VISTO:

ANTECEDENTES:

BASE LEGAL:
 La Constitución Política del Perú de 1993.
 El TUO de la Ley N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General.
 Decreto Legislativo N°276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Público.
 El Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N° 005- 90-PCM.

ANALISIS:
El artículo 1° del Decreto Legislativo N°276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, La Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas
y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores
públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración
Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su
permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del
servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos
según calificaciones y méritos.

El artículo 38° del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N°
005- 90-PCM, autoriza a la administración Pública a contratar a personal para servicios cuya
naturaleza es de carácter temporal, únicamente en los supuestos señalados en el referido
artículo. la cual literalmente señala: “Las entidades de la Administración Pública sólo podrán
contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. Dicha contratación se
efectuará para el desempeño de: a) Trabajos para obra o actividad determinada; b) Labores en
proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o c) Labores de
reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de
duración determinada”.

Artículo 39º del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N° 005-
90-PCM, PARA LABORES DE NATURALEZA PERMANENTE - CONTRATACION EXCEPCIONAL
La contratación de un servidor para labores de naturaleza permanente será excepcional; procederá
sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente.
El contrato y sus posteriores renovaciones no podrán exceder de tres años consecutivos.

El principio de primacía de la realidad busca, centralmente, la preeminencia de los hechos en la

laboralización de las relaciones laborales, pero nada obsta para que se aplique a cualquier supuesto
de desencuentro entre la forma y los hechos. En este sentido, es posible que se aplique dicho
principio para determinar si un contrato de trabajo a plazo fijo es, en los hechos, un contrato a plazo
indeterminado por no existir una causa justificada de temporalidad. Inclusive, el Tribunal
Constitucional exige la existencia de una causa temporal en el empleo de esta modalidad temporal
de contratos para efectos de analizar la validez del término de los contratos laborales (véanse las
sentencias recaídas en los Expedientes Nos. 1397-2001-AA/TC-Ayacucho y 998-2002- AA/TC-
Lima).

La simulación o fraude a las normas, considerando al respecto el contenido amplio de esta causal
dado por el Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el Expediente Nº 1874-2002-AA/TC.
Para el Tribunal la simulación o fraude se verifica: "( ... ) cuando la causa, objeto y/o naturaleza de
los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y
cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo
indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción
de contratos de trabajo sujetas a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad ( ... )."

El principio de causalidad como límite a la contratación temporal no es nueva, por cuanto ya ha sido
enunciado en alguna oportunidad por el Tribunal Constitucional. Ha señalado, aunque sin citar el
derecho al trabajo, que en el régimen laboral peruano “hay una preferencia por la contratación laboral
por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y
procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance
limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional,
la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos,
e incluso sanciones cuando a través de éstos, utilizando la simulación o fraude, se pretende evadir
la contratación por tiempo indeterminado” (Sentencia de Tribunal Constitucional, de 19 de diciembre
de 2003, en la acción de amparo seguida contra PRONAA-ICA - Expediente Nº 1874-2002-AA-TC).

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia mediante

la Casación Laboral Nº 7647-20114-TACNA, precisó que la suscripción de un contrato escrito
constituye una formalidad ad solemnitatem para el establecimiento de un vínculo laboral, vale decir
es indispensable para la validez misma de la relación laboral y no solamente para probarla. En ese
sentido, determinó en su pronunciamiento que dicha formalidad no se puede subsanar mediante la
suscripción de contratos modales a plazo fijo, siendo que la no suscripción de contrato alguno desde
el inicio de la relación laboral torna automáticamente a la relación laboral en una de tiempo
indeterminado.

ELMER GUILLERMO ARCE ORTIZ, señala que se incumple con los requisitos legales para la
contratación a plazo fijo de dos formas: 1) Por la inexistencia de contrato escrito, en cuyo caso se
estará ante contratos tácitos o verbales, o por consignar la causa de manera defectuosa, es decir,
no se expresa la causa formalmente o se hace de modo ambiguo u oscuro; 2) Por el desajuste entre
el objeto del contrato escrito y la ejecución de la prestación de servicios. Aunque de éstos supuestos
no se aprecia una evasión de la imperatividad del Derecho del Trabajo, el hecho de consignar la
causa en forma defectuosa o ambigua, o peor aún expresar una causa aparente que no guarda
relación con la ejecución de la prestación de servicios nos lleva a la conclusión de que se trata de
un supuesto de fraude a la ley laboral, toda vez que al no encontrarse prohibida la contratación
modal, al amparo de una disposición legal que la permite bajo ciertas condiciones, se consigue el
resultado prohibido por el derecho al trabajo que es el ejercicio abusivo del despido.
En suma, la inobservancia del requisito de causa justificada constituye un supuesto de fraude a la
ley laboral, siendo que, como señala acertadamente Arce Ortiz, ésta puede lesionar derechos
constitucionales como: El derecho al trabajo (Art. 22º de la Constitución) pues si la contratación
indefinida, como promotora del derecho de estabilidad en el trabajo, constituye la regla general, el
contrato modal debería tener una causa justa de contratación, caso contrario, se deja de lado la
protección constitucional.

En materia laboral usualmente se denomina a la simulación relativa como “desnaturalización” del

contrato y la consecuencia, en el marco del principio de primacía de la realidad, es que existe un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, no obstante, la desnaturalización también surge como
consecuencia del fraude a la ley.

Para el caso sub-materia

En el quinto considerando de cada una de las resoluciones Directorales N° 345-2017-GRA/GR-GG-

ORADM-ORH, N° 469-2017-GRA/GR-GG-ORADM-ORH, N° 670-2017-GRA/GR-GG-ORADM-
ORH, N° 054-2018-GRA/GR-GG-ORADM-ORH y N° 088-2018-GRA/GR-GG-ORADM-ORH, Que, la
contratación de un servidor para realizar funciones de carácter temporal o accidental procede
únicamente para el desempeño de: Trabajos para obra o actividad determinada, labores de
proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración, o labores de reemplazo
de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea la duración
determinada. Este tipo de contratos no requiere necesariamente de concurso y la relación contractual
concluye al término del mismo. El servicio prestado en esta condición no generará derecho de
ninguna clase para efectos de la Carrera Administrativa, en observancia a lo dispuesto por el artículo
2o numerales 1), 2) y 3) de la Ley N° 24041, concordante con el artículo 38° inciso a), b) y c) del
Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N° 005-90-PCM;

La impugnante ha venido laborando en una plaza de naturaleza permanente simulando Labores de

reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, pues la plaza en mención está
vacante, en la Sub Región de Huanta del gobierno regional de Ayacucho en el cargo de Técnico
Administrativo III, Nivel Remunerativo STA, plaza vacante N° 247 del PAP y 267 del CAP sujeto al
régimen laboral del DL 276, sin suscribir contrato al momento vulnerando la naturaleza de los
contratos modales contraviniendo El artículo 38° del Reglamento de la Carrera Administrativa,
aprobado por el Decreto Supremo N° 005- 90-PCM.

Si partimos de que el derecho al trabajo contiene el principio de estabilidad laboral, y que la ausencia
de causa vulnera tal principio, que es una manifestación del Derecho al Trabajo, el hecho que exista
estabilidad en el trabajo no solo significa que se trate de un contrato a plazo indeterminado –
estabilidad de entrada– pues la estabilidad también implica la imposibilidad por parte del empleador
de extinguir el contrato de trabajo en forma injustificada –estabilidad de salida–, independientemente
de si sea modal o no. Si la regla general del plazo indeterminado obedece a una necesidad de tutelar
al trabajador frente al despido arbitrario que como resultado prohibido puede obtenerse mediante el
fraude a la ley empleando la contratación modal, la inobservancia del requisito de causa justificada
y la permisividad que se haga respecto de su exigencia, abandona dicho deber constitucional a la
mera potestad del empleador en la elección de la forma contractual, dependiendo la tutela del
trabajador ya no de los mandatos de la ley sino de la voluntad del empleador que tranquilamente
puede optar por una forma u otra, lo cual vacía de contenido las prohibiciones que se hacen respecto
del fraude a la ley, transformando en arbitrarias a todas sus normas y a la actuación del principio de
primacía de la realidad.

La inexistencia o existencia insuficiente de forma escrita puede tener, incluso, trascendencia

constitucional. La inobservancia de causa justificada para la contratación temporal puede lesionar
diversos derechos constitucionales. Así, el primero de la lista sería el derecho al trabajo (artículo 22°
de la Constitución), pues si la regla general de contratación debe ser la contratación indefinida como
promotora del derecho de estabilidad en el trabajo, la excepción, esto es, el contrato sujeto a
modalidad, debería contener una causa justa de contratación. De admitirse la contratación temporal
sin causa, se estaría negando la prioridad que el derecho al trabajo reconoce a la contratación por
tiempo indeterminado. Es decir, el empleador tendría libertad de forma también en la contratación
temporal.

El DL N° 296 Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su

permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del
servicio público, en el caso sub materia en el quinto considerando de las resoluciones que formalizan
el contrato y que invocan El artículo 38° del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por
el Decreto Supremo N° 005- 90-PCM, donde solo se autoriza a la administración Pública a contratar
a personal para servicios cuya naturaleza es de carácter temporal, únicamente en los supuestos
señalados en el referido artículo. c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de
prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada” pues del análisis de la norma solo
procederá cuando el titular de la plaza se encuentra impedido y en el caso la plaza se encontraba
vacante, por lo tanto no cumple con los supuestos señalados el literal a), b) y c) del artículo 38°,
vulnerando el carácter excepcional, la ley que establece formalidades, requisitos, condiciones y
plazos especiales para este tipo de contratos.

Si bien es cierto que el Artículo 39º del acotado decreto señala, procederá sólo en caso de máxima
necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente; las resoluciones Directorales
N° 345-2017-GRA/GR-GG-ORADM-ORH, N° 469-2017-GRA/GR-GG-ORADM-ORH, N° 670-2017-
GRA/GR-GG-ORADM-ORH, N° 054-2018-GRA/GR-GG-ORADM-ORH y N° 088-2018-GRA/GR-
GG-ORADM-ORH, La contratación de un servidor para labores de naturaleza permanente será
excepcional, procederá sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la
autoridad competente, las resoluciones no se encuentran debidamente motivadas y no contemplan
en sus considerandos al artículo 39 como motivación, menos aun fundamentan la necesidad que
motivó la contratación de la impugnante. Este proceder de la administración pública, además, vulnera
el principio de legalidad y el de debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo IV de
TUO de la ley 27444 ley del procedimiento administrativo general.

El principio de primacía de la realidad busca, centralmente, la preeminencia de los hechos en la

laboralización de las relaciones laborales, pero nada obsta para que se aplique a cualquier supuesto
de desencuentro entre la forma y los hechos. En este sentido, es posible que se aplique dicho
principio para determinar si un contrato de trabajo a plazo fijo es, en los hechos, un contrato a plazo
indeterminado por no existir una causa justificada de temporalidad, cuando la causa, objeto y/o
naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y
permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la
contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la
ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetas a modalidad, cuya principal característica es
la temporalidad a esto debe sumarse que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de
la Corte Suprema de Justicia mediante la Casación Laboral Nº 7647-20114-TACNA, precisó que la
suscripción de un contrato escrito constituye una formalidad ad solemnitatem para el establecimiento
de un vínculo laboral, vale decir es indispensable para la validez misma de la relación laboral y no
solamente para probarla. En ese sentido, determinó en su pronunciamiento que dicha formalidad no
se puede subsanar mediante la suscripción de contratos modales a plazo fijo, siendo que la no
suscripción de contrato alguno desde el inicio de la relación laboral torna automáticamente a la
relación laboral en una de tiempo indeterminado.

De las resoluciones Directorales N° 054-2018-GRA/GR-GG-ORADM-ORH y N° 088-2018-

GRA/GR-GG-ORADM-ORH, se puede comprobar que el requisito de la suscripción antes de iniciar
el vínculo laboral fue vulnerada, la impugnante estuvo laborando en el mes de enero del 2018 sin
contrato por 30 días; y recién con la Resolución Directoral N° 054-2018-GRA/GR-GG-ORADM-ORH,
se regulariza de forma retroactiva contra viniendo a la naturaleza de los contratos modales, y señala
como periodo de duración del 01 al 31 enero 2018 y Con la Resolución Directoral N°088 -2018-
GRA/GR-GG-ORADM-ORH. Registrada el 15 de febrero de 2018, periodo de duración del 01 hasta
28 de febrero; también se regularizó el contrato de forma retroactiva vulnerando la naturaleza de los
contratos modales, por ende, configurando una simulación de los mismos y vulnerando la formalidad
Ad solemnitatem.

Opinión