Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 35 - Numero 20 - Mes-Ano: 5_2016

La motivación de las decisiones judiciales y una

aproximación al principio de derrotabilidad

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Martin Alejandro Hurtado Reyes*

El autor explica cuando nos encontramos ante un caso de derrotabilidad en el sistema

normativo, tomando partido por una función valorativa teleológica del juzgador antes
que una de tipo meramente subsuntiva. En ese sentido, demuestra la factibilidad de la
justificación y modificación de resoluciones de jueces adscritos a la justicia ordinaria y
al fuero constitucional.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 139.

Código Procesal Constitucional: art. 121.

Código Procesal Civil: arts. 50 y 122.

TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS

(02/06/1993): art. 12.

Introducción

En el plano subsuntivo las disposiciones normativas1 de un ordenamiento jurídico que

tengan un antecedente o supuesto de hecho y una consecuencia jurídica deberían
aplicarse en tanto se cumpla el primero en el plano fáctico, debe darse la
consecuencia jurídica y tendremos en la realidad que aquel sujeto de derecho que se
involucró en el antecedente sufrirá la consecuencia asignada por la disposición. Esto
sucede normalmente con las reglas.

Esto, en líneas generales –aun en el plano subsuntivo– es lo que ocurre de cotidiano,

por lo cual, se sufre la consecuencia de una disposición cuando se cumple el supuesto
de hecho en la realidad, salvo que esta disposición no se aplique por alguna excepción
prevista de forma expresa en el mismo ordenamiento jurídico o se genere una
excepción implícita.

Esta excepción en concreto (cuando es expresa) genera la derrotabilidad del

enunciado establecido en la disposición normativa que tiene determinada
consecuencia jurídica, por lo que tenemos que una disposición (p) puede generar
determinada consecuencia jurídica y otra disposición (q) puede establecer que esta no
se produzca.

Puede ocurrir que no exista en el ordenamiento jurídico una disposición expresa que
implique una excepción a la consecuencia acordada por determinada disposición (p),
pero la norma (interpretación que se hace de la disposición) que se establece a partir
de la interpretación o de la ponderación de la misma genera una excepción implícita
(q) de no aplicar la consecuencia jurídica establecida en la disposición (p), ello debido
a que existen situaciones jurídicamente relevantes (factores relevantes señala Shauer)
que impiden que se cumpla la consecuencia de (p), debido a que se presentan
razones jurídicas de mayor peso que permiten desplazar la consecuencia acordada en
(p), son los llamados juicios de relevancia.

Entonces, podemos establecer como nota introductoria que las disposiciones en un

ordenamiento jurídico pueden tener excepciones expresas que impiden la
consecuencia jurídica establecida en ellas o que se puede generar la misma vía
interpretación, ponderación, aplicación de principios o cualquier otra herramienta
argumentativa, encontrándonos en este segundo supuesto en una excepción implícita.

Debemos partir de la idea que todas las disposiciones normativas de un ordenamiento

jurídico son derrotables, aunque prima facie podríamos haber considerado que no lo
son. Esta derrotabilidad se puede producir porque el mismo ordenamiento jurídico
establece excepciones expresas de inaplicación de determinada disposición o porque
esta excepción se construye a partir de la interpretación2, ponderación o aplicación de
principios, esto supone que independiente del enunciado normativo podemos dejar de
aplicar la consecuencia jurídica establecida en la disposición.

El objetivo de este breve trabajo es realizar un corto recorrido por la institución de la

derrotabilidad y luego vincularlo con la motivación de las decisiones judiciales,
destacando desde ya que la tarea en el ámbito jurisdiccional para aplicar el principio de
derrotabilidad no resulta sencilla puesto que el juez debe dar las razones necesarias
(justificar) para establecer el por qué no aplica para el caso concreto determinado
enunciado normativo; debe justificar por qué termina siendo derrotada una disposición
normativa.

I. Indeterminación

La derrotabilidad se explica en un sistema jurídico integrado por reglas y principios, en

el cual ambos presentan cierto nivel de indeterminación.

El lenguaje utilizado en las disposiciones normativas, los signos lingüísticos, las

palabras contenidas en ellas y que expresan determinada idea pueden resultar
ambiguas (semántica, sintáctica y pragmática)3 o presentar vaguedad (la cual se
vincula a los conceptos y no a los términos), también se refieren los autores a la
textura abierta4; todo lo cual, perfila un problema de indeterminación, suele llamarse
indeterminación lingüística. Aunque la indeterminación más compleja suele
presentarse a nivel de principios que en las reglas.

Si bien las disposiciones normativas presentan indeterminación, esta debe ser resuelta
por el juez adscribiéndose a una interpretación respecto de los signos lingüísticos que
presenta la disposición normativa, dándoles el significado que corresponda y
resolviendo –en su momento– el caso concreto, generando una decisión que no solo
vincula a las partes sino que puede servir de criterio interpretativo para casos futuros
homólogos.

Aunque la indeterminación que se asocia también a la derrotabilidad es aquella que se

refriere a problemas de coherencia normativa o congruencia, en el que se rescata la
idea de protección de un sistema de bienes o valores jurídicos, aquí se ven los
conflictos surgidos entre los valores y fines del Derecho.

Pérez Bermejo precisa que el orden jurídico se configura esencialmente en torno a un

orden de principios y valores a los que atribuimos diferente peso e importancia, y que
funcionan como centros de gravedad alrededor de los cuales se disponen todas las
reglas del sistema. Estos centros de gravedad son móviles, y su peso o importancia
también es variable; sin embargo, el funcionamiento del sistema presupone en todo
momento un estado de coherencia entre todos los principios y valores del orden
jurídico. Por su parte, las reglas son expresión o portavoz de los diferentes principios
formales y materiales de los que consta el sistema. Esta afirmación no significa que el
contenido de las reglas debe presumirse integrado en el de los principios tal y como lo
particular está integrado a lo general, y ello porque el sistema también consta de
elementos dinámicos e institucionales que le autorizan al legislador a elegir el
contenido de las reglas relativas a un cierto ámbito de competencias; sin embargo,
esta afirmación sí expresa que entre las reglas y los principios del sistema debe existir
solidaridad y coherencia [PÉREZ BERMEJO, Juan Manuel. Coherencia del sistema
jurídico. Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 205].

Aunque se pretenda como aspiración5 que los sistemas jurídicos cumplan con los
criterios de completitud6 y de coherencia7, en la práctica ocurre todo lo contrario, ya
que por las reglas que lo integran puede ser considerado como un sistema jurídico
incompleto por la existencia de lagunas y además puede ser incoherente por
presentar antinomias.

Como vemos, estas anomalías son las que pueden presentar un sistema jurídico, por
un lado, tenemos a la indeterminación de las reglas (con vaguedad o ambigüedad) y
principios, que de por si tienen “un notable grado de generalidad, vaguedad e
indeterminación lo integran (son normas con supuesto de hecho “muy abierto”, o
incluso “normas sin supuesto de hecho”)8; por otro lado, porque se puede presentar la
existencia de lagunas y antinomias. Esta indeterminación del derecho conforme a la
posición de la filosofía jurídica puede propiciar algunos márgenes de discrecionalidad9.

Barberis se refiere a varios tipos de indeterminación: el primer tipo de indeterminación,

más grave pero también más remediable, es la ambigüedad, y atañe a la connotación
de los términos. La propia palabra “significado” es ambigua, es decir, tiene al menos
dos sentidos: puede indicarse la connotación (o intensión o sentido en sentido
estricto), es decir, los rasgos comunes de las cosas individuales a las cuales se aplica
el término, o la denotación (o extensión, o referencia), es decir, el conjunto de estas
mismas cosas individuales. El segundo tipo de interminación, la vaguedad, no atañe al
término sino a su sentido, y más exactamente a la denotación de este: es la duda de si
algo –un género de cosas, o una actividad individual– está incluido o no en esa
denotación. Un tercer tipo de indeterminación que reconoce este autor es la
generalidad [BARBERIS, Mauro Introducción al Derecho. Palestra Editores, Lima,
2015, pp. 74 a 78].
Teniendo además que el juez al resolver conflictos no es un mero aplicador del
derecho, no realiza una tarea mecánica, porque su labor sería meramente subsuntiva,
sino que ocurre todo lo contrario ante la indeterminación de los instrumentos
normativos debe realizar una tarea especial para la determinación del Derecho. La
aplicación del derecho implica un juez que colabora en la determinación del derecho,
cuando este es vago, ambiguo, contradictorio o presenta lagunas.

Por ello, en la justificación de las decisiones judiciales Chiassoni se refiere a dos

modelos: a) el modelo ilustrado del juez mecánico aplicador del Derecho, i.e., del juez
que aplica (debe aplicar) normas pre constituidas al juicio –no creadas por el propio
juez en el, ni para él, juicio concreto, sino (se entiende) simplemente descubiertas– a
hechos concretos a su vez descubiertos mediante una serie de actividades de carácter
exquisitamente cognoscitivo; b) el modelo, más realista, del juez prudente aplicador del
derecho y prudente legislador intersticial: el juez que, en otras palabras, debe cooperar
en la determinación del derecho vigente, con frecuencia indeterminado, oscuro,
lagunoso o contradictorio y que está siempre obligado a motivar sus decisiones
haciendo referencia a normas jurídicas generales – o, en casos limitados, a razones de
equidad [CHIASSONI, Perluigi. Técnica de interpretación jurídica breviario para
juristas. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 23].

Por ello, es importante la opinión de Vilajosana quien precisa que una de las
tendencias más importantes de la filosofía del derecho contemporánea es su
insistencia en los problemas que presente la indeterminación del Derecho. Desde el
punto de vista práctico, puede decirse que a un jurista le interesa determinar hasta qué
punto los materiales jurídicos que son identificados según la regla de reconocimiento
sirven para dar respuesta a los conflictos jurídicos que acaban desembocados en los
tribunales. Si todos los elementos que sirven para tomar decisiones en el ámbito
jurisdiccional, en el que se resuelven casos concretos por parte de los jueces y
tribunales, están previamente determinados por las normas generales promulgadas
por el legislador, entonces, la actividad de los jueces es puramente mecánica y sus
decisiones no suponen una innovación del derecho previamente existente, sino una
simple aplicación. Pero esto, actualmente, es sostenido por pocos autores. Si acaso,
fue defendido por el formalismo estricto en épocas pretéritas. En la actualidad, los
filósofos del derecho suelen rechazar o que la actividad de los jueces sea simplemente
mecánica, o que esa actividad consista en la aplicación de normas precedentes, o
ambas cosas a la vez [VILAJOSANA, Josep. Identificación y justificación del Derecho.
Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 89-90].

Por su parte, Comanducci considera que el problema de la

determinación/indeterminación del Derecho es el problema epistemológico relativo a la
cognoscibilidad o no cognoscibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones. El
contenido del Derecho está determinado frente a una acción si son cognoscibles las
consecuencias jurídicas de aquella acción, y está totalmente determinado si son
cognoscibles las consecuencias jurídicas de cada acción. Desde otra perspectiva, –
agrega– el contenido del Derecho está indeterminado frente a una acción si no son
cognoscibles las consecuencias jurídicas de aquella acción, y está totalmente
indeterminado si no son cognoscibles las consecuencias jurídicas de ninguna acción.
Desde luego el Derecho está parcialmente determinado (o lo que es lo mismo,
parcialmente indeterminado) si son cognoscibles las consecuencias jurídicas de
algunas acciones, pero no de otras [COMANDUCCI, Paolo. “Democracia, derechos e
interpretación jurídica, ensayos de teoría analítica del derecho”. En: Revista Filosofía y
teoría del Derecho. Nº 5, ARA, Lima, 2010, p. 124].

II. Derrotabilidad
Para las ideas de derrotabilidad seguimos la posición que asume Giorgio Pino sobre el
particular, partiendo de la premisa que derrotabilidad implica la no aplicación de
disposiciones normativas, cuando una disposición que resultaba aplicable a un caso,
termina no siendo aplicada, por lo que se puede decir que fue derrotada, fue
desaplicada.

Pino señala que la derrotabilidad (defeasibility, defettibilità), es el fenómeno por el cual

una norma, que es abstractamente aplicable a un caso, sin embargo, no es aplicada,
sino desaplicada, al verificarse alguna circunstancia que justifica su desaplicación: en
otras palabras, al verificarse una excepción, o bien una condición negativa de
aplicación. Los factores que pueden integrar una condición negativa de aplicación de
una norma –que hace a una norma derrotable– pueden ser de diverso tipo. [PINO,
Giorgio. Derechos e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado
Constitucional. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 107].

Este autor identifica dos tipos de desaplicación; la primera es jurídica, se derrota por
razones “internas” al ordenamiento jurídico, por causa de otra norma. Precisa que
hasta que la norma N1 sea derrotada por la norma N2 es indispensable: 1) que N1 y
N2 tenga al menos en parte el mismo campo de aplicación (que sean ambas
abstractamente aplicables a un tipo de caso); 2 que den resultados diversos; 3) que N2
sea juzgada como más adecuada, más oportuna, más importantes que N1; 4) que por
lo tanto al caso en cuestión le sea aplicada N2 y no N1. Concluye que si todas estas
condiciones se presentan, entonces la norma N2 habrá hecho derrotable la norma N1.

En esta desaplicación por razones jurídicas se pueden generar excepciones explicitas

e implícitas. Las primeras pueden presentarse por el criterio de especialidad en la
solución de antinomias, también los eximentes de responsabilidad penal. Las
segundas derivan de la interferencia entre dos reglas (si una de las dos deroga
expresamente a la otra) o de la interferencia entre una regla y un principio (si la regla
deroga expresamente al principio).

De otro lado, Pino señala un segundo orden de desaplicación, que es de tipo no

jurídico, señala que una norma puede ser desaplicada por razones “externas” al
ordenamiento jurídico, razones puramente morales (la norma a desaplicar es injusta), o
factores de otro tipo que la hacen inadecuada, absurda, inoportuna, irracional respecto
del propósito perseguido o porque es anacrónica.

Entonces tenemos que la derrotabilidad implica de alguna manera no permitir que la

consecuencia prevista en determinado enunciado normativo se produzca en razón de
una excepción contemplada de forma expresa en el ordenamiento (aquí hay una
posible antinomia o contradicción de reglas o principios) o que se puede generar esta
excepción a partir de su interpretación, por aplicación de la ponderación o por
principios, y en su aplicación a determinado caso en concreto, concurriendo en este
caso excepciones implícitas que no aparecen en el antecedente que suelen suceder
por la indeterminación de los términos utilizados en la disposición normativa.

En ese sentido, se puede sostener que toda regla o principio podrían presentar
excepciones implícitas que no pueden ser establecidas de antemano, sino que se
producen en la aplicación a casos concretos. Pino señala que las excepciones
implícitas son, por definición, imprevisibles - o mejor, no predeterminables exactamente
de manera exhaustiva: ya que no se pueden prever con exactitud todas las
circunstancias en las que un principio puede encontrar aplicación [PINO. 2014, p. 71].
Barberís sobre la derrotabilidad señala que según la teoría de la forma lógica, de la
premisa de una norma debe derivarse una consecuencia. Sin embargo, ¿Qué significa
“debe”, aquí? Por supuesto, no significa un deber técnico sino normativo, pero suscita
la siguiente la siguiente pregunta: si se verifica la premisa x, ¿la consecuencia le sigue
sin excepciones? ¿O bien le sigue solo a la condición de que no se verifiquen
excepciones implícitas: es decir, no previstas explícitamente ni por la misma ni por
cualquier otra norma jurídica? Este es el problema de la derrotabilidad (ingl.
defeasibility), problema vislumbrado ya por Hart hace más de medio siglo, y que es
central para la teoría de las normas jurídicas, pues involucra los rasgos lógicos,
interpretativos y aplicativos de ellas. [BARBERIS, Mauro. 2015, p. 126].

Ello implica que en situaciones genéricas no es posible establecer si algún principio o

regla pueden estar sujetos a determinada excepción, es en los casos concretos en los
que se define si presenta alguna excepción que permita derrotar la disposición
normativa.

Partiendo de las construcciones condicionales Atienza señala que un condicional

derrotable puede ser definido como un condicional sujeto a excepciones implícitas.
Muchos de los enunciados condicionales de nuestro lenguaje corriente son en este
sentido, derrotables. La idea de derrotabilidad –agrega– se vincula a la noción de
“normalidad”. Formulamos nuestras afirmaciones para circunstancias normales,
sabiendo que en ciertas situaciones nuestros enunciados serán derrotados. La noción
de normalidad es relativa al conjunto de creencias del hablante y al contexto de
emisión. Lo que resulta normal para una persona es un contexto puede ser anormal
para otra persona o para la misma en un contexto diferente. Por ello, concluye que
muchas (sino todas) las formulaciones normativas son derrotables, esto es, poseen
usualmente excepciones implícitas, existen circunstancias que derrotan la norma
aunque ellas no están explícitamente enunciadas [ATIENZA, Manuel. Curso de
argumentación. Trotta, Madrid, 2013, p. 526].

Rodríguez respecto de la derrotabilidad señala que esta “consiste en la inserción de

una excepción a una determinada disposición normativa “a”, proveniente no de otra
disposición “b”, sino de un especial proceso de valoración e interpretación de la misma
disposición “a” (RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, Daniel. “Interpretación y derrotabilidad. Dos
senderos una solución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 256, Gaceta jurídica, Lima,
marzo, 2015).

Sobre la derrotabilidad Guastini señala que “A veces se está de acuerdo en que el

texto normativo T expresa la norma N1, pero nos preguntamos si tal norma es
derrotable (defeasible), es decir, sujeta a excepciones implícitas no especificadas”, de
lo expresado podemos inferir que en los supuestos de derrotabilidad de textos
normativos, debe darse una norma N1 a partir del enunciado normativo, pero que sin
embargo, la misma puede derrotarse generándose una excepción implícita que no
aparece señalada en el ordenamiento jurídico.

Una norma es derrotable (derogable o superable) –afirma González Álvarez– porque

se advierte desde su interpretación que está preñada de una condición circunstancial
relevante, excepcional e implícita en sí misma, determinando la exigencia del empleo
de consideraciones valorativas –pautas axiológicas– en su interpretación, para cubrir
un agujero valorativo en el sistema normativo que determina una derivación la solución
de la norma derrotada en el caso concreto, o sencillamente su apartamiento del
mismo. De manera que la derrotabilidad gravita en bases morales o, mejor, en las
consideraciones valorativas del intérprete [GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto.
Neoprocesalismo. Teoría del proceso eficaz. ARA Editores, Lima, 2013, p. 500].

III. Casos simples de derrotabilidad

Las reglas comúnmente derrotables son aquellas que establecen en su contenido

alguna prohibición (elemento deóntico) pero que por alguna razón no se extiende a
todos los casos posibles, aquí podemos encontrar a la regla “prohibido fumar”, la que
será derrotable si se pretende aplicar a un centro de trabajo donde se hace control de
calidad de cigarrillos, ya que las personas que laboran ahí más bien tienen que cumplir
sus labores “fumando” y tampoco aplica cuando el sujeto que fuma presta servicios a
terceros desde su domicilio10; en cambio, debe ser aplicada en los centros de estudios
o lugares públicos.

También podemos encontrar la regla que prohíbe el ingreso de animales en lugares

públicos: “prohibido animales”, la que puede ser derrotada cuando una persona con
discapacidad visual pretende ingresar a un centro comercial o subir al bus con perro
lazarillo11.

Igualmente, aquella regla que se aplica comúnmente en una plaza pública en la cual
se prohíbe el ingreso de vehículos, teniendo como rótulo el de: “prohibido el ingreso de
vehículos”, esta regla puede resultar derrotable si el vehículo que pretende ingresar a
la plaza pública es una ambulancia o un vehículo de bomberos para atender una
emergencia o por el contrario se trata de un vehículo no motorizado12.

De la misma forma aquella regla que prohíbe hacer ruido en la biblioteca, que rotula
“guardar silencio”, simplemente esta regla puede derrotarse si la biblioteca se
encuentra cerrada y en refacción, y los operarios trabajan escuchando la radio con alto
volumen o cuando el personal de limpieza se encuentra laborando en horario de no
atención al público y realizan su trabajo escuchando la radio con alto volumen.

En todos estos casos indicados, las prohibiciones tienen como punto de partida la sana
convivencia de las personas en sociedad, el orden y buenas relaciones intersubjetivas,
la tranquilidad; sin embargo, pueden existir razones de mayor envergadura que
permitan quebrar determinadas prohibiciones, dejarlas de lado, derrotarlas; por lo cual,
es atendible el caso de las personas con discapacidad que dependen de un can
(entrenado para esa labor) que les pueda ayudar a desarrollar sus actividades o el
ingreso de una ambulancia en lugares donde se encuentra prohibido el ingreso de
vehículos sean o no motorizados, ya que debe atender una emergencia en la que se
pueden encontrar una persona y que se encuentre en peligro su vida. Suele referirse
en estos casos a los llamados juicios de prevalencia, en el cual algún bien jurídico o
situación jurídica relevante no considerado en la regla, debe prevalecer sobre aquellos
que si fueron considerados.

El elemento semántico de la regla no es criterio suficiente para indicar que la

prohibición es absoluta o que prima facie deba cumplirse sin admitir ninguna otra
posibilidad, por el contrario siempre es posible admitir que la regla ante determinadas
condiciones que se puedan tomar en cuenta puede generar la derrotabilidad de la
misma. Ya que podemos encontrarnos en el camino con reglas supraincluyentes
(incorpora supuestos a los que no aplica la justificación subyacente, supuestos fuera
del alcance de la regla) e infraincluyentes (no incorpora supuestos a lo que sí es
aplicable), partiendo de la idea que el legislador lanza una regla siempre sustentándola
en determinadas razones subyacentes y esta se puede distinguir de las prescripciones
contenidas en ella.

Barberis proporciona el ejemplo del semáforo en rojo como disposición derrotable,

afirma que la norma del código de circulación que, puesta en forma lógica, dispone “Si
el semáforo está en rojo, entonces es obligatorio detenerse”, debería continuar
aplicándose también si el conductor del coche fuese perseguido por un asesino,
transportarse a un herido a un hospital, o recibirse la orden de circular por parte de un
guardia [BARBERIS, Mauro. Ob. cit., pp. 126-127].

Otras reglas jurídicas que suelen ser derrotadas se refieren por ejemplo a la
inviolabilidad de domicilio, salvo que se trate de estado de necesidad por determinadas
circunstancias que pongan en peligro bienes jurídicos de mayor envergadura. También
la regla de no afectar la integridad física de otro, por ejemplo “no matar a otro”, salvo
que se trate de legítima defensa. Matar a alguien siempre trae consecuencias jurídicas
(sanción en el ámbito penal, responsabilidad civil en el ámbito civil), pero si se
producen nuevas condiciones al antecedente como que la muerte se produjo por
legítima defensa, entonces tendremos que la consecuencia prevista no se producirá,
ya que se dio una excepción a esta regla.

Por lo cual, podríamos inferir que lo derrotable en determinado enunciado normativo es

la consecuencia jurídica prevista en él, lo que no se produce por determinada razón
(excepción) es la consecuencia jurídica. Rodenas señala que en la derrotabilidad se
genera en las prescripciones contenidas en las formulaciones normativas no del
balance de razones subyacentes a ellas, aunque admite derrotabilidad también de las
razones subyacentes a la regla están mal construidas, este último supuesto de
derrotabilidad se da a nivel de las justificaciones subyacentes a las reglas (Ob. citada).

De tal manera que si aplicáramos la regla sin posibilidad de excepción (con lo cual
haríamos un trabajo meramente subsuntivo), la decisión judicial que se genere en este
sentido estaría justificada internamente (lógicamente justificada, simple trabajo lógico),
pero no tendría justificación externa, la decisión de aplicar mecánicamente la regla
generaría una decisión que no pasa el tamiz de la justificación externa13.

IV. Cómo justificar la derrotabilidad

1. Motivación o justificación

Para ingresar al análisis de cómo justifica el juez la decisión judicial cuando decide
derrotar una disposición normativa, debemos realizar un previo repaso de lo que se
puede entender como justificación de las decisiones judiciales

1.1. El deber de motivación de las decisiones judiciales

El deber de motivación de las decisiones judiciales se constituye en la doctrina como

un elemento integrante de un derecho constitucional de mayor envergadura llamado
derecho a un debido proceso14, este exige que todas las resoluciones (con excepción
de los decretos) que dicte el Juez en el proceso deban ser debidamente motivadas15.

De corriente se entiende que una resolución judicial se considere motivada cuando

cumple con un doble contenido, fundamentos de hecho y de derecho16. Aunque debe
estar lógicamente estructurada, “las leyes lógicas son normas de derecho no escritas y
exigidas por la Constitución” (Klug y Schreiber), pero la argumentación apropiada no
solo es cuestión de lógica, de respeto a las reglas del silogismo y de no incurrir en
contradicciones sino que ella requerirá ser: 1) correcta axiológicamente; o sea
consistente con los valores asumidos por el sistema jurídico y con aquellos
intrínsecamente valiosos; 2) universable: los argumentos valen para el caso y para
todos los casos iguales; 3) sincera: no se apoya en mentiras y falsedades sabiendas;
4) eficiente: se orienta a respaldar concretamente la decisión u opinión expuesta;
5) suficiente: expresa todos los argumentos principales que pueden aducirse a favor
del resultado interpretativo establecido; 6) controversial: atiende a los argumentos del
interlocutor e intenta rebatirlos racionalmente; 7) contextualizada: se argumenta desde
un cierto sistema jurídico, una comunidad lingüística, etc.; y 8) persuasiva: se exponen
los argumento dotándolos de fuerza retórica y persuasiva [VIGO, Rodolfo Luis.
Directivas de la interpretación constitucional. En interpretación constitucional. Ferrer
Mac-Gregor, Eduard (Coordinador). Tomo I, Porrúa-UNAM. México, 2005, p. 1358].

La jurisprudencia nacional amplía el contenido de la motivación, señalando que “una

motivación comporta la justificación lógica, razonada17 y conforme a las normas
constitucionales y legales, así como con arreglo a los hechos y petitorios de las partes;
por tanto, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación del
hecho o in factum (en el que se establecen los hechos probados y no probados
mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al proceso, se
a petición de parte como de oficio, subsumiendo en los supuestos fácticos de la
normas) y la motivación de derecho o in jure (en el que se selecciona la norma jurídica
pertinente y se efectúa una adecuada interpretación de la misma”, Casación Nº 128-
2008-Apurímac.

La motivación de las resoluciones judiciales no es un simple deber que tiene el Juez al

emitir sus decisiones18, es también un derecho de las partes y de la sociedad en
general, es un elemento necesario para que el proceso se desarrolle dentro de los
parámetros del debido proceso, es asimismo una limitante para que el juez no decida
las controversias de manera arbitraria, sin sustento fáctico ni legal, incongruente e
irracional. Este principio tiene sustento constitucional en el artículo 139, inciso 5 y se
señala como deber del juez en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
artículos 50 y 12219 del CPC.

La motivación –sostiene Igartua– tiene dos esferas, una endoprocesal y otra

extraprocesal. La primera, busca convencer a las partes sobre la justicia de su
decisión, enseñarles el alcance de la sentencia y facilitarles los recursos; y en lo que
respecta a los tribunales que hayan de examinar los eventuales recursos presentados
–tanto apelación como en casación–, la motivación de las sentencias les permite un
control más cómodo. En cuanto a la segunda, afirma que la obligatoriedad de motivar,
en tanto que precepto constitucional, representa un principio jurídico-político de
controlabilidad; pero no se trata solo de un control institucional (apelación y casación)
sino de un control generalizado y difuso. Ni las partes, ni sus abogados, ni los jueces
que examinan los recursos agotan el universo de los destinatarios de la motivación;
esta va dirigida también al público. Cuando la soberanía corresponde enteramente al
pueblo, la actuación de la “iurisdictio” se convierte en expresión de un poder que el
pueblo soberano ha delegado en jueces y tribunales. En un régimen democrático, la
obligación de motivar es un medio mediante el cual los sujetos u órganos investidos de
poder jurisdiccional rinden cuenta de sus decisiones a la fuente de la que deriva su
investidura. Entremos así al concepto extraprocesal de la motivación [IGARTUA
SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra/Temis.
Lima-Bogotá, 2009, p. 15].
La función endoprocesal y extraprocesal de la motivación también es usada por
Taruffo quien refiere que la primera es aquella que desarrolla la motivación de la
sentencia, entendida como requisito técnico del pronunciamiento jurisdiccional, en el
interior del proceso. Esta función está conectada directamente con la impugnación de
la sentencia y se articula con dos aspectos principales: a) la motivación es útil para las
partes que pretende impugnar la sentencia, dado que el conocimiento de los motivos
de la decisión facilita la identificación de los errores cometidos por el juez y en
cualquier caso de los aspectos criticables de la decisión misma20; b) la motivación de
la sentencia es también útil para el juez de la impugnación, dado que facilita la tarea de
reexaminar la decisión impugnada, tomando en consideración las justificaciones
aducidas por el juez inferior. La segunda –sostiene– se conecta con la dimensión
constitucional y la naturaleza garantista de la correspondiente obligación, y al mismo
tiempo se explica y justifica en la absoluta generalidad y la consecuente imposibilidad
de entenderla como derogable ad libitum por el legislador ordinario (y mucho menos
como derogable ad libitum por el juez o las partes) [TARUFFO, Michele. Páginas sobre
justicia civil. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 516-517].

Sobre las funciones de la motivación: endoprocesal y extraprocesal se pronuncia

Aliste Santos refiriendo que la concepción endoprocesal de la motivación tiene su
génesis normativa en Prusia y Austria durante el siglo XVIII, al abrigo de las
consideraciones doctrinales del despotismo ilustrado germánico. La motivación
aparece como expediente necesario de la decisión judicial teniendo presente el
cumplimiento de un doble objetivo. De un lado, el perfeccionamiento de la
administración de justicia, permitiendo que al juez de instancia superior el
conocimiento de los motivos que llevan al juez de instancia superior el conocimiento de
los motivos que llevan al juez a inferir el dictado de la sentencia impugnada. De otro, el
conocimiento efectivo de las partes sobre esos mismos motivos. La concepción
extraprocesal está ligada desde su génesis al control político y democrático de la
jurisdicción. Conforme al ambiente ideológico de la Revolución Francesa, la motivación
se concibe como instrumento de sujeción efectiva del juez a la leyes dictadas
democráticamente, pero de tal forma que el juez no solo está obligado a someterse al
Derecho sino también a permitir mediante la publicidad de la decisión judicial el control
efectivo por el pueblo de las razones que llevan a su dictado [ALISTE SANTOS,
Tomás-Javier. La motivación de las resoluciones judiciales. Marcial Pons, Madrid,
2011, p. 72].

Asimismo, la motivación es entendida en la doctrina en dos manifestaciones

debidamente marcadas, con una de ellas se busca saber el proceso mental que llevó
al juez a decidir en determinado sentido, la cual debe ser exteriorizada, esta es la
versión psicológica de la motivación. La otra manifestación de la motivación no está
sustentada en el proceso psicológico que siguió el juez, sino más bien en la
justificación externa, que se ubica en los debidos argumentos fácticos y jurídicamente,
racionalmente concebidos.

Conforme a lo expresado por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 1480-

2006-AA/TC “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que
los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no solo
del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de
pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas
por los jueces ordinarios” (resaltado nuestro)21.
La función didáctica respecto del resto de los poderes públicos y ciudadanos que
cumple dicha jurisprudencia tiende a hacer de la motivación conforme a principios una
exigencia mucho más importante (Alonso García). Extremando las cosas puede
decirse que lo importante de una sentencia es el fallo, de la jurisdicción constitucional
podría decirse que lo fundamental es la motivación (García Pelayo)22.

Zavaleta Rodríguez precisa que la motivación de las resoluciones judiciales constituye

el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizado por el juzgador, en los
cuales apoya su decisión. Motivar en el plano procesal, consiste en fundamentar, en
exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. No equivale a
una mera explicación o expresión de las causas del fallo, sino a su justificación
razonada, es decir, poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen
jurídicamente aceptable la decisión. Para fundamentar las resoluciones es
indispensable que esa se justifique racionalmente, es decir, que sea la conclusión de
una inferencia o sucesivas injerencias formalmente correctas y a las reglas lógicas
[ZAVALETA RODRÍGUEZ, Róger, CASTILLO ALVA, José Luis y LUJÁN TÚPEZ,
Manuel. Razonamiento Judicial. Interpretación, argumentación y motivación de
resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 335-336].

De otro lado, la importancia de la motivación de las resoluciones judiciales se

encuentra en que, permite que las partes ejerciten plenamente su derecho de defensa
frente a decisiones adversas y sobre todo colabora para que ellas enfrenten con éxito
la vía recursiva23, pues teniendo una resolución los fundamentos de hecho y de
derecho, se puede impugnar haciendo saber cuándo el Juez está errado al haber
incurrido en errores in procedendo, errores in iudicando, errores in cogitando24. Por
este principio las partes pueden conocer los alcances de la resolución e impugnarla.

Olsen Ghirardi hace una distinción entre motivación y fundamentación, señala que en
general se emplea indistintamente el vocablo fundamentar o el vocablo motivar. La
diferencia es, apenas, de pequeño matiz. Motivar viene de motivum, que significa lo
que mueve; es siempre una razón, la razón del acto que nos impele; el conjunto de
consideraciones racionales que hace que nuestro espíritu se incline por una decisión
determinada y que hace que se descarte toda otra. Por otra parte, el vocablo
fundamentar se hace presente con una significación más profunda. No solo hay
motivación, cualquier motivación; es la motivación que echa las bases de la obra que
se construye. La fundamentación verdadera es siempre la correcta, la que lleva a la
certeza, pero que, al mismo tiempo, tiene la razón suficiente para que algo sea lo que
necesariamente deba ser y no otra cosa; o que se mande racionalmente obra un acto y
no otro cualquiera25.

El Tribunal Constitucional ha precisado sobre el particular en la STC Nº 00728-2008-

PHC/TC que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o
los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que
eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación
del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales” (resaltado nuestro), de lo cual podemos deducir que el deber
de motivación sirve como medio para evitar la arbitrariedad.

Apunta Ticona Postigo que un Estado democrático y social de derecho la motivación

es una exigencia constitucional que tiene dos dimensiones: a) una subjetiva, como
elemento del derecho fundamental a un debido proceso, porque el justiciable tiene
derecho a conocer las razones fácticas y jurídicas en virtud a las cuales el juez decide
el litigio en la que es parte, a fin de hacer valer sus derechos que de ello se deriven; b)
de otra objetiva, por cuanto la motivación, como sustento de una sentencia objetiva y
razonablemente justa, legitima democráticamente al ejercicio de la función del juez, en
razón de que a través de la motivación y de la argumentación se debe mostrar que:

- El juicio de hecho es el correcto, al haber establecido en el proceso la verdad

jurídica objetiva;

- En el juicio de derecho ha establecido la voluntad objetiva de la norma, por medio

de la interpretación correcta y de la argumentación adecuada;

- La vinculación del juez a la Constitución, las leyes y al derecho objetivo, en general,

ha sido expresada y argumentada en la motivación de la sentencia [TICONA
POSTIGO, Víctor. El derecho al debido proceso en el proceso civil. Grijley. 2ª edición,
Lima, 2009, pp. 161-162].

La motivación entonces no solo puede ser entendida como un deber del juez al tomar
la decisión judicial (deber de motivar), sino que tiene como correlato que los
justiciables tienen el derecho a recibir una decisión motivada o justificada (derecho a
decisión motivada, lógica y congruente), entendiendo que debe ser una justificación
racional y lógica. Por lo cual, tenemos que la finalidad de la motivación es que los
sujetos del proceso (endoprocesal) la sepan con fines recursivo y para que resuelva la
autoridad judicial superior con fines de control y los que están fuera de él
(extraprocesal) conozcan al detalle las razones que llevaron al juez a tomar
determinada decisión, además que la motivación busca como fin último la de evitar que
la actividad judicial se sustente en la arbitrariedad al momento de resolver los
conflictos.

Gonzales Lagier comentando críticamente a Paolo Comanducci señala que la

motivación es un tipo de justificación práctica es algo que me parece obvio y con lo
que hay que estar de acuerdo. Igualmente, me parece acertado sostener que para la
justificación de una decisión sea correcta tal decisión debe seguirse deductivamente
de la premisa normativa y de la premisa fáctica. Esta última afirmación es cierta, pero
casi trivial: cualquier razonamiento, sea teórico o práctico, puede reformularse como un
argumento deductivo introduciendo las premisas adecuadas; y esto es un requisito de
racionalidad. El problema como es sabido, es el grado de plausibilidad de la conclusión
de un argumento deductivo no es mayor que el grado de plausibilidad de sus premisas.
Por ello, la validez deductiva del argumento no es suficiente, sino que sus premisas
deben estar también justificadas. En definitiva, que el razonamiento del juez pueda
reconstruirse como una deducción es, ciertamente, condición necesaria de su
justificación, pero no es la única condición necesaria de su justificación, ni siquiera la
más interesante. Es más bien una condición mínima y casi trivial. El problema central
de la justificación de las decisiones de los jueces es otro: el de la corrección de las
premisas usadas [GONZALES LAGIER, Daniel. “Sobre el papel de los valores en la
aplicación del Derecho (a propósito de ‘Algunos problemas conceptuales relativos a la
aplicación del Derecho’ de Paolo Comanducci)” En: Positivismo jurídico y
neoconstitucionalismo. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 47-
48].

Me parecen ilustrativos los apuntes de Ezquiaga sobre motivación, la que según su

opinión debe comprender: i) La motivación debe publicarse; ii) la motivación debe
estar internamente justificada; iii) la motivación debe estar externamente
justificada; iii) la motivación debe ser inteligible; iv) la motivación debe ser completa;
v) la motivación debe ser suficiente; vi) la motivación debe ser autosuficiente; vii) la
motivación debe ser congruente con las premisas que se desea motivar; viii) la
motivación debe emplear argumentos compatibles; ix) la motivación debe ser
proporcional [EZQUIAGA, Francisco. 2013, pp. 143-146].

Chiassoni afirma que una sentencia judicial está motivada correctamente si, y solo si,
cada una de las decisiones judiciales (disposiciones individuales, juicios jurídicos,
normas individuales judiciales) que esta contiene es racional o está justificada
racionalmente. Agrega que la decisión judicial es racional; en primer lugar, si está
justificada desde el punto de vista lógico-deductivo o inferencial (condición de
justificación interna); en segundo lugar, la decisión debe estar justificada desde el
punto de vista de la corrección jurídica de las premisas normativas (condición de la
justificación normativa) y en tercer lugar, la decisión debe estar justificada desde la
óptica de la corrección jurídica de sus premisas fácticas (condición de justificación
externa probatoria) [CHIASSONI, Pierluigi. Técnicas de interpretación jurídica y
breviario para juristas. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 18].

1.2. Motivación y justificación

Otros autores prefieren hacer una distinción26 entre motivación27 y justificación28,

así Alfonso García precisa que el término “motivación” adolece de una ambigüedad
que puede resultar contundente si advertimos, como cabe hacerlo ya en este antiguo
texto, que la motivación parece referirse indistintamente a “la razón de decidir” y “los
motivos sobre los que se apoya la decisión”. Esta forma de expresar la exigencia de
motivación, permite pensar que probablemente el propio término “motivación” no sea al
más idóneo para designar la fundamentación de una sentencia. Motivar29 es expresar
los motivos y los motivos no son necesariamente razones justificatorias. Un motivo
parece ser, en principio, la causa psicológica por la que una acción tiene lugar. Por
ejemplo, cabe decir que Otelo mató a Desdémona motivado (es decir movido) por los
celos, pero resulta extraño decir que Otelo quitó la vida a Desdémona justificado por
los celos, Los celos explican la acción asesina de Otelo, pero no la justifican. Del
mismo modo, en rigor, al procesado (y a la teoría estándar de la argumentación
jurídica) no le interesan tanto los motivos del juez para dictar una sentencia
condenatoria (su ideología, sus problemas personales, sus filias o sus fobias), cuanto
las razones jurídicas que fundamentan esa sentencia condenatoria. Agrega que nos
hallamos ante una estipulación conceptual, mediante la cual se ha designado con el
término “motivación” lo que es la justificación jurídica de una sentencia [GARCÍA
FIGUEROA, Alfonso J. y GASCÓN ABELLÁN, Marina. La argumentación en el
Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 135 y
136].

Sobre este aspecto expresa Taruffo que la mayor parte de los ordenamientos
procesales adoptó una concepción racional de la decisión en el momento en el que se
impuso al juez la obligación de motivar sus decisiones. Si en efecto se toma esa
obligación en serio, y no se piensa que pueda satisfacerse con motivaciones ficticias,
entonces se obliga al juez a exponer en la motivación las razones que justifican su
decisión. En esencia, el juez está obligado a racionalizar el fundamento de su decisión,
articulando argumentos (las “buenas razones”) en función de las cuales aquellas
puede resultar justificada: la motivación es, entonces, un discurso justificativo
constituido por argumentos racionales. En realidad, el juez no debe persuadir a las
partes ni a otros sujetos de la bondad de su decisión: es necesario que la motivación
justifique racionalmente la decisión30.
En tal sentido, Perelman citado por Aliste precisa que “motivar es justificar la decisión
tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado
de las opciones que el juez efectúa”. Agrega Aliste que la justificación, en puridad
parece referirse a un ámbito conceptual posterior a la búsqueda de las premisas, de
razonamiento, que también va más allá de la “argumentación” y de la simple
“explicación”. Justificar una decisión jurídica supondría establecer las inferencias entre
los diversos argumentos que componen el cuerpo de la motivación, es decir,
establecer las relaciones de dependencia ciertas que tras la necesaria valoración del
conjunto del material probatorio permitan llegar a la certeza moral en cuento a la
realización de los hechos estimados probados y su oportuna calificación jurídica. Por
eso la obligación de motivar conlleva no solo la necesidad de justificar interna, sino
también la justificación externa de las premisas sobre las que se erige el razonamiento
posterior31.

Con mucha más claridad Ignacio Colomer sentencia que la motivación es, por tanto, la
justificación que el juez debe realizar para acreditar o mostrar las concurrencias de
unas razones que hagan aceptable desde el punto de vista jurídico una decisión
tomada para resolver un determinado conflicto. La justificación de una decisión supone
poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen aceptable la misma. En
particular la justificación de una resolución jurisdiccional implica hacer patentes las
razones por las que la decisión es aceptable desde la óptica del ordenamiento
[COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias
constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 37-38].

Entonces, tenemos que en una clara idea de motivación corresponderá al juez

expresar en sus decisiones las razones que justifican racionalmente su decisión32 y
además se puede sostener que la idea de motivación lleva intrínseca la de justificar33.
No siendo admisible confundir la justificación con la explicación porque ellas se
refieren a las causas que generan la decisión. Esto significa no confundir la motivación
con los “motivos” personales o subjetivos que llevaron al juez a decidir en determinado
sentido34.

1.3. La buena motivación

La doctrina se animó a presentarnos algunas reglas para una buena motivación, aquí
encontramos la posición de Marina Gascón y Alonso García que nos expresan las
siguientes reglas: I) Motivar es justificar. La motivación no puede entenderse si no se
aportan razones que permitan sostener como correcta la resolución judicial fáctica; ii)
motivar exige explicitar (y justificar) las pruebas usadas y explicitar el razonamiento.
El razonamiento exigible a efectos de motivación debe permitir pasar de los datos
probatorios a los hechos probados, según las reglas de la inferencia aceptadas y las
máxima de experiencia usadas; iii) todas las pruebas requieren justificación. También
por lo tanto, la llamada prueba directa; iv) la motivación exige una valoración
individualizada de las pruebas. La valoración conjunta no sustituye sino que viene
después de la valoración singularizada de las prueba, tomadas de una en una; v) han
de considerarse todas las pruebas practicadas. En particular, una sentencia
condenatoria debe dar cuenta razonada de por qué no se han atendido las pruebas
exculpatorias; o sea, debe justificar la valoración conferida a los medios de prueba
exculpatorios. Y una sentencia absolutoria debe dar cuenta razonada de por qué no se
han atendido las pruebas inculpatorias; o sea, debe justificar la valoración conferida a
los medios de prueba inculpatorios35.

Por su parte, Rafael de Asís propone el concepto de motivación aceptable, dentro de

la cual se puede diferenciar la aceptabilidad racional y la aceptabilidad en sentido
estricto. La primera, se vincula a los criterios de no refutación, respeto al
precedente y saturación. Sobre el criterio de no refutación indica que tiene que ver
con el peso o la credibilidad de los elementos de la motivación. Una motivación será
más correcta cuando los enunciados normativos, los criterios de interpretación y
justificación, y las reglas que se utilice no sean refutables. El criterio del respeto al
precedente exige mantener decisiones anteriores o, en su defecto, justificar su
variación. El criterio de saturación alude a una de las exigencias de la teoría de la
argumentación de Robert Alexy. Para este autor se trata de la exigencia de poner de
manifiesto todas las premisas utilizadas en un argumento. La segunda, se relaciona
con los criterios sustantivos y procedimentales. Los primeros suponen que el
contenido de la decisión interpretativa debe ser el más aceptable, lo que implica tanto
respetar la concepción del Derecho que se maneja y que viene ahora asociada a unos
fines determinados, cuanto, siempre en coherencia con lo anterior, la concepción de la
a institución sobre la que se proyecta la interpretación. Los segundos, siempre desde
una concepción concreta del Derecho, implican exigencias sobre el órgano que adopta
la decisión [DE ASÍS ROIG, Rafael. El razonamiento judicial. ARA, Lima, 2007, pp. 167
a 168].

Michele Taruffo hace referencia a un “contenido mínimo de la motivación”, señalando

que este “contenido mínimo” de la motivación equivale a la que ha sido definida como
justificación en primer grado. En síntesis, la misma comprende: 1) la enunciación de
las elecciones realizadas por el juez en función de: identificar las normas aplicables,
verificación de los hechos, calificación jurídica del supuesto, consecuencias jurídicas
que se deprende de la misma; 2) el contexto de vínculos de implicación y de
coherencia entre estos enunciados, siguiendo el esquema (F flecha contrarías N)
flecha a la derecha Q flecha a la derecha C; 3) la calificación de los enunciados
particulares sobre la base de los criterios del juicio que sirven para valorar si las
elecciones del juez son racionalmente correctas [TARUFFO, Michele. La motivación de
la sentencia civil. Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
México, 2006, pp. 391 a 392].

V. Justificación de la derrotabilidad

En esta parte del trabajo buscamos proponer de forma tentativa con qué herramientas
argumentativas el juez podría decidir si la disposición normativa materia de análisis
puede ser derrotada y de qué forma lo hace, precisando si la desaplicación se produce
por la existencia de una excepción implícita o explícita; ubicando la disposición N1 y la
disposición N2 justificando por qué una de ellas derrota a la otra.

Aquí se puede ver con mucha claridad la función del juez con relación a la aplicación
de las disposiciones normativas, ya que se verá si el juez sigue el texto (“expreso”) de
esta o decide una cosa diferente. El camino que tome el juez al decidir es importante
para saber si sigue lo que dice la disposición normativa, “el texto expreso” de la misma
o se aparta de él. Pues como se podrá apreciar luego de ver los ejemplos propuestos
se puede llegar a resultado absolutamente absurdos si en casos concretos aplicamos
literalmente la disposición36. Probablemente en los casos en los que el juez aplique
simplemente la regla nos encontremos en un caso fácil, en los demás en los cuales el
juez deba dejar de lado lo señalado en la misma, nos encontremos frente a casos
difíciles37.

Para dejar de aplicar determinada regla o principio por derrotabilidad se ha señalado

que es posible utilizar diversas herramientas argumentativas que pueden apoyar en
esta labor, ya que el juez no puede decidir la derrotabilidad de una disposición
normativa porque se le ocurra o de manera caprichosa, ya que puede generarse una
decisión arbitraria, esta labor debe hacerse siempre tomando como punto de partida la
Constitución y los principios y valores que la inspiran.

Por ello, por un lado se ha pensado en la interpretación, sobre todo la interpretación

constitucional y del uso de los diversos criterios interpretativos que puedan llevar al
juez a una correcta decisión; de otro lado, tenemos a la aplicación de la ponderación,
en los casos que se encuentren en colisión determinados principios; igualmente se ha
considerando la derrotabilidad de una disposición normativa como una forma de
solución a la existencia de una laguna axiológica en el sistema jurídico, en la que se
usará la técnica de la disociación38.

La existencia de lagunas axiológicas es el supuesto más explotable para relacionarla

con la derrotabilidad de disposiciones normativas y además con la interpretación.
Generándose en ella lo que se conoce como controversia interpretativa, la que
normalmente no se encuentre relacionada necesariamente con la totalidad del
enunciado, sino con parte de él, teniendo un contenido controvertido y otro con
aceptación con relación a su interpretación, sin olvidar que de una disposición se
pueden encontrar contenidas más de una norma (N1, N2, N3).

En las lagunas axiológicas no se presenta un vacío normativo, porque ello es propio de

las lagunas normativas (no existe regulado en alguna disposición normativa como
supuesto de hecho), más bien la situación de la realidad tiene un supuesto de hecho
en determinada disposición normativa, está regulado lo que se presenta en la realidad,
pero el legislador lo hizo muy mal, ya que no consideró situaciones relevantes. Como
señalan Navarro y Rodríguez “no es un caso sin solución, sino más bien un caso con
una mala solución” (“Derrotabilidad y sistematización de normas jurídicas”. En:
Isonomia. N° 13, 2000, p. 76).

Se reconoce en la doctrina como impulsadores de la categoría de laguna axiológica a

Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin (Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales. Buenos Aires, 1974) y este tipo de lagunas se presentan como una
solución axiológica mal estructurada con relación a determinado supuesto de hecho39.
El mismo Bulygin refiere que “puede suceder que la solución prevista en la norma
general resulta muy injusta de tal modo que el juez se resista a aplicarla. Esto ocurre
en el caso de una laguna axiológica. Este es uno de los casos en los que el juez puede
verse constreñido a apartarse del derecho” [BULYGIN, Eugenio. “Creación judicial del
Derecho”. En: Problemas lógicos en la teoría y práctica del Derecho. Fundación
Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 81-82].
Cuando afirmamos que un cierto caso genérico constituye una laguna axiológica –
sostiene Ruiz Manero– de un cierto sistema jurídico queremos decir, de acuerdo con
Alchourrón y Bulygin, que las reglas de ese sistema jurídico solucionan el caso, pero
sin considerar como relevante una propiedad que debieron considerar como tal,
propiedad que exige una solución normativa diferente de la contenida en la regla en la
que subsumir el caso. Por ello, el profesor español brinda el siguiente concepto de
laguna axiológica: Un cierto caso genérico constituye una laguna axiológica de un
cierto sistema jurídico si y solo si: 1) ese sistema contiene una regla que soluciona el
caso, pero 2) sin que dicha regla considere como relevante una propiedad que, de
acuerdo con las exigencias que se derivan del balance entre los principios de ese
sistema jurídico que afectan al caso, si debiera considerarse como relevante y
correlacionar el caso con una solución normativa diferente [RUIZ MANERO, Juan.
“Sistema jurídico: lagunas y antinomias”. En: Conceptos básicos del Derecho. Daniel
González Lagier (Coord). Marcial Pons. Madrid, 2015, pp. 54-55].

Entonces, tendremos que cuando se identifica a un enunciado normativo con el que se

pretende resolver un caso en el que se presenta una laguna axiológica (no cabe duda
de que es el operador jurídico, es quien identifica la existencia de ellas)40, entonces,
se impone analizar si se aplica tal como viene estructurada la consecuencia jurídica en
el enunciado normativo, con lo cual se haría un simple trabajo subsuntivo, en el que
debería primar la literalidad del mismo enunciado; de lo contrario si se decide que la
disposición normativa debe ser derrotada, se hará un trabajo argumentativo de mayor
valía y complejidad, normalmente utilizando entre otras, la técnica argumentativa que
se conoce como la disociación.

La técnica de la disociación según Guastini implica derrotar (incluyendo una excepción

implícita dentro de) una norma, de tal forma que dicha norma no se aplique a todos los
supuestos de hecho literalmente previstos, sino solo a una subclase de ellos, mientras
que la otra subclase queda no regulada por el derecho.

La disociación implica entonces una herramienta útil para derrotar disposiciones

normativas que se funda en la tesis de la diferencia, diferenciando los casos a los
que aplica el supuesto de hecho contenido en la disposición normativa y los casos que
quedan fuera de ella, y por tanto no aplica, generando de esta forma las llamadas
excepciones implícitas, que no son sino situaciones a las que no aplica el enunciado
normativo. Por ello se sostiene que las lagunas axiológicas se resuelven por medio de
normas implícitas que regulan los casos no previstos.

Por lo que a la disociación se le entiende como un supuesto de interpretación

restrictiva, ya que permite restringir los casos a los que aplica la disposición: “frente a
una disposición que regula la clase de casos H, se puede sostener que tal clase de
casos incluye dos subclases, H1 y H2, ‘sustancialmente diferentes’, y que la intención
de la autoridad normativa era regular una sola de ellas (H1 por ejemplo), de tal forma
que la otra subclase (H2) queda carente de cualquier regulación” (GUASTINI, Ricardo.
“Interpretación y construcción jurídica”. En: Isonomia. N° 43, octubre, 2015).

Se entiende así que las excepciones implícitas como una forma de construcción
jurídica a cargo del juez a las que se llega utilizado el argumento de la disociación, lo
que permite involucrar un conjunto de casos que no fueron previstos por el legislador
en la disposición normativa.

De otro lado, tenemos que es posible derrotar disposiciones normativas haciendo

prevaler un principio frente a una regla, cuando las razones subyacentes de la regla
colisionan con un principio41. Sobre el particular Pino precisa que el principio es el que
justifica una regla, es su ratio; sin embargo, si la regla ha sido formulada de un modo
tal que deja un campo de aplicación más amplio respecto a lo requerido por el principio
(si la regla se aplica a casos que, con base en el principio subyacente, no deberían se
disciplinados por ella), entonces, el principio subyacente puede hacer derrotable la
regla: en el sentido de que requiere una restricción del campo de aplicación,
precisamente a través de la introducción de excepciones implícitas, originariamente no
previstas. Agrega este autor siguiendo a Shauer que se trata de casos de
suprainclusión [PINO. 2014, p. 72].

También se pueden derrotar disposiciones normativas aplicando la ponderación, esto

puede suceder cuando entre una y otra regla existe interferencia o colisión entre
principios, caso en el cual, debe prevalecer uno frente al otro.

Pino señala que la ponderación entre principios constitucionales –en realidad se trata
también de una hipótesis de derrotabilidad, pero sobre la base de consideraciones
jurídicas, no estrictamente morales– [PINO, Giorgio. “Aplicabilidad de las normas
jurídicas”. En: Contribuciones a la filosofía del Derecho. Imperia en Barcelona, Marcial
Pons, Madrid, 2012, p. 76].

Respecto a la derrotabilidad de principios42 Atienza cita a Alchourrón quien señala

respecto de la aplicabilidad de los principios es siempre una cuestión de grado: se
debe, en cada caso, sopesar un principio con otro para saber cuál es aplicable, debido
a que un principio puede ser desplazado por otro en ciertos casos. En otras palabras,
los principios son derrotables43 en su misma naturaleza [Atienza (2013), p. 528].

Respecto de la expresión metafórica del “balance” o “ponderación” Pino señala que el

uso frecuente de esta terminología metafórica encubre, creo, la dificultad de no poder
resolver la contradicción normativa declarando la invalidez, abrogación o la derogación
de una de las dos norma en conflicto: ambas son válidas y permanecen válidas incluso
tras la solución del conflicto, pero una deberá necesariamente prevalecer; y si una
prevalece, pero la otra se mantiene en todos caso válida, esto debe significar (se
podría pensar así) que entre las dos se ha encontrado un arreglo, un punto de
equilibrio [PINO, Giorgio. Derechos fundamentales, conflictos y ponderación. Palestra
Editores, Lima, 2013, pp. 193-194].

Otra fórmula para derrotar disposiciones normativas se presenta en la solución de

antinomias, ya que podrían existir dos disposiciones que resuelven un mismo
supuesto fáctico de forma diferente, por lo que se debe decidir cuál disposición aplica,
debiendo concluir esta labor decidiendo cuál se aplica y cuál no se aplica. La solución
de antinomias es una forma de derrotar una disposición normativa por ser
incompatibles con otra: sirve para ello el principio de especialidad, temporalidad y
jerarquía.

Moreso se refiere a normas canceladas con relación a la solución de antinomias,

precisa que cuando una norma N1, es inconsistente con otra norma N2, ambas
pertenecientes a un sistema jurídico, los Tribunales no pueden, por razones lógicas,
fundamentar su decisión en ambas normas a la vez de forma que motiven el
comportamiento de los destinatarios. Por esa razón, los sistemas jurídicos suelen
contener determinados criterios denominados de resolución de antinomias, de manera
que cuando esto sucede dichos criterios permiten, por así decirlo, cancelar la
aplicación de una de ellas [MORESO, Juan. La indeterminación del Derecho y la
interpretación de la Constitución. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 138].
Aunque la idea general en las antinomias es que se presenta un conflicto de
disposiciones y que al resolverse una de ellas debe resultar inválida, tal como lo
resaltó Dworkin “si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser
válida”, también es entendido en sentido general que al resolver la colisión entre
principios uno de ellos desplaza al otro pero no lo invalida; sin embargo, esta idea no
es pacífica en la filosofía jurídica ya que Prieto Sanchis precisa que no todo conflicto
normativo se resuelve con la declaración de invalidez de una de las normas y, en todo
caso ello puede ocurrir también con los principios44. Afirma que la colisión de normas
se resuelva en la preferencia circunstancial de una, pero sin que ello implique la
invalidez de la otra, resulta mucho más corriente; se trata en suma, de aquellos casos
en que dos normas de sentido deóntico contradictorio (v. gr. una permite lo que otra
prohíbe) pueden conservarse mediante un juego adecuado de los ámbitos de validez,
esto es, dotándolas de un ámbito de vigencia personal, material, especial y temporal
parcialmente distinto, lo que permite aplicar una en ciertas ocasiones y la otra en las
demás [PRIETO SANCHÍS, Luis. “Sobre principios y normas, problemas del
razonamiento jurídico”. En: Revista Pensamiento Jurídicos Contemporáneo. Palestra-
Temis, Lima-Bogotá, 2013, pp. 39-40].

De otro lado, Pino se refiere a la jerarquía axiológica de disposiciones normativas

como una herramienta en una relación de preferencia entre dos (o más) normas, para
aplicar una y dejar de lado la otra, sin sustraerla del sistema jurídico; señala que una
jerarquía axiológica es una relación entre dos normas N1 y N2, en la que la norma N1
es considerada más importante respecto a la norma N2. La evaluación de la mayor
importancia depende del hecho de que N1 sea considerada mayormente adecuando a
los valores, a los principios, a las doctrinas ético-políticas que inspiran el sistema
jurídico, o un sub sistema de este. Agrega que la noción de jerarquía axiológica puede
referirse a los casos en lo que se instituye una relación de preferencia entre dos (o
más) normas, con base a un criterio jurídico positivo o de sapiencia, sin que ello
determine necesariamente la invalidez, la anulación o la abrogación de la norma
menos importante [Pino (2014), pp. 88-89].

También se puede entender como un supuesto de derrotabilidad de disposiciones

normativas al uso del control difuso en los sistemas jurídicos donde el juez puede
inaplicar instrumentos normativas al resolver casos concretos, sin recurrir a las
cuestiones de inconstitucionalidad como ocurre en España. En estos casos, el juez al
realizar esta labor inaplica (no aplica) una determinada disposición normativa que en
teoría resulta aplicable al caso a resolver por el juez, la inaplicación se produce
normalmente porque la disposición inaplicada, derrotada, no se encuentra en sintonía
con la norma normarum, estos es, con la Constitución, sus principios y valores, en
otras palabras porque contraviene la Constitución.

Entonces, tenemos según lo dicho hasta aquí, que cuando el juez decide derrotar una
disposición normativa para resolver un caso debe justificar su decisión señalando los
argumentos que la sostienen y utilizando la herramienta adecuada para el efecto,
dentro de las que hemos mencionado a la solución de lagunas axiológicas que incluye
la disociación, ponderación, resolución de antinomias, control difuso, haciendo uso de
la jerarquía axiológica, entre otras.

VI. Casos emblemáticos de derrotabilidad

1. Un caso propuesto por Dworkin

Este caso tiene relación con una persona que mató a su abuelo para poder heredar su
patrimonio, en vista de que el futuro causante que lo había considerado en su
testamento había contraído nuevas nupcias y que ya no recibiría el patrimonio porque
el abuelo podía cambiar el testamento, es el caso conocido como Riggs vs. Palmer,
con voto en mayoría por el juez Earl y en minoría el juez Gray.

Dworkin lo identifica en su obra el Imperio de la Justicia como el caso Elmer,

señalando que Elmer asesinó a su abuelo (lo envenenó), en Nueva York en 1882.
Sabía que el testamento de su abuelo le dejaba la mayor parte de su fortuna pero
sospechaba que el anciano, que acababa de volver a casarse, cambiaría el testamento
y no le dejaría nada. El crimen de Elmer fue descubierto; Elmer fue condenado y
sentenciado a un término de dos años de prisión. Se pregunta Dworkin si ¿tenía
derecho a la herencia que el último testamento de su abuelo le proporcionaba? Los
herederos universales bajo el testamento, aquellos con derecho a la herencia si Elmer
moría antes que su abuelo, eran las hijas del abuelo. Ellas iniciaron una demanda de
albacea del testamento pidiendo que la propiedad pasara entonces al poder de ellas
en lugar de Elmer. Afirmaban que como Elmer había matado al testador, el padre de
ellas, la ley no le otorgaba nada a Elmer [DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia.
Gedisa, Barcelona, 2005, p. 25].

Este caso generó una controversia respecto a quien le correspondía la herencia,

tomando en cuenta que el “estatuto de testamentos de Nueva York no contenía nada
explicito sobre si una persona instituida en el testamento podía heredar según sus
términos si esta había asesinado al testador”, no se encontraban previstas reglas de
indignidad y al parecer eran claras las reglas contenidas en el estatuto de testamentos
de Nueva York.

La pregunta que cae de madura en este caso, es si le correspondía la herencia al

nieto, pese a que mató a su abuelo, o en todo caso, se debía entregar a las hijas del
abuelo, al parecer las leyes aparentemente –sostiene Schauer– claras de testamentos
parecían permitir al nieto que había matado a su abuelo heredar a este último, del
mismo modo en el que lo hubiese heredado si su abuelo hubiese muerto por causas
naturales, agrega que Riggs era un caso en cierto sentido fácil, se torna difícil
precisamente porque el resultado generado por la regla más localmente aplicable era
social, política o moralmente difícil de digerir [SHAUER, Federick. Las reglas de juego.
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 274].

En este caso prevaleció el criterio del juez Earl, lo que no permitió que Elmer reciba la
herencia, Dworkin que el juez al resolver pensó que sería absurdo suponer que los
legisladores de Nueva York que originariamente promulgaron el estatuto de
testamentos hayan querido que los asesinos heredaran y, por esa razón, el estatuto
verdadero que promulgaron no contenía esta consecuencia.

Este es el caso que nos lleva a identificar lo que ahora conocemos como laguna
axiológica (Alchourrón y Bulygin), donde se puede apreciar una clara tensión entre el
derecho y la moral, teniendo en cuenta por un lado, lo que resuelve el derecho objetivo
y, por otro, lo que debió haberse regulado a en ella aplicando principios.

Pérez Bermejo considera que lo que identificamos en los casos de laguna axiológica
es, en realidad, un caso de conflicto entre una regla señalada por los criterios de
identificación de fuentes y no de los principios o los valores más profundos o
arraigados en el sistema, agrega que a la hora de solucionar el conflicto, se enfrentan
entre sí dos tipos de consideraciones valorativas: por un lado, el principio de equidad
instruye la aplicación de la regla, porque este principio prescribe obedecer los criterios
usuales de identificación del material jurídico, criterios entre los que suelen destacar la
supremacía legislativa y la observancia de la ley escrita; por otro lado, algunos de los
principios de justicia básicos que justifican el sistema instruyen una solución
alternativa, y denuncian como injusta e incoherente la solución patrocinada por la regla
[PÉREZ BERMEJO, Juan (2006), pp. 245-246].

En este caso se derrota la regla y se busca una solución alternativa a la que se plantea
en ella, porque una solución como lo establece la regla, no es admisible en el sistema
jurídico, si tomamos en cuenta los principios y valores sobre los que se soporta, y se
impone en este caso que el Derecho también contiene principios morales como el que
“nadie puede beneficiarse de su propio crimen”.

2. Caso Noara en España

Este es un caso resuelto por la justicia española, por el cual una madre de 17 años
pidió al órgano jurisdiccional autorice la donación de órganos a favor de su hija de seis
meses de edad.

Se trataba de Rocío Polvillo de 17 años quien solicitó a la justicia española

(concretamente Juzgado 17 de Primera Instancia den Sevilla) autorización para ser
donante de hígado para su hija gravemente enferma, ya que la legislación de la
materia prohíbe esta posibilidad para personas menores edad, y su pequeña hija
necesitaba un trasplante por sufrir de atresia de las vía biliares.

El juez autorizó (con Auto N° 785/07 de fecha 18 de octubre de 2007) que la madre
sea donante si la niña empeoraba y no aparecía un donante fallecido, aunque la
misma no fue necesaria porque antes del mandato judicial apareció un donante
fallecido (niño de 12 años) y se practicó la operación quirúrgica con éxito en el Hospital
Universitario Reino Sofía de Córdoba.

Se trata del artículo 4 de la Ley N° 30/1979 sobre extracción y trasplante de órganos,

que establecía como regla que “ningún menor podrá donar órganos”, esta regla sin
embargo, debe ser derrotada frente a situaciones de relevancia como son el derecho a
la salud y la preservación del derecho a la vida de la menor, además que el trasplante
implicaba extraer una pequeña porción del hígado de su madre, más si esta regla se
convierte en intolerable e irracional en el sistema jurídico si se aplica en el caso
concreto de forma literal.
Alfonso García comentó este importante caso e identificó un dilema: o bien la juez hizo
bien, pero entonces la visión formalista y positivista del Derecho es inviable; o bien la
visión formalista y positivista es correcta, pero entonces la juez infringió el Derecho. La
cuestión inquietante para un legalista no dispuesto a abandonar a Noara a su suerte
podría expresarse así: ¿De dónde surge la nueva excepción a la regla que prohíbe a
los menores donar órganos? Todo parece indicar que no surge del ordenamiento
jurídico como tal y como un positivista suele configurarlo. Este caso confirmaría –
agrega– que las (presuntas) reglas jurídicas presentarían excepciones no previsibles
ex ante45 y que tendrían su origen en una argumentación basada en criterios de
justicia. Concluye que el Derecho ya no podría ser concebido como un mero conjunto
de reglas positivas, sino más bien un conjunto de reglas, principios y en general
argumentos que solo adquieren inteligibilidad mediante su adscripción a la más amplia
esfera de la razón práctica general. No podemos argumentar jurídicamente sin
argumentar moralmente en ningún caso [GARCÍA FIGUEROA, Alfonso.
“Neoconstitucionalismo y derrotabilidad, la juridificación de la moral y la moralización
del Derecho”. En: <www.funciva.org>].

En este caso, la regla de que los menores no pueden donar órganos no puede
aplicarse con éxito, porque se impondría una visión extremadamente positivista, sin
considerar que a partir de ella se puede generar excepciones sustentadas en
argumentos con mucha carga moral basados en principios46.

Una situación similar a la descrita y que se considera como un caso difícil siendo
rotulado como laguna axiológica, es el que proponen Alchourrón y Bulygin y que es
recogido por Chiassoni, es aquel que se relaciona con la situación de una mujer
embarazada que tenía tendencias suicidas a raíz del embarazo: El Código Penal
vigente a la sazón en Alemania reprimía el aborto en forma genérica (art. 218), sin
contemplar el caso de aborto por prescripción médica para salvar la vida o la salud de
la mujer. Un médico que practicó el aborto para evitar el suicidio de una mujer, que
según el informe psiquiátrico tenía tendencias suicidas a raíz del embarazo, fue
sometido a proceso y absuelto por el Tribunal del Reich sobre la base de una supuesta
laguna del Código Penal, que fue colmada por el Tribunal mediante la aplicación
extensiva del artículo 54 del mismo Código, referente al estado de necesidad
[CHIASSONI, Perluigi (2011), p. 246].

3. Caso Sunat vs. Panamericana

En este caso la disposición que generó controversia la ubicamos en el artículo 121 del
Código Procesal Constitucional que establece como regla: “contra las sentencias del
Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna”; sin embargo, el Tribunal
Constitucional interpretó (a través de sus integrantes) de forma diferente esta regla47.

El Tribunal Constitucional se pronunció en mayoría (en el Exp. N° 04617-2012-PA/TC)

que la sentencia dictada en el caso tenía pronunciamiento sobre el fondo (art. 6 del
Código Procesal Constitucional), por lo cual había adquirido la autoridad de cosa
juzgada, esto es, la sentencia cuestionada tenía pronunciamiento de fondo, entonces
no puede ser dejada sin efecto por ninguna autoridad (art. 139.2 de la Constitución).
En tanto que el voto en minoría señalaba que la cosa juzgada en materia constitucional
se produce cuando la decisión tiene pronunciamiento de fondo (art. 6 del Código
Procesal Constitucional) y que además observa las reglas del debido proceso (art.
139.2 de la Constitución), por lo cual, si la sentencia teniendo pronunciamiento de
fondo no respeta el debido proceso al existir irregularidades en su producción,
entonces no tiene calidad de cosa juzgada en materia constitucional.

Como vemos en la decisión en mayoría se hace un trabajo meramente subsuntivo, en

tanto que la decisión en minoría la decisión tiene un argumento diferente que permite
derrotar el contenido literal del artículo 121 del Código Procesal Constitucional, por lo
cual, tenemos que se ha generado una excepción implícita a la regla contenida en el
citado dispositivo que debe ser leída de la siguiente forma: “La decisión del Tribunal
Constitucional con pronunciamiento de fondo genera cosa juzgada en materia
constitucional y, por tanto, es inimpugnable, siempre que respete el debido proceso”.

La negativa del Tribunal Constitucional de controlar sus propias sentencias aplicando

el sentido literal del artículo 121 deja una desazón, si se da cuenta de la existencia de
irregularidades que impiden la generación de una cosa juzgada en materia
constitucional, por lo cual, participamos de la solución sugerida por el voto en minoría.

Conclusiones

1. Dado que el derecho no puede dar ex ante una respuesta a todas las situaciones
fácticas que se producen en la realidad, es posible que a partir de lo ya regulado por
disposiciones normativas se pueda generar alguna excepción implícita (no considerada
por el legislador), la que se produce a partir de la aplicación a un caso concreto en el
que la respuesta del Derecho no es la óptima, porque puede resultar injusta, irracional
o absurdo, porque contraviene principios y valores de la Constitución y los fines
propios del Derecho. Si las excepciones implícitas no pueden ser establecidas ex ante
entonces la disposición normativa es derrotable.

2. La tensión entre el Derecho y la moral se ve con mucha claridad en la derrotabilidad

de las disposiciones normativas, actualmente no se puede justificar la decisión judicial
respecto de la aplicación de las fuentes normativas sin que se asuman juicios morales
que sirven de base para derrotar lo que literalmente se expresa en la disposición
normativa aplicable, por lo que la derrotabilidad puede ser entendida como una forma
de vencer al llamado imperio de la ley, si esta no tiene una respuesta adecuada a la
situación que se resuelve.

3. En la derrotabilidad no debe primar la moral del juez, sino las pautas axiológicas
que provienen del sistema jurídico en el que se resuelve el caso. La generación de
excepciones implícitas no deben ser el vehículo para que el juez imponga su moral
personal. Se debe entender a la excepción implícita como un límite y contrapeso que
se impone a las disposiciones normativas, pero su uso debe ser racional.

4. La actividad del juez dejó de ser mecánica cuando de aplicar el derecho al caso en
concreto se trata, ya que tiene una tarea importante en la determinación del derecho
cuando este es indeterminado, presenta contradicciones o evidencia lagunas, más
cuando se enfrenta a lagunas axiológicas. La justificación que utiliza el juez para
determinar el derecho en estos supuestos es vital para ir generar argumento de
autoridad para casos homólogos futuros.
5. La derrotabilidad o defeasibility de disposiciones normativas propicia la inaplicación
(su no aplicación) de una disposición normativa que resultando aplicable de forma
abstracta al caso, no se aplica, sino que se genera una excepción implícita sustentada
en situaciones jurídicamente relevantes que justifican su desaplicación. En las
disposiciones normativas condicionadas tenemos que la consecuencia jurídica
asignada por ella no se produce debido a la excepción implícita generada por el
aplicador. Es un condicional sujeto a excepciones implícitas que nacen normalmente
de la interpretación de la misma disposición.

6. La derrotabilidad de las disposiciones normativas pone en evidencia la inexistencia

de “disposiciones perfectas” en el sistema jurídico y permiten relievar la presencia de
excepciones a las que no aplica la disposición normativa y que no se establecen ex
ante.

7. Las excepciones implícitas son respuestas diferentes a cómo la disposición

normativa sugiere se debe resolver el caso, se prescinde de la disposición normativa
que abstractamente resultaba aplicable. La excepción implícita no aparece en el
ordenamiento jurídico, sino que son creadas por el aplicador de la disposición
normativa. En razón a que las excepciones implícitas no pueden ser establecidas ex
ante, entonces la disposición normativa es derrotable.

8. Si el juez decide derrotar una disposición normativa debe justificar correctamente su

decisión, pues de lo contrario su decisión resultará arbitraria y antojadiza; si las
razones que justifican la decisión que derrota determinada disposición normativa no
tiene la justificación debida, graficará a un juez pretendiendo escapar de una
consecuencia jurídica, un juez anarquista. Por lo cual, la derrotabilidad se debe utilizar
únicamente como herramienta argumentativa cuando la solución proporcionada por el
Derecho no es la adecuada a las circunstancias del caso que se resuelve, cuando
aparecen juicio de relevancia no considerados.

NOTAS:

* Doctor en Derecho y magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal. Profesor de la

Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la
Universidad de San Martín de Porres, y profesor principal de la Academia de la
Magistratura en el curso de argumentación jurídica. Juez de la Corte Superior de
Justicia de Lima.

1 Participamos de la diferencia entre disposición y norma (siguiendo las ideas de

Tarello y Guastini) y en este trabajo debemos entender conforme al enfoque de
Ezquiaga que disposiciones normativas son enunciados, es decir, expresiones
lingüísticas gramaticalmente completas. Lo que distingue una disposición de cualquier
otro enunciado es precisamente el formar parte de un documento normativo para cuya
promulgación ha sido empleada una fuente del Derecho autorizada por las normas
sobre la producción jurídica del ordenamiento de que se trate. Gracias a ello la
interpretación de ese enunciado que denominamos disposición normativa puede dar
como resultado la producción de una norma jurídica. Es posible afirmar en
consecuencia, que la disposición lo es por estar contenida en un documento normativo
perteneciente a una de las categorías de fuente del Derecho y, al mismo tiempo, que el
tipo de fuente de que se trate determina el régimen jurídico de las normas que de la
interpretación de sus disposiciones se obtengan, sean estas las que sean. EZQUIAGA
GANUZAS, Francisco. “Argumentación e interpretación, la motivación de las
decisiones judiciales”. En: Colección Derecho & Tribunales. Nº 2, Grijley, Lima, 2013, p.
35.

2 Schauer se refiere a una aplicación rutinaria de las reglas y precisa cuándo

requieren ser interpretadas, refiere que las reglas normalmente son discretas y realizan
gran parte de su trabajo sin provocar dudas interpretativas conscientes en sus
destinatarios. Puede que no nos agrade detenernos frente a señales que dicen “pare”,
pagar nuestros impuestos a las ganancias, abstenernos de fumar en la mesa al cenar
o usar prendas que nos resultan incómodas, pero entendemos lo que se nos exige y,
por lo general, actuamos de conformidad con ello. En tales casos, consideramos que
las reglas están siendo aplicadas y hablar de la “aplicación de una regla”
ordinariamente presupone una tarea relativamente rutinaria. A veces, sin embargo, las
cosas no son tan simples y no somos capaces, de un modo rápido y fácil, de
determinar precisamente qué es lo que la regla pretende que hagamos. Decimos
entonces que la regla requiere interpretación. El uso corriente parece preservar la
palabra “interpretación” para los casos en los cuales parece haber un problema.
Aunque admite este autor que la cuestión relativa a la interpretativa de las reglas se
relacionan con casos difíciles. SCHAUER, Frederick. Las reglas en juego. Un examen
filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida
cotidiana. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 271.

3 La ambigüedad semántica afecta a los términos. Hablamos de ambigüedad

semántica cuando un mismo término es susceptible de asumir diferentes significados.
La ambigüedad sintáctica afectaría la estructura lógica de los enunciados, es decir, al
modo en que las palabras están conectadas entre sí. La ambigüedad pragmática
cuando un enunciado puede cumplir diferentes usos o funciones del lenguaje, sin que
del contexto sea posible esclarecer de qué uso se trata. RODENAS, Ángeles. En la
penumbra: indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de normas. Doxa, N°
24, p. 5-42.

4 Lifante al referirse a los aportes de Hart sobre la indeterminación indica los niveles
de indeterminación identificados por este autor: i) la indeterminación semántica de los
conceptos, lo que Hart denomina la “textura abierta” del lenguaje , y en la que centra
prioritariamente su atención; ii) Los supuestos de indeterminación que considera como
“más radical” que la mera textura abierta; iii) otros tipos de indeterminación lingüística,
como la ambigüedad; iv) la existencia de más de una norma aplicable a un mismo caso
concreto; v) la indeterminación que puede originarse al tener en cuenta los propósitos
perseguidos por la regla. LIFANTE VIDAL, Isabel. La interpretación jurídica en la teoría
del derecho contemporáneo. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid,
1999, p. 197.

5 Algunos teóricos niegan la posibilidad de que un sistema jurídico se presenten

lagunas normativas y que si las hubiere se debe aplicar el principio de prohibición
que señala que “todo lo que no está prohibido, está permitido”, aquí por ejemplo
encontramos las ideas de Hans Kelsen. Sin embargo, estas ideas aparecen superadas
por los innegables problemas que presenta un sistema jurídico en cuanto a su
indeterminación. En la misma línea encontramos a Raz quien niega la incompletitud
del derecho al señalar que estrictamente hablando, la incompletitud del derecho
implica solo que, además del deber de aplicar el derecho, los tribunales tienen, el
deber de resolver las controversias no resultas por el derecho. Pueden crear nuevo
derecho. Ahora bien, se requieren argumentos adicionales para establecer que los
tribunales pueden, también crear nuevo derecho e, incluso, un argumento diferente
para mostrar que tienen facultades (authority) para reformular el derecho existente. Sin
embargo, tales argumentos son comúnmente sostenidos por los teóricos que aceptan
la incompletitud del derecho. RAZ, Joseph. “¿Por qué interpretar?”. En: Interpretación
jurídica y decisión judicial. Fontamara, México DF, 2008, p. 40.

6 Algunos teóricos niegan la posibilidad de que un sistema jurídico se presenten

lagunas normativas y que si las hubiere se debe aplicar el principio de prohibición
que señala que “todo lo que no está prohibido, está permitido”, aquí por ejemplo
encontramos las ideas de Hans Kelsen. Sin embargo, estas ideas aparecen superadas
por los innegables problemas que presenta un sistema jurídico en cuanto a su
indeterminación.

7 Martínez Zorrilla indica que desde el punto de vista lógico-formal, de los sistemas
normativos son predicables las tres propiedades siguientes: consistencia, plenitud e
independencia; a) consistencia consiste en que el sistema regula de manera no
contradictoria los diferentes casos o supuestos que abarca. De ese modo, si (y solo si)
el sistema contiene contradicciones normativas (llamadas también antinomias), es
decir, si no existe ningún caso que esté correlacionado con soluciones distintas e
incompatibles; la plenitud del sistema consiste en que el sistema normativo ofrece una
respuesta (solución normativa) para todos y cada unos de los casos que regula. Si
algún caso no está relacionado con solución alguna por parte de las normas del
sistema (ninguna norma da respuesta al caso), entonces, existe lo que se conoce
como laguna normativa. Un sistema será completo si (y solo si) no contiene lagunas
normativas, mientras que el sistema será incompleto si (y solo si) presenta el menos
una laguna normativa; c) la independencia del sistema consiste en que el sistema
regula los distintos casos de manera no redundante. Existe redundancia si más de una
norma del sistema vincula el mismo caso con la misma solución (u otra que se
deduzca lógicamente). MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Metodología jurídica y
argumentación. Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 99-100.

8 PINO, Giorgio. Derechos e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado

Constitucional. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 107.

9 La discrecionalidad siguiendo a Vilajosana se puede producir al menos por estas

razones: a) Por los límites que presente todo lenguaje natural, con su ambigüedad,
vaguedad y textura abierta y por la presencia en las disposiciones jurídicas de
conceptos esencialmente controvertidos; b) Por fenómenos tales como las
contradicciones normativas, cuya resolución no siempre se produce por criterios
automáticos; c) por el conflicto entre principios que exige una ponderación; d) por la
presencia de lagunas normativas, las cuales pueden colmarse a través de la utilización
de dos argumentos como son el argumento a contrario y el analógico que conducen a
soluciones totalmente contrapuestas. Agrega que la discrecionalidad tiene el peligro de
caer en la arbitrariedad si las decisiones que toman los jueces no están fundadas en la
medida de lo posible en las premisas normativas y fácticas correspondientes y si estas
no se apoyan en razonamientos más o menos compartidos. VILAJOSANA, Josep.
Identificación y justificación del Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 122.

10 Ródenas precisa que las reglas de regulación tienen una justificación subyacente
que consiste en un balance o ponderación entre principios para determinados casos
genéricos y cita el ejemplo de prohibición de fumar en los centros de trabajo. La
justificación subyacente –señala Ródenas– a esta regla es el resultado del balance
entre la autonomía o libertad de los fumadores y el derecho a la salud de los no
fumadores en los centros de trabajo. De manera que, para el caso genérico de los
centros de trabajo, se estima que debe prevalecer el derecho a la salud de los no
fumadores –principio 1– sobre la libertad de los fumadores –principio 2– Normalmente,
para saber lo que una regla ordena o prohíbe no necesitamos acudir a su justificación
subyacente. Por ejemplo comprendemos el significado de una señal gráfica que
prohíbe fumar en la entrada de unas oficinas sin necesidad de plantearnos cuáles han
sido las razones que han llevado al establecimiento de dicha prohibición, pero,
eventualmente, pueden surgir otras dificultades en la aplicación del derecho que no
obliguen a ello. Volviendo al ejemplo, ¿qué sucede cuando una persona fumadora
trabaja sola en su propio domicilio en un servicio de atención telefónica? Si nos fijamos
en el tenor literal de la regla, parece claro que esta persona tiene prohibido fumar,
pero, de acuerdo con la justificación subyacente de la misma, parecen existir buenas
razones para entender que la regla queda excluida: quien trabaja solo en un servicio
de atención telefónica no pone en riesgo el derecho a la salud de ningún no fumador.
De manera que debe excluirse la aplicación de una regla de mandato cuando, de
acuerdo con los principios que le sirven de justificación subyacente, su aplicación a un
caso concreto no está justificada. RÓDENAS, Ángeles. “Normas regulativas: principios
y reglas”. En: Conceptos básicos del Derecho. Daniel González Lagier (coord.), Marcial
Pons, Madrid, 2015, p. 20.

11 Normalmente la regla se refiere a la prohibición de ingreso con perros: “no se

admiten perros” o “prohibido el ingreso de perros”, pero, esta regla aun que parece
sencilla en algunos casos puede ser quebrada por situaciones especiales, ya que el
vocablo “perro” es el que presenta dificultad interpretativa, qué se debe entender por
“perro”. Schauer proporciona el ejemplo del taxidermista que ingresa a un restaurante
con un bulldog recientemente embalsamado, rellenado y preservado, por ello Shauer
se pregunta si la regla efectivamente se aplica, el “perro” debe permanecer fuera del
local o no debe permitir el ingreso del propietario del “perro”. Considero que la
aplicación de esta regla o no al caso en particular dependerá del sentido interpretativo
que se le brinde al vocablo “perro”, la norma que se logre de la interpretación podría
apuntar a no prohibir el ingreso del sujeto con el perro, ya que el factor relevante en
este caso nos lleva a concluir que se debe referir concretamente a un perro vivo.
SCHAUER, Frederick. Ob. cit., p. 272.

12 El debate entre Hart y Fuller puso en evidencia la derrotabilidad de las reglas

cuando Fuller propone el ejemplo que quiebra la regla “no se admiten vehículos en el
parque”, esto es, colocar un tanque de la Segunda Guerra Mundial montado sobre un
pedestal como parte de un monumento conmemorativo de la guerra. También propuso
la posibilidad de aplicar la regla de “no se debe dormir en la estación” a un ejecutivo
cansado que cabeceó mientras esperaba su tren. SCHAUER, Frederick. Ob. cit., pp.
134 y 276.

13 Se considera –afirma Martínez– que un argumento está justificado externamente

si, y solo si, las premisas del razonamiento son sólidas (verdaderas, correctas, etc.).
Un argumento satisfactorio debe basarse en una selección adecuada de sus premisas.
La fortaleza de un razonamiento depende directamente de que las razones que se
aporten para justificar la conclusión sean adecuadas; si son débiles, cuestionables, o
directamente falsas, el argumento carecerá de fuerza justificatoria. MARTÍNEZ
ZORRILLA, David. 2010, p. 194.

14 Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado posiciones diferentes sobre el tema,

de un lado ha precisado que “(…) el derecho al debido proceso incluye dentro de su
contenido el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes,
en cualquier clase de procesos”: STC Nº 1289-2000-AA/TC y por otro lado a
expresado que “(…) en todo Estado constitucional y democrático de derecho la
motivación debida de las decisiones de las entidades públicas –sean o no de
carácter jurisdiccional– es un derecho fundamental que forma parte del
contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la
motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la
decisión emitida se afecte de manera negativa la esfera o situación jurídica de las
personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y
congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional”:
Expediente Nº 06863-2008-AA/TC, ha repetido esta posición el Tribunal Constitucional
al sostener “en la STC Nº 3788-2007-PA/TC en “(…) todo Estado constitucional y
democrático de derecho la motivación debida de las decisiones de las entidades
públicas es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del
derecho a la tutela procesal efectiva. Tal derecho constituye una garantía
fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera
negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca
de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión
arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional” (el resaltado es nuestro).

15 El inciso 6to. del artículo 50 del CPC impone al juez la obligación de fundamentar
los autos y sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando el principio de congruencia
(…) en virtud de dicho principio, las resoluciones judiciales deben expedirse de
acuerdo al sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes, es decir
debe existir identidad entre las pretensiones y la sentencia”. Casación Nº 2042-99-
San Román, publicada en el diario oficial El Peruano el 07/01/2000.

16 “La doctrina reconoce como fines de la motivación, que el juzgador ponga de

manifiesto las razones de hecho y de derecho que sustenta su decisión, por el legítimo
interés del justiciable y de la comunidad en conocerlas, lo que es conforme con los
principios democráticos que rechazan la arbitrariedad; es el lugar donde el juez debe
explicar el sustento de su decisión, persuadiendo de su buena justicia, y de otro lado
permite a quien se considere agraviado fundamentar adecuadamente su derecho de
impugnación, planteándole al superior jerárquico las razones jurídicas que sustentan
su reclamo”. Casación Nº 2064-2000-Callao publicada en el diario oficial El Peruano el
01/03/2001.

17 La Jurisprudencia española ha sostenido que “la motivación exige expresar los

criterios esenciales de la decisión, la ratio decidendi (razón de decidir) y viene
impuesta por el derecho a un resolución fundada en Derecho, que constituye una de
las facetas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el
artículo 24 CE. Se produce infracción constitucional cuando no hay motivación, es
insuficiente o cuando la motivación está desprovista de racionalidad y lógica, se
encuentra desconectada de la realidad de lo actuados o da lugar a un resultado
desproporcionado. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión
judicial debe ser coherente y adecuada a la naturaleza del caso y circunstancias
concurrentes. El juicio de suficiencia hay que realizarlo atendiendo no solo al contenido
de la resolución judicial considerada en sí misma, sino valorando las circunstancias
concurrentes que singularicen el caso concreto. Recurso Nº 1234/2006 del 25 de
febrero de 2011. Tribunal Supremo de España, recurso extraordinario por infracción
procesal y de casación.

18 “La sentencia exterioriza una decisión jurisdiccional del Estado, consta en un

instrumento público y es la materialización de la tutela jurisdiccional que llena su
función al consagrar un derecho mediante una declaración afirmada de que la relación
sustancial discutida se encuentra en los presupuestos legales abstractos y como
consecuencia de los cual establece en la sentencia una norma concreta para las
partes, de obligatorio cumplimiento (…) el legislador produce la Ley, que es una
norma abstracta, a partir de la cual el juez, en la sentencia produce una norma
concreta aplicable a las partes en el proceso (…) por eso es fundamental conocer
cuál es la norma que el juez aplica, y por eso mismo tal obligación del juzgador se
ha elevado al rango de garantía constitucional (…) la doctrina reconoce como fines
de la motivación: a) que, el juzgador ponga de manifiesto las razones de su decisión,
por el legítimo interés del justiciable y de la Comunidad en conocerlas; b) que, se
pueda comprobar que la decisión judicial adoptada responde a una determinada
interpretación y aplicación del Derecho; c) que, las partes, aun la comunidad, tenga la
información necesaria para recurrir, en su caso la decisión; y d) que, los Tribunales de
Revisión tengan la información necesaria para vigilar la correcta interpretación y
aplicación del Derecho”. Casación Nº 2188-99-Lima, publicada en el diario oficial El
Peruano el 08/01/2000.

19 El artículo 122 del CPC fue modificado por la Ley Nº 27524, con la cual se obliga al
Juez a tener sumo cuidado en la motivación de las resoluciones distintas al decreto,
así señala el inciso 3 del citado artículo, es por ello que la resolución debe contener “la
mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
consideraciones en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que
sustenta la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas
aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado” asimismo debe contener,
según el inciso 4 ”la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto
de todos los puntos controvertidos. Si el denegase una petición por falta de algún
requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma
expresa indicar el requerimiento faltante y la norma correspondiente”.

20 “(…) La motivación de las resoluciones judiciales como principio y derecho de la

función jurisdiccional, es esencial en las decisiones judiciales, en atención a que los
justiciables deben saber las razones por las cuales se ampara o desestima una
demanda, pues a través de su aplicación efectiva se llega a una recta administración
de justicia, evitándose con ello arbitrariedades y además permitiendo a las partes
ejercer adecuadamente su derecho de impugnación, planteando al superior jerárquico ,
las razones jurídicas que sean capaces de poner de manifiesto los errores que puede
haber cometido el Juzgador. Por ende, la aludida motivación comporta la justificación
lógica, razonada y conforme a la normatividad vigente; por tanto un fundamentación de
hecho o in factum, estableciéndose los hechos probados y no probados mediante la
valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al proceso, se a petición
de parte como de oficio, subsumiéndolos en los supuestos fácticos de las nomas y la
motivación de derecho o in iure (cuando se selecciona la norma jurídica pertinente y se
efectúa una adecuada interpretación de la misma)”. Casación Nº 4772-2009-Lima.

21 Aquí otros pronunciamientos de nuestro TC: “(…) garantiza que los jueces,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los
ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar judicial se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con
la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
justiciables”. STC Nº 1230-2002-HC/TC. “(…) la debida motivación debe estar presente
en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier
decisión cuenta con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que
exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hechos y de derecho
que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones
por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los
actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un
presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejerció del derecho a la
tutela procesal efectiva”. STC Nº 06712-2005-HC/TC “(…) cuando el demandante
sostiene que existe una falta de motivación, en realidad a lo que está haciendo
referencia es una incorrecta motivación, en la cual se evidencia que lo que es
esencial pretende es que se revisen temas relacionados a la valoración de las pruebas
aportadas en el proceso, tal y conforme se puede concluir del escrito de demanda, lo
cual no está permitido para este Colegiado, pues aceptar ello implicaría transgredir la
propia posición que este Tribunal ya ha señalado respecto del tema. Situación
diferente son los casos en los que se pone de manifiesto una insuficiencia en la
motivación de las resoluciones judiciales. En este tipo de casos la resolución lidia con
lo arbitrario, es decir, caso en los que es imposible apreciar el nexo lógico entre la
decisión adoptada y la argumentación que le sirve de fundamento (principio de
congruencia de las resoluciones judiciales). STC Nº 04341-2007-HC/TC.

22 VIGO, Rodolfo Luis. 2005. Ob. cit., p. 1359.

23 “La motivación sirve para evidenciar las razones del juzgador, pues se trata que el
proceso de aplicación del Derecho no permanezca en el secreto o en el misterio, sino
que queda explicitado y reciba la necesaria suficiente publicidad; es la forma como el
juez persuade de su justicia, de tal manera que la motivación de la sentencia es el
canal de su legitimación”. Casación Nº 2164-1998-Chincha, publicada en el diario
oficial El Peruano el 18/08/1999.

24 El Control de Logicidad, por consiguiente, explícito o implícitamente establecido,

tiene por objeto extirpar los errores in cogitando, que constituyen una patología lógica
de la sentencia. El control va contra los errores de la razón y sabemos que si no existe
un uso formal de la razón en sentido estricto, no hay sentencia posible que merezca el
nombre de tal. GHIRARDI, Olsen. “La Estructura Lógica del Razonamiento Judicial”.
En: Revista de Derecho Procesal. Estudio Belaunde & Monroy abogados, p. 491.
Róger Zavaleta define a los errores in cogitando como aquellos vicios del
razonamiento derivados de la infracción de los principios y las reglas de la
argumentación, relacionados con el defecto o la ausencia de las premisas mayor o
menor de la inferencia jurídica. Por su naturaleza, este tipo de errores no se restringen
solo al proceso, sino que abarcan todas las áreas del conocimiento humano.
ZAVALETA RODRÍGUEZ, Róger. Ob. cit., p. 404.

25 GHIRARDI, Olsen. Ob. cit., p. 478.

26 También se considera a la motivación como justificación como voces sinónimas,

así lo entiende Hernández al señalar que los juristas, en especial los filósofos del
derecho, entienden, a mi juicio acertadamente, que motivar una decisión judicial es lo
mismo que justificarla e indica que motivación o justificación de una decisión judicial
consiste en intentar convencer o persuadir a los ciudadanos (a un determinado público
o auditorio) a fin de que acepten la decisión, o intentar mostrar que la decisión es justa,
o razonable, o que tiene consecuencias deseables, etc. Concluye que motivar o
justificar una decisión consiste en intentar mostrar que la decisión es correcta y
conforme a derecho. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones de los jueces.
Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 144-145.

27 Motivar una sentencia consiste en argumentar, en dar razones en apoyo de las

premisas del razonamiento judicial. La motivación presenta una ambigüedad proceso-
producto; de manera que puede ser vista como la acción de justificar una resolución
judicial; o, desde otro ángulo, como los fundamentos plasmados en la sentencia que
respaldan el fallo. La motivación de las resoluciones judiciales también es una
actividad racional; pero, en tanto se desarrolla dentro de un sistema jurídico-normativo,
la racionalidad que predica viene determinada por dicho sistema, excluyendo no solo
apreciaciones subjetivas del juez, sino cualquier solución que, si bien puede ser
racional y razonable, no esté contemplada en el sistema. ZAVALETA RODRÍGUEZ,
Roger. “Argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judiciales”. En: Revisa
Peruana de Derecho Procesal. Nº XI, Communitas, 2008, pp. 521-568.

28 La motivación judicial –sostiene Comanducci– se configura generalmente como

una especie perteneciente de la justificación práctica. La justificación puede definirse
como un procedimiento argumentativo mediante el cual se ofrecen razones a favor de
una conclusión. La motivación judicial, dado que ofrece razones en favor de una
conclusión que está constituida por una norma (expresada por la decisión final del
juez), pertenece, en última instancia, a la categoría de las decisiones prácticas.
COMANDUCCI, Paolo. “Democracia, derechos e interpretación jurídica, ensayos de
teoría analítica del derecho”. En: Revista Filosofía y teoría del derecho. Nº 5, ARA,
Lima, 2010, p. 195. Por su parte Vigo afirma que en materia decisoria judicial
entendemos por justificar o fundamentar a la exposición de los argumentos o las
razones suficientes o apropiadas para establecer la validez jurídica de las decisiones
judiciales. VIGO, Rodolfo. “Pensar el Derecho, ensayos de teoría jurídica
contemporánea”. En: Revista Filosófica y teoría del derecho. Nº 7, ARA, Lima, 2010, p.
41.

29 “(…) Toda resolución debe contener la expresión clara y precisa de lo que se

decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos (…) dicho mandato
guarda consonancia con la exigencia constitucional de la motivación, entendiéndose
que esta constituye un elemento eminentemente intelectual, que expresa el análisis
crítico y valorativo llevado a cabo por el juzgador, expresado conforme a las reglas de
logicidad como el de derecho en los cuales el juzgador apoya su decisión”. Casación
Nº 1102-2000-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de octubre
de 2000.

30 TARUFFO, Michele. 2009, p. 535.

31 ALISTE SANTOS, Tomás-Javier. 2011, pp. 240-241.

32 Castillo Alva expresa que el deber de motivar las resoluciones consiste en aportar
razones tendientes a lograr que la decisión resulte aceptable, correcta o bien fundada.
Justificar una decisión implica efectuar “un razonamiento articulado que exprese los
argumentos a partir de los cuales el juez es válidos, falible, justo y razonado” o también
se la entiende como “un procedimiento argumentativo tendiente a aseverar que algo
está dotado de cierto valor”. Agrega que desde el punto de vista lógico, motivar supone
construir un razonamiento, o una inferencia lógicamente válida, entre cuyas premisas
existe una norma general, hechos y una determinada conclusión. CASTILLO ALVA,
José. “La motivación de la valoración de la prueba en materia penal”. En: Colección
Derecho & Tribunales. Nº 3, Grijley, Castillo Alva & Abogados, Lima, 2013, pp. 145-146.

33 Wróblewski identifica cuatro clases de justificación: i) justificación interna,

relacionada con la racionalidad interna de a decisión jurídica; ii) justificación externa,
se relaciona con la racionalidad de la decisión jurídica., iii) justificación formal, es una
justificación verificada por la lógica formal; y, iv) justificación no-formal, es una
justificación que no cumple las condiciones expresadas antes a propósito de la
justificación formal. WRÓBLEWSKI, Jerzy. “Sentido y hecho en el derecho”. En:
Colección Derecho & Tribunales. Nº 5, Grijley, Lima, 2008, pp. 52-53.
34 La motivación es el conjunto de razones o explicaciones que fundamentan las
decisiones. Su fin es explicar o justificar de modo humano y racional cómo se ha
ejercido el poder. Esta justificación racional no consiste solo en probar, en palabras de
Perelman es “deliberar, criticar, refutar; presentar razones en pro y en contra; es, en
una palabra, argumentar. CANO CARRILLO, Carlos. Linotipita Bolivar. Bogotá, 2009,
p. 442.

35 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J. y GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., pp. 404 a
406.

36 Es claro el ejemplo que proporciona Pufendorf respecto al cirujano boloñés que

realizó una intervención quirúrgica de emergencia y que fue acusado por quebrar la
regla para prevenir duelos y peleas públicas que señalaba la prohibición de no
“derramar sangre en las calles”. SCHAUER, Frederick. Ob. cit., p. 278.

37 Lifante sobre las ideas de Hart sobre indeterminabilidad pretende relacionarlas a lo

que suele llamarse caso fácil y caso difícil, indica que si ahora se pregunta cómo
caracteriza Hart la distinción entre casos fáciles (o claros) y los difíciles (o de
penumbra), nos encontraremos con que su respuesta a esta cuestión no ha sido
uniforme a lo largo de sus obras. Por un lado Hart consideró para calificar a un caso
fácil o difícil hay que atender exclusivamente a si, de acuerdo con las convenciones
lingüísticas, el caso cae dentro del núcleo de significado establecido en los términos
empleados en la regla general (caso difícil), o si, en cambio, resulta dudoso que esté
comprendido por dichos términos(caso difícil). Posteriormente, Hart sostiene el que en
caso sea fácil o difícil no es ya una mera función de la indeterminación semántica que,
en relación con dichos casos, exhiban los términos empleados en la regla general.
Esta caracterización le parece ahora deficiente por ser excesivamente simple, pues
deja al margen cuestiones importantes. Los casos difíciles “son aquellos en los que
cualificados juristas pueden están en desacuerdo sobre los que es el derecho en
alguno punto”. LIFANTE VIDAL, Isabel. Ob. cit., pp. 224-225.

38 Barberis entiende a la derrotabilidad desde tres puntos de vista: como problema

respectivamente lógico, interpretativo y aplicativo. La derrotabilidad puede parecer
una cuestión lógica, por un lado, porque atañe a esta operación, lógicamente
prejudicial al silogismo: así también para deducir una norma concreta desde una
norma abstracta, corresponde subsumir el caso concreto bajo el abstracto. Por otro
lado, la derrotabilidad puede parecer una cuestión interpretativa porque la
interpretación se divide en dos pasajes –primero, la atribución a la disposición, como
sentido, de una norma abstracta (interpretación en abstracto); segundo, la aplicación
de la norma abstracta (interpretación en concreto)– pero solo a condición de subsumir
el caso concreto. Agrega que la derrotabilidad se revela como un problema aplicativo
precisamente porque atañe a la subsunción. BARBERIS, Mauro. Ob. cit., p. 130.

39 Pérez Bermedo tiene una posición especial sobre las lagunas axiológicas. Refiere
que en la laguna axiológica existe una discordancia entre la norma que regula el caso
y la que debería regularlo: de ese modo, los operadores jurídicos se sienten
impulsados a inaplicar la regla señalada por el sistema de fuentes, y a recurrir a otros
criterios. Agrega que el concepto de laguna axiológica es, hasta cierto punto, un
concepto paradójico, por cuanto califica de laguna una situación en la que el sistema
designa con cierta claridad cuál es la regulación jurídica aplicable. No es extraño que
los cultivadores del modelo fundacionalista de sistema se hayan enfrentado a esta
categoría con una lógica perplejidad. Para estos autores el sistema incluye las normas
válidas designadas por un conjunto finito de algoritmos, pero el concepto de laguna
axiológica presume la desobediencia de la norma señalada por los algoritmos y la
ruptura de las fronteras del sistema cerrado. Desde este punto de vista, la única tesis
defendible es que las lagunas axiológicas no son verdaderas lagunas, sino
manifestaciones de una tensión entre las normas de derecho positivo supuestas
aspiraciones de justicia o de derecho natural, una tensión que, desde el punto de vista
jurídico, debe saldarse con la derrota de estas últimas. PÉREZ BERMEJO. Juan
Manuel. Coherencia y sistema jurídico. Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 243-244.

40 Estudiando la relación entre laguna e interpretación Iturralde señala que a través

de una interpretación prima facie se llega a “constatar” la existencia de una laguna. La
afirmación de la existencia de una laguna es el resultado de un primer momento
interpretativo según el cual el derecho tiene una laguna puesto que no regula un
determinado caso. Agrega que la interpretación puede “crear” una laguna cuando el
interprete establece la existencia de una laguna que, sin embargo, no “existía” en una
primera interpretación. En este caso, se puede decir que el intérprete hace aparecer
una laguna. Esto puede realizarse utilizando la técnica de la “disociación”, a través del
argumento a contrario en función puramente interpretativa, o simplemente rechazado
por razones de justicia la aplicación al caso concreto del enunciado que se refiere al
supuesto de hecho. ITURRALDE SESMA, Victoria. Aplicación del Derecho y
justificación de la decisión judicial. Valencia, 2003, p. 200.

41 González Álvarez no admite la colisión entre reglas y principios, señala que los
conflictos o colisiones normativas solamente existen entre reglas; entonces, no son
sino las antinomias que se superan según diversos criterios específicos (de jerarquía,
cronológico, de especialidad, competencia, prevalencia, etc.). No existen conflictos o
colisiones entre reglas y principios, sino interacciones normativas, las cuales develan
la derrotabilidad de las primeras (razones protegidas o perentorias) por sujeción a los
contenidos de los segundos (razones de primer orden). El contenido principal hace
excepcional lo circunstancial de la regla, en un inevitable particularismo que es
consecuencia de la presencia de contenidos principales. No cabe duda que los
principios importan en la interpretación de las reglas. GONZÁLEZ, Roberto. Ob. cit., p.
501.

42 García Figueroa se refiere a la creencia de que si existen normas inderrotables,

señala que existe un caso de inderrotabilidad que suele invocarse en la dogmatica
alemana, donde no solo no se cuestiona la inderrotabilidad del artículo 1 GG, sino que
es un tabú siquiera plantear tal posibilidad. Pero, sostiene que lo inmoral no es aceptar
la derrotabilidad de las normas, lo realmente inmoral afirma es no permitir esa revisión
cuando fuera necesaria. Es una exigencia de la razón práctica que podamos
enfrentarnos racionalmente a nuevos casos que no podemos prever. Lo cuestionable
no es la derrotabilidad –insiste– de las normas, sino la posibilidad de su
inderrotabilidad. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Neoconstitucionalismo y
derrotabilidad. El Derecho a través de los derechos”. En: Teoría del Derecho y decisión
judicial. Bubok Publishing, 2010, pp. 164-165.

43 Idea contraria sostiene González Álvarez al afirmar que los principios son
inderrotables, y la interacción (nunca colisión) entre ellos da lugar a la proporcionalidad
de sus contenidos que procura su objetiva delimitación en la solución in casu. Agrega
que no toda norma jurídica es derrotable, sino solo las reglas, es decir, aquellas en las
que la antinomia, indeterminación o falta de completitud jurídicas pueden cobrar
presencia, aclarando que la derrotabilidad se acoge en estos dos últimos supuestos.
Da como razones para la inderrotabilidad de principios –entre otras– las siguientes: i)
los principios fundamentales son derechos y garantías fundamentales, guardando
entre ambos una estructura integral de manera que la construcción ponderativa de la
 subsunción normativa particular se desplaza en los contenidos de los derechos
fundamentales y de sus correlativas garantías; ii) el contenido principal es integral de
los derechos fundamentales y sus correlativas garantías; iii) los contenidos principales
no se limitan, ni intervienen, ni restringen, ni mutilan, ni cercenan, ni superponen ni
jerarquizan, sino se delimitan; iv) los principios no colisionan, tampoco sus contenidos,
sin interaccionan; v) la aplicación de los principios (derechos y garantías
fundamentales), el principio de proporcionalidad contempla, en su contenido, una
expresión ponderativa como equilibrio y no como pesaje; vi) no existen casos difíciles
(consecuencia lógica de la inexistencia de “colisiones” entre derechos fundamentales),
sino conjuración de la discrecionalidad de los jueces desde la ponderación como
equilibrio; vii) no existe una única respuesta correcta, sino la única respuesta correcta
posible. GONZÁLEZ, Roberto. Ob. cit., pp. 501-504.

44 Pozzolo indica que contra lo que se podría esperar, la crítica neoconstitucionalista

a la tesis de la subsunción no es radical; en primer lugar, ello solo sirve para los
principios, en el sentido que estos no se prestarían a la interpretación subsuntiva y
deberían ser, en cambio, balanceados o ponderados. A diferencia de las reglas, los
principios no serían capaces de determinar inmediatamente la solución de los casos:
presentándose siempre un número múltiple generaría perennes situaciones de
potenciales conflictos. Pero si el conflicto entre reglas encuentra solución en la
declaración de validez que afecta a una de ellas, en el caso de los principios el
conflicto se resuelve con el desplazamiento del principio dotado de menor peso, o
menor fuerza, solo para el caso concreto, permaneciendo integro en su propia validez
jurídica. POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico. Palestra
Editores, Lima, 2011, p. 123.

45 El profesor García Amado sostiene que no todas las excepciones que puedan
tenerse por relevantes al aplicar la norma aparecen previamente tasadas, recogidas en
enunciados normativos previos y expresos. García Amado, Juan. “Sobre la
derrotabilidad de las normas jurídicas”. En: Teoría del Derecho y decisión judicial.
Bubok Publishing, 2010, p. 181.

46 Estarán justificadas aquellas excepciones implícitas a las normas “positivas” que se

basen en el rechazo de las soluciones derivadas de dichas normas que cualquier
miembro “normal” de esta sociedad (y los parámetros de normalidad también están
socialmente establecidos) pueda reputar como absurdas, absurdas por opuestas a las
evidencias compartidas, a lo socialmente tenido por evidente en un determinado
contexto espacio-temporal. En ese sentido, todo positivismo jurídico viable y
coherente, no alejado de la practica social real del Derecho, será un positivismo
“inclusivo”. Pero, solo en ese sentido. Nunca la sociedad podrá “reconocer” como
Derecho lo que se oponga a sus convicciones básicas, que conforman sus
convicciones básicas. GARCÍA AMADO, Juan. Ob. cit., p. 198.

47 RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, Daniel “Interpretación y derrotabilidad. Dos senderos una

solución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 256, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2015.

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