrán optar por continuar su
actividad laboral hasta los sesenta y cinco (65) años de edad; en este supuesto, se aplicará la
escala del artículo 128.
Al único fin de acreditar el mínimo de servicios necesarios para el logro de la prestación básica
universal se podrá compensar el exceso de edad con la falta de servicios, en la proporción de dos
(2) años de edad excedentes por uno (1) de servicios faltantes.
A los efectos de cumplimentar los requisitos establecidos precedentemente, se aplicarán las
disposiciones de los artículos 37 y 38, respectivamente.
[18] MEDINA, Graciela, Comentario exegético a la ley de identidad de género, Sup. Esp. Identidad
de género – Muerte digna 2012 (mayo), 28/05/2012, La Ley, 2012, p. 45.
[19] Ver TOLEDO RÍOS, Rafael E., Implicancias previsionales del derecho a la identidad de género
(ley 26743), Abeledo Perrot N°: AP/DOC/4350/2012.
[20] En rigor, si se diera la situación señalada estaríamos frente a un “adelanto de beneficio” y no
una “captación de beneficio”.
[21] Ver art. 5, apartados 1° y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5,
apartados 1° y 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 29
de la Convención Americana de Derechos Humanos; y art. 41 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
[22] Art. 13.-Aplicación. Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho
humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento
podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las
personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.
[23] Ley N° 24.241, art. 53.-En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o
del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:
a) La viuda.
b) El viudo.
c) La conviviente.
d) El conviviente.
e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación,
pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la
presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.
La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren
incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en
que cumplieran dieciocho (18) años de edad.
Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un
estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de
contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación
podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del
causante.
En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de
hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en
aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al
fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia
reconocida por ambos convivientes.
El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la
separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado
contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la
causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al
cónyuge y al conviviente por partes iguales.
[24] JAIME, Raúl C. – BRITO PERET, José I., Régimen Previsional. Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones. Ley 24.241, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1999, p. 360.
[25] CHIRINOS, Bernabé L., ob. cit.,t. II, p. 308.
[26] Debemos destacar que tal como lo dispone el art. 53 de la Ley N° 24.241, el beneficio de la
“hija viuda” cesa al cumplir 18 años de edad, salvo que se encontrase incapacitada para el trabajo
a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitada a la fecha en que cumpliera dieciocho (18)
años de edad.
[27] Respecto del carácter taxativo de la enumeración del art. 53 de la Ley N° 24.241, JAIME, Raúl
C. – BRITO PERET, José I., ob. cit., p. 362, afirman que a diferencia de lo establecido en el art. 38
de la ley 18.037 (t.o. 1976) y el art. 26 de la ley 18.038 (t.o. 1980) (DT, 1969-109, t. o. 1976-844;
1969-130, t. o. 1980-577), el legislador del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones no ha
indicado el carácter taxativo de la enumeración de causahabientes, no obstante "no resulta posible,
ya sea por vía analógica u otra modalidad extensiva de interpretación, ampliar el número posible de
beneficiarios”. En sentido concordante, CHIRINOS, Bernabé L., ob. cit., p. 309, señala que si bien
la Ley N° 24.241 no establece el carácter de la enumeración, a diferencia del régimen anterior,
también ésta es taxativa de tal modo que no admite otra extensión que la enumerada en la ley.
[28] Respecto de un fallo en el que se denegó el derecho de pensión por fallecimiento a un hijo
viudo e incapacitado (CNSeg. Social, Sala III, 3/8/92, Riganti de Giuso c. Caja Nacional de
Previsión del Estado, DJ, 1993-1-431 ), KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en: Régimen
Jurídico de la Mujer, La Ley 1993 – E, 1044, sostiene que la solución es extremadamente dudosa;
y agrega que, en estas circunstancias, la extensión de la pensión al hombre hubiese tenido en
miras el verdadero fin de la ley, o sea, conceder una prestación de naturaleza asistencial a quien
está incapacitado; no hacerlo, implica una discriminación odiosa en perjuicio del hombre.
[29] Fragmento del Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
[30] Sobre las diversas concepciones del principio de igualdad, ver SABA, Roberto, Desigualdad
estructural, Revista de Derecho y Humanidades, N° 11, 2005, ps. 123 a 147; CLÉRICO, Laura –
ALDAO, Martín, La igualdad como redistribución y como reconocimiento: derechos de los Pueblos
Indígenas y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estudios Constitucionales, Año 9, N° 1,
2011, ps. 157 a 198.

Citar: elDial DC1EA7

Publicado el: 19/03/2015
copyright © 1997 - 2016 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires - Argentina