Política, Economía y Método en La Investigación y Aprendizaje de

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POLÍTICA, ECONOMÍA Y MÉTODO
EN LA INVESTIGACIÓN
Y APRENDIZAJE DEL DERECHO
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JOSEFA DOLORES RUIZ RESA (ED.)
POLÍTICA, ECONOMÍA Y MÉTODO

EN LA INVESTIGACIÓN
Y APRENDIZAJE DEL DERECHO
TASIA ARÁNGUEZ SÁNCHEZ

FEDERICO JOSÉ ARENA
NURIA BELLOSO MARTÍN
VERONIQUE CHAMPEIL-DESPLATS
MARÍA FRANCISCA ELGUETA ROSAS
FEDERICO FERNÁNDEZ-CREHUET LÓPEZ
MIRACY B. S. GUSTIN
ANA JARA GÓMEZ
ROMINA CARLA LERUSSI
HELENA NADAL SÁNCHEZ
JOSEFA DOLORES RUIZ RESA
MANUEL SALGUERO SALGUERO

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incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por
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ÍNDICE
Págs.
INTRODUCCIÓN
Josefa Dolores Ruiz Resa ......................................... 9
1. NOTAS SOBRE LA ENSEÑANZA (POLÍTICA)

DEL DERECHO
Federico José Arena y Romina Carla Lerussi ........ 25
2. MANUALES DE DERECHO COMO INSTRU-

MENTO DE LEGITIMACIÓN
Federico Fernández-Crehuet López ......................... 39
3. LA IDENTIDAD EDUCADORA Y LA UNIFOR-

MIDAD EDUCATIVA
Ana M. Jara Gómez ................................................... 65
4. LAS CUESTIONES DE MÉTODO Y LOS JURISTAS-

FRANCESES DEL SIGLO XX Y XXI: INVENTARIO
Véronique Champeil-Desplats .................................. 99
5. U N A U N I V E R S I D A D E M A N C I PAT O R I A E
INCLUSIVA: CONEXIONES ENTRE LA ENSE-
ÑANZA Y LA INVESTIGACIÓN EN EL ÁREA
DE CIENCIAS JURÍDICAS
Miracy B. S. Gustin ................................................... 123

6. CURRÍCULO SOCIOCRÍTICO Y COMPETEN-
C I A S R E F L E X I VA S E N L A F O R M A -
CIÓN PROFESIONAL. EL CASO DE LA UNIVER-
SIDAD DE CHILE
María Francisca Elgueta Rosas .............................. 143
7. LA TAREA CRÍTICA DE LA FILOSOFÍA JURÍ-

DICA EN EL ESPACIO ACADÉMICO DE LA FA-
CULTAD DE DERECHO
Manuel Salguero ........................................................ 169
8. EL PECULIAR ESTATUTO DE LA DOGMÁTICA

JURÍDICA
9. LA DEONTOLOGÍA PROFESIONAL DE ¿UNA

NUEVA PROFESIÓN JURÍDICA?: LA MEDIACIÓN
Nuria Belloso Martín ................................................ 261
10. ESBOZO DE UNA ESTÉTICA DEL DERECHO

Tasia Aránguez Sánchez ........................................... 305
11. POR UNA ADECUADA EVALUACIÓN CONTINUA.

UNA PROPUESTA DE EVALUACIÓN COLABORA-
TIVA
Nuria Belloso Martín y Helena Nadal Sánchez ..... 337
12. LA ADQUISICIÓN DE COMPETENCIAS ME-

DIANTE LA ACCIÓN TUTORIAL: EL PROYECTO
12-58
Autoras/es .......................................................................... 383

INTRODUCCIÓN
Josefa Dolores Ruiz Resa
Hay que empezar reconociendo que los estudios sobre el

aprendizaje y la investigación en Derecho se han multiplicado
en los últimos tiempos, sobre todo desde que la percepción de
que vivimos en una sociedad del conocimiento ha situado
como prioritaria la pregunta por el método. Esta expresión
—sociedad del conocimiento— se acompasa con, y matiza tam-
bién, el sentido de otras expresiones como la de sociedad glo-
bal, a la que se superpone para caracterizar los cambios que
han determinado el paso a la era postindustrial. Pues bien, la
sociedad del conocimiento integra las ideas de mundialización,
desterritorialización y desmaterialización de la economía, de
ruptura de fronteras estatales y de desarrollo de procesos pro-
ductivos en red, que sustituyen la anterior producción en cade-
na y crecientemente tecnificada que se dio en la sociedad
industrial. Este cambio se ha debido, entre otras causas, a que
los procesos de producción han adoptado las técnicas y herra-
mientas que pone a su disposición el desarrollo de la informá-
tica, la cual está permitiendo la creación de espacios inmateria-
les, intangibles o virtuales —de los que se dice que constituyen
un nuevo continente—, donde se van a desarrollar las relacio-
nes humanas de todo tipo, no sólo económicas, sino también
políticas y personales. Estas ideas estaban ya incorporadas en
la noción de globalización, pero la de sociedad del conocimien-
to enfatiza el elemento tecnológico, aplicado principalmente a

procesos de información y comunicación que transcurren por

el espacio virtual (al que también se llama red, subrayando así
la idea de interconexión planetaria); y ello ocurre hasta el pun-
to de que no sólo se erige en el instrumento o canal de todas las
relaciones humanas, sino que incluso se ha convertido, en sí
mismo, en fuente de desarrollo y riqueza económica. Por otra
parte, la importancia de esta tecnología específica de la infor-
mación y la comunicación virtuales ha potenciado el desarrollo
de una economía inmaterial que incluye también la producción
y consumo del propio conocimiento y la información. Ellos se
erigen en el modelo de mercancía al que las demás tratan de
adaptarse; de ahí la importancia del método (o del saber cómo
se hace algo), que ahora interesa en su carácter mercantil,
mientras que la innovación constante que impone la búsqueda
de beneficios económicos en la industria de estas nuevas tecno-
logías de la información y la comunicación está cambiando el
ritmo, tanto de la producción y de las relaciones humanas que
se canalizan o se pueden canalizar por su intermedio, como de
la forma de conocer. Pero hay otro cambio motivado por la
extensión e interconexión que generan esas tecnologías, espe-
cialmente, las que han creado las llamadas redes sociales, y es
la posibilidad, no sólo de masificar el consumo de información
y conocimiento sino también la de considerar su producción
como una empresa colectiva, en el sentido de actividad en la
que participan de manera formal o informal, institucionalizada
o no, cualquier individuo de cualquier parte del planeta; aun-
que está por ver cómo se van a distribuir la riqueza económica
y los posibles beneficios sociales que se sigan de la producción
colectiva de conocimiento. Esta posibilidad abre supuestamen-
te la vía a una mejora de los sistemas democráticos, garanti-
zando el ejercicio de las libertades individuales, al mismo tiem-
po que el pluralismo y la participación política y la igualdad.
Semejantes transformaciones están produciendo, no sólo
una alteración en las relaciones de poder y de la forma en que
los individuos organizan y regulan sus relaciones, sino tam-
bién una inversión en la jerarquía de los saberes (la cual, por
otra parte no deja de reflejar esas relaciones de poder). Así, la
10

INTRODUCCIÓN
práctica y el oficio se han colocado ahora por encima de la

teoría, el problema por encima del razonamiento abstracto, la cosa
concreta que se produce y el proceso específico que la produ-
ce por encima de su idea o concepto. De esta manera, el cono-
cimiento total del sabio, considerado como vía para el perfec-
cionamiento humano, tanto individual como socialmente
considerado, está siendo desplazado en importancia por la
suma continua de las más diversas capacidades y destrezas
particulares que garanticen la realización eficiente e inmedia-
ta de todo tipo de actividad. También se invierte la primacía
del maestro, transmisor de conocimientos, sobre el aprendiz,
mero receptor de aquellos, de manera que este último se con-
vierte ahora en el protagonista y director de su proceso de
conocimiento; de ahí que se prefiera hablar de aprendizaje en
vez de enseñanza, pues se entiende que expresa mejor el papel
activo que la sociedad del conocimiento exige a los indivi-
duos, en un proceso de formación que abarcará toda su vida
(long life learning), y que, entre otras cosas, debe incorporar
las competencias digitales, el sentido de iniciativa y el espíritu
de empresa, así como aprender a aprender, según indica de
manera específica el propio Parlamento Europeo y el Consejo
de la Unión Europea en su recomendación 2006/962/CE de 18
de diciembre de 2006 sobre las competencias clave para el
aprendizaje permanente.
Por otra parte, y una vez que se ha convertido el conoci-
miento en centro de la vida de los ciudadanos así como en mer-
cancía económica principal, aunque no sea tangible, no extra-
ña que surjan y se desarrollen los instrumentos y controles
públicos y privados de su calidad y excelencia, cuyos resultados
llevan a la composición de rankings sobre las mejores universi-
dades. Tampoco extraña que se exija acabar con los monopo-
lios que existían hasta el momento para su producción, lo que
afectará a los lugares tradicionalmente encargados de ello,
como por ejemplo, la universidad. En un contexto así, las ins-
tituciones dedicadas a la transmisión y producción del conoci-
miento se han visto sujetas a un nuevo escrutinio acerca de su
utilidad y empujadas al cambio, compitiendo en estas tareas
11

con otras entidades y sujetos. La situación se reproduce en

todas partes del mundo, como corresponde al sentido globali-
zador y de interconexión planetaria que lleva implícitas la
sociedad del conocimiento. Naturalmente, también se han visto
afectados los estudios jurídicos, impartidos de manera prepon-
derante en las universidades (o al menos, los estudios que se
consideraban más prestigiosos), en donde, de manera particu-
lar, la enseñanza (o aprendizaje) se ha conectado tradicional-
mente con la investigación, pues sus resultados se han estado
recogiendo principalmente en los manuales y tratados con los
que se formaba a los estudiantes de Derecho. En este sentido,
podría concluirse que la mayor parte de la investigación en
derecho realizada por juristas (o, nuevamente, la considerada
más prestigiosa), ha tenido como destino más importante la
propia formación jurídica; y aunque otro sector de trabajos,
publicados en revistas especializadas, sirviera también como
guía o referencia a los prácticos, su sentido último no dejaba de
ser también formativo, en cuanto se presentaban como la guía
teórica del maestro (aunque, demasiadas veces, solo han inte-
resado a los propios académicos, dado el carácter predominan-
temente formalista y abstracto de esos modelos, por lo que al
lado de las revistas y publicaciones que los contenían, se han
desarrollado otras ligadas a instituciones jurídicas o a colegios
profesionales, en las que el estilo y el método eran más casuís-
ticos y sus autores provenían preferentemente del campo pro-
fesional específico).
Los nuevos planes de estudios jurídicos, que en Europa se
enmarcan en el Espacio Europeo de Educación Superior
(EEES), están llamados pues a adaptar esos estudios a la nue-
va filosofía económica de la sociedad del conocimiento. Como
estos cambios requieren a su vez cambios institucionales a
todos los niveles, estamos ante una verdadera apuesta política,
que instan diversas instancias supra e interestatales como la
OCDE o el Banco Mundial y que tendrá ramificaciones de polí-
tica económica y de política educativa. Por lo que a Europa se
refiere, esta estrategia se desprende ya de documentos como la
Comunicación de la Comisión, de 12 de noviembre de 1997, la
12

INTRODUCCIÓN
cual se dirigía, como se indica en su propio título, a «fomentar

una Europa del conocimiento», en torno a tres ejes: «ofrecer a
los ciudadanos los medios indispensables para actualizar per-
manentemente sus conocimientos y aumentar sus aptitudes
para el empleo gracias a la adquisición de competencias que
resultan necesarias debido a la evolución del trabajo y de su
organización, y servir de marco al proceso de enriquecimien-
to de la ciudadanía europea. La magnitud de estos retos exige
una mayor integración de los ámbitos de la educación, la for-
mación y la política de juventud». Esta Europa del conoci-
miento es uno de los eslóganes de la nueva política económica
comunitaria, que arranca en la década de los ochenta del siglo
pasado y que pretende poner en marcha una «economía del
conocimiento». Tal fue el objetivo que se concretó en Lisboa,
donde los dirigentes de la Unión Europea se reunieron los días
23 y 24 de marzo de 2000, y fijaron como nuevo objetivo para
los próximos años, «convertirse en la economía del conoci-
miento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de un
crecimiento económico duradero, acompañada de una mejora
cuantitativa y cualitativa del empleo y de una mayor cohesión
social». En la nueva economía del conocimiento, las universi-
dades europeas «compiten» con las demás universidades del
mundo para atraer y conservar los mejores talentos (es decir,
esa materia prima preciosa que producirá conocimiento), y es
preciso garantizar que serán capaces de resolver las nuevas
necesidades que «están obligadas a responder». Así se expresa
la Comunicación de la Comisión de 5 de febrero de 2003, sobre
el papel de las universidades en la «Europa del Conocimiento»,
cuyo vocabulario es inequívocamente económico (y un tanto
desasosegante, por su efecto cosificador), según se infiere
cuando, por ejemplo, se dice que «[l]a Unión Europea produce
un número de licenciados científicos y técnicos algo más ele-
vado que los Estados Unidos, aunque cuenta con menos inves-
tigadores». En este documento se expresa el deseo de convertir
las universidades en empresas autosuficientes, profesionaliza-
das y eficientes desde el punto de vista económico, que colabo-
13

ren con otras empresas para garantizar la explotación de sus

productos del conocimiento1.
La política, la economía y el método de conocimiento (tan-
to teórico como práctico, investigador o dirigido al aprendiza-
je) quedan así interconectados en esta nueva era de las relacio-
nes humanas que se ha dado en llamar sociedad/economía del
conocimiento. Y esta exige: 1) cambios en el método de inves-
tigación del derecho, de manera que sus resultados se dirijan a
producir beneficios económicos; 2) cambios en el método de
aprendizaje del derecho, a fin de garantizar la adquisición de
esas competencias que permiten a cada individuo readaptarse
laboral o profesionalmente, de manera que pueda resolver los
problemas que se vayan presentando, lo que ocurre de forma
acelerada, al ser acelerado el ritmo de la innovación exigida por
la necesidad de producir constantemente conocimiento; 3) la
inclusión de las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación en estos procesos de investigación, aprendizaje
y práctica profesional del Derecho.
Aunque la crisis económica haya puesto sordina a estas
aspiraciones y nos esté enfrentando a un escenario de pobreza
y desigualdad, más que de riqueza y mejora de las condiciones
de empleo, los cambios se están percibiendo ya en numerosas
universidades del mundo (nuevos planes de estudios de grado
y posgrado, y nuevos sistemas de acreditación del profesorado
y de evaluación de su actividad docente e investigadora). De
ellos han participado (con mayor o menor entusiasmo), o bien
están siendo testigos (con mayor o menor optimismo), bastan-
tes profesores e investigadores en Derecho, que se han visto
involucrados en proyectos de innovación docente; o que venían
ya de reflexionar sobre la metodología de la ciencia jurídica y
otras formas de conocimiento del Derecho, así como sobre su
papel en las relaciones políticas, sociales y económicas.
Pues bien, algunas de estas personas han aceptado compar-
tir sus experiencias al respecto en este libro que, por lo demás,
1
Las cursivas son mías.
14

INTRODUCCIÓN
responde a los mismos presupuestos básicos de la inteligencia

colectiva y, por qué no decirlo, de la amistad y de la camarade-
ría académica anteriores a la era virtual. Nos unen preocupa-
ciones similares y la coincidencia de que, a pesar de haber ana-
lizado el asunto de la investigación y el aprendizaje del Derecho
desde países distintos o desde áreas de conocimiento diferen-
tes, hemos incidido en la dimensión política y económica que
tienen los estudios jurídicos en la universidad. Y esta coinci-
dencia es el eje que vertebra el libro.
Su origen fue provocado por la puesta en marcha de una
experiencia de innovación docente desarrollada en la Universi-
dad de Granada. Mientras se prestaba atención a los procesos
de aprendizaje del Derecho, con vistas a adaptarlos a las
demandas del Espacio Europeo de Educación Superior, surgió
la duda de si todo el entramado de actividades que preparába-
mos iba a producir realmente algún cambio en la dinámica de
los estudios jurídicos. Esta duda nos llevó a considerar qué se
aprendía en las facultades de derecho, con qué método se ense-
ñaban esos contenidos y por qué estos eran como eran, lo que
nos llevó, a su vez, a la inevitable pregunta por el método del
conocimiento que los había elaborado, es decir, por el método
de un saber que se había revelado, no tanto como un saber
investigador y por lo tanto cuestionador de su objeto (que es lo
que se le exige ahora), sino más bien como un saber predomi-
nantemente dogmático, que se transmite acríticamente, cir-
cunstancia que de alguna forma tenía que afectar a la forma-
ción de los profesionales del Derecho. También surgió la
pregunta acerca de cómo esos elementos de partida podrían
conjugarse con las demandas socio-económicas y políticas a las
que respondía el nuevo diseño de los estudios jurídicos y la
filosofía que lo inspiraba, lo cual ponía de manifiesto que el
método de los saberes jurídicos nunca ha estado separado de la
política y de la economía.
Siguiendo el hilo conductor de aquellas dudas, algunos tra-
bajos han subrayado especialmente la carga política de los
estudios jurídicos (Arena y Lerussi, Fernández-Crehuet, Jara,
Gustín y Elgueta), resaltando cómo incluso se dirigen a confor-
15

mar identidades individuales y colectivas (Jara, Gustín), o a

socializar en los sistemas políticos en que se insertan (Fernán-
dez-Crehuet, en relación a las dictaduras, y Elgueta, en relación
a las democracias), mientras que otros han tratado de llamar la
atención sobre la necesidad de neutralidad de la enseñanza del
Derecho (Salguero) o de ciertas profesiones jurídicas (Belloso).
Aunque en casi todos los trabajos se admite la conexión entre
aprendizaje e investigación del Derecho, los hay que la conside-
ran inevitable (Ruiz Resa) y otros, necesaria (Gustín, Belloso y
Nadal). Algunos trabajos se ocupan del carácter dogmático que
tradicionalmente ha presentado el estudio teórico del Derecho
durante la modernidad, analizando su método (Arena y Lerus-
si, Champeil-Desplats, Ruiz Resa); o resaltando la necesidad de
superarlo mediante el cuestionamiento crítico que deriva de
problematizar el conocimiento para orientarlo a la emancipa-
ción (Gustín), mediante saberes tradicionalmente críticos
como la Filosofía del Derecho (Salguero), o mediante el apren-
dizaje de competencias socio-críticas (Elgueta). Y si algunos
estudios apuntan que las exigencias que imponen a los saberes
jurídicos la globalización económica y la idea de sociedad del
conocimiento han traído un renovado interés por el método
(Champeil-Desplats), la posibilidad de romper con la dinámica
elitista de la dogmática jurídica (Ruiz Resa), nuevas experien-
cias en innovación docente (Belloso y Nadal y Ruiz Resa), o un
cambio en la percepción de las profesiones jurídicas y su for-
mación (Belloso), otros trabajos resaltan la importancia de dis-
ciplinas tradicionales en la formación jurídica (Elgueta), o de
aquellas que como la Filosofía del Derecho (Salguero, Belloso
y Nadal) o una Estética del Derecho (Aránguez), también
fomentan el ansiado saber hacer en torno al Derecho. Final-
mente, y aunque existe el riego de devaluación de la ética en la
formación y ejercicio de las profesiones jurídicas, que queda
sustituida por deontologías profesionales sectoriales, se deman-
da la necesidad de servirse aunque sea de ellas (Belloso), para
que el ejercicio profesional no quede sólo al criterio de la esté-
tica; si bien una estética del Derecho podría ser, precisamente,
la disciplina que, adaptando el viejo ideal de la kalos kai
16

INTRODUCCIÓN
agathia, ayudara a recuperar el sentido ético en el estudio teó-

rico del derecho y en la formación de los juristas (Aránguez).
De manera más pormenorizada, el trabajo de Arena y
Lerussi pone de manifiesto cómo resulta inevitable la dimen-
sión política de los estudios jurídicos universitarios, circuns-
tancia que también se revela si se tiene en cuenta que el Dere-
cho es, en sí mismo, un discurso social y político, que la
enseñanza del Derecho puede servir de vehículo, tanto para las
ideologías políticas de individuos particulares como para
opciones o decisiones políticas de mayor alcance, y que la divi-
sión entre el trabajo de creación, aplicación y conocimiento
teórico del Derecho es una división artificial.
Esta circunstancia queda especialmente de manifiesto
cuando los estudios jurídicos se ponen al servicio de la justifi-
cación de determinados regímenes políticos, contribuyendo a
la socialización de los juristas. Es el asunto que analiza el tra-
bajo de Federico Fernández-Crehuet, en relación a los manua-
les utilizados por los estudiantes de Derecho durante el fran-
quismo, trabajo que debería tenerse en cuenta para valorar
hasta dónde pueden llegar en España los cambios que determi-
na el Espacio Europeo de Educación Superior, ya que esta
reforma no puede obviar ciertas continuidades que la dogmáti-
ca jurídica reproduce, por medio de conceptos y teorías que,
lejos de ser neutrales, han servido para apuntalar determinadas
ideologías políticas.
La ausencia de neutralidad de los estudios jurídicos se
pone, pues, de manifiesto, si se analiza el papel de la universi-
dad en la reconstrucción política, social y económica de un
país tras años de guerra, tema que también es analizado por
Ana Jara. Su análisis proyecta la dialéctica entre políticas edu-
cativas que potencian la diversidad y políticas educativas que
promueven la uniformidad, como lo es la del Espacio Europeo
de Educación Superior, en una zona, los Balcanes, donde iden-
tidades nacionales particulares se enfrentaron en una terrible
guerra. En este trabajo se ofrecen abundantes elementos para
valorar qué presencia efectiva tienen las minorías o grupos
excluidos y marginados en los procesos de inteligencia colecti-
17

va que trata de potenciar la sociedad del conocimiento y el

Espacio Europeo de Educación Superior, cuando han debido
poner en marcha un sistema educativo paralelo al oficial, tam-
bién en el nivel universitario, y cuando los estudios jurídicos se
hacen girar en torno a una concepción del Derecho como ele-
mento conformador de una identidad predominantemente
étnica, que potencia más lo que divide que lo que une a la plu-
ralidad de comunidades de aquella región.
Menos traumático es el punto de partida de la reflexión
sobre los estudios jurídicos en Francia. Pero la aparente asep-
sia con la que se plantea la cuestión del método entre los juris-
tas franceses del siglo XX y del XXI no esconde las carencias que
se detectan en este nivel dentro de los estudios jurídicos, ya que
la enseñanza del método del Derecho y del método de su cien-
cia ha sido prácticamente inexistente. Veronique Champeil-
Desplats aborda este asunto interrogándose por las razones que
han suscitado de nuevo el interés por el método y qué resulta-
dos está produciendo. En este sentido, muestra la oscilación
entre el método dogmático y los métodos más sociológicos o
comparatistas, aunque concluye que el interés por el tema no
ha desembocado todavía en una atención institucionalizada ni
estructurada sobre este asunto, como tampoco resuelve la con-
tradicción que significa exigir elevados niveles de especializa-
ción en el grado, que impiden una formación más integral y
amplia (entre otros aspectos, en metodología del derecho, por
un lado, y en metodología de la ciencia del derecho, por otro),
cuando luego se exige tener tal formación en el doctorado.
Este panorama, que es similar en otros muchos países, sirve
para poner en evidencia los desajustes producidos entre el rit-
mo acelerado que tratan de imprimir las reformas de los estu-
dios jurídicos así como las innovaciones exigidas en este ámbi-
to de conocimiento, y la dinámica, más lenta, de la institución
universitaria, que responde a una estructura que hasta ahora
no es empresarial y a unos métodos de conocimiento que se
debaten entre la formación integral y crítica y la formación
técnica y profesional. Precisamente, este desfase amenaza con
dejar fuera de la nueva economía del conocimiento a muchas
18

INTRODUCCIÓN
universidades, o incluso a la institución universitaria en su

conjunto, si no se adapta a aquella.
Si los trabajos anteriores nos llevan a cuestionar el alcance
que la reforma de los estudios jurídicos superiores puede traer
a nuestras universidades, los dos trabajos siguientes consideran
que las universidades pueden ser el escenario o el vehículo de
cambios que atiendan a los valores de participación propios de
las democracias.
Junto al cultivo de los valores democráticos, los estudios
jurídicos podrían dirigirse también a la resolución de proble-
mas sociales concretos si la investigación, enseñanza y exten-
sión universitarias confluyen. De esta manera, cumplirían tam-
bién los compromisos que las universidades adquieren
respecto a las comunidades en que se insertan. Es el asunto que
analiza Miracy Gustin, a partir del estudio de algunas experien-
cias en universidades brasileñas, llevadas a cabo en el marco de
proyectos específicos como Polos de Ciudadanía y Ciudad y
Alteridad, y teniendo como telón de fondo los problemas socia-
les, económicos y políticos de la sociedad brasileña. En la
medida en que Europa se dirige actualmente a un modelo de
sociedad similar, con grandes desigualdades y amplios sectores
de población en exclusión o vías de exclusión, este estudio se
erige en una referencia importante para construir un nuevo
modelo de investigación y aprendizaje del Derecho que busque
resolver las demandas sociales de los más desfavorecidos. Des-
de luego, sería una forma de concretar cómo la economía del
conocimiento, aplicada a los estudios jurídicos, podría desem-
bocar en la ansiada mejora de nuestras democracias y de la
equidad, garantizando que el conocimiento producido en la
universidad se dirija directamente a esos fines que, según se
dice, cumple la economía del conocimiento.
Una experiencia similar se contiene en el siguiente trabajo,
que analiza cómo sería posible que los estudios jurídicos uni-
versitarios se orientaran al fomento de la ciudadanía democrá-
tica, colaborando de manera directa en la adquisición de com-
petencias reflexivas que se insertarían en el seno de un
currículum socio-crítico. Se trata de competencias que resultan
19

imprescindibles para la existencia misma de las democracias, y

es el tema que aborda el estudio de María Francisca Elgueta, en
relación a la Universidad de Chile. En este caso, la apuesta por
las competencias reflexivas supone ir más allá de una mera
capacitación profesional para la actividad laboral, pues implica
un compromiso con la formación en ciudadanía, el desarrollo
de la comunidad socio-política en la que viven los profesionales
y la superación de aquellas visiones de las competencias que
potencian principalmente su dimensión técnica o laboral2.
Una opinión más cautelosa acerca del alcance de la crítica
al Derecho es la que adopta Manuel Salguero en su trabajo. Allí
analiza si es posible ir más allá del saber dogmático, y, sin que
ello suponga caer en el adoctrinamiento, desarrollar en torno
al Derecho un saber crítico, en este caso, de la mano de disci-
plinas como la Filosofía del Derecho, con escasa presencia en
los actuales planes de estudios jurídicos. Mediante el recorrido
por las reformas de los estudios jurídicos en España y en Euro-
pa en los últimos dos siglos, este trabajo muestra cómo se
reproduce de nuevo, en el mismo seno de la reciente reforma
del Espacio Europeo de Educación Superior, el enfrentamiento
entre un modelo de formación jurídica universitaria orientada
a aprender un saber de tipo crítico, en el que aprendices y
maestros colaboran en su conformación y desarrollo, y un
modelo orientado a la formación profesional, cuyo objetivo es
formar técnicos, lo que reduce a la postre el alcance de un
2
En Europa, la Recomendación 2006/962/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre las competencias clave para
el aprendizaje permanente, también contempla la adquisición de competen-
cias sociales y cívicas, las cuales «incluyen las personales, interpersonales e
interculturales y recogen todas las formas de comportamiento que preparan a
las personas para participar de una manera eficaz y constructiva en la vida
social y profesional, especialmente en sociedades cada vez más diversificadas,
y, en su caso, para resolver conflictos. La competencia cívica prepara a las
personas para participar plenamente en la vida cívica gracias al conocimiento
de conceptos y estructuras sociales y políticas, y al compromiso de participa-
ción activa y democrática».
20

INTRODUCCIÓN
saber crítico, en la medida en que la tarea de estos técnicos no

es cuestionar el Derecho sino aplicarlo de la manera más efi-
ciente.
Por el momento, el saber jurídico que se transmite en las
universidades viene adoptando un peculiar estatuto epistemo-
lógico. Este es el asptecto que se analiza en el siguiente capítu-
lo, donde se busca poner en manifiesto que estamos en presen-
cia de un saber que no es ni meramente teórico-descriptivo ni
investigador. Esta circunstancia determina que deje su impron-
ta en la misma conformación del sistema jurídico, lo que obliga
a prestar atención a la legitimidad con que cuenta para ello.
En cualquier caso, la preponderancia que actualmente se
concede, no ya a la política o a los Estados, sino a la economía
(de carácter global y crecientemente al margen del control de
los derechos estatales o de otras instancias supra o interestata-
les) implica consecuencias específicas no sólo para la dogmáti-
ca jurídica, que deberá producir conocimiento según las nue-
vas pautas, sino también para las profesiones jurídicas,
profesiones que, por otra parte, se han conectado tradicional-
mente con el valor moral de la justicia. Tal conexión puede que-
dar minimizada en su formación, al compás del énfasis otorga-
do a la adquisición de competencias profesionales y del
debilitamiento de asignaturas que se ocupaban de ese asunto.
Los cambios apuntados también se manifiestan, de manera
particular, en una de las profesiones desarrolladas al albur de
los nuevos tiempos, que demandan nuevas formas de resolver
conflictos junto a la vía jurisdiccional, para aligerarla. Se trata,
en concreto, de la profesión de mediador, asunto que es objeto
de estudio por Nuria Belloso, quien también se interroga acer-
ca de cuál habría de ser su deontología y el tipo de formación
para desempeñarla, detectando cómo por el momento el pano-
rama es poco satisfactorio.
En este nuevo contexto para las profesiones jurídicas, la
propuesta de una estética del Derecho, como nueva forma de
percibirlo y estudiarlo, no sólo no es ajena al debate sobre la
ética y la justicia en relación al Derecho y sus profesiones, sino
que incorpora también la atención sobre los elementos socio-
21

culturales que deberían estar presentes en la formación de los

juristas, de cara, precisamente, a su actividad profesional, lo
que exigiría prestar más atención a la formación en retórica
jurídica así como retomar la idea de que el Derecho también es
un arte. Tal es la propuesta que se recoge en el trabajo de Tasia
Aránguez.
Finalmente, los dos últimos trabajos recogen algunas expe-
riencias en innovación docente. Su objetivo es mostrar cómo se
está adaptando el aprendizaje del Derecho a algunos de los pre-
supuestos fundamentales de la sociedad del conocimiento. Nos
referimos, por una parte, al presupuesto de la inteligencia
colectiva, que convierte la empresa del aprendizaje —en este
caso concreto, su evaluación—, en una actividad compartida
que, además, se complementa con la investigación en Derecho
(es de lo que se ocupan conjuntamente Nuria Belloso y Helena
Nadal); y, por otra parte, nos referimos también a la adquisi-
ción de competencias generales y específicas, ligadas al apren-
dizaje de métodos que permitan al alumnado aprender a apren-
der (contenido del trabajo final que se recoge en este volumen,
y que constituye el proyecto de innovación docente que lo ha
inspirado). Las experiencias descritas son una pequeña mues-
tra de las iniciativas que se están llevando a cabo en la univer-
sidad española para adaptar los estudios jurídicos a la nueva
percepción del conocimiento y, específicamente, a la política
educativa que se inspira en ella. Se busca la mejora de la for-
mación jurídica, a fin de adaptarla a las nuevas necesidades del
mercado laboral, aunque no se pierden de vista otras aspiracio-
nes, como hacer a los individuos autoconscientes de su proceso
de aprendizaje, o la adquisición de competencias sociales y
cívicas, orientadas a mejorar nuestras democracias. Si esto se
está consiguiendo o no y hasta qué punto, deberá ser objeto de
valoración en los próximos años.
El sentido de totalidad que incorporan los cambios de la
sociedad y de la economía del conocimiento, impone que el
análisis de sus efectos sobre los estudios jurídicos abarque
diversos ámbitos, mientras que la velocidad que adquiere el
tráfico económico sobre el que se proyectan las profesiones
22

INTRODUCCIÓN
jurídicas y la teorización del Derecho determina la provisiona-

lidad de ese análisis. Por tal razón, los estudios que se recogen
en este libro se presentan como el resultado de un proceso de
investigación que se acomete desde distintos ángulos (la histo-
ria, la política, la epistemología, la ética, la estética, la econo-
mía, la sociología, la pedagogía), y que continúa atento a las
direcciones que van adoptando los cambios en los estudios jurí-
dicos, a las consecuencias que ya son visibles o que comienzan
a despuntar, y a las experiencias pasadas (estas nos permitirán
detectar si nos dirigimos hacia un callejón sin salida o si sólo
andábamos en círculo). Se trata, en fin, de una pequeña contri-
bución (que no obstante se espera sea considerada interesante)
a un asunto que, como ya se ha venido avisando y se tratará de
demostrar, obedece a especificas apuestas de carácter político
y económico, que no pueden dejar de influir en los métodos de
investigación y aprendizaje del derecho.
Los estudios jurídicos universitarios tienen ante sí retos
importantes pero también importantes servidumbres. Ninguna
de ellas debería quedar oculta bajo la adhesión entusiasta y
poco reflexiva al uso de las TICs, primando sólo las competen-
cias digitales, o la preponderancia concedida a la adquisición
de competencias profesionales, dirigidas ante todo a garantizar
la empleabilidad. Tampoco deberían quedar ocultas bajo un
ideal de vida que potencia el aprendizaje infinito bajo la com-
pulsión de necesidades siempre en cambio, pues podrían ser
imposiciones realizadas desde eso que los utilitaristas llama-
ban intereses siniestros, para referirse a los intereses parciales
de ciertos grupos, que se anteponen a los intereses de otros
grupos y al interés general.
23

1. NOTAS SOBRE LA ENSEÑANZA (POLÍTICA)
DEL DERECHO
Federico José Arena y Romina Carla Lerussi
«[...] el objetivo de la educación es siempre político»

(Guariglia, 1992)
1. PRELIMINARES
En este trabajo nos proponemos presentar algunas reflexio-

nes acerca de la enseñanza del derecho que pueden derivarse
a partir de concepciones del derecho y de la ciencia jurídica.
Para llevar a cabo esta tarea evitaremos usar etiquetas que des-
criban las ya bien conocidas escuelas del pensamiento jurídi-
co, para concentrarnos —en cambio— en algunas de sus tesis.
Nos interesa en particular poner en evidencia ciertas afirma-
ciones que conducen inevitablemente a percibir al derecho
como un discurso social y político, y a reconocer su fuerza
persuasiva y retórica. En síntesis, introduciremos una lectura
de la enseñanza del derecho y de la ciencia jurídica que inten-
ta poner el énfasis en algunas tesis y sus derivas políticas que,
aun estando en las huellas del/la educador/a, a veces parecen
no ser vistas y por lo tanto, parecerían no existir. Quizás ese
sea, simplemente, el aporte de estas notas: el retomar la con-
versación sobre la dimensión política del derecho en la prácti-
ca de su enseñanza.
25

2. ENSEÑAR DERECHO
Enseñar derecho requiere, por lo general, introducir a

quien estudia en una práctica discursiva. Ello, según cómo se
conciba esa práctica, puede llevarse a cabo de, al menos, dos
maneras. Por un lado, puede consistir en enseñar el contenido
normativo de un ordenamiento jurídico, ya sea que por ello se
entienda el significado de un conjunto de textos autoritativos
(e.g. el significado del artículo 15 de la Constitución española
prohíbe los tratos inhumanos y degradantes); o el conjunto de
las decisiones de los órganos de aplicación del derecho (e.g.
cómo resuelven los tribunales casos que involucran desfalcos
financieros); o, incluso, un conjunto de principios, constitu-
cionales o, si se quiere, morales (e.g. cómo balancear el dere-
cho a la intimidad y la libertad de prensa). Por otro lado, ense-
ñar derecho puede consistir también en enseñar un modo de
razonar o argumentar, ya sea un modo de razonar que, a partir
de generalizaciones o reglas, permite encontrar soluciones a
casos particulares; ya sea un modo de razonar que, a partir del
análisis de las propiedades relevantes de cada caso, pretende
encontrar soluciones a ciertos conflictos. En ambos casos
usando además los particulares métodos interpretativos exis-
tentes dentro de una comunidad jurídica (e.g. el método de la
interpretación literal, el método teleológico, el método siste-
mático, etc.).
La elección entre uno u otro de estos modos de enseñar
derecho dependerá claramente de diferentes consideraciones y
se encontrará seguramente influenciada por la cultura jurídica
en la que la enseñanza tenga lugar. En particular, dependerá
también de las concepciones del derecho y de la ciencia jurídi-
ca. De todos modos, la intuición sobre la que queremos volver
es que, a pesar de esta multiplicidad de concepciones y méto-
dos disponibles, la enseñanza del derecho implica también, en
todos los casos, el ejercicio de una actividad que es política.
Esta afirmación no es ciertamente original, pero nos interesa
aquí mostrar algunos caminos que pueden ser transitados para
arribar a ella. Intentaremos luego articular estas observaciones
26

1. NOTAS SOBRE LA ENSEÑANZA (POLÍTICA) DEL DERECHO
con una reflexión general acerca de los programas para la ense-

ñanza del derecho.
3. LA SUPUESTA DIVISIÓN DEL TRABAJO JURÍDICO
Existe una asunción generalizada, recibida y tradicional,

según la cual se da una neta división del trabajo entre la pro-
ducción (los/las legisladores), la aplicación (los/las jueces) y la
enseñanza (los/las profesores) del derecho. En el presente apar-
tado, presentamos algunas observaciones destinadas a poner en
duda —una vez más— este punto de vista, es decir, a cuestionar
que exista una diferencia tajante entre estas tres actividades.
La asunción generalizada y tradicional a la que nos referi-
mos puede ser entendida del siguiente modo. La creación o
producción del derecho es consecuencia de una tensión entre
intereses políticos (en sentido amplio) en conflicto. La oposi-
ción entre tales intereses se expresa y canaliza dentro del par-
lamento, cuya función es producir normas, generales y abs-
tractas, que pongan fin al conflicto. Los/las jueces, en cuanto
encargados de la aplicación de tales normas, no cargan sobre
sus espaldas con la elección de un tipo de solución de los con-
flictos individuales, también políticos, que llegan a su conoci-
miento, sino que deben y pueden limitarse a decidir si la solu-
ción sancionada por el parlamento es aplicable o no al caso
individual en cuestión. Asimismo, los/las educadores del dere-
cho pueden limitarse a exponer las soluciones políticas produ-
cidas por el parlamento y su aplicación por parte de los/las
jueces, sin involucrarse, es decir, sin necesariamente tomar
parte en el conflicto político que les dio origen, ni indagar
acerca de las consecuencias prácticas — también políticas,
decíamos— de su aplicación a casos concretos.
En otras palabras, el conflicto político, al menos en cuanto
al contenido del derecho se refiere, termina, desde este punto
de vista, con la producción de derecho por parte del parlamen-
to y, en consecuencia, tanto la aplicación como la enseñanza del
derecho están exentas de tales conflictividades. De este modo,
27

el discurso jurídico se encontraría claramente compartimenta-

do entre el discurso político del legislador, el discurso aplicador
de los/las jueces y el discurso científico de los/las profesores.
Esta perspectiva se asocia a un ideal de organización políti-
ca que ha sido conocido bajo el nombre de «Estado de dere-
cho» que reconoce a la división entre las funciones del gobier-
no un rol fundamental en la garantía de los derechos
individuales. Asimismo, la realización de ese ideal parece tam-
bién depender de algunas tesis sobre el significado de los textos
jurídicos, en particular aquella según la cual los textos produ-
cidos por el legislador poseen un significado estable y fijo que
los/las profesores pueden limitarse a enseñar y los/las jueces a
aplicar. No es este ideal lo que nos interesa discutir aquí, sino
la asunción tradicional que se suele seguir de él —i.e. que exis-
te una neta división entre las tareas de los/las legisladores, de
los/las jueces y de los/las profesores. En particular, porque los
cuestionamientos a esa asunción provienen de puntos de vista
que critican, pero también de puntos de vista que defienden tal
ideal.
Mediante el cuestionamiento de esa asunción, nos interesa
mostrar que el conflicto político no se reduce a la instancia
parlamentaria, sino que se propaga o se prolonga también en el
ámbito de la aplicación y de la enseñanza del derecho. Es decir,
tanto los/las jueces como los/las profesores participan y tienen
incidencia en cómo se construyen y cómo se resuelven los con-
flictos (políticos) que el derecho pretende resolver.1 Las vías teó-
ricas para llegar a esta conclusión han sido variadas y apoyadas
en presupuestos filosóficos de muy diverso origen y contenido.
1
Podría ciertamente ponerse en duda que toda norma jurídica resuelve
un problema político. Por ejemplo, la norma que impone la obligación de
detenerse frente a un semáforo rojo o la norma que impone pintar de amarillo
las líneas que separan las calzadas en una ruta, no parecen tener relevancia
política. No nos interesa aquí extender el significado del término político con
el objetivo de abarcar estos casos. Basta quizás señalar que las normas por lo
general no se aplican ni enseñan aisladamente.
28

Aquí nos limitaremos a las vías relacionadas con concepciones

de la ciencia del derecho y de la interpretación jurídica.
4. UNA CIENCIA DEL DERECHO
Esta asunción generalizada acerca de la división del trabajo

jurídico, suele ser acompañada por la preocupación, de parte
de los/las juristas, de formular una concepción del estudio del
derecho que satisfaga las exigencias de una empresa científica.
Ello con los dos fines siguientes: (1) lograr que su disciplina
cumpla con las exigencias necesarias para convertirse en una
ciencia, pero a la vez, (2) sostener que el objeto de estudio jurí-
dico no es reducible a un objeto de estudio no legal.
Es decir, por un lado se busca evitar tanto el riesgo de ser
expulsados del círculo científico, como también el riesgo de
perder autonomía, en el sentido de entregar el objeto de estu-
dio a otros científicos sociales, y es por eso que se defiende
también la idea de irreducibilidad.
Pero sobre todo, asociar el estudio del derecho a la empresa
científica permitiría agregar un fundamento más a la idea reci-
bida según la cual la cuestión política atiene sólo al parlamen-
to, mientras que los/las profesores se limitan a la cuestión epis-
temológica —«neutra»— del conocimiento y la enseñanza del
derecho.
Por empresa científica, vale aclarar, puede entenderse aque-
lla actividad humana tendiente a obtener conocimiento; así, un
enunciado proporciona conocimiento si satisface las exigencias
del método científico.
Tradicionalmente, el modelo de ciencia que se ha encontra-
do detrás de la pretensión mencionada en el primer párrafo ha
sido aquel definido por los postulados del empirismo lógico. De
acuerdo a éste, los únicos enunciados descriptivos son aquellos
que poseen contenido empírico, esto es, aquellos de cuya ver-
dad o falsedad se sigue alguna diferencia en nuestra experien-
cia del mundo, constatada mediante observación directa (Tesis
verificacionista) (Carnap, 1967). Luego, los enunciados des-
29

criptivos constituyen el fundamento del resto del conocimien-

to. Los demás enunciados se encuentran justificados, es decir,
proporcionan también conocimiento acerca del mundo exter-
no, si pueden ser derivados de enunciados descriptivos (Tesis
fundacionalista) (Ayer, 1940). La tarea del científico consiste
además en sistematizar, utilizando los métodos de la lógica
moderna, el conjunto de los enunciados científicos justificados
de manera observacional o derivada.2 De forma análoga a la
matemática, esta empresa sistematizadora persigue mostrar las
relaciones lógicas entre teoría y evidencia, como así también
traducir los enunciados del lenguaje natural, generalmente
equívocos o ambiguos, a los enunciados más confiables de la
notación lógica.
Así, es posible reconocer al menos dos propuestas diversas,
aunque vinculadas, de llevar adelante esta adecuación del estu-
dio del derecho a este programa general relativo al conocimien-
to humano.
De una parte, con el objeto de satisfacer las exigencias veri-
ficacionistas y fundacionalistas, los/las filósofos del derecho
emprendieron la tarea de identificar el contenido empírico de
los enunciados jurídicos. Los enunciados descriptivos de la
ciencia jurídica, según este punto de vista, son aquellos que se
refieren a las acciones de los/las jueces. De este modo los enun-
ciados jurídicos consisten en predicciones acerca de las deci-
siones que formularán los jueces en el caso que determinadas
condiciones lleguen a verificarse (Ross, 1958).
De otra parte se buscó también satisfacer la exigencia siste-
matizadora. El estudio científico del derecho fue concebido
como un conjunto de operaciones tendientes, primero, a exhi-
bir las propiedades estructurales de los ordenamientos jurídi-
cos y sus defectos formales, segundo, a determinar sus conse-
cuencias normativas, y tercero, a reformularlo para obtener un
2
Este esquema ha sufrido numerosas críticas; así, los ataques al modelo
empirista provienen de diversos ámbitos, véase Feyerabend (1974); Laudan
(1996); Quine (1969).
30

sistema más sencillo y económico (Alchourrón y Bulygin,

1971).
Ambas propuestas, sin embargo, son claramente normati-
vas respecto del efectivo comportamiento de los/las estudiosos
del derecho. Es decir, no describen lo que sucede en las oficinas
de los/las investigadores ni en las aulas de las facultades de
derecho sino que intentan más bien guiar el comportamiento
de los/las estudiosos. Pero además, sendas vías, aún cuando
fueran efectivamente seguidas por los/las estudiosos del dere-
cho, no lograrían —creemos— inmunizar la enseñanza del
derecho de la política. En primer lugar, porque predecir el com-
portamiento futuro de los/las jueces exige identificar previa-
mente la norma que han aplicado en casos pasados y esta tarea,
i.e. la identificación del precedente, es ya una tarea que adquie-
re contenido político. En segundo lugar, porque la sistematiza-
ción del derecho se produce una vez que las normas han sido
identificadas. Es decir, no se sistematizan textos, sino significa-
dos, i.e. normas. Es precisamente, de nuevo, en la identifica-
ción de las normas que encontramos otra vez la posibilidad del
ingreso de la política.
5. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Admitir que la división del trabajo no es tajante, no requie-

re asumir necesariamente una determinada concepción del
derecho. En efecto, existen al menos dos concepciones del
derecho, en cierto sentido bastantes lejanas una de la otra,3 a
partir de las cuáles se puede afirmar que la discusión o el con-
flicto político no se cierra con la decisión legislativa. Es decir,
ciertamente la decisión del parlamento contribuye a fijar algu-
3
Lejanas en cuanto se trata, por un lado, de una concepción que ve al
derecho como un discurso resultado de un conjunto de acciones humanas y,
por otro lado, de otra concepción que ve al derecho como un discurso evalua-
tivo que posee un point o un valor intrínseco.
31

nas fronteras o límites a la discusión, pero ello no precluye el

hecho de que la misma continúe tanto en las aulas de las uni-
versidades como en las salas de los tribunales.
Ambas posiciones sostienen que la identificación del dere-
cho exige llevar a cabo una actividad de interpretación, pero se
diferencian en virtud de cómo conciben tal actividad. Breve-
mente, dichas dos posiciones son las siguientes. Por un lado, la
interpretación se concibe como la actividad mediante la cual
los/las jueces (y los/las juristas en general), haciendo uso de las
reglas del lenguaje u otros métodos interpretativos, identifican
el significado de las disposiciones emanadas de la autoridad
normativa (Guastini, 2011). Por otro lado, la interpretación se
concibe como la actividad mediante la cual los/las jueces (y los/
las juristas en general), interpretando la práctica jurídica de la
comunidad en su conjunto, llegan a una conclusión acerca de
aquello que es exigido por el derecho (Dworkin, 1986). Desde
este segundo punto de vista existen otras fuentes, además del
lenguaje de la autoridad, que determinan el contenido del dere-
cho.
Para la primera posición, interpretar los textos producidos
por el parlamento es una tarea tanto de los/las profesores como
de los/las jueces. La interpretación consiste en asociar un sig-
nificado a un texto normativo (producido por el parlamento).
Pero, sobre la base tanto de ciertas filosofías del lenguaje como
—más sencillamente— a partir de lo que sucede en la práctica
jurídica, los mismos textos pueden ser —y de hecho son— aso-
ciados a una pluralidad de significados diferentes y cada signi-
ficado acarrea consigo una norma distinta. Un enunciado inter-
pretativo es un enunciado de la forma «D significa N», donde D
está por el texto legislativo (la disposición) y N por su significa-
do (la norma). En este sentido, cabe decir que los textos norma-
tivos poseen una pluralidad de significados como consecuencia
de: (a) la multiplicidad de métodos interpretativos, (b) la dog-
mática jurídica y (c) el sentimiento de justicia de los/las intér-
pretes. En consecuencia, es precisamente a través de la inter-
pretación que los/las jueces deciden entre una pluralidad de
significados.
32

En definitiva, desde este punto de vista, decidir qué signifi-

cado atribuir al texto normativo implica decidir qué norma
asociar a ese texto.4
Según la segunda posición, la materia objeto de interpreta-
ción no se limita a los textos legislativos, sino que comprende
la práctica jurídica en general. Se trata de teorías que preten-
den proporcionar una reconstrucción de la práctica jurídica y
formular además ciertas propuestas postinterpretativas. Es
decir, los/las jueces y los/las profesores, al interpretar, no se
limitan a una tarea semántica, sino que encontrándose dentro
de la práctica del derecho, intentan resolver los casos o identi-
ficar el contenido del derecho según el point o valor de esa
práctica. Según los sostenedores de esta posición, el point o
valor de la práctica jurídica es precisamente ofrecer una justi-
ficación al ejercicio de la coerción estatal. La interpretación,
por lo tanto, consiste en identificar el derecho y ofrecer una
solución al caso de modo tal que ese valor o point pueda ser
realizado.
Desde ambos puntos de vista, la identificación del derecho
está claramente imbuida de discurso político.
6. EL ENTRAMADO POLÍTICO Y SOCIAL

DEL DISCURSO JURÍDICO
A lo largo de los apartados anteriores presentamos algunas

tesis generales que, de algún modo, dan cuenta de ciertas vías
4
«El escepticismo ante las reglas, tal como lo concibo, equivale a soste-
ner que cualquier tesis sobre la existencia de una única interpretación correc-
ta —cualquier tesis que sostenga que los problemas interpretativos admiten
una única respuesta «correcta» (i.e. verdadera)— es falsa. Y es falsa precisa-
mente debido a la indeterminación de sistema jurídico en el sentido especifi-
cado, lo que trae como consecuencia que los enunciados interpretativos no
tienen valor de verdad. La indeterminación interpretativa del sistema jurídico
es el verdadero fundamento del escepticismo ante las reglas» (Guastini,
2012:38).
33

teóricas que permiten advertir el conflicto político constitutivo

que se presenta en la instancia no sólo de la creación del dere-
cho, sino también en los momentos de la aplicación y de su
enseñanza.
Llegados a este punto y más allá, o más bien, con las dife-
rentes vertientes filosóficas que nutren dichos planteos, en el
presente apartado nos interesa poner un énfasis en el lenguaje
político del derecho, es decir, en aquella dimensión que hace
del mismo un discurso político y social. En otras palabras, no
son sólo consideraciones teóricas como las introducidas ante-
riormente las que llevan a cuestionar la asunción generalizada
según la cual existe una tajante división del trabajo jurídico y,
en consecuencia, una compartimentación del discurso jurídico,
sino que una atenta consideración del entramado social y polí-
tico en el que se produce el discurso jurídico permite advertir
la rigidez de dicha asunción. Dicho en otros términos: «es
imposible separar el derecho de la política, de la moral y del
resto de actividades humanas. Por el contrario, es una parte
integral del entramado social» (Olsen, 1990:19).
Esto supone que el derecho en su carácter discursivo está
tramado con múltiples y heterogéneos órdenes discursivos
(sociales, culturales, políticos) que coexisten conflictivamente
y que se ponen en juego también en las instancias de su crea-
ción, interpretación y enseñanza. Por lo tanto, el hacer del
derecho en estas tres instancias, es decir, el trabajo singular en
y sobre el derecho lo es en una trama mayor de discursos socia-
les y políticos situados temporal y espacialmente. De lo ante-
rior puede inferirse entonces la apertura de lo jurídico como
discurso hacia otros lenguajes e incluso hacia otras maneras de
reorganizar y resignificar el lenguaje jurídico en contextos que
exceden aquello que los parlamentos, los tribunales y operado-
res/as jurídicos/as determinan (Butler, 1997).
Estas ideas nos parecen importantes de señalar, ya que en
términos generales sitúan la discusión y la labor jurídicas, y al
derecho en sí, como parte de las ciencias sociales, aún sin
negarle especificidad o autonomía en lo que hace a su creación
y aplicación en el contexto del Estado de derecho. Pero a su
34

vez, estos planteos nos permiten derivar cinco afirmaciones

que enlazadas conforman parte de la médula de lo que enten-
demos debería articular un programa de enseñanza del dere-
cho, y que dan cuenta de las significativas implicancias de este
discurso para y en la biopolítica (Foucault, 1976) de una comu-
nidad.
Primera: El derecho, entendido como discurso jurídico,
dota de sentido a las conductas de los seres humanos y los con-
vierte (o no) en sujetos de derecho; esta es una cualidad propia
del derecho que lo diferencia de otros discursos sociales y polí-
ticos. Es decir, el derecho hace ser sujetos del derecho.
Segunda: El discurso jurídico define qué y quiénes deben
ser tenidos en cuenta bajo determinadas reglas. Es decir, el
derecho: «[…] opera como el gran legitimador del poder que
habla, conversa, seduce y se impone a través de las palabras de
la ley. [Es decir], dota de autoridad, faculta a decir o a hacer»
(Ruiz, 2000:21) en la ley y en relación a la misma en el contexto
del Estado de derecho.
Tercera: El derecho es discurso del orden y de la seguridad
en contextos de incerteza e indeterminación. Allí residen sus
operaciones retórico-ideológicas: estabiliza lo inestable, cierra
lo necesariamente abierto, ordena y normaliza lo disperso,
clausura lo cuestionado, vuelve —desde su propia racionalidad
legitimada— neutral lo axiológico. Es decir, el derecho posee
un poder de cohesión interna que lo presenta como un sistema
unificado y coherente, cuando sin embargo se trata de un con-
junto de operaciones retóricas que tienden a mostrar la unici-
dad donde hay multiplicidad, que tienden a fortalecer el siste-
ma y sus fronteras, borrando las huellas de su constitución
política.
Cuarta: A pesar de que el derecho se presenta como comple-
jo y opaco en donde la opacidad reside en el supuesto dominio
de ciertos poderes-saberes al que sólo acceden algunos/as (abo-
gados/as, jueces/zas y legisladores/as; profesores/as), por su
carácter de discurso político y social, el discurso jurídico está
mucho más cerca de la vida cotidiana, es decir, también opera
a través de lo que la gente hace con la norma.
35

Quinta: El derecho puede ser en tanto que lenguaje político

un instrumento de cambio social, un discurso diverso, híbrido
y contextuado que puede abrirse a multiplicidad de voces e
impulsar procesos jurídicos-sociales-políticos-retóricos en
diversas e ilimitadas direcciones.
Estas cinco afirmaciones referidas al derecho en su poder
(del discurso) generativo, pensadas en la práctica de la ense-
ñanza del derecho, implican un desplazamiento respecto de
posiciones que enfatizan al derecho en su poder (del discurso)
conservador. Es decir, estas indicaciones muestran sin más la
presencia de una dimensión política en el aula y promueven el
pensamiento jurídico crítico, elemento necesario —por cierto—
para todo orden (educativo) democrático.
7. LA ENSEÑANZA (POLÍTICA) DEL DERECHO
Entender al derecho como discurso jurídico y, en tanto que

tal, social y político, supone reconocer su fuerza persuasiva y
retórica, implica la posibilidad de que en cada una de sus inter-
venciones e interpretaciones se juegue una política jurídica, es
decir, se abra la instancia de lo político al interior del derecho
(García, 2010).
Pero advertir esta dimensión política en la enseñanza del
derecho puede todavía querer decir varias cosas. Por un lado,
entendiendo la política en sentido amplio y general, puede sig-
nificar que quien enseña derecho expresa inevitablemente tam-
bién sus propios intereses, su propia ideología respecto del
conjunto de normas o de discurso cuyo aprendizaje está en jue-
go. Pero a su vez, por otro lado, la dimensión política quiere
también decir que la enseñanza del derecho en sí misma puede
vehiculizar ciertas opciones o decisiones políticas de mayor
alcance y que no se limitan a las preferencias individuales del
enseñante (Kennedy, 2000).
A lo largo del presente texto hemos presentado algunas
reflexiones y tesis en torno al derecho y la ciencia jurídica para
pensar la enseñanza, tratando de orientar nuestra argumentación
36

hacia una concepción del derecho entendido como un discurso

social y político que se pone en juego también en las aulas. Nuestra
intención ha sido la de recuperar y renovar un debate quizás olvi-
dado por algunos/as, tal vez desplazado por otros/as, con el ánimo
de enfatizar la vida política de y en las facultades de derecho.
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Maquiavelo. Buenos Aires, Colihue.
Ross, A. (1958) On Law and Justice, Londres, Stevens.
Ruiz, A. (2000) «La construcción jurídica de la subjetividad no es aje-
na a las mujeres», en Birgin, 2000, ob. cit., pp. 19 — 29.
Santos, B. de S. (2009) Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sen-
tido común del Derecho. Madrid, Trotta.
38

2. MANUALES DE DERECHO COMO
INSTRUMENTO DE LEGITIMACIÓN1
Federico Fernández-Crehuet López
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Se debe poner en duda la importancia que la dictadura

franquista concedía a los discursos intelectuales. La legitima-
ción del régimen se realizó, sobre todo en los primeros años2,
por medio de una durísima represión política ejercida en cár-
celes y campos de concentración3, y justificada discursivamen-
1
Este trabajo fue publicado en una primera versión en el libro FERNÁN-
DEZ-CREHUET, F., HESPANHA, M., Franquismus und Salazarismus: Legitimation
durch Diktatur, Vittorio Klostermann 2008, con el título Cartas perdidas para
futuros amigos y enemigos.
2
La represión física fue en los primeros años durísima. Después se des-
lizó una represión «más sutil». Por ejemplo, con la instauración del Tribunal
de Orden Público, regulado por medio de la Ley 15/1963 de 2 de diciembre. La
comisión permanente de las cortes franquista, que se encargó de su redacción,
estaba compuesta por algunos importantes y conocidos juristas: Castán Tobe-
ñas fue su presidente. Al que lo acompañaron Raimundo Fernández Cuesta,
Mariano Puigdollers, Segismundo Royo Villanova. Tomo la información de
SARTORIUS, N., ALFADA J., La memoria insumisa. Sobre la dictadura de Franco.
Ed. Crítica, 2002, pp. 278 y 279.
3
Beevor habla de 190 campos de concentración y de entre 367.000 y
500.000 reclusos a los que habría que añadir la población carcelaria que, a
pesar de tener solo una capacidad para 20.000 personas, albergaban unas
270.000. BEEVOR, A., La guerra civil española, Crítica, Madrid, 2005, p. 612.
39

te a través de tópicos (la Cruzada, la lucha contra las hordas

comunistas), de prácticas (desfiles, mensajes radiados del dic-
tador, etc. ) y de lugares sacralizados (el Alcázar de Toledo, el
Valle de los Caídos, el Escorial, etc. ). Con el paso del tiempo,
la política internacional y las relaciones con la iglesia católica
fueron también una importante herramienta de la legitimación
del régimen.
Los juristas como intelectuales, es decir, como constructo-
res de un discurso teórico, que se plasmaba en distintos tipos
de publicaciones, jugaron —me parece— un papel poco rele-
vante como legitimadores de la dictadura4. Otra cosa fueron las
prácticas que estos llevaron a cabo. Pensemos aquí, por ejem-
plo, en los procesos de depuración5. En un primer momento, la
construcción del sistema jurídico y del Estado se reduce al
mínimo imprescindible; incluso se emplea, en la medida de lo
posible, algunas normas de origen republicano o del XIX. Las
nuevas leyes están destinadas a otorgar un poder omnímodo al
«Caudillo», a ordenar la depuración o a la represión. La admi-
nistración de justicia, a pesar del proyecto Rodezno y de la
insistencia de Serrano Suñer, no emuló el ímpetu legislativo del
nacionalsocialismo e hizo suya, por ejemplo, la vetusta LOPJ
de 1870. Se odia al XIX. Pero se emplean sus leyes6.
4
Aunque gusta leerla y es ilustrativa e informativa, desconfío bastante
de aquella literatura que se ocupa de los grandes intelectuales y de sus relatos
durante el franquismo. Me parece que no suele ofrecer demasiadas claves
explicativas y roza un uso monumental de la historia. Pienso, por ejemplo, en
el libro Historia de las dos Españas de Santos Juliá.
5
Una visión panorámica en CLARET, J., El atroz desmoche. La destruc-
ción de la Universidad española por el franquismo (1936-1945) Crítica, Barce-
lona, 2006. Y mi trabajo Jueces bajo el franquismo. Once historias y una nota
sobre la depuración de los funcionarios judiciales, Comares, 2011.
6
«El siglo XIX ha sido caracterizado por algún docto expositor de nues-
tra historia jurídica como época de desnacionalización y extranjerización del
Derecho español. Y efectivamente, es indudable que la ciencia jurídica perdió,
a través de dicha centuria, casi todo su contacto con la tradición española».
CASTÁN, J., «Tres fechas memorables», en Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, núm. 193, 1953, cita en página 7.
40

2. MANUALES DE DERECHO
En mitad de la guerra (in)civil —como la denomina Elías

Díaz— se legisla al mismo ritmo que se va avanzando en el
frente. El Estado no nace con la victoria del 39 sino mucho
antes. Franco se constituye en jefe de Estado, de un Estado
«campamental», de un failed State que ya legisla durante la con-
tienda. La creación del Estado no se produce con la llegada del
régimen, el transfer de un Estado a otro se ubica en terreno de
nadie y de forma heterogénea, dependiendo de los territorios
que se usurpaban. En los primeros años de la dictadura, Franco
—me parece— no necesita legitimarse en un complejo sistema
jurídico ni en ideas filosóficojurídicas, que son demasiado abs-
tractas y poco útiles para la represión. El personalismo del dic-
tador, las circunstancias internacionales y otros factores hacen
que la construcción de un ordenamiento jurídico propio se pos-
ponga. La creación del derecho se lleva a cabo «a tirones», de
modo coyuntural, con retraso respecto a las propias necesida-
des internas del régimen. Posiblemente sea a partir de media-
dos de los cincuenta cuando los juristas y el derecho ocupen un
puesto fundamental en la dictadura: López Rodó y sus compa-
ñeros del Opus Dei son quizá el mejor ejemplo.
A pesar de todas las carencias que hemos mencionado y el
poco caso que el régimen hizo a los juristas, se puede afirmar,
a mi juicio, que existió un proceso difuso de socialización de
los juristas en los valores del régimen y que éste, en buena par-
te, se articuló por medio de los textos universitarios que se
manejaban en esa época. Existió también un intento de socia-
lización institucionalizada realizada por las leyes y por el SEU.
Unas líneas son al menos necesarias sobre estos dos aspectos.
a) La voluntad normativa de control de la Universidad se
plasmó principalmente en la Ley de 29 de julio de 19437. El
rector (art. 40) y el jefe del Servicio Español de profesorado
(art. 49) debían ser «militantes de Falange Española Tradicio-
nalista de la J.O.N.S»; los decanos eran propuestos por el rec-
7
Ley de 29 de julio de 1943 Sobre ordenación de la Universidad españo-
la, publicada en BOE 31 de julio de 1943.
41

tor (art. 43); los directores de los colegios mayores (art. 46) y
los profesores debían firmar un documento de adhesión a los
principios fundamentales del «Movimiento», y ésta debía
«estar acreditada mediante certificación de la Secretaría
General del Movimiento» (art. 48. d). Al rector, al vicerrector
y al decano competía «ejercer, en todos los medios didácticos,
la inspección para el mejor cumplimiento de las decisiones
rectorales» (art. 73 b). No es, pues, de extrañar que los manua-
les presenten un discurso relativamente homogéneo, destina-
do no solo a la labor docente sino a crear una opinión jurídica
adicta al régimen franquista8. Esto no impide que se encuen-
tre, según las época del régimen, unos énfasis u otros: falan-
gistas y afectos al nacionalsocialismo en pocas ocasiones;
católico iusnaturalistas desde el principio al final de la dicta-
dura e, igualmente, técnico-jurídicos a partir de los años cin-
cuenta.
b) Existió, igualmente, un intento sistemático de control de
la Universidad española por medio del Sindicato de Estudian-
tes Universitario (conocido por el acrónimo S.E.U.), constitui-
do el 21 de noviembre de 1933, aunque sus estatutos fueron
aprobados el 28 de febrero de 1934)9. Primo de Rivera deposita
grandes esperanzas en él. Con estas palabras lo expresa en su
discurso ante el Segundo Consejo Nacional del S.E.U.:
«Si alguna vez acometió la duda de si los veteranos de falange

llegarán a dirigir España, en cambio, no dudo nunca de que la
regirán los muchachos que han descubierto en la Falange su ver-
dadera aptitud frente a España»10.
8
Alrededor de 15.000 profesores de magisterio fueron purgados, un
33% de los profesores universitarios, aunque en Barcelona se llegó al 44%.
BEEVOR, A., La Guerra Civil Española, op. cit., pp. 627 y 628.
9
En este aspecto me ayudo del trabajo de RUIZ CARNICER, M. A., El
sindicato español Universitario (S.E.U), 1939-1965. La socialización política de
la juventud universitaria en el franquismo, Siglo XXI, Madrid, 1996. Sobre la
creación del S.E.U., vid. pp. 52 y ss.
10
PRIMO DE RIVERA, J. A., Obras completas, Madrid, 1945, p. 223.
42

La finalidad del S.E.U era el «control total de la Universi-

dad» y de su profesorado11. La revista «Haz» fue su principal
órgano de expresión; los congresos, la creación de una biblio-
teca universitaria, el teatro, la proyección de películas y el
adoctrinamiento, sus principales tareas. Fue una organiza-
ción que presentó algunas concomitancias con las Hitlerju-
gend o con las Mocidades portuguesas, de hecho sus represen-
tantes mantienen cierto contacto con las organizaciones de
jóvenes de otros regímenes dictatoriales12. La historia del SEU
es la historia (previsible hasta cierto punto) de su fracaso.
Tras la vuelta de la División Azul se celebra un congreso
nacional en Alcalá (8-16 de diciembre de 1941) en donde se
hace tangible el enfrentamiento en la Universidad entre falan-
gistas y católicos conservadores. El decreto de nueva ordena-
ción del Frente de Juventudes de 29 de abril de 1944 dispone
la integración del SEU en aquella organización, perdiendo por
tanto bastante independencia. Además la sindicación obliga-
toria, impuesta por la LOU en 1943, había enervado gran par-
te de su energía inicial. Con Ruiz-Giménez como ministro de
Educación, Pedro Laín Entralgo como rector de la Universi-
dad de Madrid y Luis Jordana de Pozas, hijo del conocido
administrativista, como presidente del SEU, éste se rearmó
tanto ideológica como culturalmente; mas los acontecimien-
tos a mediados de los cincuenta terminaron por minar sus
fuerzas, hasta que, en 1965, fue dividido en distintas seccio-
nes, perdiendo de este modo, su sentido. Una estrategia de
socialización tan visible como el SEU no tenía buenas cartas
sobre el tapete.
11
Para el control de los profesores se crea el Servicio Español del Profe-
sorado de Enseñanza Superior (SEPES). La tendencia dominante, sin embar-
go, no era la falangista sino la tradicional católica. RUIZ CARNICER, M.A., «La
«formación política» en la Universidad franquista. Falange ante profesores y
estudiantes», en TUSELL, J., SUEIRO, S., MARTIN Y MARINA, J.M. (EDS.), El régi-
men de Franco (1936-1975). Política y relaciones exteriores, Universidad Nacio-
nal de Educación a Distancia, Madrid, 1993, pp. 377 y ss.
12
RUIZ CARNICER, op. cit, pp. 142, 158 y ss.
43

2. MANUALES: CONTINUIDADES Y FINALIDADES
Los manuales fueron (junto a los mencionados anterior-

mente) un influyente medio de socialización en la dictadura;
influyente, como veremos, por difuso y sutil. No fueron una
invención del franquismo ni de las dictaduras, pero cumplieron
ciertas funciones valiosas. Tampoco éstas son completamente
novedosas: se refuerzan aquellas que, aunque provenientes de
unos momentos históricos distantes, pudieran prestar apoyo a
los valores de la dictadura franquista; la historia presenta, en
este caso, algunas continuidades. Entre ellas se pueden señalar
las siguientes:
a) En 1873 se publica el Curso de Derecho político de Col-
meiro13. En 1850 (reimpresa recientemente) aparece la primera
edición del manual de Derecho administrativo de este autor.
Estos dos manuales, a pesar de las diferencias que presentan
con los manuales de la época franquista, ponen de manifiesto
algunas continuidades interesantes entre el XIX y la época obje-
to de estudio. El manual de derecho político no dedica ni una
sola línea a lo que hoy nosotros entenderíamos por derecho
político; no es simplemente una cuestión histórica ni pretendo
hacer juicios anacrónicos. Merece la pena detenerse en el
matiz. El manual de derecho político de Colmeiro bosqueja una
suerte de historia de las formas políticas de España, comenzan-
do por la conquista romana y concluyendo por el feudalismo.
Hay un vaciado completo de contenido jurídico. Sin embargo,
el otro manual, el dedicado al derecho administrativo, a pesar
de no diferenciar entre Ciencia de la Administración y Derecho
administrativo, se ocupa de la exposición del derecho positivo14.
La organización de los contenidos de los manuales de dere-
cho público, es decir, los de derecho administrativo y derecho
13
COLMEIRO, M., Curso de Derecho político según la historia de León y
Castilla, Madrid, Imprenta de Fermín Martínez García, 1873.
14
Al respecto NIETO, A., Estudio preliminar, en COLMEIRO, M., Derecho
administrativo español, Santiago, 1995.
44

político, en la época franquista recuerda —y no creo que se tra-

te de una mera casualidad— a esta misma estrategia: el derecho
político se confunde y se pierde en la historia o en la sociología;
el derecho administrativo aparece como una ingente acumula-
ción de material normativo que invaden el lugar que debería
corresponder al político. La razón puede ser quizá que el dere-
cho administrativo —en ciertos momentos de la dictadura— se
convierte en derecho constitucional y constituyente del régimen;
los derechos del administrado, por ejemplo, magro sucedáneo
de los derechos fundamentales, se convierten para algunos en
síntoma de modernidad y germen de una democracia futura.
b) El enfoque iusnaturalista teológico de muchas de las
páginas de los manuales franquistas tampoco es novedoso. En
las mismas páginas del manual de Colmeiro se encuentran afir-
maciones cargadas de iusnaturalismo y, tal como la literatura
secundaria ha subrayado convenientemente, la corriente tradi-
cionalista es fundamental durante el siglo XIX15. Aranguren ha
señalado con acierto que una de las corrientes más notables
del XIX fue la escuela «teológica», «católico derechista», cuya
personaje más destacado quizá fuera Donoso Cortés16. Esta
corriente condena de forma tajante cualquier tipo de proceso
de secularización y de liberalismo17. Así, por ejemplo, Donoso
realizaba en 1845 una afirmación que, en buena medida,
podría ser suscrita por muchos de los afectos a la dictadura
franquista un siglo más tarde:
«Señores, el ateísmo en ningún caso le concibo yo como una

teoría; en todos los casos es una blasfemia, así en la sociedad
15
OLLERO, A., Universidad y política: tradición y secularización en el
siglo XIX, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1972.
16
No en balde las obras de Donoso están al cuidado de Ortí y Lara, que,
según Aranguren, pertenecía a esta corriente católica ultraconservadora.
17
Téngase en cuenta la amarga queja de Azcárate al no poder conciliar
el liberalismo con la religión. AZCÁRATE, G., Minuta de un testamento, Librería
Victoriano Suárez, Madrid, 1876, pp. 76 y ss. Interesante es, por otra parte, la
influencia de Donoso en el pensamiento de Carl Schmitt.
45

como en el hombre, así en el Estado como en la familia. La auto-

ridad pública, considerada en abstracto, proviene de Dios (…)18.
Tres años antes del golpe de Estado con el que comienza la

Guerra Civil, Luis Izaga Aguirre, padre jesuita y profesor de la
Universidad de Deusto, que años después publicaría un manual
de derecho político (Elementos de Derecho político, Bosch casa
editorial, Barcelona 1954), escribe una monografía titulada «La
Iglesia y el Estado» en donde se aboga por un modelo de unión
entre Iglesia y Estado19.
En 1927, Carlos Ruiz del Castillo traduce al castellano los
Principios de Derecho público y Constitucional de Maurice
Hariou. El estudio preliminar que redacta este autor, influyente
catedrático de Derecho político, se titula «Valor de los princi-
pios morales objetivos». Además de las citas y referencias al
elitista Maeztu, a la relación entre democracia e interés común,
se pueden leer allí aseveraciones del siguiente tenor: «La idea de
colaboración humana a los designios de Dios aparece aquí a
plena luz. El hombre no es un sujeto pasivo, disminuido en su
personalidad, sino asociado activamente a la obra divina que
los siglos irá desarrollando». Por otra parte, las ideas iusnatura-
listas y conservadoras de Hariou compadecen bien con las de su
traductor: defiende abiertamente el derecho natural, el impor-
tante papel de la familia (Hariou lo matiza debido a su talante
individualista), redefine el principio de separación de poderes y,
finalmente, el poder administrativo como poder social20. Ideas
que también, como veremos, se repiten en los manuales de
derecho público de la época franquista. Ya, por ejemplo en
18
CORTÉS, D., Discursos parlamentarios, Madrid, 1915, p. 29.
19
IZAGA, L., La iglesia y el Estado, Editorial razón y fe, Madrid, 1933,
p. 10.
20
RUIZ DEL CASTILLO, C., Estudio preliminar del traductor en HARIOU,
M., Principios de Derecho público y Constitucional, Editorial Reus, Madrid,
1927. Sobre el derecho natural, pp. 53 y ss., sobre la familia, pp. 75 y ss.; sobre
el derecho administrativo, pp. 144 y ss. y finalmente, acerca de la separación
de poderes, pp. 377 y ss.
46

1947, en la Revista de Estudios Políticos, Ruiz del Castillo

muestra hacía donde conducían aquellas ideas: «La visión pers-
picaz de un gran político contemporáneo, Oliveira Salazar, ha
cuajado en esta frase certera: El Estado totalitario habrá podido
fracasar, pero la democracia continua sujeta a revisión»21.
c) Las tendencias de carácter organicista se pueden encon-
trar tanto en el krausismo de primera hora como en la escuela
histórica catalana, que las habría importado del pensamiento de
Savigny22. No era una tarea demasiado ardua retomar estas
ideas, revestirlas con la retórica barroca franquista, y ofrecer la
apariencia de novedad. Por supuesto, este modo de proceder
siempre incorpora elementos propios con cierto grado de origi-
nalidad.
Estos tres rasgos, que como hemos señalado provienen de
antiguo, se plasman en el discurso que se expresa en los
manuales de derecho público, en concreto, en los de derecho
administrativo y de derecho político (también calificado, a
veces, como de derecho constitucional23.
Los manuales de derecho público de la época franquista
no han sido objeto de un estudio monográfico24. Este objetivo
21
RUIZ DEL CASTILLO, C., «Lo vivo y lo muerto en la idea liberal», en
Revista de Estudios Políticos, 1947, núm. 31, pp. 1-70, cita en p. 68.
22
Véase VALLET DE GOYTISOLO, J., «La influencia de Savigny en la escue-
la jurídica catalana», en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legis-
lación 7, 1979, pp. 73 y ss.
23
Rubio Llorente ha señalado que la distinción de estos dos taxones
(derecho político y derecho constitucional) se puede encontrar, por ejemplo,
en el manual de Adolfo Posada, que, como es sabido, es anterior a la guerra
civil. Parece que Posada trata en su manual más de historia comparada del
derecho constitucional que de otra cosa. Según Rubio Llorente, Sánchez Ages-
ta mantendrá en sus escritos esta separación, pero luego, con el paso del tiem-
po, termina diluyéndose: el derecho constitucional queda fagocitado por el
derecho político o bien por el derecho constitucional comparado. RUBIO LLO-
RENTE, F., Nota preliminar a la edición española, en STEIN, E., Derecho Políti-
co, Madrid, 1973, p. XV.
24
En parte este tema ha sido abordado por GALLEGO ANABITARTE, A.,
Formación y enseñanza del derecho público (1792-2000). Sin embargo a la épo-
47

no pretende ser colmado con las breves consideraciones de

estas páginas. Aún más interesante sería completar el estudio
de los manuales de derecho público con los de derecho priva-
do. Pero igualmente es este un objetivo demasiado ambicioso
que solo podría ser llevado a cabo abordando un marco más
general, a saber, la formación de los juristas en el franquismo;
ello pasaría por un estudio de los exámenes, programas,
pasantías, oposiciones, revistas jurídicas, colegios de aboga-
dos, etc.
3. MANUALES Y ESTRATEGIAS
DE SOCIALIZACIÓN
Llama la atención el modo en que se escriben los manua-

les, es decir, cómo se afrontan los temas y se estructuran los
contenidos. El estilo depende —y esta podría ser una de las
tesis principales de estas líneas— del tipo de manual que se
trate; el modo de exposición y la distribución de materias pre-
sentan importantes diferencias y analogías en los manuales de
derecho político —o constitucional— y los de derecho admi-
nistrativo.
Los aspectos formales de un manual son fundamentales
para la socialización: un contenido arbitrario, abiertamente
antidemocrático o crítico con el Estado de derecho sería fácil-
mente reconocible y, por tanto, criticado y no alcanzaría la
finalidad de socializar en valores. Más complejo es el asunto si
por medio de la formas se pueden transmitir ciertas ideas o
cosmovisiones.
1. Los títulos y denominaciones son una forma de persua-
dir al lector del contenido del libro sin necesidad de que éste se
adentre en sus páginas. A veces los títulos despiertan expecta-
tivas que luego no se cumplen o bien orientan la lectura en un
ca franquista tan solo se le dedican tres páginas (311-313).
48

sentido muy concreto. Xifras Heras25, Carlos Ollero26 y Sánchez

Agesta27 emplean para sus manuales la denominación «derecho
constitucional», cuando en realidad su contenido no se compa-
dece bien con ésta denominación. Ciertamente el término cons-
titución puede ser historizado, matizado por distintas circuns-
tancias, dependiendo de las épocas históricas; pero, en estos
casos, a mi juicio, se trata, desde el primer momento, desde la
aparentemente ingenua e inocua portada del libro, de cambiar
los significados, de mezclar valores, de descontextualizar:
«constitución» y «constitucional» no es en estos casos un tér-
mino que se inserta aquí en una «tradición», que vendría desde
principios del XIX, sino que es una mera forma en que está
constituido el Estado. Se equipara lo constitucional o lo cons-
tituyente. Pero, al mismo tiempo, se explotan todas las conno-
taciones positivas de esa «tradición constitucional» —más o
menos inventada, más o menos idealizada, más o menos miti-
ficada, eso ahora no nos interesa—. El cénit quizá lo represen-
te Sánchez Agesta que, sin complejos metodológicos, inserta en
la tabla cronológica, que ofrece de la «historia constitucional
española», el Decreto de Unificación de 1937, el Fuero del Tra-
bajo (1938) y la Ley de Cortes (1942) y califica al conjunto for-
mado por las Leyes Fundamentales de «orden constitucional»28.
Izaga, en sus Elementos de derecho político, afirma que en Espa-
ña existe una «constitución rígida» que estaría compuesta por
las Leyes Fundamentales29. Y Xifras Heras manifestaba una
opinión similar:
25
XIFRAS HERAS, J., Curso de derecho constitucional, Bosch Casa edito-
rial, Barcelona 1957 (2.ªedición).
26
OLLERO, C., Derecho constitucional de la posguerra. Apuntes para su
estudio, Librería Bosch, 1949.
27
Más honesto y coherente, hasta cierto punto, SÁNCHEZ AGESTA, L.,
Derecho constitucional comparado, 1974.
28
SÁNCHEZ AGESTA, L., Derecho constitucional comparado, 1974, tabla en
p. 439, cita en p. 470.
29
IZAGA, L., Elementos de Derecho Político, Bosch, 1954, p. 224.
49

«Nuestra Constitución no se contiene en un texto sistemático

y codificado. Se halla formado por las leyes fundamentales, por
las demás normas aludidas por otras disposiciones de alcance
materialmente constitucional (contenidas, por ejemplo, en la Ley
de Régimen Local, en la Ley de 9 de marzo que modifica la cons-
titutivas de las Cortes, etc.)»30.
Jorge De Estaban, en fecha mucho más reciente, en 1990,

parece seguir abonado a esta tesis, al seguir manteniendo las
Leyes Fundamentales bajo la rúbrica «constituciones es-
pañolas»31.
2. La fidelidad al texto escrito, al manual, es un atributo
que se puede predicar de muchos juristas. Se veneran los
«manuales clásicos», los de los «grandes maestros»32 —que se
suelen denominar con el apellido de su autor antecedido, a
veces, por el artículo (el Castán, por ejemplo33)—; incluso se
aprecia el manual propio, que se modifica tan solo levemente a
pesar del tiempo y de los reformas. Expresiones como «no hay
modificación sustancial», «pocas o ninguna novedad», «simple-
mente se introducen las más importantes reformas legislativas»
son legión en los prólogos de los manuales34. Incluso se mues-
30
X IFRAS H ERAS , J., Curso de Derecho Constitucional, Bosch, 1957,
p. 269.
31
DE ESTEBAN, J., Las constituciones de España, Taurus, Madrid, 1990.
32
«Ciertamente que nuestro Derecho administrativo se ha visto enrique-
cido con la aparición de Tratados y Manuales de positivo valor, sin cuyo pre-
cedente, claro está, nada cuanto ahora intentamos hubiera sido posible; y en
este sentido saltan a la vista los nombres ilustres de Posada, Gascón y Marín,
Royo-Villanova, Güenechea, García Oviedo, Jordana de Pozas, Fernández de
Velasco y Álvarez Gendín». GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administra-
tivo, 1958, p. VII.
33
Véase el excelente y ameno libro de Antonio Serrano, Un día de la vida
de José Castán Tobeñas, Tirant lo Blanc, 2001, sobre el manual, sobre «el Cas-
tán», pp. 231 y ss.
34
En el prólogo a la segunda edición de sus Lecciones de Derecho Polí-
tico escribe Sánchez Agesta: «Algunas ideas están ampliadas, otras rectifica-
das, y en tal o cual pasaje hemos revisado una expresión o noticia, pero nada
se ha cambiado que afecte al fondo ni a la fisonomía de la obra…». SÁNCHEZ
50

tran pocas rupturas con los manuales editados en la República,

siempre que sus autores fueran afectos al régimen o hubiera
pasado con éxito la depuración. Los autores de la época repu-
blicana siguen siendo citados, sus textos, a veces —como es el
caso de Royo-Villanova35—, son continuados por sus descen-
dientes o por sus discípulos. Éste es el caso de Enrique Martí-
nez Useros, que sigue editando y revisando el manual de dere-
cho administrativo de Carlos García Oviedo.
3. La redefinición o reelaboración de conceptos y palabras
claves en los manuales jurídicos son un expediente muy útil
para la dictadura. Los conceptos «purificados» ocupan un
lugar fundamental en el discurso de legitimación de la dictadu-
ra. Veamos algunos ejemplos.
a) El concepto «Estado de Derecho» fue uno de los purga-
dos. En los manuales de derecho político se encuentran fre-
cuentes alusiones a este término. Pero no solo en ellos sino
también en los de derecho administrativo o en los de filosofía
del derecho36. Aunque depende de los casos concretos y de las
épocas, se puede afirmar que, en general —y éste sería un ele-
mento de continuidad en los manuales jurídicos—, no se
renuncia, en contra de lo que pudiera parecer lógico, a la expre-
sión Estado de Derecho. Quizá el posicionamiento más radical
sea el de Francisco Javier Conde en su Introducción al Derecho
político actual, quien aboga por la sustitución del término
«Estado» por el de «organización política», y ello basándose en
las lecturas de las obra de Carl Schmitt y Hermann Heller y en
AGESTA, L., Lecciones de Derecho Político, Editorial y Librería Prieto, Granada

1954.
35
Este es el caso del manual de Derecho administrativo de Antonio
Royo-Villanova (primera edición 1900) que luego pasa a titularse Elementos
de Derecho Administrativo: concordados con el proyecto de régimen local, 1909,
que, posteriormente corrige y aumenta, en varias ediciones, Segismundo
Royo-Villanova.
36
Sobre la filosofía del derecho y el primer franquismo, RIVAYA, B., Filo-
sofía del derecho y primer franquismo (1937-1945). Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, Madrid, 1998.
51

la crisis del Estado como tal37. Tal redefinición se lleva a cabo

desde el principio de la dictadura y solo en los primeros
momentos y solo algunos autores, próximos al falangismo,
defienden un Estado totalitario, pero siempre con ciertas pecu-
liaridades que hicieran posible el respeto a las «tradiciones
españolas». Éste es el caso de Raimundo Fernández-Cuesta,
quien afirma, distanciándose claramente de algunos estereo-
tipos referentes al nacionalsocialismo, que el Estado pro-
puesto por falange no es «absorbente, tiránico, despótico ni
panteísta»38. En cualquier caso, la expresión «Estado de Dere-
cho» es empleada en los manuales de derecho político y atri-
buida a la dictadura. Especialmente interesante es la siguiente
cita de Xifras Heras:
«Hay que tener bien presente esta diferencia fundamental: la

expresión Estado legal encierra un concepto exclusivamente for-
mal y metódico que puede predicarse de todo Estado organizado
y ordenado según el Derecho en el sentido de que en él, todo se
desarrolla legalmente, de acuerdo con el Derecho positivo […]. El
Estado de derecho encierra, en cambio, un concepto sustancial,
teleológico, histórico, con un contenido concreto: es aquel Estado
cuyo Derecho dota de específica estructura y contenido a una
comunidad política y que realiza una determinada concepción de
la justicia a través de una técnica específica (Legaz)»39.
37
CONDE, F. J., Introducción al Derecho político actual, Ediciones Esco-
rial, 1952, p. 351.
38
FERNÁNDEZ-CUESTA, R., «El concepto falangista del Estado», en Revis-
ta de Estudios Políticos, núm. 14, 1944, p. 356 y ss. Una visión mucho más
ajustada del Estado nacionalsocialista es la ofrecida por Fraenkel en su ya
clásico libro Der Doppelstaat, Suhrkamp, 1993 y en BROSZART, M., Der Staat
Hitlers. Grundlegung und Entwicklung seiner inneren Verfassung, Marix Verlag,
Wiesbaden, 2007. Este último autor defiende que la llegada al poder de Hitler
se basó en una coalición entre las fuerzas conservadoras y las revolucionarias,
vid. p. 423.
39
XIFRAS HERAS, J., Curso de Derecho Constitucional, Bosch Casa Edito-
rial, Barcelona, 1975, p. 35.
52

El paréntesis requiere de aclaración. Legaz diferenciaba

entre legalidad y legitimidad —hasta aquí nada novedoso—, y
se inclinaba por este segundo término, anotando que la legiti-
midad era la conformidad entre la ley divina, natural y positiva,
propone, por tanto, la sustitución del término anticonstitucio-
nal por el de antiyusnatural40. Así que de Kelsen y del positivis-
mo poco queda en esta idea de Estado de Derecho. Se diferen-
cia, por tanto, entre «Estado de Derecho» y «Estado de Derecho
legal». Éste último se identifica con el formalismo jurídico y
con un positivismo de carácter legalista41, que se limita a iden-
tificar norma jurídica con ley en sentido formal42. El positivis-
mo jurídico, principal defensor del mito del Estado de Derecho
legalista43, se presenta completamente ciego respecto a los pro-
blemas de valor y de justicia. Frente a este modelo se toma,
como ya hemos señalado, la definición de Estado de Derecho
de Legaz, que introduce un importante sesgo iusnaturalista44.
40
LEGAZ Y LACAMBRA, L., Filosofía del Derecho, Bosch, pp. 621-622.
41
«Hemos superado el positivismo tosco del siglo pasado, pero estamos
cayendo en otra trampa, la de manejar con criterio positivista conceptos y
fórmulas que sólo son comprensibles y viables a la luz del espíritu cristiano».
CORTS GRAU, J., «Sentido español de la democracia», en Revista de Estudios
Políticos, núm. 25-6, 1946, p. 12.
42
«Ley, un ropaje exterior: cuyo contenido no interesa». Simplificación
pergeñada por GARCÍA TREVIJANO FOS, J. A., Curso de derecho administrativo,
vol. 1,1961, p. 40.
43
Sánchez Agesta señala como el propio Kelsen habría percibido las
deficiencias metodológicas de su teoría al aceptar que «hay un hecho social
que hay que tener en cuenta; que ese Estado puramente normativo supone
una realidad social, si no ha de ser un puro capricho o fantaseo de la
imaginación». SÁNCHEZ AGESTA, L., Lecciones de Derecho Político, editorial
Prieto, Granada, 1954, p. 212. La alusión a «un poder fáctico, que debe ser el
fundamento de todo Estado de Derecho» —y la crítica para algunos quizá
pueda ser poco ponderada—, a mi juicio, tras un golpe de Estado, una guerra
civil y una dictadura, hace que el aserto sea algo más que una descripción de
cómo la teoría de Kelsen filtra facticidad, extremo, por cierto, puesto de relie-
ve, en un primer momento por Carl Schmitt.
44
Como ya hemos señalado Xifras Heras toma de Legaz las característi-
cas de este nuevo Estado de Derecho. También se emplea en este mismo sen-
53

Los administrativistas, por su parte, también miran al positi-

vismo con muy malos ojos: la aplicación al derecho administrati-
vo del enfoque positivista produciría una imagen completamente
distorsionada de éste, pues la legalidad administrativa se sustitui-
ría, en el modelo liberal —al que se equipara el positivismo—, por
una mera juridicidad administrativa. El derecho administrativo,
por tanto, debe ir más allá del positivismo, sobre todo ante los
ojos de los estudiantes que habrán de memorizar el texto. El dere-
cho administrativo ha de garantizar algo mucho más trascenden-
tal que el principio de legalidad: las condiciones de vida, es decir,
las condiciones sociales, económicas, culturales y de educación.
Parece como si el derecho administrativo tuviera que regular
todo, como si no existiera un espacio exento de su control, por
ello el sometimiento de la Administración a la ley no debe ser
entendido como un «fin en sí mismo sino como una técnica»45.
En esta constelación de ideas, la clásica separación de
poderes, tan fundamental para el Estado de Derecho en el pla-
no teórico —otra cosa es su plasmación histórica—, tiende a
diluirse y a presentarse de otro modo. El concepto de «separa-
ción de poderes» sería un término equívoco: sería mucho más
adecuado hablar de «distribución de poderes» o «equilibrio de
poderes». Ya Hariou, en el libro prologado y comentado por
Ruiz del Castillo al que hacíamos mención en páginas anterio-
res, hace alusión a la «verdadera significación del principio de
separación de poderes» como una separación mitigada, compa-
tible con el hecho de la participación de los poderes en las mis-
mas funciones, es decir, un sistema ligado y equilibrado de
poderes»46. El administrativista Álvarez-Gendín, como tantos
otros, parece atento a esta idea y escribe:
tido los textos de Heller, quien habría subrayado que «la simple legalidad no
justifica por sí sola la legitimidad». XIFRAS HERAS, J., Curso de derecho consti-
tucional, Bosch, Madrid, 1957, p. 37.
45
E NTRENA C UESTA , R., Curso de Derecho administrativo, Tecnos,
Madrid, 1967, pp. 32 y ss.
46
HARIOU, M., Derecho público y constitucional, cit. p. 377, cursivas pro-
pias.
54

«La división de poderes no es, propiamente tal división, sino

más bien distribución de facultades de las instituciones de órga-
nos jerarquizados del Estado-poder o Soberano»47.
El siguiente paso ya está iniciado: frente al poco justificable

modelo de Estado de Derecho de cuño liberal, fundamentado
en la separación de poderes, se propone un modelo organicista
de Estado, legitimado por los muchos errores de los que adole-
ce el modelo liberal. Eso sí, sin dejar de utilizar la expresión
«Estado de Derecho».
b) La manualística iuspublicista sigue ahondando en la crí-
tica de los presupuestos filosóficos del Estado de Derecho.
Merece una brevísima alusión sus planteamientos sobre los
partidos políticos. Alguien tan respetado como Sánchez Agesta
—se le concede el premio príncipe de Asturias en 1988—, sos-
tiene que el «vicio de muerte» de los partidos políticos es igno-
rar el principio según el cual «la historia misma es la que impo-
ne sus realidades»48. La historia entendida como un proceso
necesario; la pobreza de los argumentos historicistas y sus
conexiones ideológicas ya han sido suficiente y magistralmente
expuestas por Karl Popper49. A juicio de Sánchez Agesta, los
partidos políticos no son más que «elites», «grupos de fin», que
tratan de conquistar el poder50.
Por supuesto, el problema se plantea con el «Movimiento»
que tiene toda la apariencia de ser un partido. Izaga, por ejem-
plo, trata de salir de la dificultad, afirmando que el Movimien-
to no es un partido sino «una entidad político nacional»51, pero
47
ÁLVAREZ-GENDÍN, S., Manual de Derecho Administrativo, Bosch, Barce-
lona, 1958, p. 17.
48
SÁNCHEZ AGESTA, L., Lecciones de Derecho Político, 1954, p. 162.
49
Al respecto POPPER, K., The Poverty of Historicism, Routledge, 2002.
50
SÁNCHEZ AGESTA, L., op. cit, p. 157: «su fin inmediato es la posesión y
el ejercicio del poder para establecer, reformar o defender un orden como
articulación de los fines que responden a las convicciones comunes de sus
miembros».
51
IZAGA, L., op. cit., vol. II, p. 227.
55

no se suele considerar, como sucedería en Italia, como un órga-

no del Estado sino, apunta Gascón y Marín, como «una entidad
particularísima que le sirve de auxiliar e inspiradora»52.
Gascón y Marín, por su parte, alude al partido único y, con
las pertinentes cautelas y matizaciones, toma como punto de
referencia para explicar el Movimiento al partido nacionalsocia-
lista alemán y al partido fascista italiano. La comparación se
torna más próxima cuando se afronta la personalidad jurídica
del partido53. Esta posición es una excepción. En general, se
trata de distanciar al «Movimiento» de la calificación «partido
político». En muchas ocasiones ni se menciona la F.E.T de la
J.O.N.S y cuando se alude a él no se emplea el término partido
político. Los partidos de los que se habla son el NSDAP, el Par-
tido Nacional Fascista y, sobre todo, para criticarlo por supues-
to, el Partido Comunista ruso. Tan solo se asemeja el «Movi-
miento» a la Unión Nacional Portuguesa. Izaga es uno de los
autores que incide con mayor fuerza en esta comparación54. El
«Movimiento» es algo más que un partido político, basado en la
voluntad de sus fundadores, es un hecho sociológico, «un
impulso de la reacción revolucionaria provocada por la crisis de
la República»55. La justificación del «Movimiento» toma como
pretexto el marco internacional: el surgimiento de los gobiernos
de signo parecido en Alemania, Italia o Portugal constituyen
una «contrarreacción» frente a la revolución comunista56. El
lugar que corresponde a los dirigentes de este «impulso históri-
52
GASCÓN Y MARÍN, Tratado de derecho administrativo. Principios y Legis-
lación española, 1952, p. 152.
53
«Lo que no cabe discutir es la personalidad jurídica del partido. Se
discutió en Italia, pero el problema dejó de serlo al reconocer en el artículo 11
del Estatuto la personalidad jurídica del Partido Nacional Fascista, teniendo
por la consideración de que el Partido está al servicio del Estado, en calidad de
ente auxiliar del mismo ente público complejo, compuesto de las Federaciones
provinciales y de los Fascios de combate». GASCÓN Y MARÍN, op. cit., p. 60.
54
IZAGA, L., op. cit, vol I, p. 228.
55
IZAGA, L., op. cit, vol I, p. 229.
56
En este sentido, ÁLVAREZ-GENDÍN, S., op. cit., pp. 41 y ss.
56

co» se sitúa por decreto entre los dioses: «El jefe del Estado sólo
responde ante Dios y ante la Historia» (Art. 40 de los Estatutos
del Movimiento aprobados por decreto de 4 de agosto de
1937)57.
La crítica no va dirigida a los partidos políticos, el fin prin-
cipal es el desmantelamiento de una forma de gobierno. En
definitiva, se trata de seguir utilizando los partidos políticos
para una forma de gobierno, completamente distinta. Izaga lo
expresa claramente: «El régimen actual y vigente es régimen
representativo antiparlamentario y más afín, dentro de la
Monarquía, al sistema presidencialista norteamericano»58.
De todos modos, los partidos políticos no fueron defendidos
ni en los manuales ni en el discurso político del régimen. Arias
Navarro en 1974 habló muy vagamente de «asociaciones polí-
ticas», dejando para un mañana indeterminado su legalización
de acuerdo con las «Leyes Fundamentales»59. El «proyecto
Solís» y el anteproyecto de Fernández Miranda, por su parte,
fueron sendos fracasos.
4. UNA DIATRIBA: DEL DERECHO PRIVADO

AL DERECHO PÚBLICO
Manuel Martínez Neira ha puesto de manifiesto cómo el

plan de estudios de 1953 representaba una continuidad con el de
1944. La única novedad en este último era el derecho del tra-
bajo. Los planes del siglo XX, que «nacen de la crisis del siste-
ma liberal», han sido caracterizados brillantemente por este
57
Tal argumentación en GARCÍA TREVIJANO, op. cit, p. 229.
58
También citado por IZAGA, L., op. cit, vol II, p. 226.
59
«El estudio y redacción de un estatuto del derecho de asociación para
promover la ordenada concurrencia de criterios, conforme a los principios y
normas de nuestras Leyes Fundamentales. Sin que proceda aquí tampoco el
señalamiento de un plazo (…)». ARIAS NAVARRO, C., Discurso del presidente del
Gobierno Carlos Arias Navarro a las Cortes Españolas, 12. II. 1974, Ediciones
del Movimiento, Madrid, 1974.
57

autor del siguiente modo: «en ellos han desparecido práctica-

mente todo rastro de formación letrada, sólo quedan las asig-
naturas jurídicas. Se trata de una formación más positivista,
donde el jurista es sólo un técnico. La clase dirigente tiene otra
legitimación, y se quiere un jurista, más maleable, quizá —
como hoy— bajo la excusa de la profesionalidad»60.
En este plan de estudios del 53 se incardinan los manuales
de los que venimos tratando. Pero lo cierto —y he aquí una
hipótesis— es que a pesar del peso que este plan de estudios
concedía al derecho privado y al civil en concreto, a partir de
mediados de los cincuenta el derecho público empieza a rei-
vindicarse como el paradigma jurídico por antonomasia.
Grandes «hitos legislativos» como la Ley de Régimen Jurídico
de la Administración (1957), Ley de Procedimiento Adminis-
trativo (1958), Ley de Expropiación Forzosas (1954) y, por últi-
mo, la Ley de Jurisdicción Contenciosa (1956) son buena prue-
ba de ello. Además se crea la Revista de Administración
Pública en 1950, hermana menor de la Revista de Estudios
Poliíticos. Estos cambios, posiblemente tengan que ver con las
modificaciones económicas que se producen en esta época61.
Sea como fuere —esta aclaración queda fuera de los objetivos
de este breve trabajo—, lo que me parece cierto es que el dere-
cho público y el administrativo en concreto empiezan a ocu-
60
MARTÍNEZ NEIRA, M., El Estudio del Derecho. Libros de texto y planes
de estudio en la Universidad contemporánea, Dykinson, Madrid, 2001, cita en
pág. 150.
61
Scholz afirma que el análisis de la enseñanza del derecho se ha cons-
tituido como una racionalidad de carácter formal. Al aspecto práctico, al dere-
cho como posibilidad de manipular la realidad o como correlato de lo social,
no se le concede lugar alguno. El Derecho es un conjunto de normas, una red
de decretos, «las necesidades económicas y sociales» quedarían soslayadas.
Crítica que apunta directamente a la escuela de Mariano Pesset y que me
parece un tanto desajustada por general. SCHOLZ, J.M., Gerechtigkeit ver-
walten, Band I, pp. 225 y ss. Las críticas de Scholz se ejemplifican contra el
trabajo de Mariano Pesset, «La formación de los juristas y su acceso al foro en
el tránsito de los siglos XVIII y XIX», en Revista General de Legislación y Juris-
prudencia, 230 (1970), pp. 605-672.
58

par un lugar fundamental en el régimen. Otro síntoma de este

cambio puede ser la interesante discusión que, fuera de los
canales de comunicación usual —la discusión se recoge en
una revista menor sobre pedagogía y no en la poderosa
RAP62—, enfrenta a García de Enterría de un lado y a Jaime
Guasp y Vallet de Goytisolo de otro. Me parece que los argu-
mentos que se desgranan en esta polémica son relevantes para
entender qué papel juegan los manuales de derecho adminis-
trativo y público a mediados de los cincuenta y qué tipo de
jurista es el que proponen.
El modelo de jurista es un importante parámetro para defi-
nir el Derecho: esta idea tan weberiana, es, en realidad, el
núcleo de la discusión. García de Enterría comienza ironizando
sobre la figura del abogado decimonónico: «restos de la brillan-
te jurisprudencia del XIX», «engolamiento propio de nuestros
abuelos», «mausoleos de venerables barbas» son las expresio-
nes que emplea para caracterizar a los privatistas y a su ciencia.
Dejando la provocación a un lado —que siempre ameniza estas
discusiones, dicho sea de paso—, me parece que existe un argu-
mento de fondo que no puede perderse al prestar demasiada
atención a lo anecdótico: el abogado, que fundamenta su que-
hacer jurídico en la libertad, ha sido superado por un nuevo
tipo de jurista que ha de regular los mecanismos de un nuevo
tipo de Estado más corporativo y menos liberal. El Derecho ya
no puede ser entendido al modo kantiano, como «el punto de
equilibrio de una sociedad que se desarrolla por sí misma, sino,
por el contrario, el instrumento de conformación social que el
62
Las fuentes de la discusión son las siguientes: GARCÍA DE ENTERRÍA, E.,
«Reflexiones sobre los estudios de Derecho», en Revista de Educación, núm. 5,
1952, pp. 143-148. VALLET DE GOYTISOLO, J., «Juristas libres, Juristas de Esta-
do y los Estudios de Derecho», en Revista de Educación, núm. 7, 1953, pp. 151-
154 y, por último, GUASP, J., «Nuevas reflexiones sobre los estudios de Dere-
cho», en Revista de Educación, núm. 8, 1953, pp. 287-294. Hay noticia —que
me puso sobre la pista de la discusión— en la RAP, en concreto, ofrecida por
Garrido Falla: Una polémica sobre la enseñanza del Derecho, Revista de Admi-
nistración Pública, año IV, núm. 10, enero-abril 1953, pp. 283-290.
59

Estado sostiene y procura»63. La función de resolución de con-

flictos, propia del derecho privado, cede ante el derecho como
conformador de la vida y de los intereses sociales. El Estado
por medio del Derecho, regula, dirige y constriñe la sociedad.
Frente al jurista liberal del XIX —es decir, el modelo ideal del
XIX— se propone otro arquetipo: el jurista de Estado.
A esta propuesta se le une la modificación de los planes de
estudio de la licenciatura de derecho: conceder mayor peso a
asignaturas tales como la economía, a la metodología jurídica,
acentuar la importancia de los fines sociales que han de ser
promovidos por el Estado y rebajar, en la medida de lo posible,
el academicismo y el formalismo64. Este nuevo tipo de jurista
requiere, por tanto, de un nuevo tipo de manuales.
La contestación a estos planteamientos, llevada a cabo por
Vallet de Goytisolo y por Jaime Guasp, coincide en reivindicar
al «abogado liberal», la importancia de la libertad (ésta queda,
por supuesto, unida al concepto de «Justicia») en el ámbito
jurídico y, además, se reivindica el derecho privado. Guasp acu-
sa a García de Enterría de defender taimadamente la igualdad,
«fetiche de los pseudo-juristas», pues el servicio público conlle-
varía una «ordenación igual de la actividad del Estado»65. Ade-
más, el lugar que García de Enterría le otorga al «plan de Esta-
do», le parece a Guasp exagerado, pues éste se convertiría en
«el dispensador máximo de lo justo e injusto: justo es lo ade-
cuado al plan, injusto lo que se separa de él; el plan está, pues,
por encima del Derecho y, por encima de él no hay nada, ni
siquiera la religión, ya que la religión para un planificador
consciente será aceptable o rechazable según favorezca o entor-
pezca las finalidades del plan»66.
Toda esta discusión puede ser resumida en los siguientes
aspectos:
63
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., loc. cit., p. 145.
64
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., loc. cit., p. 145 y ss.
65
GUASP, J., loc. cit., p. 289.
66
GUASP, J., loc. cit., p. 291.
60

a) La discusión es un síntoma de la paulatina hegemonía de

un nuevo tipo de jurista, que bien podría ejemplificarse con la
figura de Laureano López Rodó (frente a Romualdo Hernández
Serrano): administrativista, ministro, miembro del Opus Dei y
uno de los principales teóricos de la supuesta «modernización
económica» española.
b) El discurso ideológico y de la represión se convierte en el
discurso de la eficiencia económica y la organización social. El
término «socialización»67 está de moda. No es éste aún un dis-
curso democrático.
c) En relación con los textos universitarios, se puede apre-
ciar un cambio, que se viene gestando desde hacía tiempo y
que lógicamente no puede ser explicado por un solo factor: se
abandona el tratado y se defiende un manual, cada vez más
sucinto. El manual más sintético, se presenta con menos carác-
ter filosófico o histórico, se limita, en no pocas ocasiones, a
una reproducción llana del derecho positivo. Se evita el tedioso
aparato bibliográfico y las notas. Entrena Cuesta subraya la
desventaja con la que se encuentra los estudiantes españoles
frente a los de otros países europeos por tener que enfrentarse
«con auténticos tratados, de gran altura científica normalmen-
te, pero posiblemente desproporcionados no sólo a su prepara-
ción, sino, también en ocasiones, a la formación exigible de un
licenciado»68. Álvarez-Gendín, autor de un extenso tratado en
cinco volúmenes de derecho administrativo, también percibe la
necesidad (en 1954) de redactar un manual de Derecho Admi-
nistrativo, destinado a los estudiantes y «al corriente de la legis-
lación vigente», «considerando indispensable el que los estu-
diantes posean un libro de materias jurídico administrativas
67
Éste tema da título al discurso de recepción en la Academia de Cien-
cias Morales y Políticas de Legaz y Lacambra, otro de los juristas modelo del
régimen, en 1964. Se puede consultar en línea en http://www.racmyp.es/docs/
discursos/D39.pdf, página visitada el 6.12.2013.
68
ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo, prólogo a la
primera edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, p. 9.
61

sistematizadas y sintetizadas […] no muy denso para obviar el

fárrago y la inapetencia de su estudio»69. Boquera Oliver advier-
te de que el manual debe adaptarse al tiempo del que dispone
el profesor para explicar los contenidos y el alumno para asimi-
larlos70. García-Trevijano compara el derecho administrativo
con el teatro: se podría ahondar en el símil y afirmar que, en
parte, gracias a los manuales, se consigue la unidad de tiempo
(el curso académico), unidad de lugar (el aula) y, sobre todo,
unidad de acción (la materia sintetizada en el manual). Sin
embargo, la producción de tratados se sigue compaginando
con la de los «manuales»; eso sí, se advierte que los lectores de
uno y otro tipo de trabajos poseen necesidades diversas.
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XIFRAS HERAS, J., Curso de derecho constitucional, Bosch Casa edito-
rial, Barcelona 1957.
64

3. LA IDENTIDAD EDUCADORA
Y LA UNIFORMIDAD EDUCATIVA
Ana M. Jara Gómez
La relación entre «uniformidad» y «diversidad» ha supuesto

un importante frente en los debates acerca de los procesos de
«europeización» a nivel general, respecto al modo en que la
Unión Europea ha gestionado la unidad y la diversidad, así como
en sus dimensiones particulares, una de las cuales afecta directa-
mente al ámbito de la educación superior. Abordaremos en este
capítulo, en primer lugar, la relevancia de los Balcanes como
objeto de análisis y no tanto como un concepto geográfico o, lo
que sería peor, como un concepto orientado a identificar, singu-
larizar y aislar al «otro», al no occidental. En segundo lugar se
atenderá a las particularidades identitarias de la región y su com-
patibilidad con procesos uniformadores, extendiéndonos en el
importante fenómeno educativo que tuvo lugar en Kosovo duran-
te los años de represión serbia. Por último, y tras mencionar bre-
vemente algunas de dificultades significativas que presenta el
Proceso Bolonia, nos haremos eco de las voces que más importan
al tratar este tema, las voces que vienen de los Balcanes.
En especial a partir de 1990, los procesos generales de re-
unificación europea significaron un desafío para los sistemas
educativos nacionales, que debían en ese momento enfrentar la
necesidad de un sistema armonizado europeo que había de
nacer con el nuevo milenio. El dilema que gira alrededor de un
sistema europeo armonizado o bien múltiples sistemas europeos
basados en la diversidad o en las identidades nacionales ha sido
65

Ana M. Jara Gómez
reproducido constantemente en las últimas dos décadas en casi

todos los países, no sólo de la Unión Europea, sino de toda Euro-
pa. De un lado este dilema tuvo causa en la rápida penetración
de la «globalización» y un consiguiente miedo explícito a que los
sistemas educativos europeos carecieran de suficiente atractivo
o no resultaran competitivos a nivel mundial. De otro lado, fue
un resultado esperado del proceso europeo y sus «extraordinarios
logros de los últimos años» 1. La Declaración de Bolonia apunta
sin ambages «hacia el objetivo de incrementar la competitividad
del sistema Europeo de educación superior. Puesto que la vali-
dez y eficacia de una civilización se puede medir a través del
atractivo que tenga su cultura para otros países, necesitamos
asegurarnos de que el sistema de educación superior Europeo
adquiera un grado de atracción mundial igual al de nuestras
extraordinarias tradiciones culturales y científicas»2.
Por su parte, la Declaración que resultó de la Conferencia
Ministerial Budapest-Viena sobre el Espacio Europeo de Educa-
ción Superior aseguraba que «el Proceso de Bolonia y el resul-
tante Espacio Europeo de Educación Superior, siendo ejemplos
sin precedentes de cooperación en educación superior, han des-
pertado un considerable interés en otras partes del mundo y
han hecho a la educación superior europea más visible en el
mapa global»3. Entender la «europeización» desde el ángulo
de la globalización (frente al de la «internacionalización», que
solo se puede concebir como un proceso entre naciones) supo-
ne considerar la educación superior como parte de un sistema
1
Declaración de Bolonia, firmada el 19 de junio de 1999 por los Minis-
tros de Educación de la Unión Europea, que sienta las bases para el Espacio
Europeo de Educación Superior. Disponible en http://www.eees.es/es/eees.
(página visitada el 1/2/2014).
2
Ibídem.
3
Conferencia de Ministros de Educación de los países miembros del
Proceso de Bolonia «Budapest-Vienna Declaration on the European Higher
Education Area», de 12 de marzo de 2010. Disponible en ingles en http://www.
ond.vlaanderen.be/hogeronderwijs/bologna/2010_conference/documents/
Budapest-Vienna_Declaration.pdf (página visitada el 1/2/2014).
66

3. LA IDENTIDAD EDUCADORA Y LA UNIFORMIDAD EDUCATIVA
de mercado mundial y por lo tanto, entender que no existe

necesariamente una conexión entre la educación superior y el
desarrollo a nivel nacional. Los debates sobre la globalización
han probado que las soluciones no son simples y no se reducen
a colocarse del lado correcto4.
Hoy en día los sistemas nacionales de educación superior en
Europa son más convergentes que nunca y sin embargo están
emergiendo nuevos retos que hay que atender: cuestiones sobre
la naturaleza del Espacio Europeo de Educación Superior, sobre
el impacto de las nuevas reformas en los Estados, sobre los obje-
tivos susceptibles de revisión, etc. Asimismo existen numerosas
evidencias de las tensiones entre la convergencia europea y las
diversidades nacionales, que no solo persisten sino que se están
acrecentando ahora que los problemas políticos y económicos
de los Estados se agudizan. La uniformidad puede llevar a la
eliminación de todas las diferencias e identidades y, por tanto,
de la calidad, mientras que la diferencia como base puede des-
embocar en autarquía. La relación entre la convergencia y la
diversidad se conduce a través de una dialéctica específica,
usando conceptos unitarios. Sin embargo, solo si nos concentra-
mos en la diferencia podremos entender qué es lo común5.
1. LOS BALCANES OCCIDENTALES COMO UNIDAD

DE ANÁLISIS
Las recientes reformas y el desarrollo de la educación

superior en Europa han sido observadas detalladamente y dis-
4
Como ejemplo puede verse Pedro N. Teixeira y David D. Hill (eds.),
Public Vices, Private Virtues? Assessing the Effects of Marketization in Higher
Education, Sense Publishers, Rótterdam, 2011.
5
Pavel Zgaga, Ulrich Teichler y John Brennan, «Challenges for Euro-
pean Higher Education: «Global» and «National», «Europe» and «sub-
Europes»», en Pavel Zgaga, Ulrich Teichler y John Brennan (eds.), The Glo-
balisation Challenge for European Higher Education, Peter Lang, Frankfurt am
Main, 2013, p. 13.
67

Ana M. Jara Gómez
cutidas en numerosos foros. Existen, sin embargo, «agujeros

negros» en el mapa de Europa, cuyas políticas educativas han
permanecido infra-investigadas. Uno de estos agujeros lo con-
forma la zona de los Balcanes occidentales, una noción geo-
gráfica bastante nueva usada para acotar aproximadamente la
región que quedó fuera de las ampliaciones de la Unión Euro-
pea en 2004 y 2007. Este moderno término geopolítico englo-
ba a los países de la antigua Yugoslavia (excepto Eslovenia) y
a Albania, todos ellos miembros del Proceso Bolonia 6. Los
sistemas y las dinámicas de la educación superior en la región
de los Balcanes occidentales han permanecido en los márge-
nes de los estudios contemporáneos en Europa y no han sido,
de momento, objeto de investigación y estudio pormenoriza-
do. Esto es cierto no solo en lo relativo a la educación sino
también para otros segmentos de las sociedades que compo-
nen la región y que permanecen inexplorados en el ámbito
académico.
Sin embargo, los Balcanes occidentales, además de tener
importancia intrínseca, resultan un caso excepcionalmente
ilustrativo del choque entre lo común y lo diferente, lo uni-
forme y lo diverso, y pueden definirse a través de estas con-
troversias. Los límites de estas páginas no permiten un aná-
lisis en profundidad de las particularidades de la región,
pero sí un acercamiento exploratorio que puede resultar
enriquecedor para el análisis habitual, adscrito generalmen-
te a los países miembros de la Unión Europea y sus contex-
tos sociales.
Tras la Segunda Guerra Mundial todos los países del sudes-
te de Europa cambiaron sus sistemas educativos con los obje-
tivos principales de eliminar el analfabetismo y extender la
6
La Estrategia de Educación Superior en Kosovo para el periodo 2005-
2015 da prioridad a la aplicación del Proceso Bolonia, aunque Kosovo no
puede oficialmente ser miembro directo del Proceso. Kosovo asiste a las reu-
niones ministeriales como observador y toda su legislación en materia de edu-
cación superior está completamente acorde con la Declaración de Bolonia.
68

educación obligatoria de 4 a 8 años. El acceso a la educación

creció enormemente en las siguientes décadas, si bien todos los
sistemas tenían bases ideológicas, y era posible distinguir tres
tipos particulares: el albanés, el soviético y el yugoslavo. Los
tres sistemas se desarrollaban paralelamente a las oscilaciones
del poder político y económico. A finales de los años ochenta
los sistemas educativos de casi todos estos países estaban rela-
tivamente bien desarrollados y los problemas que surgieron
durante los turbulentos tiempos de transición solo pueden ver-
se como un retroceso, no como el estado normal de la educa-
ción y la cultura. Este hecho, entre otros, debe ser tenido en
cuenta a la hora de considerar los graves problemas educativos
desde la perspectiva del final de los noventa7.
Solo dos países conformaban la región de los Balcanes occi-
dentales antes de 1990 y existían, por lo tanto, solo dos siste-
mas de educación superior: Yugoslavia (compuesta por seis
repúblicas: Eslovenia, Croacia, Serbia, Bosnia Herzegovina,
Montenegro y Macedonia8 y dos provincias autónomas: Koso-
vo y Vojvodina); y Albania. La frontera entre ambos Estados
estaba herméticamente cerrada. Sin embargo, las fronteras de
Yugoslavia estaban abiertas al mundo. Cuando la frontera her-
mética cayó en 1990 era ya tiempo de guerras, no de coopera-
ción ni de construcción. Los tiempos de posguerra encontraron
un mapa de la región diferente, fronteras que ahora dividían
siete países y Albania, todos ellos preparados para desarrollar
nuevos sistemas educativos nacionales, haciendo menos evi-
dentes los elementos comunes e insistiendo en las nuevas iden-
tidades nacionales o étnicas.
7
Pavel Zgaga, The Importance of Education in Social Reconstruction,
Centre for Educational Policy Studies, Ljubljana, 2005, p. 17.
8
El nombre constitucional de este país es República de Macedonia
pero, debido a una disputa con Grecia, que no acepta la denominación por
cuestiones territoriales históricas, recibe en el ámbito internacional el nombre
de Antigua República Yugoslava de Macedonia (Former Yugoslav Republic of
Macedonia -FYROM-). A lo largo del capítulo usaremos la forma común
«Macedonia».
69

Ana M. Jara Gómez
Existe, como resultado de este reciente devenir histórico,

un lugar común en los Balcanes en torno a cuál debe ser el
papel de la educación superior en la construcción del Estado
o en la construcción de la nación o, más bien, el entendimien-
to de que la universidad en particular desempeña un papel
efectivo en estos procesos. Hablamos de percepciones o
creencias que no pueden sorprender en una región que no
hace mucho sufrió graves tensiones que desembocaron en
numerosos conflictos armados interétnicos. Sin embargo hay
diferencias entre los Estados al respecto. Por ejemplo en
Kosovo uno puede encontrar referencias que conectan la edu-
cación superior tanto a la emancipación nacional como a la
construcción de la «estatalidad», mientras en Croacia hay
mayor hincapié en el rol nacional de la universidad, lo que
incluye la competitividad económica del país. Incluso dentro
de los países pueden encontrarse variaciones, por ejemplo, en
la República Srpska (Bosnia Herzegovina) es posible observar
una visión de la educación superior como elemento constitu-
tivo de un «auténtico» Estado, mientras en la Federación de
Bosnia Herzegovina la universidad se percibe más como una
institución de construcción nacional y de recuperación de la
economía9.
9
Los Acuerdos de Dayton, que pusieron final a la guerra de Bosnia
Herzegovina, dispusieron tres Constituciones para regular el país: la Constitu-
ción del Estado de Bosnia Herzegovina, la Constitución de la Federación de
Bosnia y Herzegovina, y la Constitución de la República Srpska. La República
Srpska ocupa el 49% del territorio, el 90% de su población es serbia a pesar de
que algunos territorios que la componen eran mayoritariamente musulmanes
antes de la limpieza étnica de Milošević y Karadžić, que en cierto modo había
esbozado esta «entidad serbo-bosnia» durante la guerra. Prácticamente nin-
guno de los que huyeron de allí se atreve a volver. El Acuerdo daba a la Repú-
blica Srpska el derecho a mantener su propia policía y su ejército, así como el
de tener una «relación especial paralela» con Yugoslavia (ahora Serbia). La
Constitución establece una estructura de instituciones comunes del Estado
basadas en la equidad y paridad de representación de bosnios, croatas y ser-
bios, definidos colectivamente como comunidades, y limitadas estas institu-
ciones a una franja estrecha de competencias.
70

2. QUÉ CAMINO CONDUCE HACIA QUÉ NACIÓN
En el discurso compartido sobre la construcción del Estado

o la nación, la Universidad de la capital aparece como la insti-
tución que ha de desarrollarse hasta ser el buque insignia del
«conocimiento» nacional, mientras las demás Universidades
deben diversificarse para tener roles secundarios. Existen casos
en que el liderazgo de Universidades «menores» manifiesta una
ambición mayor a escala nacional e internacional (este es el
caso de las Universidades de Novi Sad o Banja Luka)10.
Los sistemas educativos a los que vamos a referirnos repre-
sentan una suerte de mezcla de aquél que fue sistema estándar
en la antigua Yugoslavia y un conglomerado de políticas y mar-
cos institucionales establecidos en los periodos que sucedieron
a las guerras. En esta región, tal vez más que en otras, la edu-
cación superior juega un importante papel en la cohesión
social y en el desarrollo de los nuevos Estados surgidos tras los
conflictos armados de Yugoslavia, y, en el caso de Albania, tras
cuarenta años de dictadura comunista feroz. La educación es
motor de modernización y fuerza productora de progreso y
ventajas, la nueva élite de la sociedad viene de la educación
superior con la misión de estabilizar y mejorar la economía y
la sociedad. Sin embargo, la integración en Europa y en la eco-
nomía global no se produce de igual modo para un Estado que
simplemente viene de fuera que para otro que viene de una
guerra y de la destrucción y las penurias que a ésta acompañan,
de hecho, no debe producirse de la misma forma.
Para apoyar este argumento conviene, aunque sea de for-
ma muy breve e inevitablemente incompleta, ofrecer unas pin-
celadas que aporten comprensión sobre qué papel debería des-
empeñar la educación superior en la región balcánica, para
10
Pavel Zgaga, Manja Klemenčič, Janja Komljenovič, Klemen Miklavič,
Igor Repac y Vedran Jakačić, Higher education in the Western Balkans: Reforms,
developments, trends. Key findings from field research, CEPS- Faculty of Educa-
tion, University of Ljubljana, 2013, p. 22.
71

Ana M. Jara Gómez
posteriormente analizar si el Proceso Bolonia posibilita ese

desempeño.
Las comunidades multiétnicas de la antigua Yugoslavia, si
exceptuamos el caso de Kosovo, eran lugares no sólo de coexis-
tencia pacífica sino también de verdadera cohesión en Yugosla-
via11. Los matrimonios interétnicos eran una de las caracterís-
ticas demográficas y culturales de la sociedad yugoslava. En el
censo de 1981, el número de personas en matrimonios mixtos
y de origen mixto era mayor que el número de ciudadanos
albaneses, montenegrinos, macedonios, musulmanes o eslove-
nos. Por ello, para realizar los proyectos de Estados étnicamen-
te puros, las élites políticas tenían que poner en marcha políti-
cas de limpieza biológica y cultural, precursoras de la guerra.
La historia y la lengua debían ser purgadas de cualquier noción
de coexistencia pacífica, y lo fueron12.
En Albania, la dictadura de Enver Hoxha (1944-1985) dejó
su huella en todos los aspectos de la vida de los albaneses. A
pesar de que el país se benefició de mejoras en la agricultura,
la industria y, muy especialmente, en la salud y la educación,
todos los progresos quedaron ensombrecidos por un aterrador
legado de represión brutal cuya historia completa aún no ha
sido contada. La población de Albania quedó en un pavoroso
estado de sumisión que llevaba al encierro de los individuos en
sí mismos, en una semi-paranoia que les hacía sospechar de
todo lo que les rodeaba. Durante la dictadura, gran parte de los
habitantes de Albania vivían en comunidades remotas y aisla-
das de granjeros y sus posibilidades reales de desafiar al régi-
11
En Kosovo, las relaciones sociales entre los grupos étnicos se conside-
raban sólidas y, en general, sin problemas, aunque la mezcla entre albaneses
y serbios nunca se acercó en intensidad y grado de comunicación a la situa-
ción existente en Croacia y, sobre todo, en Bosnia Herzegovina antes de las
guerras.
12
Maja Korac, «War, Flight, and Exile. Gendered Violence among Refu-
gee Women from Post-Yugoslav States», en Wenona Giles y Jennifer Hynd-
man, Sites of Violence, Gender and Conflict Zones, University of California
Press, 2004, p. 251.
72

men de Tirana eran extremadamente limitadas. La principal

tarea de la policía secreta, la Sigurimi, era vigilar y eliminar
cualquier oposición al gobierno. La Sigurimi hizo reinar el
terror cubriendo todo el territorio con una red de informantes,
los niños aprendían en la escuela a espiar a sus padres y la red
de informantes era tan densa que no había lugar a la materia-
lización de un movimiento disidente. La Sigurimi controlaba
también las prisiones y los campos de trabajo, de los cuales los
más notorios fueron Burrel, Vlochisht y Spac. Las condiciones
dentro de estas instituciones eran terribles; los internos eran
torturados rutinariamente y privados de comida y cuidados
médicos. Miles de personas fueron encarceladas o exiliadas a
aldeas remotas por motivos políticos. El régimen de Hoxha
empobreció la economía, destruyó la vida intelectual del país e
incrementó las divisiones existentes entre el norte y el sur13.
En la actualidad, el paisaje de la educación superior en la
antigua Yugoslavia, representa, dicho de modo simplista, el
tránsito violento desde un sistema común a la creación de nue-
vos sistemas nacionales que deben, además, estar en movi-
miento hacia los estándares impuestos por la Unión Europea.
Entendemos que las preguntas fundamentales no deben girar
en torno a cómo se realiza la gestión de las universidades o
cuáles son sus objetivos o sus características organizativas,
sino en torno a qué funciones debería desempeñar la universi-
dad pública en el proceso de abandonar un camino, el de Yugo-
slavia o el del absoluto aislamiento de Albania, con sus peculia-
ridades y dinámicas específicas, para emprender la difícil tarea
de recorrer el otro, el de la Unión Europea, y hacerlo después
de la barbarie masiva.
Los procesos «uniformadores» que han tenido lugar en los
últimos años han sido difíciles, la región de los Balcanes occi-
dentales no es homogénea y los problemas no han surgido de
modo paralelo ni se han solucionado tampoco de esta forma.
13
Miranda Vickers, The Albanians. A Modern History, I. B. Tauris, Lon-
dres, 1999, pp. 189 y ss. y 208-209.
73

Ana M. Jara Gómez
Los países que sufrieron las atrocidades de la guerra encontra-

ron problemas similares en la reconstrucción de sus sistemas
nacionales, sin embargo Bosnia Herzegovina comenzó su pro-
grama de reconstrucción cuando el conflicto en Kosovo todavía
no había estallado, y Croacia empezó el proceso de negociacio-
nes para su adhesión a la Unión Europea en la primavera de
2005, mientras otros países permanecían en diversas fases de
los Procesos de Asociación y Estabilización, quedando la adhe-
sión emplazada para un futuro más o menos distante14.
Esta falta de «paralelismo» es otro factor que debe ser teni-
do en cuenta en el momento de aplicar las políticas, evaluar los
resultados de las reformas educativas implementadas y al esta-
blecer objetivos y diseñar proyectos de futuro. Debe ser tenido
en cuenta no como un obstáculo al fortalecimiento de la edu-
cación superior y la cooperación entre los países de la región
sino simplemente como un hecho. A la luz del «no paralelismo»
14
En comparación con Europa del este y central, los Balcanes occiden-
tales constituyen una categoría especial de candidatos a la adhesión, y el Pro-
ceso de Asociación y Estabilización es una versión especial de la política de
ampliación de la Unión. En 1999 la Comisión Europea diseñó un ambicioso
proceso de estabilización dirigido a los Balcanes occidentales y basado en tres
puntos fundamentales: 1) El reconocimiento de la UE de que la perspectiva de
la adhesión es un factor motivador para una reforma radical que incluye el
imperio de la ley, la democratización y el libre mercado; 2) La necesidad de
que los países de la región establezcan relaciones bilaterales que garanticen la
estabilidad económica y política; y 3) El acercamiento particular a cada uno
de los Estados de modo que no haya interrupciones causadas por los vecinos,
manteniendo un ritmo de acercamiento diferente según el desarrollo de cada
uno de ellos. El Primer informe anual de la Comisión sobre El proceso de esta-
bilización y asociación de los países del sudeste de Europa dice: «El objetivo
final del proceso de estabilización y asociación ha sido dotar a los países de
los Balcanes occidentales, sobre la base de la práctica y de las normas euro-
peas, de los medios necesarios para mantener instituciones democráticas esta-
bles, para sostener el Estado de Derecho y para desarrollar una economía
abierta y próspera. El objetivo más profundo es que estos países consigan,
como hicieron antes que ellos los de Europa Central y Oriental, finalizar con
éxito sus procesos de transición, antes de entablar negociaciones de adhesión
a la Unión Europea», COM(2002) 163, de 3 de abril de 2002.
74

de la región, las prácticas de cooperación regionales podrían

resultar más transparentes y útiles tanto para los países que la
conforman como para la comunidad internacional15.
A menudo la Unión Europea ignora idiosincrasias, elemen-
tos y características presentes en los países a los que nos refe-
rimos a la hora de imponer reformas en general, y cambios en
las políticas de educación superior en particular que imposibi-
litan la eficacia de tales cambios u obligan a realizarlos de
modo superficial o incompleto16. Los países de los Balcanes no
son, a día de hoy, sólo dependientes de la Unión Europea en
cuanto a apoyo económico, también han ido progresivamente
apoyándose en Europa para la creación de sus políticas guber-
namentales. La agenda política de la región la decide primor-
dialmente la Comisión Europea. Una característica clave de la
ratio del sistema actual de construcción del Estado queda paten-
te en el discurso de los constructores. Las políticas se entienden
en general como la tarea de los especialistas y los expertos
extranjeros, y no tanto como el resultado de un proceso político
basado en el consenso popular, por este motivo el espacio para
las aportaciones locales es escaso o nulo. La construcción del
Estado, en este sentido, no es más que un proceso técnico y
administrativo, que entraña el peligro de que las políticas dise-
ñadas en el exterior no reflejen las necesidades de la sociedad
en la que han de ser implementadas. De hecho una de las
mayores críticas a la implicación legislativa de la Unión Euro-
pea en los Balcanes occidentales es que las políticas que se pro-
mueven y se imponen son más indicativas de los asuntos que
interesan a la UE que de los que interesan a los destinatarios:
«Estos foros políticos dependientes del exterior cuentan con
escasos conocimientos sobre las limitaciones económicas y
sociales que afectan a sus soluciones ideales y aquéllos impli-
15
Pavel Zgaga, The Importance of Education...., op. cit. p. 43.
16
Al respecto puede verse Gergana Noutcheva, «Fake, Partial and
Imposed Compliance: The Limits of the EU’s Normative Power in the Western
Balkans», Journal of European Public Policy, vol. 16, 2009, pássim.
75

Ana M. Jara Gómez
cados en los procesos políticos tienen poca relación con temas

sociales de mayor alcance»17.
A este respecto, y para ilustrar el dilema expuesto en el títu-
lo del capítulo, pueden ser de utilidad las palabras del sociólo-
go Prof. Dr. Michael Daxner, doctor honoris causa, presidente
emérito de la Universidad de Oldenburg, y Consejero del Minis-
terio de Educación de Austria, que lanzaba una pregunta apa-
rentemente retórica:
«¿Hay alguien en esta estancia que necesite mayor confirma-

ción acerca de la visión común de que la educación superior juega
un papel crucial en el tránsito de la región hacia Europa; hay
alguien que necesite otra prueba de que el camino de los Balcanes
hacia la nueva Europa es también un camino hacia ellos mismos;
no es obvio que la educación superior es una de las bisagras que
permitirán que la región se ponga a la altura de los socios más
avanzados y con más suerte de Europa, dentro y fuera de la Unión
Europea?»18.
A nuestro juicio, el camino de los Balcanes hacia la nueva

Europa no es también un camino hacia ellos mismos. Esto es
debido al convencimiento de que los países de la región deben, en
primer lugar, para seguir el camino hacia sí mismos, escribir su
Historia. Nos referimos a la Historia común y a la Historia espe-
cífica de cada uno de ellos. También es espinoso definir qué sig-
nifica exactamente «la nueva Europa», tal vez un ente al que hay
que aspirar aunque uno forme parte de Europa, la geográfica.
17
David Chandler, Empire in Denial: The Politics of State-Building, Pluto
Press, Londres, 2006, p. 118.
18
Discurso pronunciado en el seminario de la Asociación Europea de
Instituciones de Educación Superior y titulado «Fortaleciendo la Educación
Superior en el Sudeste de Europa: Prioridades para la Cooperación Regional
y Europea». Las conclusiones del seminario fueron trasladadas a la Conferen-
cia Ministerial Europea para la Educación que tuvo lugar los días 16 y 17 de
marzo de 2006. El discurso de Daxner está disponible en http://www.eua.be/
eua/jsp/en/upload/Daxner_SEE_Vienna.1141664943731.pdf. (página visitada
el 3/2/2014).
76

Aunque pueda sorprender, cada comunidad étnica de la

región, apoyada en su literatura y su doctrina académica, se
disputa la verdad sobre los hechos históricos que se han usado
para justificar las políticas de cada una de las partes antes,
durante y después de los conflictos. No hay un acuerdo general
sobre la historia de los Balcanes, ni sobre el origen de los
enfrentamientos que tuvieron lugar en los años noventa. No
parece posible escribir una única y objetiva Historia de Yugosla-
via, y esto no sólo por las interpretaciones del pasado encontra-
das, sino también debido a la ausencia de documentos y evi-
dencias fácticas. Una Historia mínimamente neutral de los
Balcanes necesitaría ilustrar la historia de sus protagonistas,
ser un relato de la región, más que de su versión serbia, alba-
nesa, croata o musulmana porque «lo que la memoria pone en
juego es demasiado importante para dejarlo a merced del entu-
siasmo o de la cólera»19. Los Balcanes parecen necesitar, hace-
mos esta afirmación con humildad, una masa considerable de
historiadores bien formados.
En lo que se refiere a los sistemas jurídicos y, por tanto,
a los estudios jurídicos y su aportación a las construcciones
identitarias, resulta de especial interés atender a los actua-
les, dado que en las décadas previas a las guerras las diferen-
cias de planes de estudios de derecho eran primordialmente
técnicas20.
19
Tzetan Todorov, Los Abusos de la Memoria, Paidós, Barcelona, 2008,
p. 17.
20
En la antigua Yugoslavia, a partir de la desaparición del Ministerio de
Educación federal en los años setenta, existía una plétora de comisiones fede-
rales y una asociación federal de universidades encargadas de asegurar la
coordinación de las políticas del ramo, que estaban bajo jurisdicción directa
de cada una de las repúblicas. Los cambios en la organización de la educación
superior se produjeron al amparo de la máxima de la autogestión, que llevó a
la desintegración de las universidades y la obtención por parte de las faculta-
des de un estatus jurídico independiente. Véase Martina Vukasović, European
integration in higher education in the Western Balkan countries (WBC). A review
of literature, Department of Educational Research, Faculty of Education, Uni-
versity of Oslo, 2012 p. 7.
77

Ana M. Jara Gómez
La previa y relativa homogeneidad del Estado yugoslavo ha

dado lugar a una diversidad abrumadora en que la composición
de las sociedades es mucho más compleja y las ideas sobre la
identidad personal y colectiva son mucho más patentes, mien-
tras que el multiculturalismo se ha introducido en las construc-
ciones jurídicas a todos los niveles. Aspectos jurídicamente rele-
vantes de la identidad como la orientación sexual, el género o la
discapacidad pierden peso en la esfera pública y, paralelamente,
en el ordenamiento y la educación jurídica cediéndolo a nocio-
nes de identidad nacional, permitiendo de algún modo que la
formación se construya sobre las bases del patrimonio cultural,
la religión, la lengua, incluso la diáspora, y dando lugar a que
las identidades minoritarias que comparten sociedad queden
ajenas al sistema jurídico de la etnia mayoritaria. Por ejemplo,
cabe pensar que cuando los albaneses de Macedonia puedan
usar su lengua en documentos oficiales y en los juzgados y tri-
bunales, estarán más cerca de creer que sus necesidades pueden
ser cubiertas por el sistema jurídico y el Estado donde han naci-
do y que la formación jurídica es otra cosa que excluyente.
Una de las características de los sistemas jurídicos resultan-
tes de los acuerdos de paz de Bosnia Herzegovina, Kosovo y
Macedonia es la institucionalización de la etnia. Y estos son los
sistemas que se estudian hoy en las facultades de derecho de
estos países como derecho interno. Los grupos étnicos están
representados como grupos étnicos en las instituciones, en los
tres poderes y en la administración del Estado. Esta forma de
representación puede bajar a los niveles menores de gobernan-
za (Bosnia Herzegovina), o limitarse al nivel estatal (Macedo-
nia). Son sistemas descritos como de poder compartido (power-
sharing) y suponen, a la postre, que la pertenencia a una etnia
será un factor determinante a la hora de convertirse en funcio-
nario, ser candidato al Parlamento o formar parte de un gobier-
no. Tanto la percepción popular como los marcos jurídicos ele-
van la identidad nacional a criterio principal, si no único, de la
vida política y social.
Los tres ordenamientos mencionados integran una multitud
de disposiciones institucionales y constitucionales que varían
78

considerablemente entre ellas y causan problemas también

diversos aunque podemos, prematuramente, extraer una conse-
cuencia general: el derecho y la política basados en la identidad,
indiferente que tenga base nacional, étnica, religiosa o cualquier
otra, más que apoyar e impulsar la cooperación y la interco-
nexión, servirá de freno a cualquier transición deseable.
Como se ha dicho, la historia se enseña desde una exagera-
da perspectiva de otros y nosotros y una visión artificialmente
dividida del pasado que ignora los elementos comunes y el
intercambio entre naciones. El derecho y el Estado, por su par-
te, se aprenden de múltiples formas, ninguna de las cuales es
étnicamente ciega ni permite movimientos hacia otros discur-
sos dominados por elementos ajenos a aquellos que refuercen
el sentimiento identitario. Esto es así por dos razones principa-
les: la injusticia inherente a la democracia procedimental y el
continuum de la movilización etnonacionalista causada por el
miedo y el resentimiento21.
La injusticia de la democracia procedimental implica que en
sistemas jurídico-políticos donde la opción política está deter-
minada por la identidad étnica, nacional o religiosa (poco ten-
dente al cambio), el resultado suele ser la exclusión de ciertos
grupos relevantes22. Incluso si la mayoría étnica está dividida
puede guiarse por un consenso sobre la exclusión de otras
etnias o el mantenimiento del control. Ni los Acuerdos de Day-
ton ni la Constitución de Kosovo prevén que las instituciones
del Estado expresen las múltiples identidades de los ciudadanos
a través de grupos de interés como ganaderos, empresarios o
padres. Es la identidad étnica la que gobierna la estructura del
21
Florian Biever, «Institutionalizing Ethnicity in the Western Balkans.
Managing Change in Deeply Divided Societies», European Centre for Minor-
ity Issues, Working Paper 19, febrero de 2004, Flensburg (Alemania), p. 18,
disponible en http://www.ecmi.de/uploads/tx_lfpubdb/working_paper_19.pdf.
(página visitada el 3/2/2014).
22
Thomas W. Simon, «The Injustice of Procedural Democracy», en
Džemal Sokolović y Florian Bieber (eds), Reconstructing Multiethnic Societies:
The Case of Bosnia-Herzegovina, Ashgate, Aldershot, 2001, pp. 11-28.
79

Ana M. Jara Gómez
Estado, la cual «de antemano excluye casi toda la sustancia de

la actividad democrática». En el caso de Bosnia Herzegovina
existe el veto étnico, que permite una tiranía pasiva en la que el
gobierno deja de actuar. Este es el diseño de un constituciona-
lismo que se asienta sobre líneas étnicas. En todo caso, no exis-
ten reglas para determinar quién pertenece a un grupo étnico en
ninguna república y no hay acomodo para votantes/ciudadanos/
estudiantes que eligen identificarse en términos no étnicos23.
¿Qué tipo de democracias constitucionales son estas? La
característica más obvia que se ve y se aprende es que la Cons-
titución da las bases de las alianzas que compondrán el sistema
en la misma definición de las instituciones. El pueblo ha de ser
representado como serbios ortodoxos, croatas católicos o
musulmanes, no como agricultores, científicos, consumidores,
deportistas, padres o hijos. La estructura asociativa descarta la
sustancia de la actividad democrática. El verdadero núcleo de
una democracia constitucional consiste en definir y redefinir
alianzas a lo largo del tiempo, porque las cosas cambian y el
liderazgo cumple su función24.
Respecto al continuum de la movilización nacionalista, ha de
tenerse en cuenta que esta a menudo provoca el miedo a la exclu-
sión/extinción o a la dominación por parte del grupo mayoritario.
Un Estado con identidades etno-políticas pronunciadas en los
ámbitos sociales y jurídicos es el perfecto caldo de cultivo para el
retroceso de la coexistencia pacífica y las tensiones entre grupos25.
Un autor de gran prestigio, Vjekoslav Perica, afirma que los
pueblos de los Balcanes han derramado su sangre para dirigir
23
Ruth Wedgwood, «Introduction», en Ruth Wedgwood (ed.), After Day-
ton: Lessons of the Bosnian Peace Process, Council of Foreign Relations, Nueva
York, 1999, p.16. Véase asimismo, Sumantra Bose, Bosnia after Dayton:
Nationalist Partition and International Intervention, C. Hurst & Co., Londres,
2002. Como análisis ciertamente crítico puede verse David Chandler, Bosnia:
Faking Democracy alter Dayton, Pluto Press, Londres, 1999.
24
Julie A. Mertus, «Nationalism and the Liberal State», en Ruth Wedg-
wood (ed.), After Dayton…, op. cit., p. 52.
25
Florian Biever, Institutionalizing Ethnicity…, op. cit., p. 19.
80

sus propios destinos sólo para darse cuenta de que tras cada
ciclo de masacres y guerras, los extranjeros — las grandes
potencias— decidirán su suerte por ellos26. Daxner tiene razón
afirmando que la educación superior tiene un importante papel
en el tránsito de la región hacia la Unión Europea, o hacia
Europa, como él prefiere expresarlo, pero esta afirmación sirve
poco más que para esconder los muchos otros papeles que pue-
de tener la educación superior en los Balcanes occidentales.
Para esbozar a qué nos estamos refiriendo podemos usar las
palabras del padre de la economía moderna, Adam Smith, que
tenía gran confianza en el poder de la educación para modular
y mejorar el comportamiento humano. Para Smith, la educa-
ción es importante porque proporciona «beneficios sociales»:
eleva los estándares morales, ofrece a los individuos materias
para el pensamiento y la especulación y promueve el tempera-
mento pacífico y, por lo tanto, la estabilidad de la sociedad. La
educación también permite una mejor comprensión y juicio de
las políticas gubernamentales y hace a las «clases bajas» menos
vulnerables a las intrigas y las conspiraciones políticas27.
3. KOSOVO Y EL APARTHEID EDUCATIVO
Precisamente en los Balcanes encontramos un perfecto

ejemplo que ilustra las proezas que puede lograr la educación
superior en la sociedad. Al tiempo que el Proceso Bolonia se
gestaba en los países con más suerte de Europa, la cada vez más
inminente ruptura de la Federación yugoslava añadía más
temores a la represión serbia en Kosovo. Las reivindicaciones
de una Kosova Republik evidenciaban con nitidez e intensidad
la voluntad de caminar hacia la plena independencia, única vía
26
Vjekoslav Perica, Balkan Idols: Religion and Nationalism in Yugoslav
States, Oxford University Press, 2002, p. XI.
27
Adam Smith, Lecciones de Jurisprudencia, Centro de Estudios Consti-
tucionales (ed. A. Ruiz Miguel), Madrid, 1996.
81

Ana M. Jara Gómez
capaz de ofrecer seguridad, estabilidad y desarrollo económico,

frente a las inseguridades e incertidumbres de una Yugoslavia
rota dominada por Serbia.
En 1989, el Parlamento de Kosovo fue rodeado por las fuer-
zas armadas y forzado a aprobar reformas constitucionales que
permitían a Serbia cambiar unilateralmente el estatus de la pro-
vincia28. En ese mismo año Serbia adoptó sus primeras reformas
constitucionales que comenzaron con la eliminación de los
poderes autónomos que la Constitución de 1974 le había conce-
dido a Kosovo, en aquel momento Kosovo ya había vivido dos
años de intensas protestas y la insatisfacción era generalizada
cuando llegaron las reformas constitucionales. Mientras la sumi-
sa e impopular cúpula política de Kosovo permanecía al margen
de los acontecimientos, hubo otros elementos de la sociedad que
alzaron sus voces contra las reformas. Los intelectuales y otros
profesionales expresaron abiertamente su oposición a las refor-
mas y a las medidas represivas contra los albanokosovares29.
Slobodan Milošević introdujo nuevas medidas para dificul-
tar aún más la situación de los albaneses en Kosovo, incluyen-
do más restricciones a la lengua y al derecho de propiedad,
medidas que facilitaban la exclusión de albanokosovares de los
puestos públicos, y políticas para promover el establecimiento
de nuevos serbios en Kosovo. El 2 de julio de 1990 se denegó la
entrada a los diputados electos al Parlamento provincial de
Kosovo. Sentados en los escalones de la puerta del edificio,
28
Viktor Meier, Yugoslavia. A History of its Demise, Routledge, Londres-
Nueva York, 1999, p. 82. También en Laura Silber y Allan Little, Yugoslavia:
Death of a Nation, Penguin Books, Londres, 1996 y en Lenard J. Cohen, Ser-
pent in the Bosom: The Rise and Fall of Slobodan Milošević, Westview Press,
Connecticut, 2001.
29
Uno de los primeros actos de disentimiento fue el «Apeli 215», un lla-
mamiento al fin de la represión y del asalto político de Belgrado al autogobier-
no de Kosovo firmado por 215 intelectuales albaneses en febrero de 1989. Más
de 60 de los firmantes fueron encarcelados en los meses siguientes. Besnik
Pula, «The Emergence of the Kosovo «Parallel State», 1988-1992», Nationali-
ties Papers, vol. 32, n.º 4, diciembre de 2004, pp. 802 y ss.
82

decidieron proclamar a Kosovo «república», como unidad sobe-

rana dentro de Yugoslavia. Los 114 diputados fueron amenaza-
dos y pasaron a la clandestinidad o emigraron30.
En cuestión de semanas, Kosovo pasó de ser una entidad
territorial autónoma a estar completamente controlada por Bel-
grado. Todos los cuerpos administrativos, el poder judicial y la
economía se convirtieron en exclusivamente serbios, subordina-
dos a la autoridad serbia, y estaban al servicio sólo de los serbios.
Los nombres de las calles, las estatuas y símbolos cambiaron, las
tiendas eran obligadas a rotularse en cirílico, los libros en albanés
se retiraron de todas las librerías y comercios. Se dio carta blanca
a los empresarios para despedir a los trabajadores albaneses en
masa por razón de sus convicciones políticas31. El régimen tomó
medidas para la exclusión de los alumnos albaneses del sistema
educativo. El idioma y los símbolos quedaron prohibidos, se
impuso la segregación en las escuelas obligando a los niños alba-
neses a asistir a clase en otros horarios, sin medios y siguiendo el
programa de estudios serbio aunque la policía o el ejército se
estacionaban frente a los colegios para impedir a los niños de la
etnia mayoritaria (albanokosovar) acudir a clase en numerosas
ocasiones, hasta que la segregación se convirtió en completa
exclusión. En otoño de 1991, casi todos los profesores de etnia
albanesa se negaron a seguir con los planes de escolarización de
30
Viktor Meier, Yugoslavia…, op. cit., p. 93.
31
Era raro encontrar serbokosovares que protestaran por la expulsión
de sus colegas albaneses. Se dieron algunos casos de directores de colegios o
instituciones que se negaron a implementar las nuevas políticas, lo que usual-
mente llevaba a su destitución. En la universidad, a lo largo de 1991 al menos
dos serbios se levantaron en favor de los albaneses: un profesor de música, que
posteriormente dio clase en la administración paralela y el Decano de Filosofía,
que insistió en mostrar respeto a sus compañeros despedidos publicando sus
artículos. Bajo el comunismo autoritario casi todo el mundo había aprendido
a ser «prudente», pero esta era una situación etnizada, donde cualquier gesto
de solidaridad hacia un amigo podía interpretarse como traición a la propia
patria. La polarización étnica iba imponiendo su propia disciplina en los
miembros de las comunidades y los despidos masivos intensificaron el rencor.
Howard Clark, Civil Resistance in Kosovo, Pluto Press, Londres, 2000, p. 77.
83

Ana M. Jara Gómez
la República de Serbia y trataron de enseñar según el programa

educativo previo. Prácticamente todos los profesores albaneses
que quedaban fueron entonces despedidos32.
Kosovo adoptó entonces una estrategia de resistencia pacífica
que duraría casi una década, diseñada por Ibrahim Rugova y por
su principal ideólogo y vicepresidente, Fehmi Agani, profesor de
sociología de la Universidad de Prishtinë/Priština, asesinado en
abril de 1999. Esta estrategia se basaba en la construcción de
todo un sistema de organización social paralelo fuera del control
de Belgrado, y fue mucho más allá del exclusivo mantenimiento
de las instituciones políticas kosovares en la clandestinidad.
La causa de la educación en lengua albanesa fue un esfuer-
zo colectivo que demostró la comunidad de solidaridad que se
había formado en la sociedad albanokosovar y la obligación
moral de salvar a la nación en peligro. «Una proscripción his-
tórica de la educación en albanés había producido una estima-
ción particular de la educación entre los albanokosovares. Los
profesores habían sido tradicionalmente respetados y honra-
dos en su comunidad. De hecho los albanokosovares todavía
dan a sus hijos nombres como Arsim, que significa educación,
o Abetarja, que significa cartilla escolar»33. Hablamos, en todo
caso, de la educación pública: el gobierno de Kosovo en la
sombra estableció un sistema fiscal que aplicaba un impuesto
del 3% de la renta y otro del 10% sobre beneficios patrimonia-
les a todos los ciudadanos albaneses para financiar las estruc-
turas paralelas, la mayor parte de lo recaudado procedía de la
diáspora. El sistema de educación paralelo prácticamente fue
capaz de cubrir a todos los estudiantes albaneses de Kosovo:
276.000 alumnos de escuela elemental, hasta 8 años; 60.000
alumnos de secundaria, hasta 12 años; y 20.000 alumnos de
educación superior34.
32
Ibid., p. 96.
33
Denisa Kostovicova, Kosovo: The Politics of Identity and Space, Rout-
ledge, Oxford, 2005, pp. 112-113.
34
Besnik Pula, The Emergence…, op. cit., p. 814.
84

La universidad paralela dependía de los hogares privados

incluso más que la educación secundaria ya que estaba confi-
nada a casas-aula casi por completo. Ocasionalmente recibió
ayuda de algunas escuelas de primaria para organizar exáme-
nes o utilizar el gimnasio. La mayor parte de los propietarios
de las casas-aula no querían dinero por el uso de su propiedad
pero aún así, las facultades pagaban una renta simbólica. El
segundo curso académico de la educación paralela, 1992-1993,
supuso la estabilización del espacio. Dar clase en instalaciones
particulares adquirió sentido de permanencia. La división
nacional y espacial, a su vez, se endurecía. La distribución de
las facultades albanesas en casas a lo largo de toda la capital
revelaba una importante dimensión de la segregación: la mar-
ginación espacial. Mientras los serbios accedían fácilmente a
los edificios de la universidad en el centro de la ciudad y a las
instalaciones del campus (que incluía las residencias y cafete-
rías), los albaneses quedaron relegados en las áreas periféricas.
La tendencia de la marginación espacial albanesa era también
característica de las escuelas secundarias pero se percibía
menos porque usaban, en ocasiones, edificios de escuelas pri-
marias. En el caso de la universidad, la segregación era clara a
la vista del disfrute de las instalaciones, antes compartidas,
sólo por los serbios mientras todos los estudiantes albaneses
acudían a dar las clases en hogares privados35.
Las instituciones paralelas, aunque no estaban reconocidas
internacionalmente, proporcionaban sustento material a las
vidas de muchos ciudadanos kosovares, no sólo albaneses, y
suponían la alternativa a la escalada del conflicto. Las identida-
des vertidas en los espacios creados, que eran sólo suyas, civiles
y no militares, evolucionaron de un modo distinto a aquéllas
que se crean desde la oposición36. El trabajo civil de la pobla-
35
Denisa Kostovicova, Kosovo, the Politics…, op. cit., pp. 97 y ss.
36
Giuseppe De Sario, Laura Corradi, Patricia Ruiz y Enrica Capussotti,
«Migration and Cultural Encounters. Kosovar Refugees in Italy», Archives of
Memory: Supporting Traumatized Communities Through Narration and Remem-
85

Ana M. Jara Gómez
ción más joven y los intelectuales de Kosovo sí proporcionó, a

pesar de todo, una atmósfera protectora y la oportunidad para
algunos de madurar resguardados de la discriminación habi-
tual de sus propias instituciones37.
No ha pasado demasiado tiempo pero, a pesar de ello, en el
terreno del Espacio Europeo de Educación Superior la argumenta-
ción respecto a los Balcanes occidentales no suele ser compleja: la
región pertenece al continente y el continente, en el marco de una
agenda común por primera vez en su historia, está dando pasos
importantes hacia la llamada «sociedad del conocimiento», por lo
tanto, los países de la región de los Balcanes occidentales necesitan
adaptar sus sistemas educativos y de formación. Esta cuestión no
permite condiciones ni flexibilidad: bien hacia la «sociedad del
conocimiento», bien hacia los márgenes del mundo38.
4. PROBLEMAS DE DISEÑO EN LA NUEVA SOCIEDAD

DEL CONOCIMIENTO
No es posible tampoco hacer en estas páginas un estudio

detallado de la «sociedad del conocimiento» o del Proceso
Bolonia. Podemos, eso sí, desarrollar algunos aspectos llamati-
vos que permitan posteriores reflexiones sobre el papel que
pueden desempeñar las instituciones de educación superior de
brance, International Organization for Migration (IOM), Psychosocial Note-

book, vol. 2, octubre de 2001, p. 171. Disponible en http://publications.iom.int/
bookstore/free/PsychosocialNotebook2.pdf. (página visitada el 30/1/2014).
37
Esto no funcionó para todos los kosovares. Los romaníes no podían,
por ejemplo, disfrutar las ventajas materiales y sociales de la pertenencia a
estas instituciones paralelas alternativas. Esta etnia sufrió la exclusión progre-
siva de los lugares donde los principales adversarios interactuaban, hasta que
fueron literalmente expulsados de los lugares públicos, ya que se les conside-
raba extraños tanto al Estado como a las estructuras paralelas y se sospechaba
de ellos en los lugares de trabajo, en las escuelas y en la calle, estaban aprisio-
nados entre los oponentes e incluso sus intentos de tener una voz propia se
quedaron sin resultados.
38
Pavel Zgaga, The Importance of Education...., op. cit. p. 54.
86

los Balcanes occidentales, y, más particularmente, el espacio

que queda para las universidades públicas en la cohesión y el
desarrollo social, político y cultural.
Un intelectual balcánico, Pavel Zgaga, director del Centre
for Educational Policy Studies de Ljubljana y Profesor de Filo-
sofía de la Educación, afirma que «uno de los grandes proble-
mas «civilizacionales» de nuestro tiempo es el hecho de que el
conocimiento es cada vez más valorado, creado y habitualmen-
te también entendido a través de una sola de sus dimensiones:
la del conocimiento aplicable»39. Zgaga añade:
«(p)or supuesto vivimos en —o al menos muy cerca de— la

sociedad del conocimiento. (...) A este respecto, hoy en día se
escucha a menudo que «el conocimiento contribuye tanto a la
estabilidad económica como a la cohesión social». En todo caso,
el énfasis exclusivo en el conocimiento aplicable («útil») —un
conocimiento útil para uno— trae consigo problemas que con el
tiempo solo irán a peor y que no desaparecerán por sí solos. Los
objetivos complejos de la educación no pueden reducirse al «útil
para uno», al exclusivo interés privado o a la instrumentalización
sin poner en riesgo los fundamentos mismos de la educación. La
educación, por su propia naturaleza, no es solo fuerza funcional,
es el poder del reconocimiento analítico (crítico) y la superación
de la realidad. La «sociedad del conocimiento» y la «economía
basada en el conocimiento» nos desafían. (…) Están surgiendo
numerosos problemas graves de los que nosotros como cultura no
estamos suficientemente informados. El conocimiento se ha con-
vertido en un producto hasta un punto que el s. XX solo fue capaz
de soñar: se vende como producto a escala gigantesca»40.
La noción del conocimiento como producto nos lleva al

Proceso Bolonia y al fondo de la cuestión: si el espacio europeo
de educación común y las normas que impone permiten que la
39
Pavel Zgaga, «University Mission Between Searching for Truth and
Commercialization», Der Öffentliche Sektor, vol. 3, 2007, p. 30.
40
Ibid., pp. 31 y 32.
87

Ana M. Jara Gómez
universidad desempeñe los roles diferenciados en los ámbitos

sociales, políticos y culturales que cada uno de los países de los
Balcanes occidentales necesita.
Para entender sus fundamentos actuales, hay que emplazar
la Declaración de Bolonia en el contexto de la Agenda de Lisboa,
cuyo objetivo más conocido era convertir a la Unión Europea
en «la economía, basada en el conocimiento, más competitiva
y dinámica del mundo» 41, de este modo, la confluencia, la
integración, la sinergia del conocimiento, de la investigación e
innovación al servicio del crecimiento económico, se convier-
ten en los ejes más preciados en todos los ámbitos, como en las
políticas a desarrollar por la Unión Europea en lo sucesivo42.
Lock y Martins exponen esto mismo de un modo más crea-
tivo, explicando que el objetivo de la Agenda de Lisboa debía
lograrse a través de diversas políticas que incluían el giro radi-
cal del sistema de educación superior en una dirección «neo-
tayloriana», es decir, su transformación en un «productor
estandarizado, homogeneizado y eficiente de aquello que el
mercado europeo tuviera a bien requerir». En el proceso, «era
imprescindible arrebatar el control de las instituciones educa-
tivas de los profesores, académicos e investigadores, tendentes
a tener ideas caducas o erradas sobre lo que es la educación»43.
Esto último, en la dialéctica oficial, significa que
«la intención de asegurar y monitorizar la calidad educativa

lleva aparejada la evaluación de los progresos y resultados a través
de puntos de referencia e indicadores comparables. El objetivo es
41
Consejo Europeo de Lisboa, celebrado el 23 y 24 de marzo de 2000.
Conclusiones de la Presidencia disponibles en http://www.europarl.europa.eu/
summits/lis1_es.htm. (página visitada el 1/2/2014).
42
Antonio Luzón y Diego Sevilla, «La Agenda de Lisboa en el Proceso
de Construcción Europea», Revista Española de Educación Comparada,
vol. 16, 2010, p. 17.
43
Grahame Lock y Hermínio Martins, «The European Universities, Cit-
izenship and Its Limits: What won’t Solve the Problems of our Time», Euro-
pean Educational Research Journal, vol. 8, nr. 2, 2009, p. 168.
88

dirigirse hacia políticas y prácticas más basadas en el conocimien-

to, que proporcione a los responsables políticos datos construidos
a partir de indicadores y normas definidos “en común” y acepta-
dos “libremente”. Estos puntos de referencia (benchmarks) son
los principios que construyen una política educativa basada en
formas específicas de conocimiento y de asesoramiento»44.
Dado que el relato creativo de Lock y Martins sobre algunos

aspectos del Proceso Bolonia es más inteligible que la dialécti-
ca oficial, nos permitimos continuar con su argumentación,
que asegura que «como en la fábrica tayloriana de hace un
siglo, ahora el “trabajo” académico debía ser sometido a una
mayor fragmentación (llamada “especialización”), mientras la
regulación pasaba a manos de los nuevos gerentes públicos,
ellos mismos al servicio de fuerzas políticas y económicas
externas»45. Los nuevos gerentes disponen de instrumentos cre-
cientes de vigilancia y control de facto imparables e inmunes a
cualquier protesta o denuncia, incluso en sus versiones más
absurdas, y que suponen interferencias en el ámbito de las com-
petencias profesionales de los académicos46.
Dicho brevemente, lo académico y lo científico han de ser
comercializados. Una de las políticas consumistas puesta en
marcha por el Proceso Bolonia y la Comisión Europea como
clave del nuevo enfoque europeo, junto a la empleabilidad, es la
política de formarse de por vida. Esta es una fórmula que signi-
fica poco más que la transformación de la educación en general
y las universidades en particular en empresas comerciales. Por
ejemplo, la Comisión Europea define una universidad abierta
como una empresa industrial, cuya labor es vender sus produc-
44
António Nóvoa, «La Construcción de un Espacio Educativo Europeo:
Gobernando a través de los Datos y la Comparación», Revista Española de
Educación Comparada, vol. 16, 2010, p. 29.
45
Grahame Lock y Hermínio Martins, The European Universities…, op.
cit., p. 168.
46
Ibid., p. 169.
89

Ana M. Jara Gómez
tos en el mercado de la educación permanente47. Para Lock y

Martins la Comisión ha tratado de borrar cualquier definición
obsoleta de la educación en los Estados miembros para susti-
tuirla por la posibilidad de aprender para siempre que es, en
definitiva, una subordinación legalmente impuesta de por vida
a una concepción de la educación única, fundamentalista y
antiacadémica48.
Respecto a la empleabilidad, elemento clave para incrustar
la educación superior en el mercado laboral y alejarla de “lo
público”, y directamente conectado con la inflexible especiali-
zación educativa49, parece querer indicar que los índices de
desempleo están directamente conectados a la mala calidad de
la educación50.
También en la línea académica creativa, Burkard Sievers,
experto en estudios psicoanalíticos de las organizaciones con-
cluye, ignoramos si acertadamente, que «la Declaración de
Bolonia no solo subvierte los valores académicos tradicionales
sino que parece estar conectada con una huida significativa
47
Comisión de las Comunidades Europeas, Memorandum on Higher
Education in the European Community, COM 91 (349) final, noviembre de
1991.
48
cit., p. 168.
49
«En muchos aspectos, la estructura departamental definida ha servi-
do bien al mundo académico. Pero también ha fallado, muy notablemente en
su falta de flexibilidad y su inherente camino hacia la especialización sin fin.
Claramente un movimiento que se aleje de una estructura basada exclusiva-
mente en la metodología de la disciplina única y se acerque a otra más flexi-
ble, inclusiva, y que ofrezca espacio a las investigaciones interdisciplinarias
con visión amplia es de lo más adecuado», en J. William Schopf y Werner Z.
Hirsch, «Strategies to Foster Interdisciplinary Teaching and Research in a
University», en Werner Z. Hirsch y Luc E. Weber (eds.), As the Walls of Acade-
mia are Tumbling Down, Economica, Londres, 2002, p. 78.
50
Para profundizar al respecto y conocer la perspectiva defensora de
estos aspectos de Bolonia puede verse, entre otros, Guy Haug, «The Public
Responsibility of Higher Education: Preparation for the Labour Market», en
Luc Weber y Sjur Bergan (eds.), The Public Responsibility for Higher Education
and Research , Council of Europe Publishing, Estrasburgo, 2005.
90

hacia el pensamiento psicótico por parte de los respectivos

ministros europeo» dado que aparentemente está «motivada
por el ímpetu megalómano y desenfrenado de reinventar las
universidades europeas en aras de la dominación global»51.
La mayoría de críticos con las reformas que están siendo
implementadas por los gobiernos nacionales y por Bolonia
apuntan a la imposición de control externo a las universidades
por parte de la nueva gestión pública. Este término se usa para
referirse a la adopción de formas de organización, prácticas de
gestión, tecnologías y normas derivadas de la empresa privada,
en el sector público. Lo que desaparece con esta nueva gestión
es la comunidad de académicos de igual estatus trabajando
juntos con mínima jerarquía y máxima confianza. Esta comu-
nidad, confianza y discreción profesional es sustituida por nor-
mas dictadas por no-profesionales de alto estatus, de acuerdo
con su propia agenda no-académica, dirigidos por intereses no-
académicos y con propósitos no-académicos52.
5. LA IMPORTANCIA DE LAS PALABRAS DE UN LUGAR

AJENO
Nos parece conveniente, por lo ya visto, terminar estas

páginas atendiendo los juicios del mundo académico de la anti-
gua Yugoslavia y Albania sobre lo expuesto. Estos son posible-
mente enriquecedores y, con absoluta seguridad, dignos de la
mayor atención.
La Agenda de Bolonia no ha presentado un problema en los
países e instituciones de la región, el problema se encuentra en
51
Burkard Sievers, «The Psychotic University», Ephemera, vol. 8, nr. 3,
2008, pp. 238 y ss. El artículo está disponible en https://ispsolibrary.wdfiles.
com/local--files/article-monograph%3Apsychotic-university/Sievers_2008_
The_Psychotic_University.pdf (página visitada el 31/1/2014).
52
cit., p. 169.
91

Ana M. Jara Gómez
la implementación de las reformas. «En 2003 se introdujo el

sistema de Bolonia que tiene aspectos positivos; en cualquier
caso fue introducido con poca fuerza, apresuradamente y noso-
tros necesitamos muchos años para curar las enfermedades de
la infancia, para corregir muchas cosas. Mi opinión es que
mucha gente miraba de modo sesgado y dogmático a todas las
normas (...), son gente del sistema antiguo que se han atrinche-
rado allí y que pensaban que la adopción de normas, reglamen-
tos y leyes estaba cambiando la sociedad, cambiando la educa-
ción, y no es así. Primero necesitas crear las condiciones»53.
Estos son aspectos que las políticas europeas de educación en
los Balcanes tienen en común con las políticas europeas en
prácticamente todos los ámbitos y con otros muchos países:
«con nosotros se da la situación de que cualquier cosa que pro-
ponga el Proceso de Bolonia será convertida en ley rápidamen-
te por los legisladores o los funcionarios del gobierno. Da la
impresión de que está yendo demasiado deprisa. Por ejemplo,
en los estudios de doctorado debe haber por ley 180 créditos
cuando en Europa ni siquiera se han puesto de acuerdo en si
estos estudios deben tener créditos o no. Otro ejemplo, tiene
que haber un 40% de optativas. Todas las recomendaciones del
Proceso de Bolonia se convierten en ley muy deprisa (…). Da la
impresión de que simplemente estamos haciendo lo que otros
nos mandan hacer»54.
La privatización de la educación superior es una caja de
Pandora en los Balcanes occidentales. En la región se ha exten-
dido la opinión de que solo la competencia puede asegurar la
calidad, se ha construido un consenso alrededor de que las uni-
versidades tradicionales funcionan de modo ineficiente y nece-
sitan competencia, que parece solo puede venir de instituciones
de nueva creación. «Las últimas propuestas legislativas de hace
53
Pavel Zgaga, Manja Klemenčič, Janja Komljenovič, Klemen Miklavič,
Igor Repac y Vedran Jakačić, Higher education in the Western Balkans…, op.
cit., p. 28.
54
Ibídem.
92

dos años buscaban la privatización de la educación superior y

su objetivo era destruir (nuestra) universidad (...). Este era el
objetivo de los políticos basado en beneficios personales. La
idea es dividir la universidad en unidades pequeñas y la razón
declarada fue la comparación internacional, dicen que “esto se
hace en todas partes de Europa”»55.
Ciertamente las universidades públicas y las instituciones
tradicionales en la región están muy empobrecidas académica-
mente, ni las crisis ni las transiciones las han dotado de gran
capacidad de respuesta o modernización, pero no hay prueba
de que las instituciones privadas ofrezcan una alternativa real:
«la región se ha inundado de facultades privadas. Es urgente
formular los estándares de acreditación adecuados y estas
facultades necesitan ser evaluadas de acuerdo con esos están-
dares. Las facultades privadas hacen un trabajo a menudo de
muy baja calidad (…). Son establecidas en base a razones polí-
ticas con el apoyo de políticos concretos»56. Tampoco desde el
punto de vista de la diversidad parece que la emergencia de
instituciones privadas contribuya a la diversificación progra-
mática. En su mayoría, las universidades privadas ofrecen pro-
gramas en áreas lucrativas y de bajo coste como administra-
ción de empresas y turismo.
Goza de gran respaldo académico el razonamiento funda-
do en la convicción de que las sociedades balcánicas necesitan
más titulados en ingeniería, en comparación con las abruma-
doras cifras de titulaciones como derecho, administración de
empresas o ciencias económicas. Este énfasis se atribuye tam-
bién parcialmente al rol desempeñado por las facultades de
ingeniería en los procesos de industrialización y moderniza-
ción durante el periodo socialista tanto en Albania como en
Yugoslavia. «En esta necesidad social, que es completamente
normal, de aumentar el número de personas educadas, se
empuja hasta el extremo en el sentido de que a menudo la
55
Ibid., p. 18.
56
Ibid., p. 37.
93

Ana M. Jara Gómez
necesidad de estos graduados (en ingeniería) se olvida. No se

olvida la necesidad en el sentido de no producir este recurso
sino en el sentido de que no hay suficiente inversión en los
recursos humanos que son primordiales para la sociedad.
Este es el punto de vista de un investigador técnico. Nosotros
(la educación superior) creamos consumidores, pero ¿qué
vamos a consumir si no producimos?»57. Además, los acadé-
micos ingenieros son muy escépticos con las reformas de los
ciclos educativos impuestas por Bolonia, abogando por la
vuelta al sistema de ciclos largos, apoyados en la afirmación
común de que «es imposible producir un buen ingeniero en
tres años»58.
Como hemos mencionado, unos de los puntos fuertes de la
relevancia económica atribuida a la educación superior es
inequívocamente la empleabilidad de los titulados. Los docu-
mentos políticos de los gobiernos de los Balcanes occidentales
ofrecen amplias referencias a las sugerencias de la Unión
Europea, a menudo re-contextualizadas como ideas de
reconstrucción económica y desarrollo. Estas percepciones
sostienen la necesidad de dirigir la educación hacia los titula-
dos capaces de encontrar trabajo, por una parte y, por otra,
hacia los empleadores que necesitan titulados con ciertas
habilidades y competencias. Otros conceptos populares pre-
sentes en la política europea son la consecución de la excelen-
cia, el aumento de la cooperación con la industria, el estímulo
a la innovación y la investigación aplicada, etc. Aunque no
puede encontrase gran resistencia a las recomendaciones de
la Unión Europea, sí existen cada vez más voces que se alzan
reclamando una universidad que trascienda los asuntos eco-
nómicos cotidianos. Un catedrático albanés afirma, separan-
do las instituciones de preparación para el mercado laboral de
las universidades, que «la institución no necesita filósofos ni
artistas, es la sociedad la que los necesita (...) tenemos que
57
Ibid., p. 21.
58
Ibídem.
94

deshacernos de esta invasión de buscadores de trabajo (perso-

nas que van a la universidad con el único objetivo de encon-
trar un trabajo mejor»)59.
Son muchas las personas, en el mundo académico y en la
sociedad, que defienden conceptos similares, ya casi olvidados:
la toma en consideración de las dimensiones éticas del conoci-
miento, el conocimiento como sabiduría, la investigación como
búsqueda de la verdad frente a la búsqueda del crecimiento, el
conocimiento como fin en sí mismo frente al conocimiento
para el crecimiento económico. Es, a nuestro juicio, una obli-
gación ineludible recuperar el papel histórico, cultural, social
del conocimiento desinteresado e independiente, basado en la
investigación no corrompida por el mercado. Los Balcanes
occidentales no podrán andar el camino hacia ellos mismos si
la educación superior se convierte solo en dinero.
A modo de conclusión solo podemos defender que, a nues-
tro juicio, carece de sentido que las características y los cam-
bios en las políticas educativas resulten uniformes para toda
Europa. El papel de la comunidad internacional y, en particu-
lar, de la Unión Europea, empujando y promoviendo cambios,
a menudo con marcos temporales agresivos y poco realistas, ha
sido un reto para los procesos de reconstrucción. No solo eso,
ha resultado contraproducente creando resistencia tanto polí-
tica como popular. El curso de las políticas educativas, como
de otras muchas, ha de ser resultado de la interacción entre la
sociedad y las instituciones, de las relaciones de poder, del
desarrollo social, político y económico y de la carga histórica
cultural-nacional-étnica del territorio. Si las decisiones sobre la
educación se toman en base a intereses y sujetos que se encuen-
tran a miles de kilómetros de los Estados de referencia, soste-
nidas sobre acuerdos en que no participan ni sus destinatarios
ni sus representantes se pone en juego aquello que enriquece
cualquier estrategia educativa: la diversidad, y lo que debe pre-
sidirla: el respeto.
59
Ibid., p. 20.
95

Ana M. Jara Gómez
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98

4. LAS CUESTIONES DE MÉTODO
Y LOS JURISTAS FRANCESES
DEL SIGLO XX Y XXI: INVENTARIO1
Veronique Champeil-Desplats
En el país del Discurso del método2 y de las Reglas del méto-

do sociológico3, pocos trabajos contemporáneos, ni siquiera
artículos generales, se han dedicado especialmente al estudio
de los problemas metodológicos, sean los que subyacen a la
elaboración de los discursos que analizan el derecho (dogmáti-
ca, ciencia del derecho, teoría del derecho…), o sean los relati-
vos a la producción del propio derecho. Por otra parte, si
exceptuamos las enseñanzas dedicadas al dominio de ejercicios
pedagógicos de comentario, disertación4, caso práctico o redac-
ción de la memoria, las enseñanzas de la metodología del dere-
cho y de la ciencia del derecho son hoy en día casi inexistentes
en las escuelas de derecho. A menudo, su presencia es más bien
el resultado de iniciativas relacionadas con el interés individual
de algunos profesores, que de su ubicación en un programa
estructurado. No se puede entonces sino estar de acuerdo con
1
Traducción de Josefa Dolores Ruiz Resa.
2
R. Descartes, Discours de la méthode, París, La Pléiade, 1953, pp. 123
y ss.
3
E. Durkheim, Les règles de la méthode sociologique (1937), París, PUF,
col. Quadrige, 1987.
4
En el sistema educativo francés, la dissertation consiste en un ejerci-
cio de argumentación en torno a una determinada problemática, organizado
en tres partes: problematización, desarrollo y conclusión. N. T.
99

la afirmación de que, en Francia, «un número considerable de

discursos jurídicos se producen independientemente del méto-
do o de preocupaciones epistemológicas. Ellos funcionan, por
usar una frase de Kant, de manera rapsódica»5.
Este estado de las relaciones de los juristas franceses contem-
poráneos con el método contrasta significativamente con el inte-
rés que sobre esta cuestión tuvo la doctrina a caballo de los
siglos XIX y XX. Este interés fue fuente de reflexiones y produccio-
nes científicas considerables que contribuyeron a los momentos
de gloria e influencia internacional de los juristas franceses. El
principal trabajo de François Geny, Methodes d’interpretation et
sources en droit privée positif, 6 experimentó, en particular, un éxi-
to innegable más allá de nuestras fronteras. Fue, de manera con-
siderable, —no sin paradoja, cuando se relee el libro con las gafas
del teórico contemporáneo —una de las referencias que contribu-
yeron al movimiento de ruptura crítica, llevado a cabo por una
gran parte de los juristas americanos de esta época, contra la
Mechanical Jurisprudence, según la denominaba Roscoe Pound7.
Tras describir las razones del éxito de las cuestiones meto-
dológicas y el tenor de sus orientaciones, durante el paréntesis
encantado que constituyeron el final del siglo XIX y el principio
del siglo XX en Francia (I), se intentará identificar los factores
que actualmente parecen estimular un renovado interés por las
cuestiones metodológicas entre los juristas franceses, después
de que las reflexiones sobre esta materia pasaran por una larga
travesía en el desierto (II).
5
Vid. O. Jouanjan, «De la vocation de notre temps pour la science du
droit : modèles scientifiques et preuve de la validité des énoncés juridiques»,
Revue Européenne des Sciences Sociales, http://resss.revuess.org/398?lang=en, p. 2.
6
F. Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, Paris,
Chevalier-Marescq et Cie, 1899 ; 2.ª edición, LGDJ, 1919 ; vid. también F. Gény,
Science et technique en droit privé positif: nouvelle contribution à la critique de
la méthode juridique, París, LGDJ, 1922 : http://archive.org/details/scienceet-
techniq01geny.
7
R. Pound, «Mechanical Jurisprudence», Columbia Law Review, 1908,
vol. 8, p. 605.
100

4. LAS CUESTIONES DE MÉTODO Y LOS JURISTAS FRANCESES
I. EL PARÉNTESIS ENCANTADO DURANTE EL PASO

DEL SIGLO XIX AL SIGLO XX: ASENTAR Y RENOVAR
LA CIENCIA DEL DERECHO
Si bien no fueron los primeros que se interesaron en

Francia por cuestiones de método, François Geny, Raymond
Saleilles, Emile Boutmy, Maurice Deslandres, Adhemar
Esmein, Edouard Lambert, y muchos otros8 fueron, durante
el paso del siglo XIX al siglo XX, los actores ineludibles de un
paréntesis encantado en el pensamiento metodológico. Sus
ideas se extendieron más allá de las fronteras francesas. No
tuvieron igual. Este entusiasmo por las cuestiones metodológi-
cas pudo estar relacionado con factores a la vez externos e
internos al estado de la ciencia jurídica de la época. Dedicarse
a cuestiones metodológicas consistía, por una parte, en defen-
der y asentar el estatus científico de los saberes jurídicos, espe-
cialmente frente a otros discursos académicos sobre el mundo
social y político emergente (la sociología, la psicología, las
ciencias políticas…), o que se recomponía (filosofía, economía,
historia ...) (A). Por otra parte, y en consecuencia, también se
trataba de renovar la forma en que el derecho se podía analizar,
inscribiendo al jurista en el sentido de la evolución general de
los saberes de su tiempo (B).
A. El método, condición para la construcción

del conocimiento científico
Más que en cualquier otra forma de saber, las cuestiones del

método se sitúan en el corazón de la actividad científica. Por lo
menos desde Aristóteles, «la ciencia» se concibe como un modo
de conocimiento en cuyo seno el uso de ciertos métodos prede-
8
Vid. especialmente la publicación colectiva H. Berthélemy et alii. Les
méthodes juridiques. Leçons faites au Collège libre des sciences sociales en 1910,
París, V. Giard & E. Briere, 1911.
101

terminados y validados colectivamente se supone que establece

la superioridad de las proposiciones formuladas en relación a
otras formas de proposiciones concurrentes que aspiran a la
verdad: la metafísica, la astrología, la religión, la ideología, la
moral ... Por lo tanto, la singularidad y la credibilidad del dis-
curso científico residirán precisamente en la primacía dada a
las cuestiones sobre los métodos, a la capacidad de los científi-
cos para probarlos, ajustarlos y cuestionarlos. El paso del
siglo XIX al XX constituye un período durante el cual los cientí-
ficos están profundamente convencidos de que el progreso del
conocimiento descansa en la calidad metodológica del discurso
propuesto.
Los juristas franceses comparten evidentemente esta con-
vicción dominante. En el ámbito jurídico, como en otros, la
identificación de métodos preconstituidos funciona como un
indicador del estatus científico del discurso. En este sentido, el
profesor de Derecho Público Maurice Deslandres pudo afirmar
en los albores del siglo XX:
«Para una ciencia no es más que un principio de vida y de

eficiencia; es el método. Es el método, en efecto, lo que atrae
a las mentes hacia la ciencia, haciéndoles entrever en el caos
desconcertante de los hechos el orden futuro, y les dirige mos-
trándoles la meta a alcanzar y el camino para lograrlo. Es
también el método el que da unidad a los trabajos de los
investigadores, es decir, aquí como en todas partes, la fuerza
y la seguridad científica que impone a las mentes» 9.
Del mismo modo, y más tarde, según Boris Mirkine-Getse-

vich:
«En todas las disciplinas sociales, los problemas más

complejos son los problemas de método. El método es la for-
ma de ver, entender, y sobre todo de explicar. De ahí la impor-
9
M. Deslandres, «La crise de la science politique. Le problème de la
méthode», Revue de droit public, 1900, p. 247.
102

tancia capital de los estudios metodológicos para las ciencias

jurídicas en general y para el derecho constitucional en
particular»10.
Una de las especificidades del ámbito jurídico es que la

cuestión de la relación entre ciencia y método se presenta en
un nivel doble de discurso, a pesar de que estos niveles hayan
sido a menudo confundidos, y lo sigan siendo todavía.
Esta cuestión se plantea desde el principio en el nivel de los
discursos jurídicos. Se trata entonces de determinar si el derecho,
o en otros términos, la actividad de producción de las normas
jurídicas es, en sí misma, una ciencia. Las opiniones han estado
siempre divididas. Hay quienes, por un lado, bien porque consi-
deran la producción de normas jurídicas como un arte, bien por-
que la reducen a una expresión de un acto de voluntad, creen que
no constituía una actividad científica11. Para otros, sin embargo,
que además confunden a menudo la finalidad de los discursos
jurídicos y la de los que los analizan, el derecho es un discurso de
verdad, cuya autoridad y cientificidad se basará, como cualquier
otro discurso científico, en el recurso a ciertos métodos riguro-
sos: métodos de elaboración y de preparación de los textos jurídi-
cos, métodos de razonamiento, métodos de interpretación. Entre
los exegetas franceses de principios del siglo XIX, el silogismo,
especialmente, fue concebido como la figura lógico-deductiva por
excelencia que debía permitir tanto al juez como al profesor de
derecho formular un discurso de verdad.
La cuestión del vínculo entre ciencia y método se plantea
también en el nivel de los discursos que analizan la producción
10
B. Mirkine-Guetzévitch, «Les méthodes d’étude du droit constitution-
nel comparé», Revue internationale de droit comparé, vol. 1, n° 4, oct.-nov.,
1949, pp. 397 : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/
ridc_0035-3337_1949_num_1_4_18889. Vid. también, más recientemente, B.
Stark, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, París, Litec, 1996, 4.ª ed.
pp. 95 y ss.
11
Vid. M. Troper, La philosophie du droit, PUF, 3.ª ed., col. Que sais-je ?,
2011.
103

del derecho, es decir, en el nivel de los meta-discursos jurídicos.

Se trata aquí de determinar, no ya si el derecho es una ciencia
sino si existe una ciencia del derecho. Una vez más, las respues-
tas son múltiples. Dependen de las concepciones que se adop-
ten sobre lo que es la ciencia y sobre sus métodos, o dicho de
otra forma, sobre las concepciones epistemológicas. Para esta-
blecer la calidad científica de los discursos sobre el derecho,
uno de los retos será mostrar cuáles responden a las mismas
exigencias metodológicas de los saberes cuya cientificidad está
ya establecida, y que sirven entonces de modelo o patrón de
medida. Así, los métodos de las llamadas ciencias exactas, físi-
cas o de la naturaleza —la lógica, las matemáticas, la física, la
biología— pudieron servir durante siglos de punto de referen-
cia hegemónica a todos los que emprendían un trabajo de cien-
cia jurídica12. El advenimiento de las ciencias sociales a finales
del siglo XIX introducirá un posible nuevo modelo de la activi-
dad científica. Y estará en el origen de la dedicación y profun-
dización en las cuestiones metodológicas de los juristas france-
ses, que van a intentar volver a cuestionar los llamados
métodos «clásicos» o «tradicionales» de los juristas.
B. La renovación de los modelos metodológicos
El éxito de las cuestiones metodológicas en Francia a prin-

cipios del siglo XX se explica por la conjunción de varios facto-
res internos al ámbito jurídico. Esta época es, en primer lugar,
la de la progresiva institucionalización académica de la divi-
sión entre el derecho privado y el derecho público, y, dentro de
ellos, de la autonomización y especialización de sub-ámbitos
disciplinares. Las cuestiones metodológicas se encuentran en
el centro de estos procesos. Los profesores que promueven el
12
N. Bobbio, « Metodo », in Contributi ad un dizionari giuridico, Torino,
Giappichelli editore, 1994, p. 167. Vid. V. Champeil-Desplats, Méthodologies du
droit et des sciences du droit, París, Dalloz, col. Métodos del Derecho, 2014.
104

derecho social, el derecho penal, el derecho mercantil, el dere-

cho administrativo, el derecho constitucional tratan, en efecto
de conferir a sus respectivos ámbitos de especialidad un nivel
de credibilidad científica que iguale al que los civilistas con-
quistaron a lo largo del siglo XIX. La empresa supone, muy
especialmente, dotarse de un aparato metodológico y concep-
tual riguroso, apoyándose en parte sobre los métodos ya acre-
ditados por los civilistas, a fin de apoyarse en la legitimidad
científica ya adquirida, pero también sobre métodos distinti-
vos, en pos de su autonomía como disciplinas. Así pues, en el
ámbito de la ciencia jurídica francesa, como en otros, la estruc-
turación en disciplinas de los nuevos saberes se acompaña de
complejos juegos de apoyos y distanciamientos respecto a los
métodos de las formas preexistentes o dominantes de saber13.
Sin embargo, la emancipación respecto de los métodos atri-
buidos a los civilistas a principios del siglo XIX consistió, no
tanto en imaginar métodos totalmente inéditos como en inte-
grar los que pudieran ser acreditados en los ámbitos de saber
externos. Mientras que hasta fines del siglo XIX, como se ha
señalado, los juristas habían tenido la tendencia de orientarse
hacia las denominadas ciencias exactas, física y de la naturale-
za (lógica, matemáticas, mecánica, física, biología...), o hacia
la gramática y la filosofía, la generación que impulsa el inicio
del siglo XX, deseosa de romper con los métodos formalistas y
deductivos de los civilistas de la Exégesis, se volvió hacia las
ciencias sociales, entonces en pleno apogeo.
Si bien esta voluntad de ruptura con los llamados métodos
clásicos adquiere un relieve muy particular con la construcción
de saberes especializados sobre el derecho laboral, el derecho
penal, el derecho constitucional o incluso el derecho mercan-
til14, el ataque también tiene lugar en el mismo campo de
13
Vid. P. Jestaz, C. Jamin, La doctrine, París, Dalloz, 2004, pp. 159 y ss.
V. Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, op. cit.
14
Vid. H. Berthélemy et alii., Les méthodes juridiquess. Leçons faites au
Collège libre des sciences sociales en 1910, París, V. Giard & E. Briere, 1911; E.
105

estudio del derecho civil. La obra de François Geny, Méthode

d’interpretation et sources en droit privé positif, fue su motor15.
Los refundadores de la ciencia jurídica proponen dedicarse,
particularmente, a la historia, la economía y la sociología. Las
expectativas depositadas en los trabajos comparativos son tam-
bién muy importantes. Lo ilustra de manera notable la creación
de una sección especialmente consagrada al método en el seno
de la Sociedad de Legislación Comparada creada en 1869 así
como el Congreso de Legislación Comparada de 190016. Se
supone que la asociación de la comparación a la historia, según
algunos, o el compromiso hacia la sociología, según otros, libe-
rará la ciencia jurídica del formalismo lógico-deductivo en el
que la habían encerrado los exégetas del siglo XIX, para empu-
jarla hacia el lado de las ciencias de la observación. La ciencia
del derecho debe en adelante apoyarse sobre el método experi-
mental que emplean las ciencias sociales, y muy particularmen-
te la sociología que, además, se apoya ella misma en la renova-
ción metodológica de las ciencias físicas y de la naturaleza,
teorizada en Francia durante esta época por Claude Bernard17.
Boutmy, «Des précautions à prendre dans l’étude des constitutions étran-

gères», Recueil des séances et des travaux de l’Académie des sciences morales et
politiques, vol. 122, 1884, pp. 362-398; pp. 484-504. M. Deslandres, «La crise
de la science politique. Le problème de la méthode», Revue de droit public,
1900, pp. 247 y ss.; F. Garnier, «Edmond-Eugène Thaller (1851-1918) et les
annales de droit commercial», en N. Hakim, F. Melleray, Le renouveau de la
doctrine française, París, Dalloz, 2009, p. 159 y ss.
15
F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op.
cit. ; véase tambien F. Gény, Science et technique en droit privé positif: nouvelle
contribution à la critique de la méthode juridique, op. cit.
16
Informe del Congreso Internacional de Derecho comparado celebrado
en París del 31 de julio al 4 de agosto de 1900, Congrès international de droit
comparé, Procès-verbaux des séances et documents, t. 1., LGDJ, 1905, p. 5:
http://archive.org/stream/congrsinternati00compgoog/congrsinternati00com-
pgoog_djvu.txt.
17
C. Bernard, Introduction à l’étude de la médecine expérimentale, París,
Champs Flammarion, reed. 1984; en este sentido, vid. P. Jestaz, C. Jamin, La
doctrine, op. cit., p. 159.
106

Como explicaba Leon Duguit, no sin recordar el programa

metodológico que sistematizara Emile Durkheim en sus Règles
de la méthode sociologique, el «estudio científico» del derecho
debe consistir en
«Observar y constatar hechos: luego, tratar de determinar

las leyes, es decir, las relaciones fijas que unen estos hechos en
su orden de sucesión y en su orden de coexistencia: tratar, en
fin, de predecir, con ayuda de las leyes, los hechos del futuro,
tal es, brevemente, el objeto de estos estudios; tal debe ser el
método»18.
II. EL ESTALLIDO DE LAS REFLEXIONES

METODOLÓGICAS
Después de un largo período de declive en la atención pres-

tada por los juristas franceses a las cuestiones metodológicas,
en el que la única excepción fue una minoría que pretendió
analizar el derecho a través del prisma teórico o inscribiéndose
en otras ciencias humanas y sociales (A), el comienzo del nuevo
milenio pareció caracterizarse por un renovado interés. Sin
embargo, y por el momento, este fenómeno descansa sobre
ambiciones de diversa envergadura y se enbarca en direcciones
heterogéneas (B).
A. Variaciones
El interés especial por la metodología demostrado por

los juristas franceses de principios del siglo XX se agotó
durante un tiempo, o, más bien, se dispersó. Después de la
Segunda Guerra Mundial y hasta finales del siglo XX , los
18
L. Duguit, op. cit., p. 1.
107

aspectos metodológicos sólo interesaron muy marginalmen-

te a la mayoría de los juristas franceses que se dedican a la
dogmática19. En los manuales de «Introducción al derecho»,
a menudo escritos por iusprivatistas, las cuestiones metodo-
lógicas se imponen una vez más como peaje obligatorio. Se
abordan sin embargo con mayor o menor rapidez20... cuan-
do lo son. Por otra parte, han desparecido de los manuales
de derecho público. En esta parte del ámbito académico, se
encuentran quizá algunos estudios sobre la naturaleza de
las categorías jurídicas21, sobre las definiciones22, sobre las
relaciones de la doctrina y la jurisprudencia23 o sobre inter-
pretación24.
Las preguntas metodológicas resultan sin embargo más
consecuentes entre la pequeña porción de juristas franceses
que prefieren liberarse de las divisiones académicas para par-
ticipar en la interdisciplinariedad. El compromiso, dentro de
19
H. Motulsky, Principe d’une réalisation méthodique du droit privé
(1948), París, Dalloz, 1991.
20
Vid. a título de ejemplo de diferentes períodos, H., L. Mazeaud, J.
Mazeaud, Leçons de droit civil, t. 1., París, Montchrestien, 1963, 3.ª ed., p. 39 y
ss.; B. Stark, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, op. cit., pp. 95 y ss.;
F. Terré, Introduction générale au droit, París, Dalloz, 2009, 8.ª ed., pp. 23 y ss.;
R. Encinas de Munagorri, Introduction générale au droit, París, Flammarion,
Champs-Université, 2006, 2.ª ed., pp. 310 y ss.; vid. también P. Jestaz, Le droit,
París, Dalloz, 6.ª ed., 2010, pp. 117 y ss.
21
M. Waline, «Empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique:
faut-il tuer les catégories juridiques?», en Mélanges en l’honneur de Jean Dabin,
Bruxelles, Bruylant, 1963, p. 359.
22
J.-Y. Chérot, «Les définitions dans les textes du droit administratif
économique», Revue de la recherche juridique-Droit prospectif, 1986, n° 4,
p. 27 ; D. Truchet, «Les définitions législatives», en R. Drago (dir.), La confec-
tion de la loi, Paris, PUF, 2005, p. 193.
23
J. Rivero, «Apologie pour les faiseurs de systèmes », Recueil Dalloz,
1951, cap. 99.
24
F. Luchaire, «De la méthode en droit constitutionnel», Revue de droit
public, 1981, p. 293.
108

la filosofía del derecho25, la sociología del derecho26, la antro-

pología del derecho 27, la historia del derecho 28 o la ciencia
administrativa29 propicia exposiciones, a menudo ricas, de los
métodos de trabajo de cada uno de los saberes convocados, de
los métodos de su misma articulación y, por lo tanto, de la
concreción de la interdisciplinariedad.
También se dedican a las cuestiones metodológicas quienes
se ocupan de la teoría del derecho. Sin embargo, y durante
mucho tiempo, han sido más bien pocos30. En este ámbito, la
interpretación, las relaciones entre el derecho y la lógica, las
cuestiones relativas a la argumentación, los razonamientos31 o
25
Vid. L. Husson, Nouvelles études sur la pensée juridique, París, Dalloz,
1974; M. Villey, Philosophie du droit, París, Dalloz, 1984 y especialmente el
tomo 2, dedicado a los «Medios del derecho».
26
J. Carbonnier, Sociologie juridique, París, A. Colin, 1972; A.-J. Arnaud,
Critique de la raison juridique, París, LGDJ, 1981: http://www.redss.msh-pariss.
fr/publications/collvir/crj/crj-hd.pdf.
27
Voir N. Rouland, Anthropologie juridique, París, PUF, 1988.
28
J.-L. Halpérin, «L’histoire du droit constituée en discipline: consécra-
tion ou repli identitaire?», Revue d’histoire et de sciences humaines, 2000, n° 4,
p. 10; F. Saint-Bonnet, «Regards critiques sur la méthodologie en histoire
constitutionnel. Les destinations téléologiques des options épistémologiques»,
Jus Politicum, 2009, n° 2, http://juspoliticum.com/Regards-critiques-sur-la.
html.
29
Vid., por ejemplo, J. Chevallier, Science administrative, Paris, PUF,
col. Thémis, 1986.
30
Vid. por ejemplo P. Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du
droit, París, LGDJ, 1964 ; C. Eisenmann «Quelques problèmes de méthodolo-
gie des définitions et des classifications en science juridique», Archives de phi-
losophie du droit, 1966, p. 25; C. Atias, Epistémologie juridique, París, PUF,
1985 ; «Réflexions sur les méthodes de la science du droit», Recueil Dalloz,
1983, cap. 145; A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et
sociologie du droit, París, LGDJ, 1988, 1.ª ed.; 1993, 2.ª ed.; M. Troper, La théorie
du droit, le droit, l’Etat, París, PUF, 2001, que reúne cuatro artículos publica-
dos bajo el epígrafe «Metodología».
31
G. Kalinowski, «Philosophie et logique de l’interprétation en droit.
Remarques sur l’interprétation juridique, ses buts et ses moyens», APD, 1972,
p. 39; vid. también C. Grzegorczyk, «Le jugement en tant que jugement pra-
tique (implications théoriques)», APD, 1983, p. 323; F. Zenati, La jurispru-
109

las definiciones en derecho32, se erigen como los terrenos pro-

picios para sus reflexiones metodológicas.
Si se exceptúan las obras orientadas al aprendizaje de los
métodos de ejercicios académicos para estudiantes (diserta-
ción, comentario de sentencias, caso práctico) o de introduc-
ción al francés jurídico33, son escasos los que todavía hoy se
dedican en Francia a la metodología del derecho o de la ciencia
del derecho. Constituyen excepciones, dentro de la teoría y de
la filosofía del derecho, la tesis de Paul Amselek, Methode phe-
nomenologique et théorique du droit34, y desde una perspectiva
técnica de análisis de los métodos de elaboración y aplicación
de la regla jurídica, Les éléments de méthodologie juridique, de
Edmon Salle de la Marnierre35 o, más recientemente, Métholo-
gie juridique de Jean-Louis Bergel36.
Este dejar de lado la reflexión metodológica en el ámbito
jurídico contrasta con las otras ciencias sociales, por no hablar
de las ciencias físicas y naturales. La sociología, la historia, las
ciencias políticas, la psicología, la arqueología... tienen sus
enseñanzas, sus obras especializadas, sus manuales clásicos de
metodología37.
dence, París, Dalloz, 1991; G. Cornu, «Analogie et méthodologie juridique»,

RRJ, 2005, número especial, p. 2261.
32
D. Bourcier, «Argumentation et définition en droit, ou “les grenouilles
sont-elles des poissons», Langages, 1976, n° 42, p. 115; C. Grzegorczyk, «Le
concept de bien juridique, l’impossible définition», Archives de philosophie du
droit, 1979, t. 24, p. 267.
33
Vid. por ejemplo, dentro de la colección Métodos del derecho, F. Grua,
N. Cayrol, Méthode des études de droit, París, Dalloz, 2011; E. Damette, F. Dar-
girolle, Méthode de français juridique¸ París, Dalloz, 2012.
34
LGDJ, París, 1964.
35
Paris, Librairie du Journal des notaires et des avocats, 1976.
36
Paris, PUF, 2001.
37
Vid., por ejemplo, M. Grawitz, Méthodes en sciences sociales, París,
Dalloz, 2001.
110

B. ¿Resurrección?
Desde hace una década, parece que las cuestiones metodoló-

gicas están experimentando un renovado interés por parte de los
juristas franceses. Tres factores principales pueden explicarlo.
El primero responde a la aceleración del acceso, circulación
y difusión del conocimiento. Es difícil para un jurista francés
que, como cualquier científico, incluso muy especializado en
su materia, se informe a diario, no darse cuenta de la debilidad
de las reflexiones metodológicas o, de manera más general, de
otros trabajos teóricos y epistemológicos comparativos con
otras disciplinas científicas o con la literatura jurídica extran-
jera. Esta toma de conciencia llevó a algunos a reaccionar.
El segundo factor está vinculado a la aparición de temas
objeto de estudios transversales a las actuales divisiones disci-
plinares: el medio ambiente, la bioética, las nuevas tecnologías
de la información, las cuestiones de género ... El jurista no pue-
de tratar estas temáticas sin interesarse, por una parte, en otras
disciplinas (biología, ciencias de la computación, la economía,
la filosofía, la demografía, la geografía, la sociología ...), ni sin
recurrir a algunas «ramas clásicas» del derecho (derecho civil,
derecho administrativo, derecho constitucional, derecho inter-
nacional ...). Este contexto estimula reflexiones sobre los méto-
dos de articulación de los diferentes tipos de saber y sobre las
modalidades de una renovación de la interdisciplinariedad,
aunque —el caso especial de los recientes desarrollos del análi-
sis económico del derecho lo certifica 38— estas reflexiones
siguen siendo esporádicas.
38
T. Sachs, La raison économique en droit du travail. Contribution à
l’étude des rapports entre le droit et l’économie, París, LGDJ, 2013; J.-J. Sueur,
«Droit économique et méthodologie du droit», en Contribution en l’honneur de
Gérard Farjat, París, Editions Frison-Roche, 1999, pp. 291 y ss.; C. Jamin,
«Economie du droit», en D. Alland, SS. Rials, Dictionnaire de la culture juri-
dique, París, PUF, 2003, p. 579; B. Du Marais, «Quand les juristes rencontrent
les économistes», en Droit et économie. Etudes en l’honneur du Professeur
Michel Bazex, París, LexisNexis-Litec, 2009, pp. 122 y ss.
111

En esta línea, el tercer factor que contribuye a recuperar el

interés por las reflexiones metodológicas se vincula a los cam-
bios que afectan a las características generales del derecho
contemporáneo. El derecho de las sociedades contemporáneas
se caracteriza por una tendencia hacia la complejidad, enten-
dida como la combinación de varios factores: inflación norma-
tiva, tecnicidad, cambios rápidos en el contenido normativo,
interacción entre los sistemas jurídicos, globalización de la
producción del derecho39. La adquisición de métodos de inves-
tigación y de conocimiento, que provean de plantillas de aná-
lisis general y transversal que permitan captar esa compleji-
dad, puede parecer por tanto más adecuado que proseguir con
el aprendizaje del contenido cambiante y contingente de nor-
mas que, de manera cada vez más rápida, se encuentran suje-
tas a la obsolescencia.
Esta nueva atención por las cuestiones metodológicas adop-
ta diversas formas y direcciones. El nivel al que se presta más
atención sigue siendo, sin duda, el de los métodos de produc-
ción normativa de los actores del derecho, a saber, el poder
constituyente, el poder legislativo, la administración o los jue-
ces. En este sentido, frente a la inflación y tecnicidad de los
textos jurídicos, las reflexiones se han orientado, por una parte,
hacia la búsqueda de métodos que permitan mejorar la redac-
ción. Teniendo como horizonte los ideales de claridad, inteli-
gibilidad, simplicidad o coherencia, se proponen «buenos»
métodos de escritura del derecho a los redactores de textos
jurídicos40. Por otra parte, y por encima de todo, son los proble-
mas de interpretación, razonamiento y argumentación los que
39
Vid. O. Roselli, Riflessioni sulle trasformazioni della dimensione giuri-
dica, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiana, 2011 ; A.-J. Arnaud (dir.), Diction-
naire de la globalisation, París, LGDJ, 2010.
40
J. - L. Bergel, Méthodologie juridique, op. cit., pp. 275 y ss. ; C.-A.
Morand (dir.), Légistique formelle et légistique matérielle, Aix-en-Provence,
PUAM, 1999 ; J.-M. Pontier, La simplification du droit, Aix-en-Provence,
PUAM, 2006, p. 223.
112

suscitan un especial entusiasmo41. En Francia, sin embargo, los

asuntos relacionados con el ámbito de la libertad del intérprete
y del estatus del acto interpretativo (¿acto de conocimiento o
acto de voluntad?)42, movilizan más que los relacionados con
los métodos de interpretación propiamente dichos. En este sen-
tido, y frente a aquellos que se comprometen desde una pers-
pectiva dogmática a la exposición de las directrices interpreta-
tivas para uso de los jueces43, el paisaje académico francés se
caracteriza por la presencia de una escuela realista de la inter-
pretación que ha llevado a analizar los métodos puestos de
relieve por los jueces como modos de racionalización y justifi-
cación a posteriori de soluciones previamente determinadas44.
Las reflexiones en torno a los métodos de la ciencia jurídica
son más esporádicas. Sobre todo, se han desarrollado en los
últimos quince años, en dos direcciones distintas. La primera
es la historia del pensamiento jurídico. Vemos en esta área de
nuevo una dedicación significativa al estudio del período clave
del paso del siglo XIX al siglo XX, que pone en perspectiva el
lugar central que ocuparon las cuestiones metodológicas en esa
época45.
41
Vid., por ejemplo, M.-L. Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique. Ini-
tiation à la logique et à l’argumentation, París, PUF, 2001. Vid. también el Ciclo de
Conferencias del Tribunal de Casación, Les méthodes de jugements, Droit In-Situ,
CD-Rom, 2005; P. Deumier (dir.), Le raisonnement juridique. Recherche sur les
travaux préparatoires des arrêts, París, Dalloz, col. Métodos del derecho, 2013.
42
P. Amselek (dir.), Interprétation et droit, París, Bruselas, Bruylant,
1995.
43
Vid., por ejemplo, F. Luchaire, «De la méthode en droit constitution-
nel», RDP, 1981, p. 293.
44
M. Troper, «Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralé-
galité constitutionnelle», Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann,
París, Cujas, 1975, p. 135; M. Troper, «La motivation des décisions constitu-
tionnelles», en C. Perelman, P. Foriers (ed.), La motivation des décisions de
justice, Bruselas, Bruylant, 1978, p. 298; M. Troper, La théorie du droit, le droit,
l’Etat, París, PUF, 2001; pp. 69.
45
Vid., entre muchas otras referencias, P. Jestaz, C. Jamin, La doctrine,
op. cit.; N. Hakim, F. Melleray, Le renouveau de la doctrine française, op. cit., F.
113

La segunda es la del derecho comparado. Aunque las reflexio-

nes metodológicas sobre el tema llegaran más tarde a Francia
que a otros lugares, el renovado interés por el derecho compara-
do ha suscitado reflexiones metodológicas de un nivel más avan-
zado que en los otros campos de las ciencias del derecho, y mere-
cen algunas exposiciones detalladas46. Estamos ante un número
importante de autores que, sin formar una escuela o corriente
institucionalizada, se comprometen a renovar metodológicamen-
te el derecho comparado, liberándolo de la plantilla del análisis
Audren, Les juristes et les mondes de la science sociale en France. Deux moments
de la rencontre entre droit et science sociale au tournant du XIXème siècle et au
tournant du XXème siècle, Thèse, Dijon, 2005; N. Hakim, «De l’esprit et de la
méthode des civilistes de la seconde moitié du XIXème siècle: l’exemplarité de
Claude Bufnoir», Droits, n° 47, 2008, p. 45 ; L. Fonbaustier, «Une tentative de
refondation du droit: l’apport ambigu de la sociologie à la pensée de Léon
Duguit», Revue française de droit administratif, 2004, p. 1053; J.-L. Halpérin,
«Adhémar Esmein et les ambitions de l’histoire du droit», Revue d’histoire du
droit français et étranger, 1997, p. 415; SS. Pinon, P.-H. Prélot, Le droit constitu-
tionnel d’Adhémar Esmein, Paris, Montchrestien, 2009; E. Maulin, La théorie de
l’Etat de Carré de Malberg, PUF, 2003; P. Gonod, Edouard Laferrière, Un juriste
au service de la République, París, LGDJ, 1997, M. Touzeil-Divina, La doctrine
publiciste 1800-1880, París, Editions La Mémoire du Droit, 2009; F. Saint-Bon-
net, «Regards critiques sur la méthodologie en histoire constitutionnel. Les
destinations téléologiques des options épistémologiques», op. cit.
46
M.-C. Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), París, Eco-
nomica, 2010; M.-C. Ponthoreau, «Le droit comparé en question(s). Entre
pragmatisme et outil épistémologique», Revue internationale de droit comparé,
1-2005, p. 8: http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-
3337_2005_num_57_1_19331; E. Picard, «L’état du droit comparé en France
en 1999», Revue internationale de droit comparé , 4-1999, p. 888. Vid. también
H. Muir-Watt, «La fonction subversive du droit comparé», RIDC, 3-2000,
p. 518; E. Zoller, «Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé?»,
Droits, n° 32, 2000, p. 121 ; O. Pfersmann, «Le droit comparé comme interpré-
tation et comme théorie du droit», Revue internationale de droit comparé, n° 2,
2001, p. 275; O. Jouanjan, «Modèles et représentations de la justice constitu-
tionnelle en France: un bilan critique», Jus Politicum, n° 2, 2009, http://www.
juspoliticum.com/Modeles-et-representations-de-la.html; G. Tusseau, Contre
les « modèles » de justice constitutionnelle. Essai de critique méthodologique,
Bolonia, Bolonia University Press, 2009.
114

convencional, el cual se ha dirigido especialmente a construir

«familias», «modelos» o incluso «grandes sistemas» de derecho47,
con pretensiones de exhaustividad. Buscando más bien «limitar
el número de órdenes jurídicos presentes y hacer que la compa-
ración gane en profundidad lo que perdió en extensión» el com-
paratismo contemporáneo pretende definir sus propios «“espa-
cios de pertinencia” en los que no todo puede volver a entrar»48.
Del mismo modo, ya no se trata de querer «medir» similitudes
para formular «principios comunes» y «leyes generales» ni, a la
inversa, las diferencias para concluir en la existencia de especifi-
cidades culturales insuperables. Más bien se pregunta por «esta
actividad de medida» en sí misma y se trata de «darle sentido» 49.
La actividad comparativa resultante quiso ser resueltamente
pragmática y multidimensional. Desafió los presupuestos tanto
de la objetividad del trabajo comparativo como de la existencia
de un «buen método» comparativo, para insistir en la posible
pluralidad de los métodos y finalidades de la comparación50.
Según los objetivos perseguidos por el comparatista (simple des-
cripción con el fin de conocer o construir un derecho común), los
temas estudiados (libertad de expresión, la causa en el contrato,
el matrimonio...), los corpus comparados (razonamientos y argu-
mentaciones jurídicas, conceptos, teorías o discursos dogmáti-
cos), el dominio más o menos grande de la lengua, la cultura
jurídica o incluso del contexto socio-político de los órdenes jurí-
dicos nacionales considerados, serán posibles diferentes métodos
y proposiciones científicas. «Las opciones metodológicas» se
47
Vid. M.-C. Ponthoreau, «Le droit comparé en question(s). Entre prag-
matisme et outil épistémologique», op. cit., p. 24; Droit(s) constitutionnel(s)
comparé(s), op. cit.; O. Jouanjan, «Modèles et représentations de la justice
constitutionnelle en France : un bilan critique», op. cit., G. Tusseau, Contre les
«modèles» de justice constitutionnelle. Essai de critique méthodologique, op. cit.
48
M.-C. Ponthoreau, «Le droit comparé en question(s). Entre pragma-
tisme et outil épistémologique», op. cit., pp. 13-14.
49
Ibid.
50
tisme et outil épistémologique», op. cit., pp. 11 y ss.
115

muestran, en consecuencia, «dependientes de los fines de la

comparación»51. El valor heurístico y la admisibilidad científi-
ca de los estudios propuestos se miden, de una parte, por el
desarrollo de una justificación argumentada a minima de los
caminos escogidos52, y de otra parte, por la evitación de algunas
«trampas»: la trampa del modelo, la trampa del etnocentrismo, la
trampa de la superficialidad de las similitudes terminológicas53...
Aunque exista «un» buen método para el comparativismo,
hay que interrogarse constantemente y de manera crítica sobre
los métodos, criterios y finalidades de la comparación; hay que
apuntarse a un constante proceso de construcción, deconstruc-
ción, reconstrucción y distanciamiento de los «conocimientos
adquiridos» o incluso de las idas y venidas entre esos «conoci-
mientos adquiridos y los conocimientos nuevos»54. Así y final-
mente, el método comparativo «post-moderno»55 descansará a
la vez sobre la capacidad auto-reflexiva y crítica del investiga-
dor en relación a las interacciones posibles entre su cultura
jurídica y la de su objeto de observación, sobre la evitación de
ciertas trampas y, como ya destacaron Claude Levi-Strauss56 y
Jacques Derrida57, sobre un «cierto bricolaje metodológico»58.
51
M.-C. Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), op. cit., p. 61.
52
M.-C. Ponthoreau, op. cit., pp. 82 y ss.
53
Ibid., pp. 90 y ss.
54
tisme et outil épistémologique», op. cit., pp. 12-13. Vid. también H. Muir-Watt,
«La fonction subversive du droit comparé», op. cit., p. 518.
55
E. Zoller, «Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé?»,
Droits, n° 32, 2000; M.-C. Ponthoreau, «Le droit comparé en question(s). Entre
pragmatisme et outil épistémologique», op. cit., p. 24.
56
C. Lévi-Strauss, La Pensée sauvage, París, Plon, 1962.
57
J. Derrida, «Structure, signe, et jeu dans le discours des sciences
humaines», Conferencia pronunciada en el Colegio Internacional de la Univer-
sidad Johns Hopkins (Baltimore) sobre Los lenguages críticos de las ciencias
del hombre, el 12 de octobre 1966: http://www.jacquesderrida.com.ar/frances/
structure.htm.
58
X. Thunis, «L’empire de la comparaison», en R. van der Mensbrugghe
(dir.), L’utilisation de la méthode juridique comparative en droit européen,
116

El interés particular que presenta aquí este reposiciona-

miento metodológico es que tiende nada menos que a inscribir
a los juristas en el movimiento de las evoluciones generales de
las concepciones contemporáneas del enfoque científico, que
fueron madurando durante la segunda mitad del siglo XX.
* * *
Sin embargo, y como se ha señalado, la nueva atención que

se presta a las cuestiones metodológicas no está (¿todavía?) ni
estructurada ni institucionalizada ni es homogénea. Los cursos
de metodología del derecho o de la ciencia del derecho son
prácticamente inexistentes en Francia, así como también lo son
las obras generales59. La demanda no es, sin embargo, despre-
ciable. Esta proviene, por un lado, de los actores del derecho
—jueces, redactores de textos legales—, que tratan de reconsi-
derar su actividad profesional o encontrar patrones generales
de comprensión del derecho que les permitan hacer frente a la
tecnicidad y a la creciente complejidad de las fuentes normati-
vas, y también a las nuevas expectativas sociales en la justicia.
Por otra parte, las demandas de esclarecimiento epistemológi-
co y metodológico se expresan también, de manera creciente,
en el nivel de los estudios doctorales. Aquí nos parece que están
directamente relacionadas con las lagunas acumuladas en este
ámbito durante los últimos veinte años, debido a las fuertes
tendencias hacia la especialización y tecnificación en la forma-
ción inicial de los estudios de derecho.
Namur, Presses universitaires de Namur, Travaux de la faculté de droit de

Namur, vol. 25, 2003, p. 11, citado por A. Le Quinio, Recherche sur la circula-
tion des solutions juridiques: le recours au droit comparé par les juridictions
constitutionnelles, París, Fondation Varenne, colección de tesis, 2011, p. 43 ;
vid. también SS. Glanert, «Method?», en G. Monateri (ed), Methods of Com-
parative Law, E. Elgar Publishing, 2012, p. 79.
59
Citemos un avez más la obra de J. M. Bergel, Méthodologie juridique,
op. cit.; V. Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit,
op. cit.
117

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5.
UNA UNIVERSIDAD EMANCIPATORIA E
INCLUSIVA: CONEXIONES ENTRE LA
ENSEÑANZA Y LA INVESTIGACIÓN EN EL ÁREA
DE CIENCIAS JURÍDICAS1
Miracy B. S. Gustin
1. SIGLO XXI: REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE

LA ACCIÓN DE LAS UNIVERSIDADES
No se puede negar la existencia de un desajuste o una disyun-

ción, cada vez más profunda, entre nuestros conocimientos de
educación superior, compartimentada en materias separadas,
y, por otro lado, la existencia de hechos o problemas cada vez
más multidimensionales, transdisciplinares, transnacionales y
universalizados. La ciencia, la conciencia del entorno social y
la racionalidad crítica son hoy día inseparables. No sólo existe
una complejidad epistemológica del conocimiento, sino tam-
bién la conciencia de la complejidad de nuestras relaciones a la
vista de la facticidad de la vida y la cultura. Esta percepción de
la complejidad externa debe ser reconstruida a partir de la con-
ciencia de una complejidad interna que es la de nuestra propia
condición de organizar, analizar y problematizar nuevos cono-
cimientos.
Problematizar el conocimiento es, en última instancia, per-
mitir a los estudiantes que se conviertan en sujetos históricos
de su propio conocimiento, conscientes de sus capacidades y
habilidades para conocer y cuestionar las formas y contenidos
1
Traducción de Josefa Dolores Ruiz Resa.
123

Miracy B. S. Gustin
de este conocimiento. Se debe estimular al estudiante en su

curiosidad intelectual y en su capacidad para cuestionar inclu-
so (y tal vez especialmente) la estructura de la educación supe-
rior que, inevitablemente, conduce a la fragmentación del
saber: una separación forzada entre la práctica y la teoría y una
construcción analítica fundamentada en disciplinas desconec-
tadas entre sí.
Un aprendizaje innovador requiere, como mínimo, conexio-
nes interdisciplinares; exigencia de interdisciplinariedad que
ha de ser entendida como la vía que lleva el objeto formal de
conocimiento al objeto material de donde fue derivado, pasan-
do entonces a la «contemplación de este desde la perspectiva de
otra u otras disciplinas distintas, que también lo estudian»
(Capella, p.36 ) . Sin esto, las ciencias y toda su producción
teórica se verían en gran medida simplificadas, y serían irreales
sin el fundamento indispensable del saber interdisciplinar o
transdisciplinar, que se puede realizar no sólo dentro de la mis-
ma área de conocimiento, sino, de forma más amplia, entre
diversos campos, en función de la problemática presentada.
Volviendo nuestra atención a las teorías de Anísio Teixeira,
el gran teórico brasileño de la educación, otros dos requisitos
son necesarios en los cursos académicos: «el espíritu crítico y
la cooperación». La criticidad debe estar directamente relacio-
nada con la conciencia de la complejidad del mundo y de su
conocimiento. Esto se debe a que los avances más profundos
del conocimiento siempre tuvieron su origen en las problemá-
ticas planteadas por la práctica social compleja. Por lo tanto,
cualquiera de los estudios universitarios o áreas de conoci-
miento a los que se asigna niveles razonables de criticidad
deberán ser conscientes de todo lo que está más allá del saber
ya dado, y así podrán juzgar los problemas de la práctica social
a través de formas emancipadas de aprehensión de los hechos
y de la complejidad del fenómeno del saber. Esto, sin duda, sólo
puede ocurrir si hay una conexión entre la enseñanza, la inves-
tigación y la extensión universitaria.
La demanda de cooperación, en el sentido que aquí se le
atribuye, es la capacidad de mantener la intersubjetividad en la
124

5. UNA UNIVERSIDAD EMANCIPATORIA E INCLUSIVA
producción, la expansión y la crítica del conocimiento. El man-

tenimiento de la intersubjetividad no se limita a la exigencia de
la cooperación, sino que se da, especialmente, en función del
diseño de un tipo particular de la razón —la razón dialógica—
que utiliza procesos de argumentación para acercarse al objeto
de conocimiento y es consciente de la insuficiencia de las com-
prensiones unilaterales e individuales. El mantenimiento de la
intersubjetividad, como la demanda de interdisciplinariedad,
requiere, por tanto, nuevas formas de producción y difusión de
los saberes.
Es importante, pues, una noción de eficacia de la enseñanza-
aprendizaje, de la extensión universitaria y de la investigación, no
sólo como logro de objetivos definidos sino como respuestas a las
demandas o necesidades planteadas por cada comunidad respec-
tiva. El diálogo no sólo tiene lugar entre individuos aislados sino,
principalmente, entre áreas y campos de conocimiento. Esto
supone, por lo tanto, una comunicación inagotable en la produc-
ción y aplicación del conocimiento producido, una interactividad
que «puede» empezar en la universidad, pero que concluye en su
entorno externo, en las comunidades sociales en general, en
nuestros propios campos profesionales o científicos o para el
desarrollo del sentido común.
2.1. La educación universitaria y la integración de sus

funciones básicas como condición emancipadora
Hablar acerca de la enseñanza es, fundamentalmente, tra-

tar de la cuestión del aprendizaje. Esto es así porque cuando no
se produce esa relación, o se produce sin intención explícita, se
trata en verdad de adiestramiento. Cuando se conjuga con el
aprendizaje, la enseñanza, en todos los niveles del sistema edu-
cativo, debe entenderse como una forma de constitución de las
condiciones que permiten y facilitan la formación del ser o la
transformación de la conducta humana.
125

Miracy B. S. Gustin
Tradicionalmente, la educación impartida por las universi-

dades se dedicaba principalmente, a la formación profesional,
a una preparación para la vida práctica inmediata. Los planes
de estudio de los centros universitarios se limitaban a un con-
junto de informaciones transmitidas principalmente a través de
disciplinas de contenido utilitarista y que solamente habilita-
ban, a veces con sofisticación, profesionales que se distinguie-
ran como técnicos y no como profesionales con la formación
científica correspondiente a la complejidad social en la que se
insertaban. Por lo tanto, siempre se ha dado, por parte de esos
centros de educación superior, un desconocimiento de la com-
plejidad en la que se localizaban. Para que la educación supe-
rior, a diferencia de la tradicionalista, pueda impulsar su siste-
ma de enseñanza-aprendizaje con el reconocimiento de la
capacidad de innovación de su trabajo, bastaría con que se
comprendiera que una carrera profesional es siempre una tra-
yectoria social. Y, por esta razón, todo debe transformarse. Al
ser una trayectoria social o saber producido, se debe dar como
conocimiento emancipado y emancipador, y nunca como saber
regulador. Esto se debe a que las trayectorias sociales sólo pue-
den ser entendidas en las dinámicas específicas de las socieda-
des y las organizaciones en las que se desarrollan.
Por lo tanto ya no serán suficientes instituciones de ense-
ñanza superior con estructuras supuestamente actualizadas
que desconocen las nuevas condiciones de aprendizaje. Las
universidades y sus estudios deben preocuparse de individuos
emancipados que sean capaces de construir sus carreras en sin-
tonía con las demandas y opciones sociales, y de poseer habili-
dades suficientes para adaptar su conocimiento a las caracte-
rísticas de una sociedad del bienestar y de la convivencia, a los
grupos profesionales y a los nuevos tipos de organizaciones
sociales, que se transforman sin cesar. Entendidas como trayec-
torias sociales, estas carreras deberán asumir, por tanto, repen-
sar y reinventar el mundo y los procesos de deliberación demo-
crática. Para que esto se dé, el estudiante no debe ser un sujeto
condicionado por los contenidos y los procedimientos estatui-
dos. Las potencialidades para la crítica, e incluso para la rebel-
126

día y la desviación, deben convertir a este profesional en un ser

capaz, al menos, de tener conciencia de la complejidad social
que lo rodea y competencia para decodificarla.
Por todas estas razones, la educación superior, en especial
los estudios jurídicos, deben repensar el tradicionalismo peda-
gógico-científico que los ha convertido en una especie de san-
tuario, con una producción teórica alejada de las necesidades
objetivas de los grupos sociales y de la comunidad científica
inter y transdisciplinar en que se inserta. Este tradicionalismo
es un obstáculo concreto que impide la comprensión del carác-
ter efectivamente social de las áreas del conocimiento; de la
complejidad de sus relaciones con otros sistemas y fenómenos
sociales, supuestamente desconectados entre sí; de su inclusión
como parte efectiva del mundo de la vida y no como su coloni-
zador. Y, sobre todo, impide la comprensión de que la educa-
ción no es una simple técnica profesional adquirida en aulas de
ortodoxia didáctico-pedagógica sino actividad científica —y
por lo tanto enseñanza superior— que cuestiona y problemati-
za a la vista del conocimiento ya puesto o, incluso, su aplica-
ción permanentemente descodificada a la vista de la exigencia
de superación de las necesidades humanas.
En este sentido, las diversas formas tecnicistas de enseñan-
za jurídica ya no pueden ser consideradas como medios efica-
ces de aprendizaje, y urge el desarrollo, dentro de estos estu-
dios, de una disconformidad con aquella enseñanza que sea
reproductora de matrices ideológicas y filosóficas arcaicas, y
de una resistencia a la impermeabilidad del conocimiento cien-
tífico respecto de las condiciones sociales y culturales objetivas
y sus demandas. Hay, sin duda, una fuerte sensación de que los
cambios son necesarios, sobre la base de análisis críticos del
sistema educativo existente, transformaciones que no sólo son
relativas a la producción del conocimiento, sino también a la
práctica del conocer. Y esta práctica sólo podrá ser eficaz con
esa interconexión entre la enseñanza, la investigación y la
extensión universitaria. Es decir, se aprende, se producen cono-
cimientos renovados y emancipadores, y esos conocimientos se
diseminan en una sociedad que también necesita transforma-
127

Miracy B. S. Gustin
ciones y renovaciones de comportamientos, de manera reitera-

da. Esta función debe ser realizada por nuestras universidades,
es el tributo que le deben a las sociedades que las sustentan.
3. CONCEPTOS QUE DEBEN FUNDAMENTAR

UNA UNIVERSIDAD INCLUSIVA2
A continuación, se trata de introducir, antes de abordar más

directamente el tema de la inclusión en las universidades y en
los cursos de derecho, una cuestión de moral práctica, teórica-
mente concebida para extraer de ahí un concepto de capacidad
inclusiva. Este tipo de racionalidad considera como directrices
paradigmáticas : 1º, la lucha por el mantenimiento de la digni-
dad humana; 2º, la reversión del proceso de expropiación de la
persona humana de su capacidad de participación e inclusión
sociocultural; 3º, la promoción del reconocimiento de otras for-
mas de saber que, al interactuar, revalorizan un conocimiento
más cercano a las condiciones y características de la realidad;
4º, el estímulo a una ciencia que subordine el saber técnico a
un saber ético que se comprometa con los valores más amplios
de la sociedad humana y democrática.
Estas directrices pretenden reflejar la necesidad de que la
educación superior no siga gestionando ámbitos en decaden-
cia. No sólo los estudios jurídicos sino todos los demás centros
de educación superior, deben prepararse para una transforma-
ción radical. Este cambio, inserto en un espectro de promoción
transdisciplinar para superar la crisis de los viejos paradigmas,
deberá ser considerado a partir de estas directrices como un
conjunto de la misma especie. En esta sección nos ocuparemos
más directamente del cumplimiento de la segunda directriz: «la
reversión del proceso de expropiación de la persona humana de
2
Esta sección se basa en un texto escrito por la autora junto a Aline
Rose Barbosa Pereira, con el título «(Re)pensando una pedagogía de inclusión
en los estudios de Derecho», que no ha sido publicado hasta la fecha.
128

su capacidad de participación e inclusión sociocultural». Esta

directriz, sin duda, no podrá estar desconectada de la que
entiende la ciencia como un saber ético comprometido con los
valores de una sociedad humana democrática y liberadora.
Se propone que un primer tipo de participación en el mun-
do académico y científico es la reflexión sobre su «hacer» y
sobre las «formas de compromiso» que establece con su con-
junto de actores internos y externos (estudiantes, profesores, la
comunidad científica, la comunidad sociopolítica, etc.). El sis-
tema de educación superior no puede ignorar a este hombre
que se construye sobre una compleja red de relaciones y que
combina las pretensiones de la institucionalización de las rela-
ciones sociales a través de la educación con el valor inexcusable
de la autodeterminación de la persona. Esto supone la dialogi-
cidad como método y la autonomía interactiva, discursiva y
participativa como fundamento de las relaciones internas de
las instituciones educativas de educación superior. Por lo tanto,
la autonomía más perfecta no sería la obtenida por el aisla-
miento o por la autosuficiencia, sino la promovida por la inclu-
sión de un ser auto-determinado en un espacio que se abre a su
participación.
Esta inclusión se debe entender en su complejidad, ya que
el mismo ser que se incluye debe entenderse no como una uni-
dad simple, sino como una entidad de gran complejidad que
refleja las numerosas redes interactivas del mundo de la vida,
reflexionado sobre él. Es un ser que se multiplica a partir de
diversos «yoes» y diversas «voces». Es una identidad que se
multiplica y se expande, ya que está incluido de manera efecti-
va en el sistema educativo, el mercado laboral y en su propia
vida como profesional que surge de una comunidad científica
ética, en nuestro caso, una comunidad científico-jurídica.
Finalmente, este ser complejo se comunica a través de más
de un lenguaje moral, es decir, estructura su individualidad a
partir de valores y principios diversificados. Sus ideales, por la
propia naturaleza ampliada de sus funciones y de sus identida-
des, se multiplican indefinidamente en su condición de ser
múltiple, que, de manera paradójica, ha sido erróneamente
129

Miracy B. S. Gustin
concebido como una unidad material que se adapta a su cuer-

po físico. Esto conduce a tergiversaciones que pueden interve-
nir en el mundo académico y científico, convirtiendo la inclu-
sión de un ser complejo auto y socialmente construido en un
individuo aislado y autosuficiente.
Los criterios normativos para su inclusión en el mundo
social deberán considerar, por lo tanto, sus diversas autono-
mías como entidad compleja. Este ser se emancipa por medio
de la educación y de un discurso que no se limita a un «yo»
aislado. Esta nueva condición le posibilita, no sólo una capaci-
dad de autocrítica sino también, y contradictoriamente, un alto
nivel de ansiedad e incertidumbre, debido a las diversas formas
de exclusión y de estigmas sociales que sufre en la sociedad
externa y en la universidad, que, innumerables veces, reprodu-
ce esa exclusión.
3.1. Conceptos que deben apoyar una universidad

emancipadora
Se entenderá como emancipación la capacidad de revalori-

zación permanente de las estructuras socio-políticas, culturales
y económicas de su entorno, con el propósito de ampliar las
condiciones democráticas de su comunidad y la profundiza-
ción de la organización y de las asociaciones. Seres y organiza-
ciones emancipados deben volverse hacia la realización de las
luchas políticas en pos de los cambios éticos esenciales para la
vida de las sociedades contemporáneas.
No sin razón, dijo Boaventura de Sousa Santos, en un artícu-
lo publicado en la Revista de Ciencias Sociales, número 32:
«( ... ) Si es compleja la relación entre subjetividad y ciudada-

nía, lo es aún más la relación entre cualquiera de ellas y la eman-
cipación. Porque el contexto ideológico-cultural hegemónico de
final de siglo parece apuntar a la reafirmación de la subjetividad
en detrimento de la ciudadanía y a la reafirmación desigual de
ambas en detrimento de la emancipación. Es urgente que se
130

sometan a análisis crítico las relaciones entre estos tres puntos de

referencia en la historia de la modernidad».
No obstante, es prácticamente inviable desconectar la

emancipación de personas, grupos y organizaciones de los ele-
mentos constitutivos de la subjetividad y la ciudadanía. Estos
tres puntos de referencia, como dice el autor, no se pueden sus-
tentar de forma aislada o viviendo uno de ellos a costa de los
demás. Del mismo modo, no se puede considerar el concepto
de emancipación al margen de una definición renovada de
autonomía, especialmente de autonomía crítica, que en las uni-
versidades y en los estudios jurídicos deriva de forma inmedia-
ta de la realización de sus funciones principales, relacionadas
entre sí: docencia, investigación y extensión.
La autonomía no debe confundirse, sin embargo, con la
autosuficiencia, con el ser que se aísla y se impone como ser
diferente. En un trabajo anterior sobre el tema (Gustin,
2009), apuntaba que la autonomía es una necesidad básica.
Estas necesidades deben ser consideradas como poseedoras
de naturaleza social y cultural. Con todo, esto no significa la
total inexistencia de un conjunto de necesidades humanas
básicas que deben ser concebidas como generalizables, no
sólo a los miembros de un determinado grupo étnico o nacio-
nal, sino a todo el género humano, por su capacidad creativa
e interactiva. Como seres que se construyen de forma inin-
terrumpida, las instituciones sociales, especialmente aquellas
que son formativas, deben garantizar a los individuos y gru-
pos oportunidades que permitan adquirir las capacidades
efectivas para minimizar los daños, privaciones o sufrimien-
tos graves y, así, ampliar sus potencialidades para la activi-
dad creativa e interactiva, cuya condición previa es la auto-
nomía.
La autonomía, reafirmada como necesidad primordial
del hombre contemporáneo, debe ser considerada en senti-
do interactivo y dialógico, y por tanto de naturaleza tam-
bién social y transcultural, lo que supera la concepción
estrecha e individualista de la doctrina liberal moderna,
131

Miracy B. S. Gustin
rompiendo con la visión tradicional de la tensión irremedia-

ble entre lo público y lo privado. Cuando la autonomía se
re-conceptualiza en este sentido, en el que es obtenida a
partir de formas discursivas y auto-reflexivas, se pasa a vis-
lumbrar lo privado realizándose en lo público, este último
construido a partir de una concepción de ciudadanía activa
y de sociedad civil que se expande más allá de las fronteras
locales o nacionales.
El sistema de educación superior no debe olvidarse del
potencial del ser humano para el aprendizaje, la creatividad y
la innovación. Esto le ha permitido que, a partir de una cre-
ciente autonomía, sea capaz de trascender una visión y un dis-
curso comunitarios tópicos y los límites de un lenguaje norma-
tivo particular, posibilitando un proceso de emancipación de la
humanidad a la que no se puede atribuir un término, y que se
realiza en constante descubrimiento y superación de las nuevas
alienaciones y de las variadas formas de exclusión del mundo
contemporáneo.
Otro elemento constitutivo de la emancipación y de la for-
mación para la emancipación sería la ciudadanía. La ciudada-
nía se conceptualiza como la democratización de las relacio-
nes para sustentar la diversidad. Esta diversidad puede ser
étnica, religiosa, de género o socioeconómica, entre otros ele-
mentos. Los presupuestos de democratización en la formación
de los seres se pueden dar por medio del descubrimiento y el
desenmascaramiento de las distintas formas de violencia con-
tra el ser humano, del rescate del «principio de comunidad»,
de las relaciones horizontales y co-extensivas y del estímulo al
desarrollo de las capacidades individuales, interpersonales y
colectivas.
La noción de un proceso emancipador excluye, por tanto,
los distintos tipos de fronteras entre los seres, los grupos socia-
les y las colectividades. Para que esto pueda ocurrir, los hom-
bres y las mujeres de todas las edades, etnias y géneros deben
dedicarse a profundizar en las luchas por los cambios funda-
mentales en la vida de las sociedades, para la inclusión efectiva
de los seres en un contexto social más amplio.
132

4. DIRECTRICES PARA UNA INTERSECCIÓN ENTRE

LA EDUCACIÓN Y LA INVESTIGACIÓN
La Constitución de la República del Brasil establece, en su

artículo 205, que la educación se dirige al desarrollo integral de
la persona, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía y
su cualificación para el trabajo. La indisolubilidad entre la
enseñanza, la investigación y la extensión en la educación uni-
versitaria ha tenido previsión legal, tanto en la Constitución de
1988 (art. 207, CR 1988), en la legislación infraconstitucional
(art. 43 de la Ley N .º 9.394/1996), como en los reglamentos
relativos a los estudios jurídicos (artículo 2, § 1, VIII, Res CNE/
CES N.º 9/2004).
Por lo tanto, parece que es deber de las instituciones educa-
tivas estimular la crítica y la responsabilidad social de docentes
y discentes. La educación superior tiene el papel de formadora
y promotora de un pensamiento comprometido con los temas
sociales, de ciudadanos críticos que se propongan la transfor-
mación social.
Se entiende que el objetivo principal de la educación no es
sólo trabajar al máximo las competencias y habilidades de los
discentes (Perrenoud, 1998), sino también reducir la exclusión
social y las diferencias extremas entre las clases sociales. Y esto
pueden hacerlo las universidades y los estudios jurídicos si
conjugaran las tres funciones pedagógicas que les fueron atri-
buidas por la legislación educativa vigente.
Antes incluso de abordar la relación entre la enseñanza y la
investigación, es importante demostrar que cada elemento inte-
grante de estas dos funciones experimenta transformaciones en
la actualidad. En la enseñanza, se postula la sustitución de las
formas tradicionales de aprendizaje, de carácter punitivo y
competitivo3 por las nuevas relaciones entre enseñanza/apren-
3
Y que Juan Ramón Capella denomina aprendizaje «por schock». Cfr.
CAPELLA, A aprendizagem da aprendizagem: uma introdução ao estudo do
direito. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
133

Miracy B. S. Gustin
dizaje, teniendo a la vista el nuevo perfil del educador y del

discente, que fueron sintetizadas en un trabajo acerca de la
pedagogía emancipatoria4.
Hablar acerca de la enseñanza y, simultáneamente, tratar
de la cuestión del aprendizaje: el aprendizaje o la enseñanza,
en todos los niveles del sistema educativo, debe entenderse
como una forma de crear las condiciones que permitan y faci-
liten la formación del yo o la transformación de la conducta
humana.
Tradicionalmente, los programas de los estudios jurídicos
se han limitado a un conjunto de informaciones transmitidas
principalmente a través de disciplinas de contenido utilitarista
que habilitaran profesionales caracterizados como técnicos y
no como profesionales con formación científica. Teniendo en
cuenta las características sociales y científico-tecnológicas
actuales, hay que pensar, inevitablemente, en nuevos funda-
mentos, metodologías y funciones para el desarrollo de la edu-
cación universitaria.
Como ya se ha señalado anteriormente, son necesarios el
cambio y las transformaciones no sólo de la producción de
conocimiento sino también de la práctica del conocer, práctica
que sólo puede ser eficaz mediante la conexión entre la ense-
ñanza y la investigación, objeto de este texto.
En el campo de la investigación jurídica, además de nue-
vas concepciones sobre la ciencia, la aplicación de las meto-
dologías de las ciencias sociales a la ciencia del derecho ha
permitido abordar nuevos temas, estudios con mayor com-
plejidad, entre otras temáticas interdisciplinares que han
sido desarrollados por docentes y discentes de los estudios
jurídicos5.
4
Cf. GUSTIN, Miracy B. S.; LIMA, Paula G. M. (Coord.) Pedagogia da
emancipação: desafios e perspectivas para o ensino das ciências sociais aplica-
das no século XXI. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
5
Cfr. GUSTIN, Miracy B. S.; FONSECA DIAS, Maria Tereza, (Re)pen-
sando a pesquisa jurídica, Ed. Del Rey, 2010.
134

Las investigaciones en el ámbito del derecho ya no pueden

limitarse a la investigación de tipo dogmático-ortodoxo.
Deben interpretar y abordar problemas que se relacionan con
la cultura local y las necesidades de producción de conoci-
miento válido para las instituciones del Derecho nacionales o
internacionales. Como nos explican Morin y Le Moigne, hay
una «disyuntiva cada vez más profunda entre los conocimien-
tos que recibimos a partir de disciplinas compartimentadas
en estancos y, por otro lado, los hechos o problemas cada vez
más multidimensionales, transdisciplinares y transnaciona-
les» (Morin, Le Moigne, 2000). Precisamente por esta razón,
se vuelve indispensable la interrelación entre la docencia y la
investigación en nuestros estudios jurídicos, pues para evitar
la disyuntiva, la tarea de la enseñanza o la función de apren-
dizaje deben estar correlacionadas con la producción de un
saber que sea multidimensional e intercultural. Después de
las experiencias concretas de investigaciones en el Programa
«Polos de Ciudadanía» y en la Investigación Binacional «Ciu-
dad y alteridad: convivencia multicultural y justicia urbana»
(ambos diseñados y desarrollados por la Facultad de Derecho
de la Universidad Federal de Minas Gerais, siendo el segundo
una asociación más amplia entre la universidades Itauna, de
Viçosa —las dos de Minas Gerais, Brasil —, y con el CES-
Coimbra de Portugal), se identificó la metodología que mejor
se adecuaba a este propósito de conjunción entre docencia,
investigación y extensión universitarias. La metodología iden-
tificada como la más adecuada para la consecución de este
objetivo es la denominada «investigación-acción», que descri-
bimos a continuación.
4.1. La investigación-acción y las razones para su

aplicación en la investigación jurídica
Para que se crearan vínculos más estrechos entre las activi-

dades de enseñanza, investigación y extensión universitarias y,
de manera concomitante, del pensar y el actuar de los equipos
135

Miracy B. S. Gustin
que participaban en los programas y proyectos de investigación

jurídica, se desarrollaron, y todavía se siguen desarrollando,
actividades en el campo sociológico-jurídico6, y también en el
antropológico-jurídico, cuyo enfoque se utiliza como metodo-
logía de investigación-acción7.
La investigación-acción es una técnica de investigación que
requiere la interacción efectiva entre los investigadores y los
individuos pertenecientes a los grupos sociales investigados, en
busca de soluciones objetivas para resolver problemas identifi-
cados y/ o propuestos por las comunidades o las organizacio-
nes gubernamentales o no gubernamentales. Presenta una
naturaleza dialógica y un proceso dialéctico-argumentativo, lo
que significa que no se dispone a reforzar una concepción tra-
dicional y conservadora de investigación, ya que en la investi-
gación-acción las interpretaciones de campo deben ser críticas
y perseguir una meta transformadora.
La investigación-acción es un tipo de investigación social
empírica emancipatoria en la que hay una estrecha relación de
cooperación entre los investigadores y los representantes de la
situación observada.
La investigación-acción consiste en una metodología utili-
zada por los programas ya mencionados, Polos de Ciudadanía
y Ciudadanía y Alteridad, para interactuar con las comunida-
des y organizaciones mientras que se desarrollan las activida-
6
Para Gustin y Dias, «[l]a investigación sociológico-jurídica se propo-
ne comprender el fenómeno jurídico en el ambiente social más amplio. Ana-
liza el Derecho como variable social y trabaja con las nociones de eficiencia,
eficacia y efectividad de las relaciones Derecho/sociedad. Se preocupa de la
facticidad del Derecho y de las relaciones contradictorias que se establecen
con el propio derecho y con los demás campos: sociocultural, político y
antropológico» (GUSTIN, DIAS, (Re)pensando a pesquisa jurídica..., op. cit.,
p. 38).
7
Se trata de una investigación de cuño participativo vuelta tanto a los
grupos de clases populares y/o dominadas como a otras áreas como las de
organización técnico-organizativa (THIOLLET, Michel, Metodología de la pes-
quisa-açao. Sao Paulo: Cortez, 1988, p. 15-30).
136

des de investigación. A través de esta metodología, los inves-

tigadores participan en sus específicas realidades, con el fin
de construir una acción o resolver problemas de gran comple-
jidad que, por esta razón, requieren la conexión entre la inves-
tigación y las acciones correspondientes. Este tipo de investi-
gación permite una integración entre el investigador y su
objeto de estudio, lo que coincide con la visión del área de las
ciencias sociales aplicadas, que, por trabajar con el ser huma-
no debe tratar de comprenderlo, lo que resulta posible a tra-
vés de la aproximación y el entendimiento de los problemas
que lo afligen. Michel Thiollent define la investigación-acción
como
«[...] Un tipo de investigación social con base empírica que se

concibe y realiza en estrecha asociación con una acción o con la
resolución de un problema colectivo, y en la cual los investigado-
res y los participantes representativos de la situación o problema
están involucrados de manera cooperativa o participativa»8.
Este concepto y todo lo que se ha explicado anteriormente

nos lleva a comprender que no todas las técnicas y estrategias
de investigación permiten la realización de una educación jurí-
dica dinámica y emancipadora, sin la correspondiente investi-
gación de hechos y fenómenos del Derecho interpretados a la
vista de un diálogo efectivo entre las funciones básicas de la
educación superior. Esto nos lleva a pensar que la combinación
constitucional propuesta de enseñanza, investigación y exten-
sión no sólo es posible sino necesaria.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Hablar acerca de la educación inclusiva y emancipadora

significa recordar a los grandes teóricos de la educación supe-
8
THIOLLET, Michel, Metodología de la pesquisa-açao, op. cit.
137

Miracy B. S. Gustin
rior brasileña, desde Fernando Azevedo a Paulo Freire, pasan-

do inevitablemente por la exploración educativa de Anísio Tei-
xeira y Darcy Ribeiro. ¿Quién sino ellos concebirían una
universidad para el desarrollo orientado al bienestar humano?
Y tal fue la concepción de la Universidad de Brasilia, en la capi-
tal federal de Brasil.
Sucedió muy rápidamente. Científicos brasileños, con sus
monitores y mejores discípulos dejaron sus universidades de
origen y acudieron en masa a la llamada de Darcy y Anísio, para
la creación de una universidad que innovaría el contenido meto-
dológico, seguiría nuevos paradigmas y se organizaría en nue-
vas estructuras. Era el deseo de una comunidad científica por la
democracia, la ciudadanía, la inclusión, que se realizaba en una
universidad que se presentaba como generadora de una ciencia
ética. Fue un momento de gran esperanza para los científicos
brasileños en torno a un proyecto universitario que proponía
llevar a cabo una ciencia para el hombre brasileño por medio de
una universidad «pueblerina» y provinciana. Esta euforia de la
comunidad científica brasileña no debe borrarse de la memoria
nacional. Porque no duró mucho, como ninguno de los otros
intentos anteriores. La dictadura militar se hizo cargo de la Uni-
versidad y, de inmediato, más de un centenar de profesores-
científicos dimitieron y se dirigieron a otras universidades, esta
vez con menos entusiasmo. El encantamiento había terminado
y era necesario reorientar el curso de la ciencia brasileña.
Pero, no sin razón, el paradigma actual de esta universidad
es la emancipación. Y ahora se hace lo que Anixío Teixeira pro-
clamaba en 1947:
«[...] La democracia depende de hacer del hijo del hombre

—gracias a su poder sin igual de aprendizaje—, no un animal entre-
nado, sino un hombre. Así, aunque todos los regímenes dependen
de la educación, la democracia depende de la más dura de las edu-
caciones y de la mayor cantidad de la educación. Hay una educa-
ción que es domesticación. Y hay educación que es la formación
del hombre libre y saludable. Hay educación para algunos, hay edu-
cación para muchos y hay educación para todos. La democracia es
138

el régimen de la más difícil de las educaciones. La educación por la

cual el hombre, todos los hombres y todas las mujeres aprenden a
ser libres, buenos y capaces. [...] El trabajo de la educación es un
trabajo que pide «Tiempo despejado, cielo claro, mar en bonanza».
Como éste, podrían citarse numerosos pasajes que demues-

tran el verdadero ideal de Darcy Ribeiro o Anísio Teixeira.
Nuestra historia muestra las luchas feroces entabladas por una
educación superior que sea libertadora de los grilletes del
arcaísmo y del tradicionalismo científico.
¿Cómo es posible dar continuidad a los viejos patrones de la
educación formal, si los flujos de la experiencia humana y de
sus modos de pensar y hacer son dinámicos e ininterrumpidos?
¿Es posible conformar una epistemología del saber en una ins-
trucción estática si el mundo es un permanente hacer/rehacer y
es historia que depende de sus propias condiciones de pensa-
miento crítico sobre el mundo, sus producciones y reproduccio-
nes? Una sociedad en constante cambio requiere una ciencia y
una filosofía de la ciencia que sean también transformadoras y
un actuar en favor de la emancipación de los seres, capaces de
(co-)responder a la agenda intrincada de la complejidad social
actual y de la crisis financiera internacional.
Como se afirmó, en parte, en un trabajo anterior (Gustin;
Lima, 2010), la universidad es un lugar y un tiempo donde se
realizan los hechos y las imaginaciones de esos hechos, sus
concreciones y subjetividades. De ahí por qué sus funciones
pueden expresar tanto la ontología del ser como una deontolo-
gía o una epistemología del deber-ser. Ontología, deontología,
epistemología se entremezclan en un laberinto de expresiones
conceptuales transversales o, por el contrario, infinitamente
abiertas. En este sentido, hay que descifrar el contenido o con-
tenidos alojados en estas funciones para que se decida qué es
la universidad; cómo es y deber ser para que su identidad sea
revelada, desvelada o deconstruida. Con ese desvelamiento,
surgen momentos liberadores de su capacidad para desempe-
139

Miracy B. S. Gustin
ñar roles distintos por medio de sus funciones que, sin embar-
go, convergen de manera contradictoria, numerosas veces.
Problematizar el conocimiento, y no sólo aceptarlo, es permi-
tir la realización de una epistemología que convierta al propio
conocimiento en un sujeto histórico, el cual se realiza en el ámbi-
to de la conciencia de su capacidad para transformarse y ade-
cuarse a la necesidad de una ciencia para la libertad y la emanci-
pación del ser. Este proceso deberá construir sujetos preparados
para aprender, conocer y cuestionar las formas y contenidos del
conocimiento acumulado. La curiosidad intelectual y la capaci-
dad de cuestionar estructuras y funciones serán las categorías
críticas que superen la fragmentación del saber y la separación
forzada entre práctica y teoría. La primera formulación presenta
la educación superior a la que cualquier comunidad académica y
científica internacional debe aspirar. Que nada se oponga al para-
digma de emancipación en las estructuras universitarias.
El paradigma de la indignación contra la universidad que
reproduce las reproducciones y retrata las obviedades sin pro-
blematizarlas debe ser el fundamento de la universidad orien-
tada hacia la inclusión y la emancipación. De lo contrario, todo
se arruinará de nuevo. Y para ello, resulta indispensable la con-
jugación enseñanza-investigación, aprendizaje crítico-produc-
ción de conocimiento innovador.
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142

6. CURRÍCULO SOCIOCRÍTICO Y
COMPETENCIAS REFLEXIVAS EN LA
FORMACIÓN PROFESIONAL. EL CASO DE LA
UNIVERSIDAD DE CHILE
María Francisca Elgueta Rosas
PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
¿Es posible compatibilizar la opción curricular formativa

sociocrítica de una institución de educación superior, con
una perspectiva de formación profesional que se propone el
desarrollo de saberes que en su conjunto configuran compe-
tencias reflexivas?
El compromiso institucional de una universidad pública
forjado históricamente en una práctica de vinculación con el
medio para favorecer su transformación, ¿debe ceder ante el
avance de la formación basada en competencias? ¿Está conde-
nada la universidad pública a transformarse en un obstáculo
para la realización de uno de los fines actuales de la educación
superior, a saber, formar profesionales competentes? ¿La
noción misma de competencia está irremediablemente unida a
las demandas de un sistema empresarial que reclama profesio-
nales estandarizados? ¿Se puede ser competente en función de
una formación para la transformación social que genera más
democracia y más derechos humanos?
En el presente artículo nos proponemos realizar un análisis
a la luz de las preguntas precedentes, de un caso concreto, el de
la Universidad de Chile, cuyo Estatuto (que es ley de la repúbli-
ca) promueve un currículo sociocrítico, el que puede entender-
143

se como compatible con el desarrollo de competencias reflexi-

vas en la formación profesional.
El currículo lo entendemos como el conjunto intencionado
de aprendizajes, que en nuestro caso, llamaremos «saberes
reflexivos que configuran competencias reflexivas», que se arti-
culan entre sí, y que se manifiestan en un plan formativo que
responde a acuerdos de comunidades en torno al sentido y fin
de la formación según demandas sociales de transformación.
El currículo sociocrítico en la formación profesional, pro-
mueve el desarrollo de conciencia crítica en los educandos, a
través de una reflexión y praxis crítica a propósito del momen-
to histórico, todo ello en relación a problemas de la profesión
conectados al acontecer social, económico, político, cultural,
entre otros.
Para desplegar esta conciencia crítica en la formación pro-
fesional, creemos que durante el proceso de enseñanza apren-
dizaje resulta compatible que el estudiante desarrolle un con-
junto de saberes que le den herramientas para ser competente
de manera reflexiva. Esto implica que el estudiante sea capaz
de generar saberes en torno a los conocimientos disciplinares
de la profesión que estudie; en torno a la resolución de proble-
mas prácticos de la profesión; a cómo estructurar cognitiva-
mente problemas y resolverlos estratégicamente; relación con
los distintos saberes y formalización de saber en nuevo saber;
cómo adquirir información y convertirla en conocimiento; y
que sea capaz de comunicarse eficazmente (manejo de habili-
dades transversales).
Cada competencia está constituida por un conjunto de
saberes de naturaleza complementaria. Los saberes se movili-
zan en conjunto y configuran una competencia. Esto implica
que los estudiantes son competentes cuando para resolver un
problema de la profesión movilizan de manera eficaz y eficien-
te un conjunto de saberes.
El currículo tiene una dimensión teórica y una práctica,
vale decir, es una intención o prescripción respecto a lo que se
quiere realizar, pero, también es una forma de implementación,
una realidad que es experimentada durante la formación pro-
144

6. CURRÍCULO SOCIOCRÍTICO Y COMPETENCIAS REFLEXIVAS
fesional. Implica la formulación de una definición que abarca

tanto aspectos normativos como conceptuales y procesales.
El sentido y finalidad que tenga el currículo como proyecto
político construido y negociado, dará cuenta de una opción
teórica referida al sentido del proceso educativo en la forma-
ción profesional, y de la manera cómo se debe operacionalizar
tanto en un sentido vertical como horizontal, todo ello en fun-
ción de los aprendizajes de los estudiantes.
EL CASO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE
Como he dicho, el currículo tiene una dimensión teórica y

práctica. Para ser sociocrítico debe elaborarse de manera con-
textualizada, conectando las demandas sociales con los proble-
mas disciplinares, a través de una reflexión crítica que promue-
va una formación de profesionales con conciencia de su rol
transformador.
La formación basada en competencia asociada a las deman-
das de una sociedad capitalista que pone a la universidad al
servicio de las necesidades empresariales, de entrada parece
incompatible con el currículum sociocrítico. Creo posible dis-
tinguir y separar la formación de competencias reflexivas de la
formación basada en competencias, y proponer vasos comuni-
cantes entre lo reflexivo y lo sociocrítico. Cabe preguntarse:
¿Qué entenderemos por competencias? ¿Cualquier concepción
de competencias es apropiada con los planteamientos pedagó-
gicos presentes en el Estatuto de una casa de estudios superio-
res que define una perspectiva formativa sociocrítica? ¿Cuál
perspectiva de competencia es coherente? ¿Qué significa optar
por una perspectiva de aprendizaje que desarrolle competen-
cias reflexivas?
De acuerdo al reglamento General de Estudios de Pregrado
de la Universidad de Chile, el estudiante es el centro del proce-
so de aprendizaje, orientándose el proceso formativo al desa-
rrollo de competencias. Esto implica que se debe propender al
logro de competencias que comprendan conocimientos, destre-
145

zas, saberes y actitudes en un marco valorativo fundado en la

responsabilidad ciudadana y ética y destinados a formar un
profesional con conciencia crítica. Ello implica que la labor
formativa debe estar centrada en el aprendizaje del estudiante,
esto es, en que desarrolle competencias reflexivas críticas
durante su formación profesional.
La definición de competencias adoptada por la universidad
de Chile tiene su origen en los proyectos Tuning-AL1. A él se
suscriben también las instituciones del Consejo de Rectores de
Universidades Públicas Chilenas cuando señalan: «Las compe-
tencias son conjuntos dinámicos e integrados2 de conocimien-
tos, habilidades y actitudes, que pueden ser inducidos durante
1
«El proyecto Alfa Tuning América Latina busca «afinar» las estructu-
ras educativas de América Latina iniciando un debate cuya meta es identificar
e intercambiar información y mejorar la colaboración entre las instituciones
de educación superior para el desarrollo de la calidad, efectividad y transpa-
rencia. Es un proyecto independiente, impulsado y coordinado por Universi-
dades de distintos países, tanto latinoamericanos como europeos.» http://
www.tuning.unideusto.org/tuningal/index.php [Consulta: Junio de 2012]
2
En relación a las competencias en la formación profesional, el infor-
me Tuning Educational Structures in Europe, 2003, es un estudio que se pro-
pone determinar el orden de importancia que le asignan empleadores, acadé-
micos y graduados a un mismo grupo de competencias instrumentales,
interpersonales y sistémicas. El resultado es sorprendente debido a que mani-
fiesta una diversidad enorme de intereses entre los empleadores y los acadé-
micos. Para los académicos el dominio del conocimiento ocupa el primer
lugar y para los empleadores lo relevante son destrezas y habilidades que for-
talecen la productividad.
Nosotros pensamos que esta dicotomía entre saberes fundantes (Hawes)
—de la disciplina— y saber hacer, convivir y ser (propios de la lógica de
Delors, Jacques, «La educación encierra un tesoro» Unesco, 1996), deben ser
integrados en un currículo que no pierda de vista lo disciplinar como cimien-
to de la profesión del abogado pero que desarrolle a su vez elementos que
tienen que ver con el saber hacer, ser y convivir en función del desarrollo de
saberes que fortalezcan la reflexión y la crítica. Por eso de ninguna manera
debemos abordar una concepción curricular de competencias que prepare a
técnicos jurídicos sin capacidad reflexiva y crítica propia de la profesión, sino,
que deben estar presente en la formación los saberes fundantes, propios del
conocimiento científico desarrollado por siglos en el Derecho.
146

el proceso formativo y cuyo grado de adquisición y/o desarro-

llo (logro de aprendizaje) es susceptible de evaluarse; las
competencias que están al servicio del perfil de egreso,
requieren metodologías docentes renovadas cuyo centro es el
estudiante»3.
La Universidad de Chile, por compromiso de acreditación
institucional, ha estado efectuando una política en la que se
invita a todas las Facultades y carreras a decidir la manera en
que implementarán las competencias, siendo la comunidad
académica (profesores, estudiantes) quienes hacen carne estos
nuevos lineamientos de acuerdo a sus necesidades, problemas
emergentes disciplinares, problemas éticos profesionales,
misión y visión de las carreras, aportes al país, entre otros fac-
tores.
Esta manera de operar obedece a un ethos institucional,
presente en su Estatuto y en la cultura institucional. Son los
estamentos institucionales quienes deben determinar, en un
proceso reflexivo y deliberativo, el tipo de formación que se
quiere entregar a los futuros profesionales4. Ciertamente esto
3
Existen varias definiciones de competencia que se relacionan con esta
concepción que revela como medular no sólo dimensiones propias de una
preparación universitaria que responde a las necesidades laborales del sistema
social y del trabajo, sino que están centradas en una integración de saberes; y
que se materializan en un actuar profesional con una postura reflexiva y trans-
formadora, en la que el egresado de nuestra casa de estudios no sólo será un
reproductor de las políticas nacionales, sino que será un actor y/o gestor con
mirada crítica y propositiva. Este sello distintivo de nuestra casa de estudios
permite que en la práctica el currículo basado en competencias favorezca una
formación en la que los estudiantes sepan actuar de manera pertinente en
contextos particulares, eligiendo y movilizando un equipamiento de recursos
personales, de redes y contextos.
4
Al respecto en la Universidad de Chile se trabaja sistemáticamente en
ello; a través de las comisiones de innovación curricular; en las unidades de
Vicerrectoría Académica 1. Red para la Excelencia Docente http://www.red.
uchile.cl/ [Consulta: 15 de Julio 2013], 2. Unidad de Perfeccionamiento Docen-
te http://www.uchile.cl/uperdoc [Consulta: 15 de Julio 2013], 3. Área aprendi-
zaje, 4. Unidad de Coordinación Curricular. Además se han creado diversas
unidades como por ejemplo, el Departamento de Educación en Ciencias de la
147

es una experiencia viva, en la que el currículum es efectivamen-

te construido por las comunidades, obedeciendo ello a nuestra
cultura institucional.
ESTATUTO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE

Y CURRÍCULO SOCIOCRÍTICO
La ley que consagra el Estatuto de la Universidad de Chile

regula un modelo educativo que establece expresamente, y
como principio formativo de toda la actividad universitaria, la
contribución al desarrollo material y espiritual de la Nación.
Con el fin de alcanzar dicha meta, la Universidad se constituye
como «reserva intelectual caracterizada por una conciencia
social, crítica y éticamente responsable y reconociendo como
parte de su misión la atención de los problemas y necesidades
del país. Con ese fin, se obliga al más completo conocimiento
de la realidad nacional y a su desarrollo por medio de la inves-
tigación y la creación; postula el desarrollo integral, equilibra-
do y sostenible del país, aportando a la solución de sus proble-
mas desde la perspectiva universitaria, y propende al bien
común y a la formación de una ciudadanía inspirada en valores
Salud http://decsa.med.uchile.cl/ [Consulta: 15 de Julio 2013], Área de Desa-

rrollo Docente de Escuela de Ingeniería y Ciencias http://escuela.ing.uchile.cl/
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Unidad de Gestión de Apoyo Docente Facultad de Ciencias Forestales y de
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148

democráticos, procurando el resguardo y enriquecimiento del

acervo cultural nacional y universal.» En consecuencia se obli-
ga a «la formación de personas con sentido ético, cívico y de
solidaridad social»5.
5
Decreto con Fuerza de ley N.º3, de 10 de marzo de 2006, del Ministerio
de Educación Publicado en el Diario Oficial de 2 de octubre de 2007. Artículo
1.º. La Universidad de Chile, Persona Jurídica de Derecho Público Autónoma,
es una Institución de Educación Superior del Estado de carácter nacional y
público, con personalidad jurídica, patrimonio propio, y plena autonomía aca-
démica, económica y administrativa, dedicada a la enseñanza superior, investi-
gación, creación y extensión en las ciencias, las humanidades, las artes y las
técnicas, al servicio del país en el contexto universal de la cultura. Artículo 2.º.
La generación, desarrollo, integración y comunicación del saber en todas las
áreas del conocimiento y dominios de la cultura, constituyen la misión y el
fundamento de las actividades de la Universidad, conforman la complejidad de
su quehacer y orientan la educación que ella imparte. La Universidad asume
con vocación de excelencia la formación de personas y la contribución al desar-
rollo espiritual y material de la Nación. Cumple su misión a través de las fun-
ciones de docencia, investigación y creación en las ciencias y las tecnologías,
las humanidades y las artes, y de extensión del conocimiento y la cultura en
toda su amplitud. Procura ejercer estas funciones con el más alto nivel de exi-
gencia. Artículo 3.º. Asimismo, corresponde a la Universidad contribuir con el
desarrollo del patrimonio cultural y la identidad nacionales y con el perfeccio-
namiento del sistema educacional del país. En cumplimiento de su labor, la
Universidad responde a los requerimientos de la Nación constituyéndose como
reserva intelectual caracterizada por una conciencia social, crítica y éticamente
responsable y reconociendo como parte de su misión la atención de los proble-
mas y necesidades del país. Con ese fin, se obliga al más completo conocimien-
to de la realidad nacional y a su desarrollo por medio de la investigación y la
creación; postula el desarrollo integral, equilibrado y sostenible del país, apor-
tando a la solución de sus problemas desde la perspectiva universitaria, y pro-
pende al bien común y a la formación de una ciudadanía inspirada en valores
democráticos, procurando el resguardo y enriquecimiento del acervo cultural
nacional y universal. Artículo 4.º. Los principios orientadores que guían a la
Universidad en el cumplimiento de su misión, inspiran la actividad académica
y fundamentan la pertenencia de sus miembros a la vida universitaria, son: la
libertad de pensamiento y de expresión; el pluralismo; y la participación de sus
miembros en la vida institucional, con resguardo de las jerarquías inherentes
al quehacer universitario. Forman parte también de estos principios orienta-
dores: la actitud reflexiva, dialogante y crítica en el ejercicio de las tareas inte-
149

Con ese fin, la Universidad de Chile se obliga al conoci-

miento de la realidad nacional y a su desarrollo, por medio de
la investigación y la creación, siendo una institución compleja,
vale decir, que debe avanzar integralmente considerando la
investigación, docencia y relación con el medio.
Postula el Estatuto que es importante que la Universidad de
Chile promueva un desarrollo integral, equilibrado y sostenible
del país, aportando a la solución de sus problemas desde la
perspectiva universitaria, propendiendo al bien común y a la
formación de una ciudadanía inspirada en valores democráti-
cos, procurando el resguardo y enriquecimiento del acervo cul-
tural, nacional y universal.
En consecuencia, se obliga a la formación de personas con
sentido ético, cívico y de solidaridad social. En la medida que
este modelo educativo establecido por la ley, vale decir como
mandato, instituye a la universidad como conciencia crítica de
la sociedad, disponiendo que forme personas para la transfor-
mación social, promoviendo valores y prácticas como es la
democracia y el desarrollo sustentable, estaremos en condicio-
nes de hacer operante una formación en la que la Universidad
de Chile cumple con su rol de institución pública.
Éste último aspecto presente en sus Estatutos, nos permiten
afirmar que estamos en presencia de un currículum del tipo socio-
crítico6. Ello debido a que se forman personas para la transforma-
lectuales; la equidad y la valoración del mérito en el ingreso a la Institución, en

su promoción y egreso; la formación de personas con sentido ético, cívico y de
solidaridad social; el respeto a personas y bienes; el compromiso con la insti-
tución; la integración y desarrollo equilibrado de sus funciones universitarias,
y el fomento del diálogo y la interacción entre las disciplinas que cultiva.
6
En relación a ello, los que comenzaron una reflexión en torno al
currículo socio crítico fueron tanto Stenhouse (1984) y Elliot (1981) en Ingla-
terra, como Apple (1979), Giroux (1983) y Kemmis (1988), en EE.UU.; Gime-
no Sacristán (1985), Pérez, (1985), Martínez Bonafé (1993) y otros, en España;
Freire (1973), Gadotti (1983) y otros en América Latina.
PINTO, Rolando. «La teoría del currículo mínimo y su relación con el
proyecto curricular de Centro Educativo». En Pensamiento Educativo, Volu-
men 23, diciembre 1998, p. 76.
150

ción social en la que se promueven valores y prácticas democráti-

cas, por lo que resulta fundamental una conciencia social-crítica.
El currículo se materializa en una opción que debe respon-
der a las necesidades sociales y que se «manifiesta en una
declaración o fundamentación pedagógica, en el esbozo previo
de los procesos de enseñanza aprendizaje en el que se estable-
cen metas y contenidos, como las condiciones de aprendizaje,
medios, métodos y procedimientos de evaluación»7.
Currículo se define etimológicamente como carrera (currere,
que en latín significa «caminar»). Es, por tanto, un conjunto
intencionado de aprendizajes que, operacionalizados coherente y
eficientemente, procura alcanzar determinadas metas que están
estrechamente vinculadas con las demandas sociales a la forma-
ción profesional8. Los estudiantes transitan caminos de aprendi-
zaje que tienen una meta, que llamaremos perfil de egreso.
Por lo tanto, es el «conjunto intencionado de oportunidades
de aprendizaje que se ofrece a una persona o un grupo de per-
sonas para un desarrollo determinado»9.
El currículum de tipo sociocrítico tiene como fin la eman-
cipación de sujetos10, la toma de conciencia, ello a través de
un tipo de formación vinculada con las necesidades sociales
7
SHAUB, Horst y ZENKE, Kart, Diccionario de Pedagogía, Ediciones
Akal, Madrid, 2001, pág.36.
8
CASARINI, Marta, Teoría y Diseño Curricular, Editorial Trillas, Méxi-
co, 2009, p.6.
9
VARGAS, Fernando; Irigoin, María, Competencia Laboral Manual de
conceptos, métodos y aplicaciones Zen al sector salud, Organización Internacio-
nal del Trabajo, 2001, p. 178.
10
«El concepto de educación implícito en el currículo emancipador ver-
sa sobre la preparación de las personas para que tomen conciencia de su rol
en la sociedad, sean críticos ante la ideología dominante, perciban las poten-
cialidades transformadoras que tienen y actúen conforme con la idea de una
sociedad libre, igualitaria y justa. El concepto de ser humano subyacente en el
currículo emancipador es el de un individuo que participa activamente en su
formación y que asume un compromiso con los contenidos curriculares naci-
do de esa participación; es un individuo crítico de sí mismo y del sistema
social con el que está vinculado y cuya máxima aspiración es la búsqueda de
151

nacionales, con la transformación social en pos de un sistema

democrático, en el que la reflexión en y para la acción resul-
tan medulares. Esto en la Universidad de Chile se materializa
en una Federación de Estudiantes de la Universidad de Chile
(FECH), que claramente cumple a nivel nacional un rol líder
entre los estudiantes universitarios chilenos desde 1906.
Siempre un currículum implica tomar una decisión en torno
a una visión epistémica y pedagógica. En ese sentido, el plantear
que se opta por formar a sujetos críticos y reflexivos implica que
se tiene una perspectiva en la que la construcción consensuada
del conocimiento en espacios democráticos resulta relevante,
por cuanto la reflexión que se realiza es con y para la acción.
También está presente en los Estatutos de la Universidad de
Chile que se debe avanzar hacia una conciencia crítica, en la
que se concibe el proceso formativo como construido conside-
rando diversidad de posturas, de formas de aproximarse al
conocimiento, en las que el otro es legítimo para la construc-
ción. Se propone que la formación profesional de los estudian-
tes contribuye a la transformación material, a la transforma-
ción histórica de la sociedad. Por lo tanto, cumple una función
liberadora, aporta a la transformación social.
Al respecto, Rolando Pinto afirma de acuerdo a lo plantea-
do por Micheal Apple: «… es muy importante que la gente ten-
ga acceso al conocimiento necesario para sobrevivir. Por lo tan-
to, parte de nuestra tarea es poner sobre la mesa las destrezas
y el conocimiento oficial existente, deconstruirlo, reconstruirlo
en torno a principios democráticos.»11
la verdad y de un conocimiento que le permita reflexionar acerca de las trans-

formaciones que ocupan tanto el sistema educativo como su misma sociedad».
ACOSTA, David. «El currículo Socio crítico. Una propuesta pedagógica
transformadora». En Revista Escenarios, Corporación Universitaria del Caribe
(CECAR)30 de Junio 2010,pp.33-47. http://escenarios.cecar.edu.co/docs/
escenarios8.pdf#page=33 .[Consulta: 08 de enero 2014]
11
PINTO, Rolando. El currículo crítico. Una pedagogía transformativa
para La educación Latinoamérica. Primera edición. Santiago de Chile: Edicio-
nes Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 223.
152

Podemos decir también, que el currículum sociocrítico

tiene una concepción histórica del conocimiento, en la que
surgen valores próximos a la razón deliberativa, el diálogo y
los consensos, entendiendo que el proceso formativo es libe-
rador.
Por lo tanto, el currículum sociocrítico aporta a la transfor-
mación social, a través de la conciencia crítica de quien forma
y se forma en la universidad. El tener conciencia crítica signi-
fica darse cuenta del rol histórico que se protagoniza, de la
importancia de que, una vez terminada la formación profesio-
nal, se debe aportar al desarrollo del país desde las diversas
experticias profesionales, a través de acciones concretas para la
mejora social.
La Universidad de Chile desde 1842 ha formado a genera-
ciones de profesionales en esta lógica, por cuanto nace al alero
del Estado chileno con vocación de institución pública y trans-
formadora.
¿Y qué promueve? Valores republicanos y pluralistas para
el fortalecimiento del sistema democrático y el desarrollo eco-
nómico con equidad.
Por su parte, el Reglamento de Estudios de Pregrado dispo-
ne en su Artículo 3.º que: «…todos los estudios deberán propen-
der al logro de competencias… que comprenda los conocimien-
tos, destrezas, saberes y aptitudes dentro del marco valorativo,
caracterizado por una responsabilidad ética y una formación
ciudadana con espíritu crítico».
En el Reglamento encontramos tres aspectos relevantes
para nuestro análisis: desarrollo de competencias, saberes y
formación integral crítica, que tienen que ver con un currículo
socio-crítico.
En relación a la formación ciudadana integral crítica, se
debe desarrollar responsabilidad ética solidaria, en la que se
promueva la reflexión de lo que implica la formación profesio-
nal como potente herramienta para la transformación social en
espacios democráticos, promoviendo desarrollo económico con
equidad. La formación ciudadana crítica es un factor medular
en un currículo socio-crítico.
153

Podemos afirmar que el legislador ha establecido con clari-

dad lineamientos en torno a cómo debe ser el currículum en la
Universidad de Chile. Hay un mandato que se tiene que hacer
carne, y ello significa que debemos implementar un currículum
socio-crítico. La ley establece una formación para la transfor-
mación social, al determinar que la universidad debe contri-
buir al bienestar material y espiritual del país.
Por su parte el Reglamento de los Estudios de Pregrado dis-
pone en su artículo «….todos los estudios deberán propender
al logro de competencias….».
«Propender al logro de competencias» implica que no se
impone un modelo de competencias, sino que se deben desa-
rrollar competencias en la formación profesional considerando
que el fin está dado por el Estatuto de la casa de estudios. Esto
es, formar para desarrollar una conciencia social-crítica y éti-
camente responsable, reconociendo como parte de su misión la
atención de los problemas y necesidades del país.
Ello implica el desafío de desarrollar currículos que pro-
pendan al logro de competencias, pero en un contexto de for-
mación de sujetos reflexivos críticos. Por ello debemos pregun-
tarnos por cómo deberemos sistematizar en la formación de
profesionales de la Universidad de Chile un tipo de currículo en
el que propendamos al desarrollo de competencias, pero del
tipo reflexivas críticas para la transformación social.
HACIA UNA CONCEPCIÓN DE COMPETENCIAS

REFLEXIVAS
Para abordar este desafío, se hace necesario seleccionar

entre las muchas definiciones de competencia, la más adecua-
da en relación a los requerimientos del Estatuto de la Universi-
dad de Chile.
Revisaremos a continuación algunas de estas definiciones,
acompañándolas de un comentario:
—«Conjunto estabilizado de saberes, de saber hacer, de
conductas tipo, de procedimientos estándares, de tipos de razo-
154

namientos, que pueden ponerse en obra sin necesidad de

aprendizajes nuevos» 12
Esta definición de competencia nos llevaría a entender
que propender a ser competentes implica formar a profesio-
nales que poseen un conjunto de saberes estabilizados que
los llevan a realizar conductas tipo, procedimientos estanda-
rizados. Esta definición se aleja de los requerimientos del
Estatuto de la Universidad de Chile, que establece que se
deben formar profesionales reflexivos y críticos, en los que
una conducta tipo se aleja totalmente de una reflexiva y crí-
tica.
Esta manera de entender las competencias expresa una
perspectiva conductista del aprendizaje, debido a que la estan-
darización de razonamientos en situaciones que no requieren
de aprendizajes nuevos nos lleva a respuestas condicionadas
operantes, «…denotan… una visión pragmática del fenómeno
de las competencia…que subyacen en modelos… basados en
competencias de EE.UU más difundidos, como lo son los
modelos DACUM/SCID, Tech-Prep e Instrucción Aplicada»13.
—«Capacidad de actuar en papeles profesionales o en tra-
bajos conforme al nivel requerido en el empleo»14.
Esta definición nos llevaría a entender que la universidad
debe formar a profesionales competentes en función de las
necesidades de empleo, vale decir, satisfaciendo necesidades
productivas; sin embargo, los Estatutos establecen que no sólo
se debe aportar al empleo sino que la universidad debe ser un
espacio de reserva intelectual, caracterizado por una concien-
cia social-crítica y éticamente responsable y reconociendo
como parte de su misión la atención de los problemas y necesi-
12
MONTMOLLIN, Maurice. L´érgonomie. Segunda edición. París: Edi-
torial la Découverte, 1986, 126 p.
13
RETAMAL, 2003. En RETAMAL, Gastón. Discurso pedagógico por
competencias. Primera edición. Universidad Católica Silva Henríquez, 2010,
16 p.
14
PARKERS, David. Competencia y Contexto: Visión global de la escena
británica. En Revista Europea Formación Profesional. Número 1, 1994, 25 p.
155

dades del país. Dado que las necesidades nacionales son diver-
sas y no sólo relacionadas con el sistema productivo.
—«Habilidades para desempeñarse según estándares
reconocidos»15.
Si hay algo que caracteriza a la Universidad de Chile, es
que no sólo debe formar a profesionales que se desempeñen
de acuerdo a estándares establecidos, sino que deben ser com-
petentes para mejorarlos o cambiarlos si es del caso. Por ello
esta definición se aproxima a una racionalidad técnica y no
crítica.
—«Saber movilizar los propios conocimientos y cualidades
para hacer frente a un problema dado»16.
Esta definición es mejor, sin embargo, deja de lado todos
los factores intersubjetivos que caracterizan la materialización
de un espacio democrático en el que ser competente implica
hacer junto a los otros y no a pesar de los otros. No se trata
—de acuerdo al espíritu del Estatuto— de hacer frente a los
problemas, sino de construir para, junto con los otros, avanzar
hacia la transformación social.
—«Capacidad real del individuo para dominar el conjunto
de tareas que configuran un cuerpo de trabajo concreto».17
Esta definición está realizada a propósito del espacio de
trabajo. La Universidad de Chile, forma no sólo para que sus
egresados, maestros y estudiantes dominen tareas sino para
que propongan, cuestionen y creen nuevas opciones a propósi-
to no sólo del trabajo concreto, sino de la investigación y la
creación artística.
15
TEJADA, José. Acerca de las competencias profesionales. En Revista
Herramientas, número 56, 1999, 33 p.
16
MANDÓN, Nicole, Liaroutzos, O. Análisis del empleo y las competen-
cias: El método ETED. Buenos Aires: Libris S.R.L, 1990.
17
MOORE, Andrew. Cualificación contra competencia: ¿debate semánti-
co, evolución de conceptos o baza política?, en Revista Europea Formación
Profesional. Número 1, 1994. http://www2.cedefop.europa.eu/etv/Upload/
Information_resources/Bookshop/137/1-94-es.pdf
156

El Ministerio de Educación chileno las define como:

«Conjunto identificable y evaluable de conocimientos, destre-
zas y aptitudes interrelacionadas que permiten un desempe-
ño satisfactorio según los criterios utilizados en la situación de
trabajo»18.
Por lo tanto, podríamos decir que las definiciones de com-
petencias se ubican primero desde la perspectiva de la empresa.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) las trabaja
en una primera etapa bajo esta mirada, sin embargo las defini-
ciones de la Organización Internacional del Trabajo en relación
a las competencias han avanzado al respecto.
Esta nueva perspectiva implica que la Organización Inter-
nacional del Trabajo (OIT) ha integrado —más bien en esta
lógica reflexiva— acciones para la mejora y no un conjunto de
acciones automáticas.
Philip Perranoud define competencias como «una construc-
ción a partir de una combinación de recursos»19.
En esta perspectiva la «combinación de recursos», tiene que
ver con un cometido, con un aprender a hacer, pero que movi-
lizan conocimientos, saber hacer, cualidades o aptitudes, recur-
sos del ambiente, como relaciones, documentos, informaciones
y otros para lograr un desempeño.
Una definición pertinente es la de Rolando Pinto, que dice
que: «las competencias son la capacidad para actuar con efi-
ciencia, eficacia y satisfacción sobre algún aspecto de la cali-
dad personal, social, natural o simbólica»20.
Pasamos aquí del plano del empleo. Estamos viendo qué es
lo que le sucede al sujeto en su proceso de aprendizaje. Cada
18
http://curriculumenlinea.mineduc.cl/sphider/search.php?query&t_
busca=1&results&search=1&dis=0&category=10 [Consulta: 20 de noviembre
2012].
19
PERRENOUD, Philippe. Construir competencias desde la escuela.
Cuarta edición. Santiago de Chile: Lom Ediciones S.A, 2006, 24 p.
20
PINTO, Rolando. «La teoría del currículo mínimo y su relación con
el proyecto curricular de Centro Educativo», op. cit., p. 76.
157

competencia es entendida como la integración de saberes. La

Universidad opta por saberes y no por puros conocimientos.
El concepto de saberes ha sido trabajado por la Doctora
Marisol Latorre, quien entiende que «… la noción de saber da
cuenta de un cuerpo heterogéneo de conocimientos que difie-
ren tanto en su naturaleza epistemológica como en sus modos
de adquisición y niveles de formalización». Al respecto elabora
una clasificación de saberes que emanan a partir de criterios de
distinción referidos a la relación con el objeto de conocimiento,
a la relación con la práctica, al nivel de estructuración, al obje-
tivo general perseguido, al ámbito de adquisición, a los modos
de adquisición, a la posibilidad de explicitación, a la posibili-
dad de objetivación del saber, a la posibilidad de formalización
del saber en un discurso por parte del actor; y a la relación que
el actor establece con el saber21.
Esto implica, dice Latorre, que una competencia reflexiva
necesariamente se constituye por un conjunto de saberes hete-
rogéneos de naturaleza epistemológica diferente, con modos de
adquisición y formalización que se conjugan al momento de
resolver problemas profesionales.
Esto queda claro cuando Phillipe Perrenoud afirma: «Aun-
que el abogado conozca la teoría del Derecho, su competencia
va más allá de esta erudición, puesto que no le basta con cono-
cer todos los textos para llevar a término el caso en cuestión»22
Por lo tanto, una competencia reflexiva implica integrar
saberes que involucran la reflexión. Y, ciertamente, la reflexión
tiene que ver con la actitud crítica y con la acción crítica para
la transformación, sobre el propio proceso de aprendizaje.
Estamos hablando de metacognición, de autoaprendizaje, de
funciones cognitivas bastante más complejas.
21
LATORRE, Marisol. «Aportes para el análisis de las racionalidades
presentes en las prácticas pedagógicas» en Estudios Pedagógicos, número 30,
Valdivia, 2004, pp. 75-91.
22
Ibíd. 8.
158

Si hacemos un pequeño recuadro para entender esto —y

creo que es importante— las competencias desde Perranoud23
son «el conjunto de saberes que se movilizan». Por lo tanto,
cuando estamos hablando de desempeño, nosotros entende-
mos que esos saberes conceptuales, actitudinales y procedi-
mentales están integrados. No es como acontece desde la lógi-
ca de los currículums tradicionales, en los que siempre la
pregunta relevante es ¿qué contenidos disciplinares tenemos
que enseñar?
Los estudiantes deben desarrollar conocimientos, capacida-
des, valores, destrezas, deben crecer como personas integrales.
Por eso es tan importante lo que se hace en el aula, porque en ella
se trabajan no solo contenidos conceptuales, sino se enseña a ser,
convivir, hacer; utilizando estrategias didácticas interactivas.
Conviene distinguir entre competencias genéricas y compe-
tencias específicas, tal como lo establece el modelo educativo
institucional.
Las competencias genéricas identifican los elementos com-
partidos que pueden ser comunes a cualquier titulación, tales
como el compromiso ético, la responsabilidad social y el com-
promiso ciudadano, la capacidad de aprender, de tomar deci-
siones, de diseñar proyectos, las destrezas administrativas.
Pueden ser de tres tipos (instrumentales, interpersonales, y
sistémicas)24
Este tipo de competencia también es transversal o funda-
mental, debido a que se encuentran en la mayor parte de las
tareas que realizan los profesionales.
La universidad de Chile, a partir de lo establecido por el
proyecto Alfa-Tuning AL25 , ha adoptado las siguientes compe-
tencias genéricas:
23
Ibíd.
24
GONZÁLEZ, J; Wanegear, R., Tuning Educational Structures in Euro-
pe, Universidad de Deusto: Universidad de Groningen, 2003, p. 34.
25
Las competencias genéricas presentes son seleccionadas de entre
varias competencias del mismo tipo para darle un sello a la formación de
159

Competencias genéricas de la Universidad de Chile definidas

para el Programa de Formación General
Dimensión
Dimensión ético-valórica Dimensión Profesional
académica
1. Responsabilidad
Social y compromiso 10. Capacidad de
ciudadano. comunicación en
7. Capacidad de
2. Capacidad crítica. un segundo
Comunicación
idioma.
3. Capacidad autocrítica. oral.
11. Habilidades en el
4. Compromiso con la 8. Capacidad de
uso de las
preservación del comunicación
tecnologías de la
medio ambiente. escrita.
información y de
5. Valoración y respeto 9. Capacidad de la comunicación.
por la diversidad y investigación.
12. Capacidad de
multiculturalidad. trabajo en equipo.
6. Compromiso ético.
Habría que preguntarse: ¿una competencia es un simple

esquema? ¿De qué manera generamos competencias reflexivas?
Ello debido a que el Estatuto de la Universidad de Chile esta-
blece que resulta necesario formar a profesionales reflexivos y
críticos.
Desde una vertiente de competencias técnicas, encontramos
que un técnico es competente cuando desarrolla protocolos de
acción, por ejemplo, una cajera de supermercado que ha sido
capacitada en esta lógica, siempre que atiende a un nuevo clien-
te debe decir: «Buenas tardes o buenos días. ¿Paga con tarjeta o
en efectivo?». Para terminar el proceso dice: «Aquí tiene su
boleta» y dice: «Muchas gracias por estar con nosotros». Todo
eso es un protocolo que lo va a repetir y que tiene que ver con
los esquemas, y eso se forma en el hábito, que se adapta a pesar
de lo cambiante que puede llegar a ser una situación.
profesionales de la Universidad de Chile. El trabajo es realizado por HAWES,

Gustavo, Competencias genéricas en el Proyecto Tuning, 2007.
160

Bourdieu dice que: «El hábito es un pequeño grupo de

esquemas que permiten crear una infinidad de prácticas adap-
tadas a situaciones siempre renovadas, sin construir principios
explícitos» o «sistema de imposiciones duraderas y adaptables
que al integrar todas las experiencias pasadas funciona como
una matriz de percepciones»26.
Con esa lógica de matriz de percepciones, de apreciaciones
y de acciones —porque hay una experiencia— se va generando
una matriz adaptativa. En ella somos capaces de cumplir tareas
infinitamente diferenciadas, forjando transferencias análogas
que nos van a permitir resolver problemas que tienen la misma
forma. Entonces, creamos matrices en la lógica de competen-
cia, que se convierten en hábitos.
Perrenaud nos dice que: «la competencia organiza un conjunto
de esquemas»27. Estos esquemas tienen que ver con estos hábitos.
Un esquema es una totalidad constituida que sirve de base a
una acción o una operación singular, mientras que una compe-
tencia de cierta complejidad —que es lo que me interesa— pone
en práctica varios esquemas de percepción. Vale decir, para
poder generar competencias reflexivas, lo que nosotros hace-
mos es poner en operación conjunta varios esquemas a la vez.
¿Y qué es lo que hacemos cuando operamos varios esquemas
a la vez? Para tomar una decisión hacemos inferencias, anticipa-
ciones, transposiciones analógicas, generalizaciones, cálculo de
probabilidades, vale decir movilizamos un conjunto de saberes.
Piaget establece que: «el esquema es una estructura variable
de una operación o de una acción»28. No contempla una repe-
tición idéntica. O sea, no estamos hablando de repeticiones
mecánicas de una y otra vez, sino que esta lógica nos permite
enfrentar diversas situaciones con una misma estructura.
26
BOURDIEU, Pierre, Esquisse d’une théorie de la pratique, précedé de
trois études d’ethnologie kabyle, Genéve, Librairie Droz, 1972, p. 209.
27
Ibid.
28
PIAGET, Jean; Inhelder, Barbel. Piscología del niño. Decimocuarta
edición. Madrid, España: Ediciones Morata, 1997, p. 100.
161

¿Y cuándo el experto es competente? Cuando domina muy

rápido y con seguridad las situaciones más corrientes, puesto
que dispone de esquemas complejos que pueden entrar inme-
diatamente y automáticamente en acción, sin vacilación, por-
que lo sabe. Entonces, tiene problemas distintos y el experto
adecúa lo que sabe, integra los saberes y los resuelve adecuada-
mente.
Entonces, ¿cómo podemos generar competencias reflexi-
vas? El hábito permite enfrentar variaciones menores de mane-
ra bastante eficaz, mediante una adaptación integrada a la
acción, sin tomar conciencia ni reflexionar, sólo a través del
ajuste de esquemas.
Cuando nos alejamos de una situación manejable se produ-
ce una toma de conciencia del obstáculo, y aquí es cuando se
producen procesos reflexivos. Cuando tenemos un obstáculo,
que indica un problema y límites a lo que sabemos y a los
esquemas disponibles, se produce una oscilación hacia un fun-
cionamiento reflexivo, debido a que se deben generar un con-
junto de operaciones complejas, integradas, que permiten
avanzar hacia la reflexión.
La competencia reflexiva depende del hábito, en la medida
que el control reflexivo de la acción, la toma de conciencia, el
pensamiento formal, pasa por la puesta en práctica para la
solución de problemas. Por lo tanto, para ser reflexivos tene-
mos que actuar, y a propósito de ello, el Estatuto de la Univer-
sidad de Chile establece que se deben formar estudiantes para
una transformación en la acción, para el cambio material en
nuestro país.
Y ese esquema de pensamiento que se pone para resolver
los problemas prácticos, implica que el sujeto comienza a eva-
luar su acción, y no solamente funciona por ensayo-error. Esto
tiene que ver mucho con la lógica de la elaboración del conoci-
miento científico. El conocimiento cotidiano funciona por
ensayo-error. El conocimiento científico implica hipótesis, con-
trastación, verificación —por lo tanto es bastante más comple-
jo el poder desarrollar la lógica de evaluación— y, finalmente,
juicios. Y cuando se hacen juicios, significa que ya se domina
162

un contenido desde la lógica profesional, debido a que se inte-

gran saberes y se resuelven adecuadamente problemas.
Estos esquemas generales permiten la abstracción, la rela-
ción, la comparación, el razonamiento, la conceptualización.
A MODO DE CONCLUSIÓN
El Estatuto de la Universidad de Chile regula un modelo

educativo que establece expresamente y como principio forma-
tivo de toda la actividad universitaria, la contribución al desa-
rrollo material y espiritual de la Nación.
Entendiendo que en la Universidad de Chile se encuentra la
reserva intelectual caracterizada por una conciencia social, crí-
tica y éticamente responsable y reconociendo como parte de su
misión la atención de los problemas y necesidades del país.
Con ese fin, se obliga al más completo conocimiento de la rea-
lidad nacional y a su desarrollo por medio de la investigación y
la creación.
Además establece que resulta fundamental el desarrollo
integral, equilibrado y sostenible del país, aportando a la solu-
ción de sus problemas desde la perspectiva universitaria, y pro-
pendiendo al bien común y a la formación de una ciudadanía
inspirada en valores democráticos, procurando el resguardo y
enriquecimiento del acervo cultural nacional y universal
Cuando esto lo llevamos al tipo de currículo que permite
implementar esta opción, creemos que es el sociocrítico, por
cuanto se caracteriza porque pedagógicamente entiende que se
forma al educando en la toma de conciencia para la transfor-
mación social. Promueve el currículo sociocrítico valores repu-
blicanos y pluralistas, favoreciendo el sistema democrático y
desarrollo material de la Nación. Cuando formamos a sujetos
con conciencia social crítica y éticamente responsables, apor-
tamos a la solución de problemas desde la misión y visión ins-
titucional.
El currículo sociocrítico es participativo y construido por la
comunidad académica. Proceso que también se ha verificado a
163

propósito de las comisiones de innovación curricular, los equi-

pos de expertos y estudiantes29.
29
La determinación de las características del proceso de reflexión e
implementación de un currículo basado en competencias ha sido diseñado
por la Vicerrectoría Académica y consiste en ir desarrollando una serie de
etapas que no son lineales, pero por las cuales necesariamente todas las comu-
nidades deben seguir, consistiendo primero en la determinación de la política
institucional, luego el diseño del modelo de competencias que se quiere seguir,
y finalmente la implementación y evaluación del proceso.
En la primera etapa o de política institucional se debe declarar que se desea
avanzar hacia la implementación de un currículum basado en competencias,
esto implica ajustar los diferentes mecanismos institucionales que permiten la
viabilidad, a propósito de las diversas decisiones en la gestión de procesos y
productos.
Movilizar y tomar la decisión política es un factor complejo y relevante
debido a que la comunidad académica debe decidir de qué manera avanzará
hacia la innovación curricular. Se tiene que generar un acuerdo en torno a que
el modelo curricular por competencias es pertinente, a partir de un diálogo
democrático en el que existe acuerdo participativo.
Luego, en una segunda etapa se debe diseñar el modelo, acordarlo y
socializarlo, produciéndose así una retroalimentación que significa preguntar-
se: ¿qué modelo de competencias es el que finalmente quiere la comunidad?,
¿hacia dónde quiere avanzar?, ¿qué necesidades tiene el país en relación al
tipo de profesional que formarán?, ¿cómo será el perfil de egreso?, ¿qué sabe-
res profesionales serán los relevantes en el nuevo sistema formativo?, ¿cómo
trabajarán las competencias transversales?, ¿qué trayectos formativos quieren
relevar?, ¿qué actividades curriculares proponen?, ¿cómo trabajarán el siste-
ma de créditos transferibles? ¿Qué estrategias de docencia serán las mejores?
¿Cómo regularán los sistemas evaluativos, tanto de aprendizajes como curri-
culares? ¿Cuánto deberá durar la carrera? ¿Qué mecanismos de titulación se
implementarán? ¿Se diseñará un nuevo currículum considerando la necesidad
de formación continua? Vale decir, incluyendo post-grado. De ser así, ¿cómo
realizarán la articulación curricular? Todo ello implica en último término pre-
guntarse: ¿cómo cumplirán con los Estatutos universitarios?
En una tercera etapa se implementará el nuevo currículum. Siendo este
el momento en que se materializa el nuevo modelo curricular, que debe ser
constantemente medido. Para ello, se deben realizar evaluaciones de procesos
y de producto, siendo, por lo mismo, necesario que la comunidad educativa
reflexione mientras se implementa. Este momento es fundamental, por cuan-
to todas las decisiones de las etapas anteriores se materializarán en el queha-
cer del aula y en la gestión y evaluación que se haga del currículum.
164

En un currículo sociocrítico es que debemos propender

hacia el desarrollo de competencias en los estudiantes.
Las competencias, al momento de operar curricularmente,
como una perspectiva de aprendizaje, pueden ser tratadas desde
diversas concepciones teóricas, asunto que tratamos en páginas
anteriores. Nosotros pensamos y creemos que fortalecer apren-
dizajes en los estudiantes a través del desarrollo de competencias
reflexivas permite integrar teoría y práctica de forma contextua-
lizada al momento de formar a profesionales reflexivos.
Por todo ello ante la pregunta: ¿se puede conseguir en el
proceso de formación con enfoque de aprendizaje basado en
competencias propiciar la formación de un profesional reflexi-
vo en un currículo sociocrítico?
Creemos que sí. Pensamos que el mandato presente en el Esta-
tuto es suficientemente claro en el sentido de que la Universidad
de Chile debe desarrollar currículos sociocríticos en las formacio-
nes profesionales y que en ese contexto se puede «propender al
desarrollo de competencias», a través de procesos de aprendizaje
que desarrollen competencias reflexivas en los estudiantes.
Por lo tanto, lo que hay que determinar en este marco institu-
cional es qué modelo de competencias es el más compatible, que
en nuestro caso, pensamos debe optarse por aproximaciones en
las que las competencias impliquen movilización de saberes para
solucionar problemas profesionales. Para ello el proceso formati-
vo debe colocar énfasis en que el estudiante organice desde esque-
mas simples a más complejos considerando diversos contextos.
Consiste en saber movilizar saberes en situaciones complejas.
El desarrollar competencias reflexivas implica aplicar una
relación inseparable entre teoría y práctica profesional, en la que
Este proceso ha sido implementado institucionalmente en varias carreras

de la universidad, avanzando las comunidades académicas en función de
acuerdos que implican no necesariamente convertir todo el currículum a com-
petencias, sino en optar, por ejemplo, a un perfil de egreso por competencias,
en modificar programas o en innovar en metodologías docentes. Se ha hecho
un trabajo muy interesante al respecto, lo que ciertamente implica que se ha
generado conocimiento pedagógico en torno a las tres etapas antes descritas.
165

se ponen en acción saberes organizados en sucesivos e incluyen-

tes grupos de esquemas mentales en los que se puede resolver de
problemas simples a complejos. Cuando son simples, utilizamos
hábitos configurados en esquemas de acción que permiten resol-
ver problemas de manera rápida, eficaz y eficiente. Cuando
resolvemos problemas complejos, ponemos en acción conjuntos
de esquemas que van configurando saberes, que operan para la
reflexión o conjugación entre contexto-práctica-teoría.
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167

7. LA TAREA CRÍTICA DE LA FILOSOFÍA
JURÍDICA EN EL ESPACIO ACADÉMICO
DE LA FACULTAD DE DERECHO
Manuel Salguero Salguero
1. INTRODUCCIÓN: LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

COMO DISCIPLINA Y EL IDEAL ACADÉMICO
DE LA UNIVERSIDAD
El concepto de «disciplina académica» de la enseñanza ins-

titucionalizada significa que el profesor ejercita la docencia
bajo los parámetros de un cuerpo de conocimientos sistemáti-
camente organizado, y que cumple los requisitos del rigor
metodológico. Vinculada a esta idea está también la adhesión
del docente a contenidos cognitivos, asumidos crítica y reflexi-
vamente como propios, pues, como decía Kant, tener el valor
de servirse del propio entendimiento con articulación propia y
no impuesta es hacer ejercicio del uso público de la razón que
habilita para hablar en calidad de «docto» o de «maestro» por
contraposición al uso privado de la razón que es aquel que se
ejercita en alguna relación de dependencia o sometimiento.1
La noción de «disciplina académica» se incardina, a su vez, en
el concepto de «Facultad» que, según nos dice el filósofo de
1
KANT, I., «Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?», en
ERHARD, J.B. y otros, ¿Qué es Ilustración?, trad. Agapito Maestre y José Roma-
gosa, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 11-139.
169

Königsberg en su obra El conflicto de las Facultades,2 significa

instancia o sede de conocimiento. El conjunto de las Faculta-
des constituye la Universidad que es una corporación científi-
ca integrada por profesores o docentes públicos, habilitada
por sus Facultades o sedes especializadas del saber para sumi-
nistrar profesionales liberales y para otorgar los grados acadé-
micos.
En esta obra citada, Kant establece la relación y los conflic-
tos de supremacía entre las sedes o Facultades 3 de conoci-
miento: la Teología, el Derecho, la Medicina y la Filosofía. Las
tres primeras son las denominadas Facultades superiores o
mayores que se someten no por completo al imperio de la
razón, sino a un determinado poder e interés. En el caso de la
Teología se establece una relación y un interés con el bien eter-
no o salvación del alma, en el Derecho la relación e interés se
produce con respecto al bien civil y en la Medicina se atiende al
interés o al bien corporal. Es necesario, sin embargo, que la
Universidad como institución científica pública «posea otra
Facultad que, independientemente de las órdenes del gobierno,
en lo que se refiere a sus doctrinas, tenga la libertad (...) de
juzgar a todos los que se interesan por la ciencia, es decir, por
la verdad y donde la razón tenga el derecho de hablar con fran-
queza». Esta otra Facultad es la Filosofía y con respecto a ella
la actuación del gobierno sólo habrá de consistir en «no poner
trabas al progreso de las luces y de las ciencias» puesto que «la
razón es libre por su naturaleza y no acepta órdenes que le
impongan tomar por cierta tal o cual cosa».4
2
KANT, I., El conflicto de las Facultades, traducción de Elsa Tabernig,
Buenos Aires, Losada, l963. «Prólogo» pp. 9-17. Hay una nueva edición, bilin-
güe, de esta obra: KANT, I., La contienda entre las Facultades de Filosofía y de
Teología, traducción de Roberto Rodríguez Aramayo, Madrid, CSIC (Debate),
1992. Incluye un amplio estudio preliminar de José Gómez Caffarena, pp. IX-
LXXV.
3
Para el estudio de estas Facultades, KANT, I., El conflicto de las Facul-
tades op. cit., pp. 21-45. De la edición bilingüe referida, vid. pp. 5-28.
4
KANT, I., El conflicto de las Facultades op. cit., p. 23.
170

7. LA TAREA CRÍTICA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA
La autonomía y el derecho a la libre investigación son las

notas específicas de la Facultad de Filosofía porque se trata
de una sede de conocimiento que no queda sometida a la
interdicción del gobierno.5 Es, por eso, un ámbito de reflexión
autónoma y crítica. Esto certifica que el ya septuagenario
Kant quería otorgar a la Facultad considerada «inferior» (la
Filosofía) el encargo de liderar la tarea intelectual de las luces.
La Facultad de Filosofía constituye para Kant la esencia mis-
ma de la Universidad. La Facultad que realmente convierte en
Universidad a una institución de enseñanza superior es la
Filosofía totalmente independiente de las órdenes del gobier-
no y que goza de libertad para dedicarse al interés científico,
es decir, a la verdad. Portar la antorcha de la libertad de pen-
samiento y de la autonomía de la razón será, por tanto, tarea
específica del filósofo, que es el verdadero ilustrado. De ellos
asevera Kant «que a causa de esta libertad que se permiten,
son motivo de escándalo para el Estado (...) Son difamados,
bajo el nombre de propagadores de luces, como gente peligro-
sa para el Estado»6.
Si trasladamos este razonamiento kantiano que acabamos
de referir al caso de la Filosofía del Derecho, podría concluirse
que esta disciplina habría de desempeñar en la Facultad de
Derecho la función crítica e ilustrada que la Facultad de Filo-
sofía cumplía en el conjunto de los saberes de la Universidad.
El ideal ilustrado kantiano tuvo su proyección en el modelo
universitario puesto en marcha por Wilhelm von Humboldt,7
en el contexto de la fundación de la Universidad de Berlín en
18108 y que recogía también las aspiraciones de la filosofía
idealista alemana de Fichte, Schelling y Schleiermacher.
5
Ibíd., p. 35.
6
Ibíd., p. 114.
7
Cfr. CARRO, J.L, Polémica y reforma universitaria en Alemania, Civi-
tas, Madrid, 1976, pp. 22-26.
8
Cfr. SOTELO, I, «Universidad y política», en DOU, (Ed.), Sobre la
Universidad, Bilbao, 1982, pp. 197-208.
171

La razón de ser de la nueva Universidad humboldtiana era ele-

var a la categoría de principio fundamental la formación integral
del hombre mediante la ciencia.9 Este nuevo modelo de Universi-
dad ni está al servicio de la Iglesia, ni al servicio del Estado, ni tie-
ne como fin específico directo preparar a los profesionales. En este
modelo universitario, heredero del idealismo alemán, se reúnen
maestros y discípulos para buscar conjuntamente la verdad. No se
trata de transmitir una verdad acabada o definitiva sino de una
búsqueda sin fin porque la esencia de la Universidad es el saber
por el saber mismo y la ciencia por la ciencia. Se trataba de crear
una institución puramente académica, desvinculada de la forma-
ción profesional inmediata y gobernada por el principio de la cien-
cia pura («Reinen Wissenschaft») que llevaba a la unidad de la
investigación y de la docencia. Si la Universidad es una institución
cuyo fin es la búsqueda de la verdad, la autonomía científica y la
libertad académica habían de quedar garantizadas. En la Univer-
sidad no se aprenden los resultados de la ciencia, sino a hacer
ciencia, del mismo modo que decía Kant que no se aprende filoso-
fía sino a filosofar. El objetivo era formar intelectuales más que
profesionales, de modo que la ciencia pura ha de ser patrimonio
exclusivo de la Universidad. La tesis de Humboldt se inserta en la
consideración idealista de la ciencia que conlleva un rechazo de la
ciencia especializada y práctica. La universalidad y la formación
integral del hombre priman sobre la especialidad. En su dictamen
sobre la Universidad de Berlín, Fichte distinguía en toda forma-
ción una parte teórica y otra práctica, reservando exclusivamente
la primera a la Universidad. El aspecto práctico es atendido fuera
del ámbito de las «Facultades» universitarias. Tanto Fichte como
Humboldt estaban convencidos de que la ciencia pura es más útil
para la vida cotidiana de los hombres y para el progreso del Estado
9
Cfr. LORCA NAVARRETE, J.F., «Aspectos metodológicos de la ense-
ñanza del Derecho», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Com-
plutense, n.º 5, 1982, pp. 112-113. También, CAPELLA, J.R., «Para un aprendi-
zaje innovador para materias jurídico-políticas», Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, n.º 5, 1982, pp. 971.
172

que una pragmática y rápida formación profesional.10 La Universi-

dad —diría más tarde Schleiermacher— tiene como fin preparar,
no profesionales competentes, sino futuros académicos. La orga-
nización y los métodos de enseñanza se orientan a la formación de
científicos, preocupados únicamente por la persecución de la ver-
dad. Sin embargo, este interés exclusivo de la Universidad por la
investigación pura conseguirá de rebote educar a los mejores pro-
fesionales. El que ha sido educado a pensar críticamente y a resol-
ver dificultades, podrá luego acomodarse de la manera más inteli-
gente a los desafíos de la práctica diaria. El objetivo que se
pretende no es acumular un saber enciclopédico sino adquirir un
saber crítico, capaz luego de resolver las cuestiones prácticas. Es
decir, educando a los mejores académicos se está educando a los
mejores profesionales.11 La unidad de la investigación y de la
docencia bajo el ideal de la ciencia pura («Reinen Wissenschaft»)
que propugnaban Fichte y Humboldt conducía a una nueva mane-
ra de entender la Universidad o la vida académica universitaria.
Ésta se habría de caracterizar por la libertad de la ciencia y por la
libertad de estudio que habían de conducir a una nueva forma de
entender la relación entre profesor-estudiante. Ambos se hallan
insertos en una comunidad moral y espiritual, donde lo esencial es
la búsqueda común del conocimiento. En este modelo universita-
rio de Humboldt maestros y discípulos sirven ambos a la ciencia,
están guiados por el afán de saber y buscan juntos las respuestas.
El profesor no ocupa un sitial desde el que proclama su sabiduría,
sino que profesores y alumnos se afanan conjuntamente por el
saber. Hay, por tanto, dos libertades que amparan este propósito:
la libertad de enseñar o libertad científica que corresponde al pro-
fesor («Freiheit der Lehre») y la libertad de aprender que correspon-
de a los estudiantes («Lernfreiheit»). La libertad del docente univer-
sitario —la libertad académica o libertad de cátedra— garantiza un
recinto de inmunidad o independencia del profesor y, al mismo
tiempo, le impone una ascesis intelectual como condición de posi-
10
Cfr. CARRO, op. cit., pp. 23 y 24.
11
Cfr. SOTELO, I., op. cit., p. 208.
173

bilidad de la búsqueda del conocimiento para que una vez hallado

éste se transmita a través de la docencia. Investigación y docencia
constituyen una unidad inseparable, aunque tiene prioridad el
momento de la investigación. La libertad de aprender, específica de
estudiante, es un corolario de la libertad de enseñar (libertad cien-
tífica) y significa básicamente que el estudiante tiene derecho a la
discusión científica con el profesor. También consiste en la libertad
de elegir y de asistir a las clases de su preferencia, o un derecho a
elegir la Universidad y clases a seguir. Lo que se valora en el estu-
diante universitario no es el saber acumulado sino la capacidad de
cuestionar los saberes adquiridos. En este contexto, y en el espacio
académico de la Facultad de Derecho, el jurista no se concibe
como un simple funcionario competente, sino que debe estar pre-
parado para la reforma y para la crítica de las leyes. El nuevo juris-
ta había de ser algo más que el intérprete de los textos legales y
debería contar con una formación amplia, «que le pusiera en situa-
ción de pensar políticamente en el contexto global de la sociedad,
de reconocer la importancia de la emancipación jurídica, política
y económica para el desarrollo de una sociedad liberal».12
Por contraposición, en muchos aspectos, a este modelo
humboldtiano, encontramos el modelo de Universidad napoleó-
nico, también a comienzos del siglo XIX. Se trata de una funda-
ción de la Universidad «ex novo», creada desde el poder, sin
identificarse con una concreta tradición ni con la vieja Univer-
sidad que había quedado desacreditada por la Ilustración. La
Universidad napoleónica es un producto de la voluntad del
Estado que la crea para su servicio y su gloria. La Universidad
es, por tanto, una institución dependiente y heterónoma que
deriva de una razón que le viene desde fuera. Se trata, en reali-
dad, de una institución docente del Estado. Es propio de esta
Universidad el centralismo y la uniformidad: cuerpo de profeso-
res estatales, planes de estudio comunes y los mismos progra-
12
Son manifestaciones de Humboldt, cfr. PAUL, W., «Formación del
jurista entre teoría y praxis: comentarios sobre el sistema alemán y su origen,
así como la situación de su reforma», A.C.F.S, núms. 20-21, 1980-1981, p. 121.
174

mas y contenidos en todo el territorio del Estado. La función

principal de la Universidad es la preparación para el ejercicio de
las profesiones que necesita la sociedad. Se convierte en un
mosaico de «Escuelas» especiales» encargadas de la transmi-
sión de saberes técnicos especializados. El modelo napoleónico
se configura, en suma, como una Universidad pública al servi-
cio del Estado en la que la clase burguesa en ascenso aprende
los saberes específicos para el ejercicio de las distintas profesio-
nes liberales: medicina, derecho, ingeniería, comercio... El pro-
fesor es un funcionario público que se identifica con el Estado
que lo ha seleccionado y que lo mantiene. Nace, así, el primer
modelo burocrático de Universidad. La enseñanza universitaria
del Derecho se orientaba hacia la formación de juristas que fue-
ran técnicos eficientes en un momento decisivo para la cons-
trucción del Estado moderno. La Facultad de Derecho era el
emblema de una «universitas instrumentum regni».13 La regla-
mentación autoritaria de la formación del jurista era una eficaz
operación destinada a reproducir una burocracia uniforme y
jerárquica. La política imperial napoleónica, preocupada de la
estabilidad del Estado, era consciente de la necesidad de man-
tener buenos viveros de juristas. Durante el régimen napoleóni-
co las viejas Facultades de Derecho de las universidades se sus-
tituyeron por las Escuelas Centrales y por las Escuelas de
Derecho, bajo el control directo de la autoridad política, siendo
concebidas como instrumento al servicio del poder. Sólo se
enseñaba derecho positivo y se amonestaba a los que hacían
disquisiciones filosóficas. Al confeccionar sus lecciones, el pro-
fesor tenía que ajustarse a los programas y al método preesta-
blecidos uniformemente.14 El espíritu de estos juristas se mani-
festaba en la siguiente frase atribuida a Bugnet: «Je ne connais
13
Cfr. MARTÍNEZ, J. I., «Libertad de cátedra y pensamiento jurídico
formalista», en Los derechos fundamentales y libertades públicas (I), vol. II,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, pp. 1305-1309.
14
ARNAUD, A. J., Les juristes face à la Societé: du XIX e siècle á nos
jours, P.U.F., Paris, 1975, p. 32.
175

pas le Droit civil, j’enseigne le Code Napoléon».15 La poca confian-

za que Napoleón dispensaba a los juristas —a los que imaginaba
llenos de argucias— reproduce los temores del emperador Jus-
tiniano de que si se dejaba a los juristas enseñar en libertad y
especular a su antojo acabarían destruyendo el Corpus Iuris
Civilis. Hacía afirmaciones que sin duda iban en la línea de la
mentalidad napoleónica: «Que ningún jurisperito se atreva en el
futuro a añadirle comentarios, ni a echar a perder la ventaja de
dicho volumen con su verbosidad, como ocurrió en pasados
tiempos, cuando todo el derecho quedó perturbado por la con-
fusión de las opiniones contradictorias de los intérpretes»16 La
idea de suprimir a los abogados e incluso los jueces de profe-
sión refuerzan esta misma desconfianza hacia los juristas.
En contraste con el modelo de Universidad napoleónica,
Savigny —que fue llamado por Humboldt a la cátedra de Dere-
cho romano de la recién creada Universidad de Berlín y de la
que pronto sería rector, tras la dimisión de Fichte— compartía
el ideal de una ciencia pura frente a la idea de una formación
profesional.17 La desvinculación de la práctica y el cultivo de la
ciencia pura —notas características del nuevo modelo de
universidad— dieron como resultado la instauración de la dog-
mática jurídica o ciencia del derecho. A partir de Savigny y del
primer Ihering —el artista consumado de la construcción jurí-
dica (El espíritu del derecho romano)— se fue revalorizando la
idea del maestro de la forma que llevaba a cabo un tratamiento
racional y sistemático del Derecho.18
15
BONECASE, J., L’Ecole de l’Exégèse en droit civil, París, 1924,
pp. 29-30, citado en J. I. Martínez, op, cit., p. 1307.
16
En las Constituciones preliminares al Digesto, cit., ibíd. pp. 1307-
1308.
17
Cfr. PAUL, W., «Formación del jurista entre teoría y praxis: comenta-
rios sobre el sistema alemán y su origen, así como la situación de la reforma»,
A.C.F.S., núms. 20-21, 1980-1981, p. 123.
18
Cfr. K.F. von SAVIGNY, Metodología jurídica, trad. J.J. Santa-Pinter,
Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 85; H. HATTENHAUER, Los fundamentos
histórico-ideológicos del derecho alemán: Entre la jerarquía y la democracia,
176

Tras la Revolución de 1848, se percibe una tendencia del uni-

versitario a no implicarse en cuestiones políticas. A cambio de
esta lealtad, se exigía una autoinhibición del poder estatal, que-
dando así garantizada la libertad de la ciencia y la posibilidad
del ejercicio crítico de la misma. Este fenómeno que se fue acre-
centando a finales del siglo XIX dio paso al debate sobre la rela-
ción entre ciencia y política, del que Max Weber sería el mentor
más representativo. Según Weber, el hombre de ciencia no debe
introducir en su actividad científica los juicios de valor ni sus
compromisos morales o políticos porque los distintos sistemas
de valores existentes «libran entre sí una batalla sin solución
posible».19 Estos aspectos axiológicos han de ponerse entre
paréntesis como si se tratara de una reducción fenomenológica.
El aula no es un podium, ni una tribuna política: «No está en las
aulas el puesto de demagogo o de profeta». El otro ejemplo para-
digmático del ideal de la ciencia pura es la teoría de Kelsen. La
ciencia tiene por objeto explicar y describir el mundo, y debe ser
independiente de las ideologías, lo que exige del científico una
neutralidad técnica. La ciencia tiene que dejar al descubierto la
realidad, mientras que las ideologías políticas la ocultan y distor-
sionan. Hechos y valores han de diferenciarse escrupulosamente
porque no hay valores que sean inmanentes a la realidad.20 El
jurista en cuanto que científico se inscribe en el modelo de inte-
trad. M. Izquierdo, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, pp. 130-
131. Savigny, que representaba la imagen del cultivador de la ciencia pura y
formal y del jurista despolitizado, no compartió la actitud de los siete profeso-
res de Göttingen que fueron expulsados de sus cátedras por haber protestado
por la actuación del rey de Hannover, que suprimió la Constitución de 1833
para apropiarse de los bienes del Estado para pagar sus deudas. Jakob Grimm
—uno de los primeros alumnos de Savigny y gracias al cual se conservan las
lecciones de Derecho penal impartidas por el maestro— fue uno de los profe-
sores expulsados. Savigny nunca perdonó a Grimm su participación en la
protesta de los siete de Gotinga.
19
WEBER, M., El político y el científico, trad. Francisco Rubio Llorente,
Alianza Editorial, Madrid, 1988, pp. 215-216.
20
Cfr. KELSEN, H., «Ciencia y política», en ¿Qué es justicia?», Ariel,
Barcelona, 1991, pp. 254 y ss.
177

lectual independiente, lo que está en consonancia con el ideal de

la pureza metódica de su teoría. La libertad de la ciencia, vincu-
lada al ideal de una ciencia pura, exige el máximo rigor metodo-
lógico y un enorme esfuerzo de ascesis intelectual.21
Haciendo ahora una prospección hacia nuestro tiempo,
podría aplicarse —como ha dicho Aranguren— a los sucesivos
modelos históricos de Universidad la teoría de los estadios de
Augusto Comte. Según esto, podríamos decir que el modelo
medieval se sitúa en el estadio teológico o religioso, y la univer-
sidad moderna en el estadio metafísico.22 El estadio metafísico-
humanista de la Universidad (paradigmáticamente el modelo de
Humboldt) se caracterizaba por un ámbito espiritual del pensar
libre y como una forma total de vida ligada al modelo humanis-
ta de existencia. Pero a partir de los años sesenta del pasado
siglo, este ideal clásico de la «paideia» había de ser necesaria-
mente superado. La Universidad no podía quedar encerrada en
sí misma y alejada de la realidad cotidiana. La Universidad del
futuro había de estar «abierta de par en par a la realidad social»
y tendría que ponerse a su servicio. Habían de unirse teoría y
praxis, ciencia y técnica. El intento de la despolitización de la
Universidad no podía ser más que una quimera. De la universi-
dad metafísica había que pasar a la «Universidad positiva».23 El
espectacular desarrollo de las ciencias de naturaleza y de las
ciencias sociales hizo entrar en crisis el concepto idealista de la
ciencia. Las repercusiones en el ámbito jurídico y, más concre-
tamente, en la Filosofía del Derecho son la necesaria apertura
de ésta última hacia las otras ciencias humanas (las nuevas
humanidades): la economía política, la sociología del Derecho,
la ciencia política, la antropología... Estas disciplinas cumplirán
21
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, trad. de Roberto Vernengo,
Porrúa/UNAM, 1991, pp. 84 y 85.
22
Cfr. ARANGUREN, J.L.L., Obras completas, vol., 4, ed. de Feliciano
Blázquez, Trotta, Madrid, 1996, pp. 251 y ss. («El futuro de la Universidad y
otras polémicas»).
23
Ibíd., p. 263.
178

ahora la función que antes desempeñaban las humanidades clá-

sicas, el Derecho romano o el Derecho natural. Estas otras dis-
ciplinas constituyen el nuevo humanismo y la nueva metafísica.
Frente a la ciencia como reflexión se impone el criterio del
método con vistas a la realización técnica. La investigación deja
de ser algo individual para convertirse en un asunto colectivo
que se inserta en el modelo empresarial. La especialización y la
profesionalización es la consecuencia necesaria de esta nueva
situación, lo que entra en contradicción con el carácter unitario
y totalizador de la ciencia. Estos nuevos esquemas del «capita-
lismo de Estado»24 —una verdadera organización industrial de
la investigación— motivaron que las universidades se convirtie-
ran en escuelas profesionales que ofrecen conocimientos útiles
para el ejercicio de las profesiones. El resultado será la escola-
rización de la Universidad, la masificación y la desaparición de
la unidad de la investigación y de la enseñanza.
Una consecuencia de estas transformaciones es el nuevo
esquema en las relaciones entre profesores y alumnos. En el
modelo medieval (teológico) el prototipo de profesor es el
«sabio», que posee un conocimiento cuasi sacerdotal o el
«maestro» que subraya su distancia intelectual con los alumnos
(elevado en el estrado profesoral, impartiendo la doctrina des-
de la cátedra). En el tránsito de la Universidad teológica a la
Universidad metafísica (el modelo idealista moderno) el acento
se traslada a la relación «maestro-discípulo». En la nueva Uni-
versidad (la del estadio positivo) se habrá de producir un mayor
peso del papel del estudiante, lo que viene exigido por la demo-
cratización real de la vida universitaria, de la representación
estudiantil y del rechazo a la estructura jerárquica de la vida
universitaria. El movimiento estudiantil de los años sesenta
24
Advierte Max Weber que los Institutos científicos se han convertido
en empresas de «capitalismo de Estado». No pueden realizar su labor sin un
gran acopio de medios, por lo que el científico se transforma en un trabajador
especializado y profesionalizado de la ciencia (Cfr. El político y el científico, op.
cit., p. 184).
179

—que culminaría en mayo del 68— exigía la democratización

de las estructuras universitarias y la participación en todos los
órganos académicos.25 La cogestión paritaria, la garantía de la
libertad científica de los profesores y la libertad de aprender de
los estudiantes eran tres aspectos principales de la polémica,
muy especialmente en Alemania.26
En el caso de España, los episodios universitarios en torno
al 68 motivaron las expulsiones de sus cátedras de los profeso-
res Tierno Galván y Aranguren, entre otros.27 En este ámbito
universitario se han producido dos importantes leyes: la Ley
General de Educación de 1970 y la LRU de 1983. La primera,
en el marco jurídico-institucional de la etapa final del régimen
de franquista, introduce tres aspectos importantes que convie-
25
Cfr. NIETO, A., La ideología revolucionaria de los estudiantes europeos,
Ariel, Barcelona, 1971.
26
La polémica sobre la cogestión tuvo su punto culminante en Alema-
nia en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1973 (sen-
tencia sobre la cogestión). Un número de 368 profesores habían presentado
un recurso contra la ley universitaria de la Baja Sajonia, algunos de cuyos
artículos fueron declarados inconstitucionales. El mandato constitucional del
artículo 5.3 (Libertad científica de los profesores) no exige —según la senten-
cia citada— que los representantes de los profesores dispongan de manera
general de una clara mayoría en los órganos universitarios, mientras los asun-
tos a tratar no afecten de forma inmediata a la investigación, a la docencia o
al nombramiento de profesores. Si las decisiones a tomar afectan de manera
inmediata a la docencia o al nombramiento de profesores, el estamento pro-
fesoral debe poseer un peso determinante (más de la mitad de los votos).Cfr.
CARRO, J.L., op. cit., pp. 45 y ss.
27
Véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1967
(Ref. Aranzadi 2951) y de 6 de julio de 1967 (Ref. Aranz. 2976), para Tierno y
Aranguren respectivamente. Las razones ofrecidas en ambas sentencias eran
la incitación a los alumnos a una manifestación colectiva contra la organiza-
ción política. A finales de 1969, casi al mismo tiempo que se publicaba el libro
blanco de la reforma de 1970 fueron detenidos y confinados en diferentes
lugares de la geografía española un buen número de profesores de la Univer-
sidad, con marcada presencia de la Filosofía del Derecho: Óscar Alzaga, Elías
Díaz, Raúl Morodo, Javier Muguerza, Peces Barba, Pedro Schwartz... Cr.
DÍAZ, E., El pensamiento español 1939-1973, Cuadernos para el Diálogo,
Madrid, 1974, pp. 242-243.
180

ne señalar: la autonomía de las universidades, la sustitución de

las tradicionales cátedras por los «Departamentos» y el estatu-
to otorgado a los estudiantes. La idea del servicio público de la
enseñanza, la generalización de la enseñanza hasta los 14
años... son otros aspectos importantes de esta ley.28 La LRU de
1983 es la ley de la participación y de la democratización de las
estructuras universitarias. Esta ley garantiza la libertad acadé-
mica que se concreta en la libertad de cátedra, de investigación
y de estudio. Desarrolla la autonomía de las universidades
reconocida como un derecho fundamental por el Tribunal
Constitucional. Crea nuevos cuerpos docentes e introduce los
mecanismos de acceso a la función docente universitaria.
Los retos de la Universidad española de los años noventa se
han cifrado, en buena medida, en la reforma de los planes de
estudio, en las nuevas titulaciones, en el surgimiento de las uni-
versidades privadas, en el enorme crecimiento del número de
nuevas sedes universitarias (Universidades de provincia). A ello
se une, desde el ángulo estudiantil, la escasez de expectativas y
la concepción de la Universidad como una ampliación de la
formación para posponer el momento decisivo y difícil de la
inserción al mundo laboral o profesional. Los desajustes de
todo orden que provoca esta situación parecían resonar de nue-
vo en esta coyuntura de la Universidad y también parecen de
actualidad las alusiones que —a modo de exabrupto— hiciera
en su día Joaquín Costa a que las muchas Universidades no
habrían de ser sino caudalosas fuentes del «proletariado de
levita». En este mismo sentido añadiría después Américo Cas-
tro: «A España le vienen larguísimas sus once Facultades tan
faltas de ambiente como de productoras de ciencia, y que viven
sin sintonía fabricando insustanciales licenciados y doctores».29
28
Me he ocupado más extensamente en SALGUERO M., «Valores domi-
nantes y lo que permanece de la Ley General de Educación de 1970», Revista
de Ciencias de la Educación, n.º 174, abril-junio, 1998, pp. 217-235.
29
MARTÍN-RETORTILLO, L., A vueltas con la Universidad, Civitas,
Madrid, 1990, p. 65.
181

Se respiró un cierto optimismo al considerar el compromi-

so que podía derivarse de la Carta Magna de la Universidades
Europeas, firmada el 11 de septiembre de 1988 por los rectores
(de las universidades europeas y de otras muchas universidades
del resto del mundo), reunidos en Bolonia, con ocasión del IX
Centenario de esta primera Universidad. En el Preámbulo de
esta Carta Magna30 se expresa la idea de que es necesario supri-
mir las fronteras intracomunitarias y propiciar una amplia
perspectiva de colaboración. El porvenir de la humanidad
—dice el preámbulo— «depende en gran medida del desarrollo
cultural, científico y técnico, que se forja en los centros de cul-
tura, conocimiento e investigación en que se han convertido las
auténticas Universidades». Se proponen, por cierto, algunos
principios generales y objetivos que recuerdan mucho al ideal
universitario de Humboldt:
— La Universidad es una institución autónoma que, de
manera crítica, produce y transmite la cultura por
medio de la investigación y de la enseñanza.
— La tarea docente e investigadora requiere «independen-
cia moral y científica frente a cualquier poder político y
económico».
— La actividad docente es indisociable de la actividad de
investigación.
— Los poderes públicos y la Universidades, en sus respec-
tivos ámbitos, deben garantizar y promover la libertad
de investigación, de enseñanza y de formación.
— La Universidad es depositaria de la tradición del huma-
nismo europeo, pero con la constante preocupación de
alcanzar el saber universal ignora toda frontera geográ-
fica y política para asumir su misión y afirma la impe-
riosa necesidad del conocimiento recíproco y de la inte-
racción de las culturas.
30
Esta Carta Magna puede consultarse en «Documentos» de la Revista
de Administración Pública, n.º 118, 1989.
182

El marco universitario más inmediato, una vez que aca-

ban de ponerse en marcha los nuevos planes de estudio para
su adaptación al Espacio Europeo de Educación Superior,31
requiere un examen más minucioso que no constituye ahora
nuestro objetivo de análisis y que será estudiado por otros
investigadores en este mismo libro colectivo.
Es este contexto más cercano donde habremos de plantear
la tarea que corresponde a la Filosofía del Derecho, aunque sin
renunciar a los ideales de la universidad huboldtiana. Para ello,
es preciso antes reflexionar sobre el objeto de estudio de la
Filosofía jurídica. Después será el momento de concebir la
tarea de la Filosofía jurídica como una teoría crítica con su
proyección hacia el modelo de jurista que se propugna. Final-
mente, nos preguntaremos por el ethos del profesor de Filosofía
del Derecho al ejercitar su específica libertad de cátedra.
2. LA TAREA CRÍTICA DE LA FILOSOFÍA DEL

DERECHO Y SU INCIDENCIA EN LA FORMACIÓN
DE LOS JURISTAS
2.1. Reflexión sobre el objeto material

y formal de la Filosofía del Derecho
La dificultad de la consideración de la Filosofía del Derecho

como una disciplina académica de la Facultad de Derecho deri-
va de la situación intelectual de dispersión y de pluralismo
epistemológico que atañe a los temas y a los contenidos de
nuestra disciplina. Estas dificultades tienen su origen en tres
factores principales: la pluridimensionalidad con que se mani-
31
Para el estado de la cuestión de este Espacio Europeo de Educación
Superior, véase SAAVEDRA LÓPEZ, M., y RUIZ RESA, J. Dolores, «Los estu-
dios jurídicos en el Espacio Europeo de Educación Superior», Revista Electró-
nica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, noviembre, 2007,
pp. 1-6 (www.refdugr.com).
183

fiesta la realidad jurídica, la diversidad de posiciones filosófi-

cas a que puede acudirse como punto de partida y los condicio-
namientos histórico-sociales de los procesos intelectuales.
Resulta llamativo que uno de los motivos de esta dispersión
de contenidos y de métodos se debe precisamente al «exceso de
posibilidades»32 que ofrecen las disciplinas filosófico-jurídicas,
dada su posición intelectual de encrucijada. Para esclarecer
esta apreciación, hay que considerar que el Derecho es el obje-
to material común de todas las disciplinas jurídicas particula-
res: Derecho civil, Derecho constitucional, Derecho administra-
tivo, Derecho penal... Difieren unas de otras por el objeto
formal, y cada una tiene, además, un objeto material específi-
co. Asistimos en las últimas décadas a una proliferación de dis-
ciplinas jurídicas emergentes que dan cuenta de la pluralidad
de objetos formales como, por ejemplo, la criminología como
disciplina independiente del Derecho penal. Este proceso con-
duce a una diversificación o especialización del ámbito de lo
jurídico en una dispersión disciplinar cada vez más fragmenta-
da, lo que se percibe en las ofertas que los distintos Departa-
mentos hacen como disciplinas optativas en los nuevos planes
de estudio. La consecuencia de esta atomización es el naci-
miento de espacios interdisciplinares —o configuración de nue-
vos grados, titulaciones o carreras— que pugnan por configu-
rar su espacio académico universitario.
Si el objeto formal específico es lo que identifica a cada
disciplina particular, lo que caracteriza a la Filosofía del dere-
cho es la totalidad de su objeto formal. Por eso, la tarea de la
Filosofía del Derecho no es lo individual o concreto del Dere-
cho, sino el todo, la estructura y el fundamento. Frente a lo que
sucede en cada disciplina particular, en la Filosofía del Derecho
no se produce la doble vinculación a su objeto material y a su
objeto formal. Es decir, la Filosofía del Derecho carece de obje-
to material particular y su objeto formal es universal. Este ras-
32
OLLERO TASSARA, A., «Una filosofía jurídica posible», A.C.F.S.,
n.º 15, 1975, p. 251.
184

go otorga a dicha disciplina una proyección hacia la totalidad

de lo jurídico, aun partiendo de realidades individuales (nor-
mas jurídicas concretas...) derivadas de la experiencia. Esta
mirada hacia la totalidad hace de la Filosofía del Derecho una
disciplina más proclive que ninguna otra a la interdisciplinarie-
dad, lo que conlleva un mayor grado de interacción y de diálo-
go epistemológico con otros afinidades disciplinares.
En las disciplinas jurídicas particulares el método y la direc-
ción de las cuestiones vienen determinados por su objeto, pero
esto no sucede en la Filosofía del Derecho, ya que el objeto es la
totalidad del Derecho. Por eso, lo que caracteriza al proceder de
esta disciplina es preguntarse por el fin del Derecho, su estruc-
tura, fundamento y legitimidad. Se produce, así, un mayor acer-
camiento a la totalidad de lo jurídico, aunque siempre como
objeto que se busca, según la enseñanza de Aristóteles.
Mientras que existan problemas que reclaman la actividad
cognoscitiva del hombre que no son abordados o satisfactoria-
mente resueltos por la ciencia jurídica, la Filosofía del Derecho
estará justificada. La ciencia jurídica, como subraya Delgado
Pinto, parte de su objeto como algo constituido y delimitado e
interpreta, ordena y sistematiza el derecho dado. Por contrapo-
sición, la Filosofía del Derecho no parte del derecho como un
objeto ya constituido y determinado, sino que reconstruye su
propio objeto e intenta elaborar un concepto universal del
Derecho y de las demás categorías jurídicas. Pero también la
Filosofía del Derecho se contrapone a la Teoría general del
Derecho pues mientras esta elabora los conceptos jurídicos
fundamentales del derecho positivo en un determinado ordena-
miento jurídico vigente, aquella asume una concepción tras-
cendental del Derecho y se presenta como una teoría funda-
mental de la ciencia jurídica consistente en una reflexión
crítica sobre los procedimientos en la tarea de comprender,
interpretar y aplicar. 33
33
DELGADO PINTO, J., «Los problemas de la filosofía del derecho en
la actualidad», A.C.F.S., n.º 15, 1975, pp. 32-33.
185

Esta reflexión hecha a propósito del problema del objeto de

la Filosofía del Derecho no ha de sorprendernos si se tienen en
cuenta las vicisitudes que han experimentado las disciplinas
filosófico-jurídicas en el proceso de su configuración académi-
ca en los últimos dos siglos.34
34
La expresión «Filosofía del Derecho» se difundió en Europa a partir de
1831 con los Grundlinien der Philosophie des Rechts de Hegel. Es, por eso, sinto-
mático que las nuevas lecciones de Filosofía jurídica llevaran por rótulo «Filoso-
fía del Derecho» y no «Derecho Natural» como sucedía en su época de Jena y
Heidelberg. Cabe destacar otras obras de Filosofía del Derecho en aquel contex-
to europeo: la Philosophie du Droit de Lerminier (1831); las seis lecciones de
Austin (The Province of Jurisprudence Determined) que llevaban el subtítulo de A
Philosophy of Positive Law (1832), derivado de la obra de Hugo. Hay que añadir
los dos volúmenes de la Filosofía del diritto (1841 y 1845) de Rosmini, que deter-
minaron el éxito de la Filosofía del Derecho como disciplina académica en Italia
(Cfr. BOBBIO, N., «Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho», en Contri-
bución a la teoría del Derecho, trad. A. Ruiz Miguel, Fernando Torres Editor,
Valencia, 1980, p. 91). Este cambio de rumbo del pensamiento filosófico jurídico,
inaugurado en los inicios del siglo XIX, quedará reflejado en los avatares del
Derecho Natural y de la Filosofía del Derecho como disciplinas académicas. Un
ejemplo de esta incidencia se refleja en el hecho de que a lo largo del siglo XIX los
manuales universitarios utilizan alternativamente la denominación «Derecho
Natural» y «Filosofía del Derecho». Esta alternancia alude tanto a la denomina-
ción oficial de la disciplina académica como a los contrastes metodológicos de
una y otra, según la coyuntura político-ideológica del momento. La repercusión
en España de esta nueva orientación en las disciplinas filosófico-jurídicas se hizo
perceptible a raíz del Plan General de Instrucción Pública de 1836 (Cfr. GARCÍA
CANALES, M., «Los planes de estudio de la carrera de Derecho: algunas reflexio-
nes críticas», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 20-21, 1980-1981, pp. 240-
252). En torno a esta fecha (1836), se percibe ya la recepción en España de la
Filosofía del Derecho, al igual que estaba sucediendo en el continente europeo,
por mediación del krausismo. De entre los libros de texto establecidos para las
enseñanzas del Derecho Natural —previstas en el Arreglo Provisional de Quinta-
na de 1836— se incluyó uno del belga Ahrens, discípulo de Krause, que llevaba
por título «Curso de Derecho Natural o Filosofía del Derecho, formado con arreglo
al estado de esta ciencia en Alemania» (Boix, Madrid, 1841). Por otra parte, Seijas
Lozano inició en 1839 un curso de Filosofía del Derecho en el Ateneo, que se
repitió en 1841, y en este mismo año, Sanz Del Río solicitó al Gobierno la crea-
ción de una Cátedra de Filosofía del Derecho para sustituir a las de Derecho
Natural, Principios de Legislación o Derecho Público General (Cfr. GIL CREMA-
186

DES, J.J., El reformismo español: krausismo, escuela histórica, neotomismo, Ariel,

Barcelona, 1969, p. 52; CACHO VIU, V., La Institución Libre de Enseñanza, Rialp,
Madrid, 1962, p. 31). Quintana (presidente de la Dirección General de Estudios)
dispuso que la nueva Cátedra formase parte de los estudios de Doctorado, aun-
que todo quedó en proyecto. Siguiendo esta trayectoria, el Plan de estudios de 28
de agosto de 1850 destacaba en su Preámbulo la necesidad de ampliar las bases
filosóficas del ejercicio de las profesiones jurídicas. Se refleja en este preámbulo
la inquietud que Sanz del Río le había mostrado al Gobierno, al proponer al
Ministro de Gracia y Justicia la creación de una cátedra de Filosofía del Derecho.
En este Plan de 1850 se mantienen en la Facultad de Jurisprudencia creada en
1842 los «Prolegómenos del Derecho y Economía Política» y se incluye la Filoso-
fía del Derecho en los estudios del Doctorado, que se impartía exclusivamente en
la Universidad Central de Madrid (Cfr. ALVAREZ DE MORALES, A., Génesis de
la Universidad española contemporánea, Instituto de Estudios Administrativos,
Madrid, 1972, apéndice VII, pp. 667-700). Es la primera vez que se incluye en un
Plan de estudios en España la denominación específica de «Filosofía del Dere-
cho». La ley Moyano de 1857 creó la Facultad de Derecho (art. 31), dentro de la
cual se incluyen los Prolegómenos del derecho y Derecho Romano, y en 1858 (con
la reforma Corvera) se introducía la asignatura de «Filosofía del Derecho y Dere-
cho Internacional» en el doctorado (Cfr. PECES-BARBA, G., «La enseñanza de
la Filosofía del Derecho», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, n.º 5, 1982, p. 101). Fue un hecho relevante que Francisco Giner de
los Ríos, krausista y discípulo de Sanz del Río, accediera a la cátedra de Filosofía
del Derecho y Derecho Internacional de la Universidad Central de Madrid el día
20 de julio de 1867 (JIMÉNEZ-LANDI, A., La Institución Libre de Enseñanza, II,
vol. 2, Taurus, Madrid, 1987, p. 782). Con la Revolución de septiembre de 1868,
Francisco Giner de los Ríos —al que se le había incoado expediente de
expulsión— y los demás krausistas (Fernando de Castro, Nicolás Salmerón, Sanz
del Río...) que habían sido separados de sus cátedras (Cfr. OLLERO TASSARA,
A., Universidad y política. Tradición y secularización en el siglo XIX, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1972, pp. 83-87) fueron reincorporados a sus pues-
tos, quedando el sexenio revolucionario inspirado por la ideología krausista. Por
el Decreto de 25 de octubre de 1868 los «Prolegómenos del Derecho» de la Ley
Moyano se desglosaron en dos asignaturas: «Introducción al estudio del Dere-
cho» y «Principios de Derecho Natural». La disciplina de Filosofía del Derecho
se incluía como obligatoria para el Doctorado en Derecho Civil, Administrativo
y Canónico (arts. 42, 44 y 47). Con la Circular de Albareda de 1881, se inicia una
fase de consolidación de la libertad de cátedra, que tanto favorecía las aspiracio-
nes de la Filosofía del Derecho, propugnada por los krausistas, a pesar de que los
artículos 11 y 12 de la Constitución de 1876 (confesionalidad católica del estado
y libertad de creación de centros) fueron un foco constante de polémica por su
redacción ambigua. En 1881 se separaban la «Filosofía del Derecho» y el «Dere-
cho Internacional» y en el Plan de 1884 se mantenían los «Elementos de Derecho
187

La misma denominación «Filosofía del Derecho» indica ya

una encrucijada que, según Bobbio, puede oscilar entre el énfa-
sis en lo jurídico o la preeminencia del contenido filosófico.35
Natural» en primer curso y la «Filosofía del Derecho» en el doctorado. En 1893

esta última se convertiría en asignatura obligatoria del último curso de la Licen-
ciatura (Cfr. PECES-BARBA, G., «La enseñanza de la Filosofía del Derecho»,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n.º 5, 1982,
p. 101). En la época de la Dictadura de primo de Rivera, el catedrático de Dere-
cho Natural de inspiración neotomista Eduardo Callejo y ministro de Instruc-
ción Pública (1925-1930) modificó el plan de estudios (Real Decreto ley 19 de
mayo 1928) e introdujo la asignatura de Derecho Natural en primer curso y la
Filosofía del Derecho en el último año de la carrera (RIVAYA, B., Una Historia de
la Filosofía del Derecho española del siglo XX, iustel, 2010. p. 54). Si bien es cierto
que la creación de las cátedras de Derecho Natural fue originariamente una
concesión a la modernidad, a partir de la época de la Restauración, con el apo-
geo del neotomismo, el sentido era ya completamente distinto. Así se explica que
—en el período republicano— quedara suprimida la asignatura de Derecho
Natural que había sido introducida por Callejo, incluyendo una «Introducción a
la Filosofía» en el curso primero y la «Filosofía del Derecho» en el quinto curso
(RIVAYA, B., op. cit., p. 80). Tras la república y ya en plena época de la autarquía
franquista (1944) se restableció el Derecho Natural coexistiendo con la Filosofía
del Derecho (desarrollos de la Ley de 29 de julio). Las disciplinas filosófico-jurí-
dicas quedaban profundamente afectadas por la nueva orientación que se des-
prendía de la Ley de 29 de julio de 1943 sobre ordenación de la Universidad
española. Los nuevos planes de estudio de 1953, siendo ministro de Educación
el iusfilósofo Ruiz-Giménez, vigentes en algunas Facultades de Derecho hasta
hace poco, introducen lo que ya estaba consolidado: el Derecho Natural al
comienzo de la Licenciatura y la Filosofía del Derecho en el último año. Los
nuevos planes de estudio fueron un tema recurrente en la década de los noventa
(RD 1424/1990 de 26 de diciembre) donde se establece que el Derecho Natural
pasará a denominarse Teoría del Derecho, permaneciendo la Filosofía del Dere-
cho en el último año. La adaptación al Espacio Europeo de Educación Superior
ha puesto en marcha profundas reformas en el ámbito universitario, con el deno-
minado Plan Bolonia. En los nuevos estudios del Grado, se aprecia un retroceso
de la presencia de la filosofía jurídica. En el caso de la Universidad de Granada,
ha desaparecido la asignatura de «Filosofía del Derecho» del Grado en Derecho,
lo que quien esto escribe considera como algo muy lamentable. Por fortuna no
ha sucedido lo mismo en otras Universidades.
35
Dice Bobbio que es preferible el modelo de jurista que construye des-
de abajo: «lo que caracteriza a este estilo de trabajo es la primacía dada al
análisis sobre la síntesis, primacía fundada en la convicción de que, aun sien-
188

El mundo institucional académico es muy sensible a los despla-

zamientos de autoridad entre los estudiosos —como sucedió,
por ejemplo, en España a mediados de la década de los
setenta36—, a la tensión entre tradición e innovación, a las cir-
cunstancias políticas y sociales, y, en definitiva, a los contextos
del «homo academicus».37
do análisis y síntesis momentos necesarios de toda investigación, es siempre

preferible un análisis sin síntesis (lo que se le reprocha a menudo a los juris-
tas-filósofos) que una síntesis sin análisis (que es un vicio común a los filóso-
fos-juristas), al procurar el primero al menos buenos materiales para cons-
truir, y al construir la segunda casas de arena a las que nadie iría a vivir de
buena gana». BOBBIO, N., Contribución a la teoría del Derecho, trad. A. Ruiz
Miguel, Fernando Torres, Valencia, 1980, p. 97 y pp. 96-98.
36
A los intentos primeros por entroncar el iusnaturalismo oficial con la
tradición de los teólogos juristas de la segunda escolástica y al redescubri-
miento posterior del pensamiento liberal español es preciso añadir ahora la
conexión con la tradición más próxima. Se fueron incorporando elementos
nuevos que diversificaron el panorama, y los profesores españoles recupera-
ron el contacto con lo que se estaba haciendo en otros países europeos. Ha
sido especialmente intensa la recepción de métodos y motivos de procedencia
anglosajona y del positivismo jurídico italiano en detrimento del anterior
prestigio de lo alemán, y en un contexto cada vez más especializado. En este
sentido se han producido muchos estudios en los años setenta y ochenta:
LORCA NAVARRETE, J.F., «La filosofía jurídica española contemporánea»,
apéndice a FASSO, G., Historia de la filosofía del derecho, vol. III, trad. Lorca
Navarrete, Pirámide, Madrid, 1981, p. 289 y ss.; SAAVEDRA, M., «Bibliogra-
fía de la Filosofía del Derecho en España» (1961-1971), Anales de la Cátedra
Francisco Suárez, 1972, pp. 161-200; GIL CREMADES, J. J., «La Filosofía del
Derecho en España», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 25, 1985, pp. 225
y ss.; «La Filosofía del Derecho en España», número monográfico de Anales
de la Cátedra Francisco Suárez, 15, 1975, 452 págs.; «Problemas abiertos en la
Filosofía del Derecho», número monográfico que incluye la contestación de
numerosos profesores a un cuestionario planteado por la revista DOXA:
«Cuadernos de Filosofía del Derecho», 1, 1984. Para una visión de la Filosofía
del Derecho en España con sus principales protagonistas en ejercicio, véase,
RIVAYA, op. cit., pp. 193-239.
37
Cfr. BOURDIEU, P., Homo academicus, Les Editions de Minuit, Paris,
1984.
189

En los últimos decenios se ha producido —como ha seña-

lado Kaufmann38— un fenómeno de diversificación disciplinar
dentro de la propia filosofía jurídica, un proceso parecido al
que experimentó la Filosofía con respecto a las disciplinas
autónomas que fueron separándose de su tronco común
(Sociología, Psicología, Antropología..). En el caso de la Filo-
sofía del Derecho, las disciplinas desgajadas del tronco común
de la Filosofía del Derecho han sido: la teoría de las normas,
la teoría de la legislación, la teoría del lenguaje jurídico, la
teoría de la ciencia jurídica, la epistemología jurídica, la teoría
de la argumentación, la semántica, la hermenéutica, la tópica,
la retórica... Esta disciplinas, originariamente pertenecientes
a la Filosofía del Derecho, son hoy consideradas como Teoría
del derecho, lo que muestra la dificultad de establecer una
diferenciación estricta entre Teoría del derecho y Filosofía de
derecho. Kaufmann no encuentra una diferencia de naturaleza
entre ellas: «todo lo más se puede establecer una cierta orien-
tación aproximativa en este tema diciendo que la teoría del
derecho se ocuparía más de los aspectos formales y estructu-
rales mientras que la filosofía del derecho en sentido estricto
restringido se encargaría más de los contenidos materiales».39
Así, cuestiones tales como concepto y naturaleza del ordena-
miento jurídico, problemas de legitimidad del ordenamiento,
la función de las leyes... que suelen considerarse como perte-
necientes a la Teoría del Derecho son, también, cuestiones
filosófico-jurídicas. El esclarecimiento de la diferenciación
entre ambas disciplinas sólo se obtiene si se adopta un punto
de vista histórico, y el resultado de esta diversidad disciplinar
originada en el tronco común de la Filosofía del Derecho pue-
de provocar un vaciamiento sustantivo que la convierta en un
conocimiento residual.
38
KAUFMANN, A., «Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Dog-
mática jurídica», en ROBLES, G. (ed.), El pensamiento jurídico contemporá-
neo, Debate, Madrid, 1992, pp. 34-36.
39
Ibíd., p. 36.
190

Dado que la Filosofía del Derecho carece de un objeto de

conocimiento concreto o del todo delimitado —pues, como ha
quedado dicho, su objeto formal es universal— su primer rasgo
habrá de ser la búsqueda de un conocimiento integral de la
realidad jurídica. La comprensión de la realidad jurídica «no
puede agotarse en el simple análisis científico de las estructu-
ras normativas o de los ordenamientos jurídicos». El derecho
se forma y actúa a través de elementos o de factores que no son
meras estructuras lógicas. El derecho es también una realidad
política, económica, cultural, histórica, moral, esto es, una rea-
lidad difícilmente comprensible en su totalidad desde una pers-
pectiva estrictamente científica. Una teoría del derecho que
trasciende el mero hecho normativo no es ya una teoría cientí-
fica, porque se tiene que enfrentar con realidades no mensura-
bles científicamente.40 Por tanto, no todas las posibilidades de
conocimiento y crítica del Derecho quedan agotadas por las
disciplinas científicas por muy satisfactorios que sean sus ren-
dimientos. El Derecho, en su creación, interpretación, aplica-
ción y funcionamiento, y en su existencia y práctica, genera
múltiples problemas de tipo lógico, epistemológico, metodoló-
gico y axiológico que no pueden ser conocidos desde una pers-
pectiva científica, debido a sus limitaciones metodológicas. Tal
situación demanda una reflexión filosófica. Una Teoría del
Derecho que transcienda el mero hecho normativo no es ya
sólo una teoría científica. Gran parte de la reflexión jurídica a
lo largo de la historia ha consistido, como ha puesto de mani-
40
LÓPEZ CALERA, N. M.ª, Filosofía del Derecho, Comares, Granada,
1992, p. 17. También, en este sentido, FERNÁNDEZ, E., Estudios de ética jurí-
dica, Debate, Madrid, 1990, p. 19. En igual sentido dice Legaz: «La Filosofía
del Derecho responde a la insuficiencia de la ciencia jurídica para dar una
solución a las preguntas que se plantea el espíritu del hombre —en tanto que
hombre y en tanto que jurista— y que exigen respuesta.» «La Filosofía del
Derecho, continúa, debe ser verdadera Filosofía: una respuesta a las preguntas
que la conciencia filosófica se plantea ante el Derecho» (LEGAZ LACAMBRA,
L., Problemas de la actual Filosofía del Derecho en «La Filosofía del Derecho en
España» en ACFS, n.º 15, 1975, p. 122).
191

fiesto Hart, en conseguir un concepto cada vez más preciso de

lo que es el Derecho. En este sentido, siempre ha habido Filo-
sofía del Derecho en cuanto Teoría del Derecho. Pero la pre-
gunta ¿qué es el Derecho? no encierra sólo cuestiones formales,
sino referencias al sentido y a la naturaleza del fenómeno jurí-
dico, a su existencia histórica y a sus conexiones sociales, polí-
ticas y morales, en suma, trata de comprender el fenómeno
jurídico en su complejidad real. Puesto que la ciencia sólo se
preocupa de los hechos —las normas—, todo lo que haga rela-
ción con el deber-ser se le escapa, debido a sus propias exigen-
cias metodológicas. Todo lo que sea trascender el ser del Dere-
cho e introducirse en su valoración, en su crítica, en su
deber-ser y en los fines a que debería servir es hacer filosofía y
no ciencia del Derecho.41
Aun en la múltiple diversidad de la actividad intelectual de
la filosofía jurídica, sigue habiendo hoy un amplio consenso42
41
Cfr. REALE, M., Introducción al Derecho, Ed. Pirámide, Madrid,
1976, p. 30. Resume este planteamiento cuando describe la Filosofía del Dere-
cho como «una inquisición permanente y desinteresada de las condiciones
morales, lógicas e históricas del fenómeno jurídico y de la ciencia del Dere-
cho».
42
Puede percibirse este consenso en la mayor parte de las aportaciones
hechas al n.º 15 de los Anales de la Cátedra Francisco Suárez en 1975 que fue un
monográfico sobre «La Filosofía del Derecho en España»: Atienza, Delgado Pin-
to Elías Díaz, Laporta, Ollero Tassara, López Calera, entre otros. También se
hace perceptible la diversidad temática de la filosofía jurídica en el n.º 25 de los
A.C.F.S. de 1985 que fue un monográfico sobre «Corrientes y problemas en
Filosofía del Derecho» (Roberto J. Vernengo, Sergio Cotta, A. Kaufman, Hasse-
mer, Luhman, Wolf Paul, Rebuffa...). Más recientemente, en el extenso n.º 44
(2010) de los A.C.F.S. se ofrece una amplia panorámica —con ocasión del 50
aniversario de estos Anales— de la filosofía jurídica y política. Se establecen
varios apartados en los que destacados iusfilósofos de ámbito nacional e inter-
nacional (Atienza, Elías Díaz, López Calera, Andrei Marmor, Jurgen Habermas,
Teubner, Squella, Rodolfo Vázquez, Wellman, Zaccaria, Calvo García, Ferrajoli,
Prieto Sanchís, David Held, William Twining, Nancy Fraser...), introducen dife-
rentes temáticas, quedando a la vista el diverso escenario de problemas actuales
sobre filosofía jurídica y política. En el último apartado sobre «Visiones y tra-
yectorias» se incide más concretamente en aspectos sobre la Filosofía del Dere-
192

en torno a algunos ejes centrales de la Filosofía del derecho: (1)

Una reflexión sobre el ser del Derecho para obtener su concep-
to, lo que constituye la Teoría del Derecho (Ontología jurídica).
(2) Una reflexión sobre la clase de conocimiento que posibilita
el Derecho: la Teoría de la ciencia jurídica (Epistemología jurí-
dica). (3) Una reflexión sobre el deber ser del Derecho para
introducir criterios de valoración moral en torno al Derecho: la
Teoría de la Justicia (Axiología jurídica).43
cho como disciplina académica en el momento presente en España, temática

esta que enlaza con los puntos de vista que quedaron reflejados en el ya citado
n.º 15 (1975) de los A.C.F.S. y el n.º extraordinario 5 dedicado a «La Filosofía y
la enseñanza del Derecho» (1982). En este último n.º 44 de los A.C.F.S. de 2010,
además del balance pesimista e impregnado de «desazón» que hace García
Amado (pp. 523-538), Peces-Barba (pp. 539-546), A.-E. Pérez Luño (547-570) y
Juan-Ramón Capella (509-522) mantienen unas expectativas y elaboran un
diagnóstico con respecto a la filosofía jurídica, que no difiere básicamente de
los puntos de vista de estos mismos autores ni de las aportaciones que hicieron
en sus trabaos de 1982 (R.F.D.U.C.) y de 1975 (A.C.F.S.). Esto nos hace pensar
que la filosofía jurídica sigue teniendo hoy sentido como disciplina académica
de la Facultad de Derecho, a pesar de que en los nuevos planes haya retrocedido
de manera notable, incluso hasta el punto de desaparecer en el Grado, como ha
acontecido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada.
43
BOBBIO, N., Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho en «Con-
tribución a la Teoría del Derecho», op. cit., cit., pp. 91 y ss. Siguen esta opi-
nión, entre otros, E. DIAZ, Sociología y Filosofía del Derecho, op. cit., p. 334;
PECES-BARBA, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Debate, Madrid,
1983, pp. 251 y ss., quien justifica esta división tripartita en que abarca «los
tres grandes puntos de vista desde los cuales se puede contemplar la realidad
jurídica: el Derecho positivo, el derecho válido y eficaz, los valores o conteni-
dos de moralidad que el Derecho se plantee y el conocimiento sobre esa reali-
dad que es el Derecho (Ibíd., p. 263); DE CASTRO CID, B., Problemas básicos
de Filosofía del Derecho, Ed. Universitas, Madrid, 1994, p. 85. Estos son pro-
blemas tradicionalmente asignados a la Filosofía del Derecho que deben ser
completados y adaptados a las circunstancias de cada momento y tratados en
consonancia con las demandas y exigencias sociopolíticas históricas. Sobre
los «problemas abiertos de la Filosofía del Derecho», vid, Doxa, n.º 1, 1984 y
FERNÁNDEZ, E., Teoría de la justicia y derechos humanos, Debate, Madrid,
1984, pp 15 y ss., y Estudios de Ética jurídica, Debate, Madrid, 1990, p. 30. Se
trata de una agrupación temática sustancialmente distinta de la que se
encuentra en DEL VECCHIO, G., Filosofía del Derecho, Ed. Bosch, Barcelona,
193

(1) La Teoría del Derecho, (Ontología jurídica o Teoría Fun-

damental del Derecho) tiene que ver con la determinación de la
noción del Derecho en general como fenómeno normativo
inserto en la trama de las relaciones sociales.44 No se trata
solamente de un estudio del Derecho desde un punto de vista
formal (Teoría de la norma, Teoría del ordenamiento etc.) sino
que, además, exige un tratamiento radical del ser del Derecho
en sus interrelaciones globales. En la noción de Derecho queda
reflejada su delimitación respecto de otras realidades normati-
vas próximas: la economía, la política, el poder, el Estado, y las
implicaciones ideológicas que todo ello conlleva.
No puede abandonarse, a mi juicio, el carácter filosófico de
la Teoría del Derecho ya que trata global y sistemáticamente
materias centrales para la comprensión y la interpretación del
fenómeno jurídico que los juristas suelen descuidar. Un análisis
de teorías del Derecho tan variadas como las de Kelsen, Ross,
Hart, Bobbio, Fuller, Finnis, Dworkin o Raz, muestra que el
modo de tratar los problemas y las respuestas dadas expresan
un orden de preocupaciones filosóficas que han enriquecido la
visión del Derecho con un punto de vista diferente y ulterior al
meramente jurídico. En efecto, el análisis funcional del Dere-
cho, el contenido mínimo de Derecho natural de Hart o la idea
de norma fundamental de Kelsen se salen del marco meramen-
te jurídico-dogmático para entrar en el dominio de lo filosófico
con un nivel de abstracción y una perspectiva de totalidad no
predeterminada por ningún Derecho concreto.45
1969, pp. 276-279, que divide en a) Investigación lógica, b) Investigación feno-

menológica y c) Investigación deontológica; o LEGAZ, L., Filosofía del Dere-
cho, Bosch, Barcelona, 1979, pp. 33-38, que distingue tres grandes temas de la
Filosofía jurídica a) El concepto universal de Derecho, b) el Derecho natural
y c) Reflexión sobre la ciencia jurídica.
44
Cfr. DÍAZ, E., Sociología y Filosofía del Derecho, Taurus, Madrid, 1980,
p. 253: la define como «estudio del ser del Derecho, comprensión totalizadora
del sentido del Derecho en el mundo, en la realidad humana y social».
45
G. PECES-BARBA (Introducción a la Filosofía del Derecho, Debate,
Madrid, 1983, pp. 182 y 189) considera que concebir la Teoría del Derecho
194

Concebida la Teoría del Derecho como ingrediente de la

Filosofía del Derecho, aparece el problema derivado de la
orientación filosófica subyacente que será distinta según se
perciba desde una óptica metafísica, cercana a planteamientos
iusnaturalistas, o desde una concepción despojada de todo ves-
tigio metafísico46. Una postura más matizada es la de L. Prieto
como el último eslabón de la ciencia jurídica tiene su origen en una defectuo-

sa asimilación del paso de la forma de pensar el Derecho desde el iusnatura-
lismo (Metafísica jurídica) al positivismo o historicismo. Además, entendida
así, se mutila su dimensión crítica y se acepta, sin oposición, el material por
una reflexión científica muy condicionada por la ideología liberal y por la
preponderancia del Derecho privado. Por su parte M. ATIENZA, (Introducción
al Derecho, Barcanova, Barcelona, 1991, p. 369) considera que la diferencia
entre ambas reside en que mientras la Teoría General del Derecho se refiere
siempre a «cuestiones internas» que no cuestionan el marco dentro del que
operan, la Teoría del Derecho se ocuparía de «cuestiones externas» que cues-
tionan el propio marco. Similar es también la opinión A.E. PÉREZ LUÑO
(Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, Tecnos, Madrid,
1997, pp. 44-45). Pero insiste en el contorno vago de la Teoría del Derecho que
se refleja en el RD 1424/1990, de 26 de octubre que establece las Directrices
generales de los Planes de Estudios de la licenciatura de Derecho, cuyo conte-
nido, junto a la problemática general de la Ciencia jurídica, entraña una apro-
ximación tridimensional al Derecho, con lo que más bien parece una «meta-
dogmática».
46
Ejemplo de lo primero es J. BALLESTEROS (Sobre el sentido del
Derecho, Tecnos, Madrid, 1990, p. 84), al defender que «los temas fundamen-
tales que la filosofía jurídica debe plantearse son el de la búsqueda de la
estructura ontológica de lo jurídico» o «la cuestión del sentido del Derecho en
relación con los datos existenciales del ser del hombre tales como la libertad,
la alteridad, y la temporalidad para indagar el por qué de la presencia de lo
jurídico en la vida de los hombres». Defienden la segunda posición, entre
otros, M. ATIENZA, (Introducción al Derecho, cit., p. 369), según el cual «la
Ontología jurídica sería la investigación relativa no al ser último y constitutivo
del Derecho sino ...a los «límites» de los jurídico», o F. LAPORTA, L.HIERRO
y V. ZAPATERO («Algunas observaciones sobre la situación de la Filosofía del
Derecho en la actualidad» en «La Filosofía del Derecho en España», en ACFS,
n.º 15, 1975), que la entienden como simple formulación de una definición
operativa del Derecho utilizable en el conocimiento jurídico, buscando espe-
cialmente una explicación externa del Derecho. Cfr. DE LUCAS, J. y otros,
Lecciones de Teoría del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 422.
195

al defender que la labor de la Teoría del Derecho emprendida

desde la Filosofía ha de situarse en un punto equidistante entre
la ontología iusnaturalista y la dogmática positivista. No se tra-
ta de construir una Teoría del Derecho natural o racional,
inservible para identificar un sistema jurídico positivo, pero
tampoco se trata de describir éste de un modo absolutamente
empírico, como criticaba Kant. «De ahí que haya de ser una
Teoría del Derecho positivo, pero de todo Derecho positivo o,
haciendo algunas cautelas, del Derecho positivo de una deter-
minada cultura jurídica».47
(2) La Teoría de la Ciencia jurídica (Epistemología jurídica
o Teoría del conocimiento jurídico), se enfrenta con los proble-
mas planteados por la existencia y desarrollo del propio cono-
cer jurídico. Tiene por objeto básico la reflexión crítica sobre la
ciencia del Derecho y la actividad propia de los juristas. Es la
parte de la Filosofía del Derecho en la que más coincidencia
existe sobre su posibilidad y necesidad, si bien es, probable-
mente, la que mayor discrepancia muestra sobre su función y
contenido.
Temas propios de esta parte de la Filosofía del Derecho que
tiene por objeto la fundamentación crítica del conocimiento
jurídico son, entre otros, los siguientes: 1) Los interrogantes
básicos que plantea el propio conocimiento humano (objetivi-
dad, certeza, ultimidad, métodos), su significado, fundamentos
y limitaciones gnoseológicas. 2) Los procedimientos lógicos y
metodológicos mediante los cuales los juristas llevan a cabo su
tarea de comprender, interpretar y aplicar el Derecho (Lógica y
Metodología jurídicas). 3) Lenguaje y categorías científico-jurí-
47
PRIETO SANCHÍS, L., «Un punto de vista sobre la Filosofía del Dere-
cho», Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 4, 1987, pp. 603-604. También en un
intento de síntesis el profesor A-E. PÉREZ LUÑO (Teoría del Derecho, op. cit.,
p. 45), considera que gracias a sus contornos difusos la «Teoría del Derecho
puede servir de marco general de referencia para los distintos enfoques cien-
tíficos y filosóficos de la investigación jurídica básica».
196

dicas utilizadas.48 4) Función social de la Dogmática. 5) Pers-

pectiva histórica del nacimiento de la ciencia jurídica a partir
de los modelos de ciencia en los que se inspiró la concepción
positivista.49 Si hubiera que proponer una cuestión a la que
reconducir todos los problemas anteriormente citados proba-
blemente fuera la discusión sobre el carácter científico o técni-
co de la Dogmática jurídica.50
(3) La Teoría de la Justicia (Axiología jurídica, Teoría del
Derecho Justo) —para muchos, el tema central de la Filosofía
del Derecho,51— tiene como tarea prioritaria el llevar a cabo
una reflexión sobre el problema del deber ser del Derecho. Lle-
va acabo — según E. Díaz — un «enjuiciamiento crítico del
Derecho positivo desde un determinado sistema de valores,
pero también confrontación racional y análisis crítico de los
diferentes sistemas de valores que, de modo sucesivo y simul-
táneo tratan de presentarse como legítimos o justos. La Axiolo-
gía jurídica habla no de «qué» es el derecho (Ontología jurídi-
ca) ni de «cómo es» de hecho aquí y ahora (Ciencia jurídica)
sino de «cómo debe ser»; no se refiere, pues, al ser sino al
48
Algunos autores conceden tal importancia a este tema que reducen la
Filosofía del Derecho a «Teoría del Derecho» entendida como «análisis del
lenguaje de los juristas». Cfr. ROBLES, G., Introducción a la Teoría del Dere-
cho, Debate, Madrid, 1988, cap. VI, p. 151.
49
Cfr. DÍAZ, E., Sociología y Filosofía del Derecho, pp. 254 y 334.
50
Resolver dicha cuestión implica, en primer lugar, examinar en qué
consiste eso que llamamos ciencia, cuáles son sus rasgos y características
(problemas de teoría de la ciencia). En segundo lugar habría que examinar si
la intencionalidad o la valoratividad que caracteriza a las ciencias sociales
—entre las que se encuentra la Dogmática jurídica— son compatibles con la
capacidad de predicción y con la explicación que caracteriza a las ciencias
empírico-naturales. Para una perspectiva general: Cfr. CALSAMIGLIA. A.,
Introducción a la ciencia jurídica, Ariel, Barcelona, 1990.
51
Por ejemplo, KAUFMANN, A., «Teoría de la justicia. Un ensayo histó-
rico-problemático», ACFS, n.º 25 (1985) p. 37, escribe que «las dos preguntas
fundamentales de la Filosofía del Derecho son: 1) qué es el Derecho justo 2)
cómo lo reconocemos» y DÍAZ, E., Sociología y Filosofía del Derecho, op. cit.,
p. 255.
197

deber-ser». La Filosofía del derecho tiene como misión, como

dice Laporta, mediar entre esa escisión entre ser y deber ser,
entre el derecho positivo y el derecho ideal. También consistirá
en el «estudio del sistema de legitimidad no legalizada».52 Su
función es, también, reflexionar críticamente sobre los valores
fundamentadores del Derecho positivo y sobre los fines que
pretende alcanzar. No puede, por tanto, faltar esta función crí-
tica (de lo que hay y no debiera ser) y utópica (lo que debiera
existir y no existe). La valoración del Derecho necesita de unos
fundamentos y de una orientación, exige expresar y justificar
cuáles son esos valores o principios desde los que se parte para
afrontar esa crítica y esa alternativa utópica. La Filosofía del
Derecho, en cuanto crítica axiológica, está obligada a explicar
y justificar su propia axiología, sus criterios de justicia, sus fun-
damentos epistemológicos y las condiciones de su desarrollo.
Las teorías tridimensionales también arrojan luz en torno a
este núcleo de la reflexión iusfilosófica (validez, eficacia y legi-
timidad), dando origen a tres campos de investigación: Teoría
del Derecho, Sociología del Derecho y Teoría de la Justicia.53
Al preguntarse Kaufmann por el tipo de filosofía jurídica
menos recomendable sostiene que son igualmente malos los
«juristas puros» o los «filósofos puros».54 La filosofía jurídica
52
LAPORTA, F., HIERRO L., ZAPATERO, V., «Algunas observaciones
sobre la situación de la filosofía del derecho en la actualidad», op. cit., p. 117.
53
Para el concepto de tridimensionalidad y para la pretensión de una
ciencia jurídica integradora, cfr. GOLDSCHMIDT, W., Introducción filosófica
al derecho: la teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, op. cit., pp. 18
y ss. REALE, M., Teoría tridimensional del derecho, trad. J. A. Sardina Páramo,
Edeval, Valparaíso, 1978. E. GARCÍA MAYNEZ (Filosofía del derecho, Porrúa,
México, 1977) propone una teoría de los tres circuitos (derecho vigente, dere-
cho intrínsecamente válido y derecho eficaz). BOBBIO (Contribución a la teo-
ría del derecho, op. cit., pp. 98-100) propone como «programa de trabajo» la
siguiente división tripartita: Teoría del Derecho, Teoría de la justicia y Teoría
de la ciencia jurídica.
54
KAUFMANN, A., «Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Dogmá-
tica jurídica», en KAUFMANN, A., y HASSEMER W., El pensamiento jurídico
contemporáneo, Debate, Madrid, 1992, p. 27.
198

necesaria y posible que propongo tiene que establecer lazos y

propiciar contactos con los problemas filosóficos y con las
cuestiones generales y específicas de otras disciplinas: desde la
lógica o la teoría del Estado hasta la filosofía moral y política.
R. DWORKIN ha expresado con claridad estas conexiones
interdisciplinares. La Filosofía del Derecho carece de un núcleo
de problemas filosóficos específicos. Lo que ocurre es que tales
problemas se suscitan por la existencia y la práctica de las
leyes: «Dado que los conceptos de culpa, falta, intención y res-
ponsabilidad constituyen el meollo del derecho, la filosofía
jurídica se nutre de la ética, de la filosofía del entendimiento, y
de la filosofía de la acción. En la medida en que preocupa a los
juristas la noción ideal de Derecho y la manera en que éste
debería producirse y aplicarse, la filosofía jurídica se nutre
también de la filosofía política. Aún el debate sobre la natura-
leza del derecho, que ha dominado la filosofía jurídica durante
unas décadas, es, en el fondo, un tema inherente a la filosofía
del lenguaje y a la metafísica». 55
2.2. La Filosofía del Derecho como crítica

de la dogmática y como teoría crítica
Puede decirse de la Filosofía del Derecho —lo mismo que de

la filosofía en general— que siempre anda tras la búsqueda de su
propio objeto. Se caracteriza por su pretensión de radicalidad, y
es un saber inacabado, problemático y discutible. Es, ante todo,
una pretensión de racionalidad crítica de la vida jurídica y políti-
ca. Pero si algo puede justificar y dar sentido a esa perenne bús-
queda es la reflexión crítica y su configuración como una instan-
cia de conocimiento que estimula la precaución intelectual frente
al Derecho como saber dogmático. En este punto se produce un
enlace con uno de los objetivos recurrentes de las disciplinas filo-
55
DWORKIN, R., «Introducción», en Filosofía del Derecho, Fondo de
Cultura Económica, México. 1980, p. 7.
199

sófico-jurídicas: qué clase de jurista debe formar la Facultad de

Derecho. En este sentido, podemos encontrar posiciones nítida-
mente escépticas como la manifestada por García Amado en el n.º
44 (2010) de los A.C.F.S. No oculta su «desazón», ni su «ira al
mirar atrás» ni se inhibe en dibujar el presente con «trazos grises»
(pp. 532-538). Esta apreciación conduce a una rutina académica
mortecina y decadente. No parece, desde luego, que haya motivos
para un exceso de optimismo. Creo que lo más justo es decir que
unos pocos nos redimen a muchos. El peso que las disciplinas
filosófico-jurídicas pueden tener en el contexto de los planes de
estudio queda relativizado y ocupan espacios más bien discretos
en el proceso de socialización e interiorización de actitudes y valo-
res. Los poderosos medios de comunicación y los contextos dejan
al profesor en un status poco sólido e influyente, aun reconocien-
do que el jurista-filósofo parece tener posibilidades de gozar o
haber gozado de una cierta mayor posición de relevancia intelec-
tual, tal vez porque los problemas de la filosofía jurídica apuntan
hacia la tarea que tradicionalmente se ha atribuido al intelectual.
En efecto, el perfil de intelectual heredero de los filósofos y mora-
listas de los siglos XVII y XVIII es aquel que suministra a sus coetá-
neos criterios-guía, valores, principios, fines, ideales y concepcio-
nes del mundo que tienen incidencia en la vida social. Pero
también es aquel que tiene independencia de criterio, valentía
para defender sus propias opiniones, espíritu crítico y propensión
hacia la innovación. Bobbio se ha referido al modelo de intelec-
tual mediador que propicia el diálogo racional donde los interlo-
cutores discuten presentando argumentos razonados y cuya vir-
tud principal es la tolerancia. Este modelo de intelectual —que
posee auctoritas más bien que potestas— parte de la duda, de la
perplejidad y de la comprensión de los demás. Esta imagen del
intelectual —o al menos de un cierto intelectual— es congruente
con la tarea crítica que caracteriza a la filosofía jurídica. Por otra
parte, desde el ejercicio académico de la filosofía jurídica,56 moral
56
No puede obviarse —como dice con conocimiento de causa Luis Gar-
cía San Miguel— que las cátedras de Filosofía del Derecho son muy propensas
200

y política han surgido figuras influyentes que parecen responder

al rótulo de «intelectual» y que se ubican en distintos contextos. 57
El sentido que hoy pueda tener la filosofía jurídica ha de
hacerse referir a un ámbito más amplio que el de la mera con-
sideración académica particular. En los estudios filosófico-jurí-
dicos queda implicada una dimensión ideológica y política que
afecta en general a toda la enseñanza del Derecho. El determi-
nar el tipo de jurista que se persigue «condiciona el sentido de
la reflexión filosófica en la Facultad de Leyes».58 Nadie podría
proponer hoy como objetivo formar técnicos o expertos al mar-
gen de la tarea crítica. Eso significaría desatender las implica-
ciones sociales y políticas como es propio del paradigma del
saber dogmático. Al contrario, resulta del todo necesario pro-
pugnar una función crítica y desmitificadora de la normativi-
dad empírica. Esta tarea requiere problematizar tanto las con-
diciones del saber dogmático como los presupuestos del saber
filosófico. El objetivo no consiste en deteriorar el modelo del
jurista técnico, ya que la sociedad demanda formar expertos
(abogados, jueces, funcionarios...) y la Facultad de Derecho
debe atender este menester básico.
Más allá del jurista que responde a la exigencia social y eco-
nómica de especialización y cualificación técnico-profesional,59
se trata de lograr que las disciplinas filosófico-jurídicas contri-
buyan a la formación de un jurista consciente del sentido último
de la técnica que domina, y consciente de los límites de la praxis
a la politización, pues tienen como campo de estudio la justicia, que es emi-

nentemente político. Estas cátedras, dice, son como enclaves ideológicos en
las Facultades (GARCÍA SAN MIGUEL, L., De memoria. Ensayo sobre la Filo-
sofía jurídica española, Civitas, Madrid, 1997, pp. 140-141)
57
Elías Díaz ha dedicado un capítulo de su libro De la Institución a la
Constitución. Política y cultura en la España del siglo XX a esta cuestión de los
intelectuales y me ha servido de orientación (Trotta, Madrid, 2009, pp. 195-217).
58
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., «Un punto de vista sobre la filosofía del
derecho», Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 4, 1987, p. 595.
59
Un estudio de los modelos de jurista puede verse en SAAVEDRA
LÓPEZ, M., y RUIZ RESA, J. Dolores, op. cit., pp. 7-20.
201

jurídica.60 A pesar de que el jurista experto es el modelo que más

se acomoda a lo que demanda la sociedad, es preciso considerar
y proponer el modelo del jurista crítico que actúa racionalmente,
es consciente de la realidad de la sociedad, de su propia función
y de la del derecho, y también de los límites de su propia prácti-
ca jurídica.61 El espacio jurídico complejo, abierto, conflictivo e
impregnado de incertidumbre que caracteriza nuestro tiempo no
es el escenario propicio para la veneración de la norma. Por eso,
el jurista crítico es el que se siente responsable de las consecuen-
cias de su tarea cotidiana respecto de los contenidos originados
por las normas, reconoce su propio papel en los procesos de
legitimación y en la posibilidad de transformación de la realidad
social. Un juez consciente de su tarea, por ejemplo, sabe que sus
razones y argumentos tienen efectos prácticos, modifican com-
portamientos y crean realidades nuevas. Sabe que no opera con
instrumentos asépticos sino con relaciones de poder. El jurista
crítico no extrae sus fines y valores de un orden dogmático sino
de una reflexión que se nutre de la utopía. Percibe su tarea como
un proceso de elección racional entre diversas posibilidades y
alternativas. Por eso, debe conocer la naturaleza y alcance de las
instituciones jurídicas y los mecanismos institucionales de cir-
culación del poder. Así podrá introducir finalidades alternativas
transformadoras de la dinámica social a favor de la libertad y
justicia material. La actitud crítica podrá, así, mantener abierta
la esperanza y la utopía.
La práctica profesional del jurista crítico se aleja de la realidad
jurídica social existente cuando ésta se conduce por el imperativo
del pragmatismo en la toma de decisiones y en la búsqueda de la
solución más funcional al sistema establecido. Proponer un mode-
lo de jurista crítico es tanto como formular una pregunta acerca
60
Cfr. LÓPEZ CALERA, N. M., «Filosofía del Derecho: crítica y utopía»,
A.C.F.S., N.º 15, 1975, pp. 139 y ss. También, PECES-BARBA, G., Introducción
a la Filosofía del Derecho, Debate, Madrid, 1983, p. 187.
61
Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., «Un punto de vista sobre la filosofía del
Derecho», op. cit., p. 597.
202

del papel que corresponde a la Filosofía del Derecho en la forma-

ción del jurista. Propugnar este modelo de jurista autoconsciente
y crítico es afirmar la necesidad de que las disciplinas filosófico
jurídicas ocupen un importante papel en la formación de los
auténticos juristas. Se trata de propiciar la formación integral de
los futuros juristas y no reducir la tarea a la mera preparación
técnica para el ejercicio profesional. El modelo de jurista crítico
que ejerce una mediación ética, política e ideológica no contradice
al modelo de jurista-experto o técnico. Más bien, éste último pue-
de ser el punto de partida para llegar al modelo del jurista auto-
consciente y crítico. El jurista no es ahora el experto que sólo
conoce la dimensión técnica del derecho sino el que vincula las
conexiones socio-políticas con las potencialidades que suministra
el orden jurídico. En esta especificidad el jurista sigue ejercitando
una técnica, pero ésta queda introducida en el lenguaje del poder,
considera los contextos y las repercusiones políticas y sociales al
aplicar los dispositivos jurídicos. Desde esta perspectiva, resulta
insuficiente e inoperante el modelo del jurista «puro», inductor de
normas y aplicador de sanciones. La pretendida asepsia del juris-
ta del modelo dogmático queda sustituida ahora por el perfeccio-
namiento y optimización permanente de los instrumentos de la
técnica y de la interpretación jurídica. Detrás de cualquier activi-
dad del jurista y a pesar de los formalismos procesales y de las
exigencias técnicas se encuentran los conflictos de valores y de
intereses, sobre los cuales el jurista actúa por medio del derecho
para defender unos, realizar otros, poniéndose al lado de aquellos
valores o intereses que dan sentido a su actuación.
El jurista crítico ha de habérselas con el dilema weberiano
de la ética de convicción («Gessinnungsethik») y de la ética de
la responsabilidad («Veranwortungsethik»). Como destaca M.
Weber, una y otra ética no son términos «absolutamente opues-
tos, sino complementarios que han de concurrir para formar al
hombre auténtico».62 El jurista habrá de evitar el extremo de
62
WEBER, M., «La política como vocación», en El político y el científi-
co, op. cit., p. 176.
203

convertirse en profeta si solo se deja llevar de una ética de con-

vicción que pretendiera «imponer sobre la tierra la justicia
absoluta».63 Nadie puede prescribir «si hay que obrar confor-
me a la ética de la responsabilidad o conforme a la ética de la
convicción».64 El jurista crítico tiene en cuenta la ética de la
responsabilidad: ética que asume y tiene en cuenta las conse-
cuencias, los defectos del hombre medio y la irracionalidad éti-
ca del mundo.65 Pero la autenticidad de esta actitud ética llega
a su límite cuando dice: «no puedo hacer otra cosa, aquí me
detengo».66 A este jurista le esperará, sin duda, «una dura y
prolongada penetración a través de tenaces resistencias, para
la que se requiere, al mismo tiempo, pasión y mesura».67 Este
modelo de jurista será aquel que propugna ampliar los espacios
efectivos de libertad e igualdad, siguiendo la prescripción cons-
titucional de nuestro artículo 9.2: «promover las condiciones»
para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y
«remover los obstáculos» que impidan o dificulten su plenitud.
Esta proyección discursiva tiende a desenmascarar el falso
interés público que se oculta tras la «estabilidad social» o la
«seguridad del Estado». Este modelo apunta hacia el jurista
que no pone el énfasis en la coherencia legal-formalista sino en
el efectivo desarrollo de aquellos espacios donde los déficits de
libertad e igualdad son mayores y donde se hallan los sujetos
más desprotegidos.68 Este jurista, alejado del dogmatismo, se
pondrá, en fin, del lado de una «praxis provocadora».
La función crítica de la Filosofía del Derecho no puede con-
sistir hoy en una teoría metafísica como alternativa al modelo
cientifista. Tampoco sería viable que se convirtiera en una sis-
tematización o reconstrucción del material jurídico positivo.
63
Ibíd., p. 171.
64
Ibíd., p. 175.
65
Ibíd., pp. 164 y 167.
66
Ibíd., p. 176.
67
Ibíd., p. 178.
68
FERRAJOLI, L., «El derecho como sistema de garantías», El Consejo
del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 461-495.
204

En este sentido hay que alejarse, a mi juicio, de aquellas posi-

ciones que puedan reducir la reflexión filosófico-jurídica a un
mero análisis del lenguaje jurídico o a una teoría de la ciencia
jurídica o a una metodología.69 La función crítica de la Filoso-
fía del derecho, concebida como una actitud antidogmática, es
ampliamente compartida por los iusfilósofos en ejercicio. Las
condiciones de una filosofía jurídica con sentido requieren que
esta se presente como una crítica de las concepciones metafísi-
cas del derecho o de aquellas concepciones que sustancializan
el saber jurídico. Pero otra de esas condiciones es que se pre-
sente como una filosofía de la praxis jurídica, social y política.70
Si hay algún objeto que justifique la existencia de la Filosofía
del Derecho tal objeto habrá de consistir en los valores y en la
crítica, cuya proyección se incardina en una conceptualización
totalizadora del fenómeno jurídico.71 El rótulo de «Filosofía del
Derecho» sigue teniendo hoy sentido, como dice Atienza, por el
solo hecho de presentarse como parte de la historia de las ideas
jurídicas y políticas con todo su significado cultural.72 Por otra
parte, hacer una crítica de la dogmática jurídica conlleva des-
enmascarar el formalismo, cuestionar la certeza, resaltar la
toma de posición axiológica que implica el derecho, señalar la
distancia entre ley y derecho y establecer puentes entre
ambos. En suma, hay que reforzar la dimensión crítica y posi-
cionarse contra el positivismo ingenuo, lo que implica evitar
69
Las tesis del fisicalismo o del empirismo lógico son las que sustentan
esa visión reduccionista. Sobre estos aspectos: MUGUERZA, J., La concepción
analítica de la Filosofía, 2 vols. Alianza Universidad, Madrid, 1974; KRAFT, V.,
El círculo de Viena, Taurus, Madrid, 1966; WITTGENSTEIN, L., Tractatus
logico-philosophicus, trad. E. Tierno, Alianza Editorial, Madrid, 1973.
70
ATIENZA, M., «Ontología del Derecho versus Metafísica del dere-
cho», A.C.F.S., n.º 15, 1975, pp. 3-4; DÍAZ, E., «Legitimidad crítica y pluralis-
mo ideológico», A.C.F.S., n.º 15, 1975, p. 50.
71
LAPORTA, F., HIERRO L., ZAPATERO, V., «Algunas observaciones
sobre la situación de la filosofía del derecho en la actualidad», A.C.F.S., n.º 15,
1975, pp. 114 Y 117.
72
ATIENZA, M., «Ontología del Derecho versus Metafísica del dere-
cho», op. cit., p. 2.
205

que la Filosofía del Derecho se reduzca a una filosofía de la ley

de corte legalista, normativista y dogmática. Pero tampoco
habrá de ser una Filosofía del Derecho hecha desde arriba, sino
desde abajo.73
Un enfoque filosófico-crítico, como reiteradamente ha
expuesto F. González Vicén, ha de tener a la experiencia jurídica
misma como base, y ha de partir de la realidad jurídica para
reflexionar sobre los problemas que suscitan la existencia y la
práctica del Derecho válido. Pero tal reflexión no significa que
la Filosofía del Derecho sustituya a la dogmática jurídico-posi-
tiva. Dicha dogmática tiene sus propios especialistas.74 La Filo-
sofía del Derecho ha de partir de los conocimientos aportados
por la ciencia del Derecho (la Dogmática jurídica, el Derecho
válido y los valores que inspiran el ordenamiento), por las cien-
cias sobre el Derecho (la Sociología e Historia del Derecho).
También ha de tener en cuenta a la Antropología, la Psicología,
la Ética y la Filosofía Política. Con estos presupuestos es eviden-
te que la Filosofía del Derecho no puede permanecer aislada. Su
autonomía relativa lo es a efectos funcionales, didácticos y de
economía del pensamiento pero la «intradisciplinariedad» y la
«interdisciplinariedad» de la Filosofía del Derecho son absolu-
tamente necesarias e inevitables. Sin embargo, aunque la Filo-
sofía del Derecho debe partir necesariamente de las ciencias
jurídicas y sociales para poder estudiar el fenómeno jurídico en
su totalidad, no puede perderse de vista que no es ciencia sino
73
OLLERO TASSARA, A., «Una filosofía jurídica posible», op. cit.,
pp. 253, 274-277.
74
«Una Filosofía del Derecho que pretenda sustituir a la ciencia jurídi-
ca es una ilusión y una Filosofía del Derecho que pretenda ignorar la ciencia
jurídica es un error que conduce a una elucubración abstracta carente de base
real». De ahí la definición de la Filosofía jurídica como «conocimiento integral
de la realidad jurídica que pretende establecer el concepto de Derecho, los
criterios de justicia o contenidos de moralidad que el Derecho debe realizar y
las condiciones y justificación epistemológicas del propio conocimiento del
Derecho» (PECES-BARBA, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Debate,
Madrid, 1983, p. 264).
206

un saber filosófico, metacientífico, metajurídico, elaborado des-

de planteamientos, metodología y objetivos filosóficos, puesto
que se introduce en el campo de las realidades no aprehensibles
por métodos científicos.
El punto de vista crítico de la Filosofía del Derecho —que
se proyecta en la formación de los juristas en el espacio acadé-
mico de la facultad de Derecho— consiste en una metodología
de la distancia: alejarse del objeto para indagar su historicidad,
sus manifestaciones ideológicas y las funciones que desempe-
ña. Como dice Delgado Pinto, si la Filosofía del Derecho como
teoría se atiene a las exigencias inmediatas de la praxis puede
acabar degenerando en catecismo ideológico. Por eso, hay que
mantener una distancia entre «las urgencias inmediatas de la
práctica y la reflexión teórica, una distancia que asegure la
libertad del pensar filosófico y su autenticidad y rigor».75 El
punto de vista crítico es un ejercicio intelectual de análisis que
remite no a la «explicación» (Erklären) sino a los procesos cog-
nitivos de la «comprensión» (Verstehen).76 Con el método de la
75
la actualidad», op. cit., pp. 41 y 42.
76
La idea del método o del punto de vista de la «comprensión» puede
percibirse ya en PUFENDORF (De iure naturae et gentium, I, cap. VI, 8 y II,
cap. I, 7) a partir de su distinción entre los «entia physica» y los «entia mora-
lia». Los primeros tienen que ver con los acontecimientos inmutables de la
causalidad, con la uniformidad, mientras que son entes indiferentes a lo axio-
lógico. Los entia moralia «son aquellos que están regidos por la libertad, se
caracterizan por lo multiforme de la acción moral libre». Wilhelm DILTHEY
(Introducción a las ciencias del espíritu, Revista de Occidente, Madrid, 1956)
introdujo más definitivamente ya la distinción entre las «ciencias de la natu-
raleza» y las «ciencias del espíritu». A estas últimas pertenecen la historia, la
economía, las ciencias jurídicas, la religión, literatura, el arte, la filosofía... En
estas ciencias lo específico son las experiencias y las vivencias, y la clave está
en la «comprensión» (Verstehen), frente a la «explicación» (erklären). La «com-
prensión», con sus elementos a priori (significado, valor, propósito...) consti-
tuye una cosmovisión (Weltanschauung). El concepto de «comprensión» tam-
bién era muy cercano a la tradición neokantiana y a la filosofía de los valores
(WINDELBAND, H. RICKERT, HUSSERL, SCHELER, HARTMANN, JAS-
PERS...). Cfr., PIAGET, J., y otros, Tendencias de la investigación en las ciencias
207

distancia las categorías y los conceptos jurídicos se enriquecen

con las implicaciones de la praxis. A todo ello se une otro rasgo
de la Filosofía del Derecho como teoría crítica: la dimensión
utópica y el rechazo del saber dogmático. Es decir, hay que
adentrarse por los caminos de la crítica y de la utopía.
El grupo de los filósofos de la Escuela de Frankfurt77 propo-
nen una reflexión crítica sobre la sociedad postindustrial y
sobre el concepto de razón técnico-instrumental vigente en las
sociedades industrializadas avanzadas. El esfuerzo intelectual
se encamina hacia una clarificación racional sobre las conse-
cuencias de la razón instrumental. El diagnóstico que hace
Horkheimer es significativo y de especial interés para la filoso-
fía jurídica. Cuando la misma razón se instrumentaliza —nos
dice— se convierte en fetiche o en «realidad mágica» más acep-
tada que experimentada. Nociones como las de justicia, igual-
dad, felicidad, tolerancia, «que son inherentes a la razón o
dependientes de ella, han perdido sus raíces espirituales». Son
todavía metas y fines, «pero no hay ninguna instancia racional
autorizada a otorgarles un valor y a vincularlas con una reali-
dad objetiva».78 Esta función genérica de racionalización en que
consiste la Filosofía del Derecho como Teoría crítica tiene dos
vertientes inseparables: la función crítica o negativa y la función
utópica. La Filosofía del Derecho que nos interesa como pieza
en la formación de los juristas es esencialmente crítica. Pero
critica no sólo como denuncia, rechazo o desaprobación moral
del Derecho, sino como discriminación de su verdadera natura-
leza histórica y social. Como decía Horkheimer, crítica es «el
sociales, Alianza Universidad, Madrid, 1973; FREUND, J., Las teorías de las
ciencias humanas, Península, Barcelona, 1975, pp. 117-132.
77
W. Adorno, W. Benjamín, Fromm, Max Horkheimer, Marcuse, Haber-
mas (en una segunda generación de la escuela)...Para una visión global, entre
muchos, Cfr. JAY, M., La imaginación dialéctica. Una historia de la Escuela de
Frankfurt, Taurus, Madrid, 1974; ZIMA, P., La escuela de Frankfurt, Ediciones
Galba, Barcelona, 1973.
78
HORKHEIMER, M., Crítica de la razón instrumental, Sur, Buenos
Aires, 1973, pp. 32-34.
208

esfuerzo intelectual y, en definitiva, práctico por no aceptar sin

reflexión y por simple hábito las ideas, los modos de actuar y las
relaciones sociales dominantes; el esfuerzo por armonizar entre
sí y con las ideas y metas de la época, los sectores aislados de la
vida social; por reducirlos genéticamente; por separar uno de
otro fenómeno y la esencia; por investigar los fundamentos de
las cosas, en una palabra, por conocerlas de una manera efecti-
vamente real».79 La tarea crítica pone al descubierto que lo que
constituye el ideal de la razón ilustrada (ideal de progreso
para instaurar un orden político-social que realice las ideas de
justicia y libertad) se ha convertido en razón instrumental
represiva,80 adoptando las formas de «razón unidimensional»
(Marcuse)81 o de «razón identificante» (Adorno).82 El resultado
ha sido que la razón técnico-instrumental —la forma de racio-
nalidad por excelencia— ha devenido en ideología83 desfigura-
dora de la realidad social. Según esto, la Filosofía del derecho
como teoría crítica cumple la importante función —dirigida a
los futuros juristas autoconscientes y críticos— de desmitificar
los discursos sociales que encubren posiciones de dominio o
esquemas de neutralidad puestos al servicio del statu quo. La
crítica podrá desvelar lo que de falso queda encubierto en el
discurso jurídico legitimador. Como ha dicho Horkheimer,
«cuanto más pierde su fuerza el concepto de razón, tanto más
fácilmente queda a merced de manejos ideológicos».84
79
HORKHEIMER, M., Teoría crítica, Amorrortu, Buenos Aires, 1974,
pp. 287-288.
80
Cfr. MARCUSE, H., Eros y civilización, Seix Barral, Barcelona, 1971.
También, FROMM, E., Psicoanálisis de la sociedad contemporánea, F.C.E.,
Madrid, 1978.
81
MARCUSE, H., El hombre unidimensional, (1954) Seix Barral, Barce-
lona, 1968.
82
Cfr. ADORNO, TH., Dialéctica negativa, Taurus, Madrid, 1975.
83
Para el concepto de ideología, cfr. LENK, K., El concepto de ideología.
Comentario crítico y selección sistemática de textos, Amorrortu, Buenos Aires,
1974.
84
HORKHEIMER, M., Crítica de la razón instrumental, op. cit., p. 35.
209

La crítica del Derecho exige relacionar el Derecho con los

diversos sectores de la vida social e indagar sus orígenes histó-
rico-sociales, pues la crítica es crítica de la sociedad y también
de las ideas, crítica de las ideologías. Criticar es explicar las
razones históricas de las instituciones jurídicas y de las catego-
rías básicas que maneja, insertarlas en su tiempo histórico y en
una totalidad social para captar mejor su sentido. Realidad
normativa y realidad histórico-social del Derecho no son aspec-
tos inconexos. Para comprender el sentido del Derecho (sus
conceptos fundamentales y las categorías básicas) es impres-
cindible poner en relación la estructura lingüístico-normativa
del mismo y la estructura social, introducir la sociedad y la
historia en el mismo Derecho. Así se podrá conocer la génesis
y la función histórica del Derecho y los intereses ideológicos
que esconde. También se podrán descubrir los condicionamien-
tos económicos, políticos, éticos e ideológicos que ejercen su
influencia sobre lo jurídico para someterlos al enjuiciamiento
racional. De esta forma, las categorías jurídicas adquieren un
sentido más allá del que les atribuye la Dogmática jurídica que
estudia el Derecho vigente pero no su sentido, origen y función,
al conectarlas con la realidad social en que se desarrollan. La
Filosofía del Derecho puede y debe convertirse, en la concien-
cia crítica de las ciencias jurídicas. Habrá de ser una crítica
metodológica que muestre las insuficiencias, los supuestos y
los mitos de los modelos científico-jurídicos que pretenden ser
definitivos.
Pero en la actitud crítica hay también una actitud utópica y
positiva: una propuesta de cambio, una invitación a la trasfor-
mación práctica y a la creatividad. Esta función utópica se pre-
senta como un trabajo teórico destinado a elaborar unos prin-
cipios fundamentales sobre la convivencia que permitan la
crítica y la trasformación del Derecho existente. Consiste en
señalar al Derecho el deber-ser, los fines, valores y objetivos que
aún no ha asumido, en indicar lo que debe existir como Dere-
cho, en elaborar un Derecho «ideal».
La Filosofía del Derecho es una continua provocación y una
permanente vigilancia crítica contra la injusticia que está siem-
210

pre al acecho. Aquí encuentra Kaufmann una respuesta al para

qué de la Filosofía del Derecho: «para hacer el Derecho más
justo y con ello las relaciones humanas».85
3. LA DISERTACIÓN EX CATHEDRA Y EL ETHOS

DEL PROFESOR DE FILOSOFÍA DEL DERECHO:
¿NEUTRALIDAD, ADOCTRINAMIENTO O DISCURSO
INTELECTUAL NO DOGMÁTICO?
La actividad académica de las disciplinas filosófico-jurídi-

cas consiste en la docencia de un sistema organizado de cono-
cimientos, en la enseñanza formativa de unas capacidades inte-
lectuales y en la docencia de determinados valores. Estos
objetivos tienden a propugnar una docencia integral, interdis-
ciplinar y significativa de conocimientos, formativa en relación
con las capacidades intelectuales y crítica respecto a los valores
y actitudes de los estudiantes frente al Derecho.
Si se concibe la Filosofía del Derecho como una reflexión
crítica sobre el Derecho, surgida de las propias condiciones y
exigencias de la experiencia jurídica, la docencia ha de ser un
vehículo de dicha posición inicial. Esto ha de conducir como
ideal didáctico hacia una enseñanza activa, participativa, y crí-
tica. Si ninguna disciplina científica puede reducirse a un
cúmulo de información que es comunicado por el profesor y
disciplinadamente asimilado por los alumnos, menos aún
podrá ser esto congruente con la filosofía jurídica. Nuestra dis-
ciplina se caracteriza porque está constantemente reinventan-
do su propio objeto, sus contenidos y sus presupuestos. Si lo
propio de su raíz filosófica conduce a una perenne discusión
esta estructura habrá de trasladarse al método de su enseñan-
za. Saber filosofía jurídica es una actividad vinculada a una
actitud crítica que consiste en cuestionar y en argumentar los
85
KAUFMANN, A., «Sentido actual de la Filosofía del Derecho», A.C.F.S.,
n.º 12, 1972, pp. 33 y ss.
211

variados contenidos de la cultura jurídica. Pero tal actividad

intelectual no es algo construido a modo de artificio sino que
obedece a su propia configuración filosófica.
Como instrumento básico desde el punto de vista metodo-
lógico hay que propugnar una docencia integradora e interdis-
ciplinar.86 No cabe duda de que las disciplinas filosófico-jurí-
dicas desempeñan ese papel de integración de los conocimientos
de la cultura jurídica en general. La fundamentación y legiti-
mación del orden jurídico, la argumentación jurídica, la crea-
ción, interpretación y aplicación del Derecho, los aspectos
metodológicos o las construcciones teóricas sobre la raciona-
lidad de la praxis jurídica, sus funciones y fines que apuntan
en esa dirección integradora e interdisciplinar. La necesidad
de profundizar en los temas de los valores jurídicos y de las
técnicas jurídicas, comportará la necesidad de abogar por la
introducción en la docencia de conocimientos que no podrían
ser aportados por la dogmática jurídica. No debe perderse la
idea de acudir a las aportaciones hechas por las ciencias
próximas al área de conocimiento de la Filosofía jurídica. Los
aspectos sustantivos han de interrelacionarse con los formales
y nunca deberían olvidarse los distintos contextos de la cultu-
ra jurídica.
En la transmisión de los conocimientos no debe faltar la
apelación constante a las técnicas elementales que despiertan
las capacidades intelectuales de los estudiantes: el análisis, la
síntesis, la inducción, la deducción, los métodos reductivos, el
método trascendental, los enfoques fenomenológicos o herme-
néuticos, el razonamiento apodíctico, los argumentos dialécti-
cos y problemáticos, la tópica o los registros de la persuasión
retórica... Es preciso considerar, también, un factor tan
importante para la Filosofía jurídica como el de las valoracio-
nes y las actitudes frente al Derecho. El docente de estas dis-
ciplinas —aunque no puede decirse que se predique de ellos
86
Sobre esta idea de la formación integral, cfr. SAAVEDRA LÓPEZ, M.,
y RUIZ RESA, J. D., op. cit., pp. 21-29.
212

exclusivamente— debe resaltar el papel que desempeñan los

valores jurídicos en el funcionamiento del sistema jurídico y en
las diversas actitudes que los juristas pueden adoptar frente a
dicho funcionamiento. En este sentido, el profesor de Filosofía
del Derecho habrá de hacer frente a dos de estas actitudes. Una
es mantener siempre viva la tensión dialéctica entre el ser y el
deber ser. La otra actitud es la que tiende a reafirmar el positi-
vismo legalista no dando el debido relieve a las implicaciones
axiológicas, sociales, psicológicas, políticas, económicas...que
se introducen en la fase de constitución de las premisas de los
argumentos jurídicos o en las decisiones de los tribunales. El
dogmatismo jurídico formalista también tiende a desconectar
el Derecho de los otros saberes cercanos. Sería un grave error
no intentar sacar a los estudiantes del sueño de dogmatismo en
que puedan estar inmersos y de aquellas actitudes mentales
que ven el razonamiento jurídico como un camino que lleva
ineludiblemente a una determinada solución, sin posibles alter-
nativas en función de valoraciones éticas o políticas. Hay que
dejar claro, frente a estas actitudes heredadas de la inercia y del
dogmatismo, que la norma sólo es comprensible desde un con-
texto cultural, moral y político, lo que exige tener en cuenta los
instrumentos de un análisis interdisciplinar. En este orden de
cuestiones planteadas, la labor del profesor habría de consistir
en plantear interrogantes a sus alumnos para intentar enjuiciar
críticamente las ideologías dominantes, procurando que aban-
donen la precaria seguridad en que se asientan muchas de sus
convicciones intelectuales y pasen a un estado mental de pro-
blematicidad y complejidad. Este hábito crítico del profesor
suscitará un hábito crítico y problemático en los estudiantes.
El abandono de los dogmatismos, el ejercicio de la tolerancia y
la necesidad de fundamentar las convicciones y los puntos de
vista adoptados habrán de ser la receta metodológica apropia-
da. Pero esta actitud crítica y de tolerancia no significa que se
adopte una posición escéptica que nos conduzca a una suspen-
sión sistemática del juicio y que sea incapaz de conducirnos a
verdad alguna. Más bien se trata de un relativismo crítico que
permite adoptar posiciones axiológicas razonables en donde
213

quepa siempre la posibilidad de debatir todas las razones. El

contraste, la crítica y la argumentación permiten siempre dotar
a la razón de fundamentos.
Cuando se reflexiona sobre cómo enseñar y sobre las acti-
tudes intelectuales y morales que ha de tener el profesor surge
la cuestión de la neutralidad, sobre todo si el profesor enseña
en un centro público y desde un puesto docente («cátedra»)
institucionalizado. La idea de neutralidad puede definirse
—siguiendo los parámetros que caracterizaron la mentalidad
de los krausistas y de la Institución Libre de Enseñanza87—
87
Con la 2.ª Cuestión Universitaria, tras el Decreto del Ministro Orovio
de 26 de febrero de 1875, surgió una confrontación ideológica con los profe-
sores liberales y krausistas de la Universidad, muchos de los cuales fueron
separados de sus cátedras. Esta circunstancia hizo que los krausistas se reple-
garan a la enseñanza privada y que surgiera en 1876 la Institución Libre de
Enseñanza (ILE), que fue «bandera de enganche de la intelectualidad liberal
de la época». En ese mismo año se iniciaron las actividades académicas de
esta institución y apareció el Boletín de la Institución Libre de Enseñanza
(B.I.L.E.), que fue el órgano de expresión de la I.L.E. Con una base krausista
en su armazón intelectual, sus representantes eran disidentes de la Restaura-
ción, líderes de un movimiento secularizador de la vida española y herederos
directos de un liberalismo ilustrado típico representante de la izquierda bur-
guesa. Estos representantes de la I.L.E., dieron sentido a las principales refor-
mas educativas afrontadas en España durante más de medio siglo. Tenían una
fe ciega en el poder de la educación como instrumento de cambio social y
formularon sus propuestas de reordenación del sistema educativo. Cfr. MOLE-
RO PINTADO, La Institución Libre de Enseñanza: un proyecto español de reno-
vación pedagógica, Madrid, Anaya, 1985. Otros estudios —entre muchos—
sobre la I.L.E.: DE AZCÁRATE, P., Gumersindo de Azcárate, Madrid, Tecnos,
1969, pp. 569-575. CACHO VIU, V., La Institución Libre de Enseñanza, op. cit.
JIMÉNEZ-LANDI, A., La Institución Libre de Enseñanza. Los orígenes, Madrid,
Taurus, 1973. Del mismo autor: La Institución Libre de Enseñanza, II, 2 vols.,
Madrid, Taurus, 1987. DE PUELLES BENÍTEZ, M., Educación e ideología en
la España contemporánea, Labor, Barcelona, 1991, 286-292. MILLÁN, F., La
revolución laica. De la Institución Libre de Enseñanza a la Escuela de la Repú-
blica, Valencia, Fernando Torres Editor, 1983. TURIN, I., La Educación y la
Escuela en España de 1874 a 1902, op. cit. pp. 175-327. Cfr. las referencias
hechas al Krausismo. Sobre la Segunda Cuestión Universitaria: DE AZCÁRA-
TE, P., La Cuestión Universitaria. Epistolario, Madrid, Tecnos, 1967, pp. 9-28
214

como una actitud de precaución intelectual, como una autohin-

bición respetuosa, como un hábito de imparcialidad y como
una pretensión de objetividad. Por el contrario, el adoctrina-
miento ideológico es una actitud sectaria y distorsionadora de
la realidad, una actitud dogmática y excluyente que pretende
inculcar unos determinados contenidos intelectuales (políticos,
morales, religiosos...) sin una mediación crítica ni reflexiva,
utilizando, además, métodos persuasivos y manipuladores. Sin
entrar ahora en otros matices definitorios, es indudable que la
actitud adoctrinadora es rechazable tanto pedagógica como
científicamente y moralmente.
Se preguntaba Gumersindo de Azcárate en 1884 si podía
hallarse un punto intermedio entre enseñar a los jóvenes con
ausencia total de orientación ideológica o con la orientación
considerada como buena por los profesores. Ese punto inter-
medio lo encontraba aquel ilustre miembro de la Institución
Libre de Enseñanza en un «hábito de imparcialidad». Pero
admitía que hay principios que — por constituir «el fondo
común admitido por la Nación» 88— es justo enseñar. Max
Weber hizo algunas incursiones en esta cuestión. Se refería a
la necesidad de que el profesor adquiriera una «probidad
intelectual» o «autolimitación» en sus explicaciones en la
cátedra, pues había de ser consciente de dos tipos de proble-
mas heterogéneos: «de una parte la constatación de hechos
(...) de otra la respuesta a la pregunta por el valor». Subraya-
ba que «no está en las aulas el puesto de demagogo o de pro-
(introducción) y passim. También, DE AZCÁRATE, P., Gumersindo de Azcára-

te, Madrid, Tecnos, 1969, pp. 52-58, y 527-533. CACHO VIU, V., La Institución
Libre de Enseñanza, op. cit., pp. 282-318. FAUS SEVILLA, P., «Selección, estu-
dios y notas», en Epistolario de Augusto G. de Linares a Francisco Giner de los
Ríos (1869-1896), Santander, 1986, pp. 43-63, y passim; DÍAZ, E., De la Insti-
tución a la Constitución, op. cit., 15-48. Sobre el krausismo, LÓPEZ CALERA,
N., «Krause según Krause», El Cronista del Estado Social y democrático de
Derecho, 2009.
88
Boletín de la Institución Libre de Enseñanza (B.I.L.E), de 1884,
p. 290.
215

feta» y que «La profecía de los catedráticos teñida de perso-

nalidad es la única totalmente insoportable». 89 Georges
Burdeau se refería, también, a una «probidad moral escrupu-
losa» para hacer compatible no deformar la verdad y respetar
la conciencia de los alumnos.90 La idea de no tomar la cáte-
dra por tribuna pública estuvo en la base de las arduas polé-
micas de la primera y de la segunda «cuestión universitaria»,
a partir de mediados del siglo XIX en España, en el contexto
ideológico del krausismo y de la Institución Libre de Ense-
ñanza. 91 Este enconado debate queda reflejado en la Real
Orden de García Álix de 15 de enero de 1901, una vez que la
libertad de cátedra había quedado reconocida — con sus
muchos avatares— en la Circular de Albareda de 1881. Decía
así aquella Real Orden:
«La cátedra oficial es libre para la exposición y enseñanza

de todo aquello que constituya doctrina científica; pero de esa
necesaria libertad para el cultivo y difusión de la ciencia a la
propaganda apasionada y en muchos casos sectaria contra el
régimen fundamental vigente, existe una gran distancia(...) La
Universidad, los Centros docentes, cualquiera que sea su índole,
y el Profesorado público, tienen que mantenerse dentro de
aquellos respetos y límites que a todos nos impone la Constitu-
ción del Estado».
89
WEBER, M., El político y el científico, op. cit., pp. 21, 212-213; y «Los
juicios de valor en ciencias sociales», en La acción social: Ensayos metodológi-
cos, Península, Barcelona, 1984, p. 53.
90
BURDEAU, G., Les libertès publiques, Librairie Gènerale de Droit et
Jurisprudence, París, 1972, pp. 318 y 329.
91
Me he ocupado de estas cuestiones en Libertad de cátedra y derechos
de los centros educativos, Ariel, Barcelona, 1997, cap. I. Más recientemente,
«Liberalismo, krausismo y confesionalismo en la Cuestión Universitaria Espa-
ñola desde la ley Moyano a la etapa final de la Restauración», en LÓPEZ-
HERNÁNDEZ, J., NAVARRO AZNAR, F., y TORRES, J.R. (Editores), Estudios
de Filosofía del Derecho y Filosofía política. Homenaje a Alberto Montoro Balles-
teros, Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, Murcia, 2013.
216

Para acercar esta cuestión histórica sobre la neutralidad a

lo que ahora interesa, conviene reflexionar en el punto de vista
anticipado por Gumersindo de Azcárate. Hay que tender a la
neutralidad como exigencia de objetividad, pero hay valores y
principios a los que no alcanza la neutralidad y han de ser
enseñados. Una manifestación muy nítida del concepto de
neutralidad, cercano al de tolerancia, quedó reflejada en al
artículo 15 de los estatutos de la Institución Libre de Enseñan-
za y que quedó impreso en la cabecera del Boletín de la Institu-
ción que fue creado por Francisco Giner de Los Ríos y salió a
la luz el 7 de marzo de 1877. Decía dicho artículo:
«La Institución Libre de Enseñanza es completamente

ajena a todo espíritu de interés de comunión religiosa, escuela
filosófica o partido político; proclamando tan sólo el principio
de la libertad e inviolabilidad de la ciencia y de la consiguien-
te independencia de su indagación y exposición respecto de
cualquier otra autoridad que la de la propia conciencia del
Profesor, único responsable de sus doctrinas».92
Además de poco deseable, es imposible hablar de una ense-

ñanza en la que no estén presentes las valoraciones. Por eso, la
idea de neutralidad, entendida como ausencia de elementos
axiológicos, es insostenible o bien se torna en una posición
ideológica que apunta en una determinada dirección: el man-
tenimiento del statu quo.
Puede sostenerse, a mi juicio, que el ethos del profesor de
Filosofía del Derecho se vincula muy especialmente con el ejer-
cicio de la libertad de cátedra como libertad específica de los
profesores, su naturaleza, sus exigencias y limitaciones. Vea-
mos dónde reside la analogía entre ambas exigencias (de la
libertad de cátedra y de la filosofía jurídica del derecho cuando
92
JIMÉNEZ LANDI, A., La Institución Libre de Enseñanza [II]. La Ins-
titución Libre de Enseñanza y su ambiente. Período Parauniversitario, vol. 1,
Taurus, Madrid, 1987, pp. 158 y 162.
217

esta es concebida como reflexión crítica de la experiencia jurí-

dica).
La libertad de cátedra se configuró en su origen (raíz libe-
ral clásica) como un derecho subjetivo de libertad frente a las
injerencias del poder público, frente a la idea de una ciencia
oficial o impuesta y frente a la censura. En su vertiente posi-
tiva, esta libertad consiste en la «posibilidad de expresar
libremente ideas y convicciones científicas racionalmente
asumidas por el profesor en relación con una disciplina aca-
démica, en el momento de la investigación, en la transmisión
y en la elección del método más adecuado en el proceso de
la comunicación».93 Como se puede apreciar, el ejercicio de la
libertad de cátedra tiene la misma exigencia básica que se
espera del profesor de Filosofía del Derecho: una actitud inte-
lectual de búsquedas del conocimiento que se somete a los
procedimientos del rigor metodológico que son condición
necesaria de su indagación y transmisión. Esta exigencia com-
partida tiene sus raíces en el lema kantiano ilustrado de la
secularización y emancipación del pensamiento. Las únicas
limitaciones que acepta un conocimiento fundamentado
habrán de ser las que emanan de su propio impulso intelec-
tual, «inmune a cualquier tutela, ya provenga ésta de una ins-
tancia transcendente o de una pretensión colonizadora de los
poderes públicos».94 En los primeros documentos en que se
fue gestando esta libertad se aprecia el rechazo a cualquier
traba o pretensión de imponer a la ciencia o al conocimiento
en general otros límites que los que provengan de su propio
desenvolvimiento y a las limitaciones que son inherentes a su
propio hallazgo. Como dice Lucas Verdú, llevado de aquel
espíritu de ilustración, la libertad de cátedra descansa «en la
misma naturaleza de la ciencia que es libre, sin más limitacio-
nes que la verdad misma, la objetividad del conocimiento cien-
93
SALGUERO, M., Libertad de cátedra y derechos de los centros educati-
vos, Ariel, Madrid, 1997, p. 84.
94
Ibíd. p. 94.
218

tífico, cuyo ámbito se ensancha mediante la serena investiga-

ción y transmisión de sus contenidos y postulados»95
Además de la dimensión subjetiva de la libertad de cátedra,
dicha libertad tiene una dimensión objetivo-institucional. Des-
de esta perspectiva, se pretende el aseguramiento efectivo de
un ámbito de libertad intelectual como garantía de la presta-
ción del servicio público de la educación y cuyo antecedente
histórico puede percibirse en el debate producido en Alemania
en torno al artículo 142 de la Constitución de Weimar de 1919
(«El arte, la ciencia y su docencia son libres. El Estado les con-
cede su protección y participa en su fomento»). Desde esta
perspectiva, la libertad científica o libertad académica de inves-
tigación y de docencia había de concebirse como una institu-
ción y no como una libertad individual en la medida en que
viene garantizada directamente en virtud de un interés colecti-
vo y no en virtud de un interés individual. Lo que se protege es
la ciencia en su sentido total, evitando así que dicha libertad
gire en el vacío. A quien se trata de defender no es al científico
concreto, sino a la ciencia misma. En definitiva, lo que se
garantiza es la creación, transmisión y crítica de la ciencia de
la técnica y de la cultura. Esta dimensión deriva de la exigencia
del Estado social y democrático del que surge un papel activo
—y no ya de abstención— de los poderes públicos para asegu-
rar el disfrute de los derechos, en este caso de la libertad de
cátedra.
Tomando en consideración esta dimensión objetivo-institu-
cional, la docencia que es amparada por esta libertad tiene que
producirse en el «puesto docente» o desde la «cátedra», es
decir, en el ámbito de la enseñanza institucionalizada, aspec-
tos que diferencian esta libertad de otras que le son afines
como la libertad para la investigación científica y para la acti-
vidad artística que se desenvuelven en un ámbito que no es el
específicamente académico. La libertad de cátedra requiere,
95
VERDÚ, L., voz «Libertad de cátedra», en Nueva Enciclopedia Jurídi-
ca, tomo XV, Seix Barral, Barcelona, 1974, p. 340.
219

además, del profesor que desarrolle su docencia bajo los pará-

metros de un saber (cuerpo de conocimiento, área o discipli-
na) sistemáticamente organizado que cumpla los requisitos del
rigor metódico. Esta exigencia se extiende a todas las áreas o
disciplinas (formales, empírico-naturales y sociales o huma-
nísticas) y niveles. En ambos casos ha de estar presente dicha
exigencia, la estructuración sistematizada de los conoci-
mientos, el razonamiento y la argumentación encadenados a
lógicas conclusiones, y también la actitud de búsqueda y la
adhesión a contenidos cognitivos, asumidos crítica y reflexiva-
mente como propios96. Esta exigencia conlleva una doble res-
tricción: la especificidad de la disciplina o materia a impartir
(Matemáticas, Biología, Historia..) y la que provenga de los
contenidos o establecimiento de los programas o temarios de
cada una de ellas, según las competencias asignadas a las
administraciones educativas en los diferentes niveles: organi-
zación de la docencia (ATC 475/1989, f.j. 3), señalamiento de
áreas de conocimiento, planes de estudios con vista a adquirir
títulos oficiales para el ejercicio de las profesiones 97, descrip-
tores mínimos de cada disciplina, competencia académica y
acceso al puesto docente (cátedra), sistemas de evaluación,
homologación de titulaciones... Enseñar en o desde la cátedra
no significa que el profesor puede enseñar lo que «mejor le
parezca», sino que debe transmitir «la materia objeto de su
enseñanza».98
Estos dos ingredientes (dimensión subjetiva y dimensión
objetivo-institucional) que configuran la naturaleza de la liber-
tad de cátedra también son componentes de la Filosofía del
Derecho en tanto que disciplina académica institucionalizada,
inserta en la Facultad de Derecho. Por un lado, está la posibili-
96
SALGUERO, M., op. cit., p. 95.
97
LOZANO, B., La libertad de cátedra, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pp. 183-186.
98
DE ESTEBAN, J., y LÓPEZ GUERRA, L., El régimen constitucional
español, 2 vols. Labor, 1980, p. 170.
220

dad de que el profesor de Filosofía del Derecho (y todo profe-

sor) introduzca una determinada orientación ideológica que
sea acorde con sus propias convicciones (dimensión subjetiva
que es amparada por la libertad de cátedra contra toda forma
de censura). Por otro (dimensión objetivo-institucional), el pro-
fesor habrá de encaminar su docencia por la exigencia del rigor
metodológico que exige la disciplina que imparte, asumiendo
los aspectos organizativos del sistema de enseñanza.
Mirada en su doble dimensión, no podremos decir que la
libertad de cátedra sea una libertad privilegiada o arbitraria,
sino autodisciplinada y generada desde una ascesis intelectual
con articulación propia y no impuesta que rehúye permanente-
mente la reproducción mecánica del saber —como también es
una actitud que nace de la dimensión crítica de la Filosofía del
Derecho— y de los excesos de la razón burocrática. La libertad
de cátedra inmuniza al profesor de Filosofía del Derecho para
que no sea un mero instrumento que mantiene rutinas preesta-
blecidas.
La libertad de cátedra que ejercita el profesor de Filosofía
del Derecho es, por tanto, un ethos reflexivo y un esfuerzo
sobrio y valeroso en la búsqueda de la verdad que se asocia a la
tarea del profesor en el momento del hallazgo del conocimien-
to y de su transmisión por la enseñanza.
Pero este ethos reflexivo y crítico —que discurre en la mis-
ma dirección que la Filosofía del Derecho tal como la hemos
definido— asume como actitud la elaboración de un discurso
intelectual no dogmático que se aleja del adoctrinamiento y de
cualquier forma de manipulación subrepticia. Es un principio
ampliamente compartido por la ideología del liberalismo que
el Estado asuma una obligación de neutralidad, en cuya virtud
no puede imponer concepciones determinadas del bien, finali-
dades o planes de vida contrarios a la voluntad autónoma de
los ciudadanos 99. La libertad de cátedra que, como hemos
99
J. Locke fue uno de los primeros defensores del ideario liberal de la
autonomía individual y sostenía que el Estado debe dejar a los individuos
221

dicho, no puede ser arbitraria o caprichosa, sino, al contrario,

«autodisciplinada», con articulación propia y no impuesta,
«generada y controlada desde dentro de la ciencia»,100 ha de
vincularse a las notas de autocontrol y a los factores que cons-
tituyen la garantía de objetividad de la ciencia, una ciencia no
impuesta «sino buscada como objeto de apropiación reflexiva
y crítica».101
Pero introduciéndonos más en detalle en este punto, es pre-
ciso rechazar dos nociones de neutralidad102: la neutralidad
libres para que decidan autónomamente sobre sus planes de vida, sus creen-
cias y lo concerniente a su salvación. (LOCKE, J.,»A letter concerning tolera-
tion», en HORTON, J. and MENDUS, S. (Ed.), A letter concerning toleration in
focus, London and New York, Routledge, 1991). Otro representativo ejemplo
es J. S. MILL en Sobre la liberad: «La única finalidad por la cual el poder pue-
de, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad
civilizada, es evitar que perjudique a los demás. Sobre sí mismo, sobre su
propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano» (Sobre la libertad, Madrid,
Alianza, 1970, pp. 65-66). Propugna que cada uno elija «por sí mismo su plan
de vida» (Ibíd., p. 129). Más recientemente, podemos considerar autores como
RAWLS. Estimamos como muy representativo el capítulo IV «Igualdad de la
libertad», en Teoría de la justicia, México, F.C.E., 1978, pp. 227-294, DWOR-
KIN («Liberalism», en A matter of Principle, Cambridge, Mass., Harvard Uni-
versity Press, 1985, pp. 181-204) o NOZICK (Anarquía, Estado, utopía, México,
F.C.E., 1988). C.S. NINO resume bien la idea de neutralidad y no interferencia
del Estado defendida por estos autores: «siendo valiosa la libre elección indi-
vidual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el
Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción,
limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de
esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sus-
tente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal prosecución»
(NINO, C.S., Ética y Derechos Humanos, Barcelona, Ariel, 1989, p. 204). Para
el debate entre comunitarismo e individualismo, cfr. SHLOMO AVINERI y
AVNER DE-SHALIT, Comunitarism and individualism, Oxford University
Press, 1992.
100
MARTÍNEZ, J.I., «Libertad de cátedra y pensamiento jurídico forma-
lista», en MINISTERIO DE JUSTICIA (Ed.), XII Jornadas de estudio. Los Dere-
chos Fundamentales y las Libertades Públicas, (I), vol. II, op. cit., p. 1302.
101
SALGUERO, M., Libertad de cátedra…, op. cit., p. 164.
102
Ibid., pp. 176-190.
222

como abstención (no mostrar adhesión ni oposición a las

creencias o valores para ser imparcial, a modo del árbitro en el
juego) y la neutralidad como dogmatismo de la privación (no
se hacen explícitas las propias opiniones y se evitan los temas
que implican valores o las cuestiones controvertidas). Por con-
traposición, habrá que propugnar la neutralidad entendida
como ausencia de adoctrinamiento ideológico. En este sentido,
la neutralidad consiste en rehusar inculcar a los alumnos una
determinada doctrina o concepción ideológica en el sentido en
que se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional en la Sentencia 5/1981, f.j. 7 y 9.103 Pero esa auto-inhibi-
ción no sólo puede verse como una obligación moral o jurídica,
sino también como una exigencia de la ciencia que es imparti-
da desde el «puesto docente» de la enseñanza oficial. Tanto la
propaganda como la manipulación subrepticia son rechazables
porque arrastran al interlocutor hacia una determinada posi-
ción, sin que se produzca una mediación crítica o reflexiva y
porque se ocultan estratégicamente las intenciones, apelando
sistemáticamente a la persuasión o a las adhesiones emotivas.
Ninguna de estas actitudes es congruente con la concepción de
la Filosofía del Derecho como tarea crítica.
La noción de neutralidad como ausencia de adoctrinamien-
to ideológico exige104 que el discurso docente no puede ser un
discurso fraudulentamente neutral: no puede conllevar oculta-
ción de intenciones, propaganda subrepticia o informaciones
intencionalmente distorsionadas. También exige rechazar una
actitud dogmática que sistemáticamente excluya los elementos
de una crítica racional o que no conduzca la secuencia de los
103
A pesar de que esta Sentencia surge como consecuencia de un recuso
de inconstitucional de la LOECE, en el ámbito de la enseñanza no universita-
ria, tiene también aplicación en el ámbito universitario como quiera que en el
fundamento jurídico 7, párrafo 3.º in fine, se establece una conexión entre la
ausencia de adoctrinamiento y la cláusula teleológica del artículo 27.2 CE que
sí constituye un límite de la libertad de cátedra para todos los ámbitos de la
enseñanza.
104
SALGUERO, M., Libertad de cátedra…, op. cit., p. 182.
223

contenidos por la senda del rigor metódico, exigido por la natu-

raleza de la disciplina impartida. Además, el discurso docente
debe quedar exento de elementos coactivos o intimidatorios
(fatalismos, posiciones simplistas o maniqueístas, apelación
sistemática a la autoridad o vinculaciones emotivas...).
Ninguno de estos factores negativos está amparado por la
libertad de cátedra como tampoco serán congruentes con la
tarea crítica que hemos asignado a la filosofía jurídica en su
función de formación de los juristas en el espacio académico de
la Facultad de Derecho. La libertad de cátedra —como la filo-
sofía jurídica— se caracteriza, precisamente, por los rasgos
contrarios: instancia racional crítica y autónoma, ejercida en el
puesto docente, en relación con una disciplina académica y
sometida a las exigencias del rigor metódico. Es una libertad
que habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar
a su enseñanza una orientación ideológica determinada. Puede,
por tanto, orientar ideológicamente su enseñanza, pero dentro
de una neutralidad entendida como ausencia de adoctrina-
miento ideológico, propaganda o manipulación subrepticia.
Como ha dicho Elías Díaz, desde la Filosofía del Derecho hay
que propugnar el pluralismo ideológico crítico y la búsqueda
de la objetividad dentro de un esquema pluralista de concep-
ciones del mundo. 105
Hay otras dos formas de neutralidad que, en cierto sentido,
podrían asumirse como plausibles: la neutralidad como proce-
dimiento y la neutralidad como profesionalismo. 106 La neutra-
lidad como procedimiento apela a un «hábito de imparciali-
dad» y a la «probidad intelectual», reivindicada —como hemos
señalado anteriormente— por Gumersindo de Azcárate107. Y
demás destacados miembros de la Institución Libre de Ense-
105
DÍAZ, E., «Legitimidad crítica y pluralismo ideológico», A.C.F.S.,
n.º 15, 1975, p. 58.
106
Para ver con mayor amplitud, SALGUERO, M., op. cit., pp.182-188.
107
Boletín de la I.L.E., 1884, p. 290. Tomamos la referencia de TURIN,
I., op, cit., p. 161 (nota a pie n.º 195).
224

ñanza como Francisco Giner de los Ríos, George Burdeau108 y

Max Weber109 también se inclinan por esta posición, así como
otros autores contemporáneos del campo de la teoría de la edu-
cación como Erick Mack110 (la neutralidad como actitud que
tiende a la objetividad frente al sectarismo o el particularismo),
Elliot111 (la neutralidad como discusión en defensa de las res-
pectivas posiciones), Jaume Trilla112 (dar a conocer las intencio-
nes) y Stenhouse113 (la neutralidad como control procedimental
que da a conocer las intenciones y que no apela a la autoridad,
sino al conocimiento disciplinado).
En la neutralidad como profesionalismo, el profesor asume
su compromiso docente en el ámbito de su autonomía técnica,
pero con adhesión a los objetivos que propugnan las reformas
y directrices institucionalizadas dentro de la idea de cultura de
la colaboración. Se trata de aquella neutralidad que hace gravi-
tar la praxis docente sólo sobre los presupuestos ideológicos,
sociales o políticos del sistema. Más bien que de una cultura
profesional crítica, cabe hablar aquí de un enfoque técnico-
academicista que tiende a legitimar la propia posición bajo el
disfraz de la toma de decisiones técnicas.
En conclusión, la actitud coherente en la enseñanza uni-
versitaria —y en especial en la filosofía jurídica— es aquella
108
BURDEAU, G., Les libertés publiques, op. cit., pp. 318 y 329.
109
Cfr. WEBER, M., «Los juicios de valor en ciencia social», op. cit.,
p. 51. Aquí nos dice que la «probidad intelectual» consiste en separar lo que
es un razonamiento lógico o empírico de lo que es una valoración práctica.
110
MACK, E., «Liberalism, neutralism, and rights», en PENNOCK, J.R.
y CHAPMAN, J.W., Religion, Morality, and the Law, New York and London,
New York University Press, 1988, pp. 48 y 53-61.
111
ELLIOTT, J., «Los valores del profesor neutral», en BRIDGES, D. y
SCRIMSHAW (Comps.), Valores, autoridad y educación, Madrid, Anaya, 1979,
p. 119.
112
TRILLA, J., El profesor y los valores controvertidos. Neutralidad y beli-
gerancia en la educación, Paidós, Barcelona, 1992, pp. 13; 22-25; 30-32; 49.
113
STENHOUSE, L. y VERMA, G.K., «Educational procedures and Atti-
tudinal Objectives: a paradoxe», Journal of Curriculum Studies, 1981, vol. 13,
n.º 4, p. 332.
225

que no ejercita una neutralidad concebida como ausencia de

valores, sino que ha de ejercitar la beligerancia intelectual,
pero no dogmática, sino dialógica y crítica, siempre en la
búsqueda de un conocimiento metodológicamente funda-
mentado. La Filosofía del Derecho es teoría crítica del Dere-
cho y ha de propugnar los valores y principios depositados en
los derechos fundamentales garantizados en la Constitución.
Una actitud beligerante y de respeto de estos valores no sig-
nifica, sin embargo a mi juicio, sostener la idea de una
«democracia militante» en donde la Constitución —en vez de
ser un factor de integración, de consenso y de lealtad — se
convierta en un control de la disidencia.114 La Constitución
propone un modelo de democracia pluralista. El «militantis-
mo» no es un buen instrumento para propugnar valores o
para que éstos se asienten en la sociedad. A mi juicio, hay
que acudir al mecanismo de la socialización e interiorización
responsable en una cultura de los derechos fundamentales,
todo ello dejado a un «tempus axiologicus», siempre entre la
utopía y la realidad.
Ciertamente, los límites que señala el artículo 20.4 de la
Constitución Española —sobre todo la protección de la juven-
tud y de la infancia— no afectan al ámbito de la Universidad,
dada la mayoría de edad de los estudiantes. La neutralidad a la
que nos hemos adherido no conlleva, por tanto, dejar de pro-
pugnar valores ni menos aún no poder dar a la enseñanza
transmitida la orientación ideológica que sea acorde con las
propias convicciones. Hay precisamente un núcleo de valores
recogidos en el artículo 27.2 de la CE de 1978 con respecto a
los cuales no cabe ser neutral y que constituyen —en todo caso
y en todo tipo de enseñanza— un límite a la libertad de cátedra
114
Un ejemplo es el caso de la Berufverbot en Alemania en los años
setenta (Cfr. SALGUERO, M., Libertad de cátedra, op. cit., p. 112) o en el Pro-
yecto de Ley de Defensa de la República, defendido por Azaña en el proceso
constituyente de 1931 (Cfr. Cortes Constituyentes, Extracto oficial, n.º 59, 20
de octubre de 1931, pp. 37-42).
226

de todos los profesores: pluralismo, igualdad, el respeto a los

derechos y libertades fundamentales, respeto a la dignidad de
la persona y al pleno y libre desarrollo de la personalidad.
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8. EL PECULIAR ESTATUTO
DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA
Josefa-Dolores Ruiz Resa
1. INTRODUCCIÓN: ¿QUÉ SE SUELE ESTUDIAR EN

LAS FACULTADES DE DERECHO Y QUÉ SE ESPERA
QUE SE ESTUDIE EN LA NUEVA SOCIEDAD
DEL CONOCIMIENTO?
De los presupuestos del llamado Espacio Europeo de Edu-

cación Superior (EEES), a cuya creación se dirige el llamado
Proceso de Bolonia y que excede los límites de la Unión Euro-
pea, se desprenden una serie de exigencias para la formación
universitaria en Derecho. Estas exigencias pasan por garantizar
dos objetivos básicos: capacitación técnica, por una parte, y
máxima especialización y formación integral, flexible y multi-
disciplinar, por otra. Tales objetivos que ya a primera vista
parece que se contradicen entre sí, requieren, a su vez, conver-
tir la formación jurídica en un aprendizaje de por vida (long-life
learning), que permita a los futuros y futuras juristas adaptarse
a los cambios que aguardan a las profesiones jurídicas1, todo
ello en el contexto de una sociedad competitiva, caracterizada
1
Vid. SAAVEDRA LÓPEZ, Modesto y RUIZ RESA, Josefa Dolores, «Los
estudios jurídicos en el Espacio Europeo de Educación Superior», en Entre la
ética, la política y el derecho. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-
Barba, Vol. 1, págs. 1247 y ss. También en Revista Electrónica de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada, noviembre 2007.
233

como «sociedad del conocimiento». Con esta expresión se quie-

re aludir a un proceso complejo, en el que se dan cita la cre-
ciente digitalización de la información, la comunicación y los
procesos de conocimiento, convertidos a su vez en fuente de
riqueza y lugar central de las relaciones humanas, gracias al
uso de las tecnologías de la información y la comunicación
(TIC). Estas transformaciones afectan a las nociones de tiempo
y espacio, a los sistemas de producción, a la acumulación de
riqueza y a las relaciones sociales, al ocio y a la educación.
También afectan a la percepción misma de la inteligencia
humana, que, por una parte, se concibe como un proceso colec-
tivo y participativo de todos los seres humanos, es decir, una
inteligencia colectiva. Por otra parte, la inteligencia se conside-
ra no sólo un compendio de conocimientos (saber) sino tam-
bién de competencias, concebidas como habilidades de gestión
del conocimiento para su aplicación práctica (saber hacer).
Estas nuevas percepciones llevan la inteligencia más allá de
las concepciones tradicionales que la conectan con la racio-
nalidad teorética, sea científica o filosófica, e incluso más
allá de la racionalidad práctica, donde se ubican el arte o la
técnica, o los saberes prudentes como la moral o la jurispru-
dencia, en la medida en que aglutina también otras aptitudes
distintas de la racionalidad, como las emociones (en auge
gracias a la reivindicación de la llamada inteligencia emocio-
nal) o la capacidad de juego (presente y cada vez más genera-
lizada en los procesos de gamificación2). Estamos, sin duda,
ante una concepción que ha dejado atrás la visión ilustrada y
moderna del conocimiento, y que ha integrado las críticas del
irracionalismo (desde el romanticismo a Nietzsche, que ya
defendía al homo ludens), así como las exigencias de la eco-
nomía postindustrial.
Estas exigencias, cuya confluencia aboca ya de por sí a otros
problemas (por ejemplo, ¿cómo se conforma este conocimiento
2
Como es sabido, estos procesos se dirigen a aplicar el diseño y la mecá-
nica de juegos a otros contextos, como por ejemplo, el educativo.
234

8. EL PECULIAR ESTATUTO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA
en el que tan importante es el saber hacer? ¿Qué papel les cabe

desempeñar a las instituciones del conocimiento tradicional
como las Universidades, a las empresas y a los colectivos profe-
sionales?), subrayan aún más el perfil práctico de la formación
en Derecho. Como siempre se le ha pedido a la formación profe-
sional, la formación universitaria debe permitir también centra-
se en objetos concretos, para desarrollar en torno a ellos un
conocimiento particular y sensible; debe, pues, ayudar a desarro-
llar destrezas, para lo cual, los contenidos teóricos y abstractos
sólo serán un medio, pero ya no el fin. Semejante asimilación de
la formación universitaria a la formación profesional rompe la
tradicional visión de la primera, que se había venido situando
como fuente de saber teorético y especulativo, también conside-
rado tradicionalmente mejor y por delante del saber práctico.
El reto es enorme, sobre todo si se tiene en cuenta el tipo de
conocimiento que tradicionalmente se ha procurado desde las
Facultades de Derecho (al menos, en el continente europeo y a
lo largo de la modernidad), donde se detecta una escasa preocu-
pación por la dimensión práctica de lo jurídico, mientras que
adquiere un carácter central la transmisión de un corpus de con-
ceptos, teorías y tipologías, elaborado por un saber de carácter
dogmático que, desde finales del siglo XIX, se viene presentado a
sí mismo como una ciencia jurídica. La denominación de este
conocimiento ha sido también variada, y, a decir de Peczenic, se
le ha conocido bajo expresiones como «estudio analítico del
derecho», «estudio doctrinal del derecho», «doctrina jurídica»,
«ciencia jurídica» (Scientia iuris o Rechtswissenschaft), «dogmá-
tica jurídica» o «ciencia jurídica constructiva»3. O, como de
manera más específica proponía llamarla Eisenmann4, una
3
Vid. PECZENIC, Aleksander, Scientia Juris, Legal Doctrine as Knowledge
of Law and as a Source of Law (vol. 4), en PATTARO. E. (ed.), A treatise of Legal
Philosophy and general Jurisprudence, Springer, 2005, págs. 1 y 2.
4
Vid. «El problema de la naturaleza y los fines de la enseñanza del Dere-
cho», en LAPORTA, F. J. (ed.), La enseñanza del Derecho. Anuario de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 6, 2002, p. 68.
235

ciencia jurídica del Derecho, lo que, a su juicio, no es una expre-

sión tautológica, sino que designa una actividad cognoscitiva
específica, realizada por unos sujetos específicos, que mantienen
hacia el Derecho una actitud también específica, y que habría
que distinguir de otras formas de ciencia jurídica, en las que el
sujeto y el método son diferentes5. En concreto, la dogmática
jurídica se comporta como un saber que conforma su objeto, el
mismo Derecho, el cual se dirige a constreñir conductas, estable-
ciendo deberes o reconociendo derechos; aunque esta forma de
proceder sobre su objeto no es lo que hacen los saberes teoréti-
cos, que se ocupan de lo que necesariamente es, y, por lo tanto,
no puede ser alterado.
Por el carácter de su objeto, y por el tipo de relación que
adopta el jurista ante el mismo, podría afirmarse que aquello
que se trasmite en las facultades de Derecho no es, en realidad,
la descripción del «Derecho», pasado o presente, tal y como lo
crearon los legisladores, o incluso como lo remodelaron los jue-
ces cuando lo interpretaron y aplicaron para resolver casos, ni
la explicación de por medio de qué métodos y procesos cogni-
5
En este punto debe señalarse que la elaboración de este tipo de saber
teórico que hemos llamado dogmática jurídica o ciencia jurídica del Derecho,
constituye la parte más significativa del trabajo de estudio teórico que se llevó
a cabo en las escuelas universitarias de derecho, pero ello no impide conside-
rar que también se desarrollaran otro tipo de estudios teoréticos sobre el dere-
cho en la universidad (desde la filosofía, o desde la historia, la sociología y
otras ciencias sociales), ni que esa dogmática jurídica no se haya desarrollado
también fuera de la universidad, en los ámbitos que de manera principal se
dirigen a la aplicación del derecho. Es el caso de la jurisprudencia que desen-
vuelven determinadas instancias como los Tribunales Supremos y similares, o
los Tribunales Constitucionales, donde también se configuran conceptos jurí-
dicos y modelos de interpretación jurídica. En estos casos, los trabajos tienen,
además, efectos jurídicos específicos. Por lo demás, también estas instancias
más ligadas a la práctica jurídica participan en la formación en Derecho (cole-
gios de abogados, organizaciones judiciales como el Consejo General del
Poder Judicial, e incluso despachos profesionales dedicados a la abogacía). Y
en esta tarea también se acompañan de estudios teoréticos que se transmiten
en publicaciones específicas (revistas o editoriales), al margen de las publica-
ciones en que aparecen los trabajos realizados en las universidades.
236

tivos lo hicieron, o debido a qué razones socio-económicas o

políticas, sino la ciencia o doctrina que se ha elaborado en tor-
no a la legislación, la jurisprudencia y la doctrina que se ocupó
de la legislación y jurisprudencia anteriores, desarrollando un
haz de conceptos y de teorías sobre los mismos, por medio de
los cuales el Derecho se ha ido articulando como un sistema
ordenado.
No obstante, el carácter no meramente descriptivo-explica-
tivo de la ciencia jurídica, siempre que sea asumido, la convier-
te en un campo idóneo para poner en práctica esa nueva visión
del conocimiento, que es ante todo un «saber hacer» que se
desarrolla mediante una inteligencia colectiva6, aunque para
ello será necesario también diluir su carácter elitista y replan-
tear el alcance del dogmatismo. Pasos en esa dirección serían:
1) la necesaria delimitación de su método de trabajo; 2) una
reconsideración de sus relaciones con la legislación y la juris-
prudencia, lo que redefinirá a su vez las relaciones entre teoría
y práctica jurídicas y descripción y prescripción, redundando
en una caracterización más rigurosa de lo jurídico; y 3) la exi-
gencia de legitimidad socio-política para desplegar esa forma
no meramente descriptivo-explicativa de conocer el Derecho.
Este trabajo tratará de analizar esos aspectos, y lo hará, en
primer lugar, revisando, desde una perspectiva histórica, el fun-
cionamiento de la dogmática jurídica en cuanto modelo domi-
nante de saber teorético o especulativo del Derecho; en segun-
do lugar, apuntando hasta qué punto consigue ese estatuto, es
decir, se posiciona ante su objeto como un saber objetivo,
meramente descriptivo-explicativo. En la medida en que esto
no ocurre, deberá aceptarse que el conocimiento del derecho se
6
Sobre esta cuestión, vid. RUIZ RESA, J. D., “Democratizar la ciencia
jurídica (cómo conjugar un saber dogmático con las exigencias de la inteligen-
cia colectiva)”, Cuadernos Electrónicos de Filología del Derecho, nº. 23, 2011.
Este trabajo tenía como punto de partida los aspectos que se explicitarán en
las siguientes páginas. En ambos casos, se adopta una visión optimista de los
cambios que trae la sociedad del conocimiento.
237

constituye en parte del mismo, en cuanto que contribuye de

manera activa a su conformación, lo que exige prestarle la
atención debida en la formación jurídica y articular los meca-
nismos y criterios para su control, mecanismos que no pueden
ser ya únicamente los propios del método científico, aunque no
haya que renunciar a ellos. Pero estos deberán interactuar con
las exigencias que en los sistemas democráticos se imponen al
proceso de producción de Derecho, entre ellas, el pluralismo y
la igualdad.
2. LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO MODELO

DOMINANTE DE SABER TEORÉTICO
El paso del saber jurídico, de saber eminentemente práctico

a saber teorético puede considerarse consecuencia de un proceso
de transformación que se intensificó en la Edad media y duró
varios siglos, durante los cuales culmina su conversión en el
modelo actual de ciencia jurídica que, como ya se ha apuntado,
conocemos bajo la expresión de dogmática jurídica. Y en este
proceso se apuntan, al menos, dos causas: el mayor prestigio de
los saberes teoréticos o especulativos pero también el reparto del
trabajo jurídico teórico y práctico, de manera que, paulatina-
mente, el primero quedará en manos de las escuelas jurídicas, y
el segundo, en manos de las instituciones jurídico-políticas: de
las que crean derecho con alcance general y de quienes se diri-
gen a interpretar y aplicar el derecho para resolver casos particu-
lares (es decir, los profesionales liberales del Derecho, los jueces
y otros funcionarios de las administraciones públicas). Veamos
estas cuestiones, y cómo nos conducen al modelo dominante de
saber teorético en torno al Derecho: la dogmática jurídica.
2.1. El prestigio de la objetividad
El proceso de conversión del saber jurídico en saber espe-

culativo tuvieron especial protagonismo las universidades, pues
238

es en el ambiente de la enseñanza universitaria del derecho

donde se desarrollará, de forma predominante, la axiomatiza-
ción de la legislación y la labor jurisprudencial. Sabido es que
el mos italicus de los glosadores creció en el entorno universi-
tario de Bolonia y similar fue el caso de los comentaristas y el
mos gallicus y, posteriormente, del iusnaturalismo racionalis-
ta7. La labor de estos estudiosos contribuyó a ordenar y siste-
matizar el Derecho de la época (sobre todo el Ius Comune, en
conexión con la ética jurídica que emanaba del Derecho Natu-
ral), a través de procesos de abstracción y formalización de la
amplia casuística. Estos procesos facilitaron también las tareas
de resolución de lagunas y eliminación de contradicciones, a
las que tradicionalmente se veían abocados los prácticos del
Derecho. También facilitaron el aprendizaje del Derecho duran-
te una época en la que aún no existía la imprenta y, por lo tan-
to, no era fácil el acceso a los textos donde se recogía la legisla-
ción, los comentarios y, en general, la casuística.
La conversión del saber jurídico en un saber teorético con-
tribuyó a mejorar el estatus y reconocimiento social de los
juristas, y para lograrlo, se fueron adoptando los paradigmas
de conocimiento teorético dominante de cada época: el de la
teología (presente en el iusnaturalismo tomista), el racionalis-
mo cartesiano (en el iusnaturalismo racionalista y el positivis-
mo jurídico decimonónico).
En su mayoría, aquellos trabajos muestran cómo los juris-
tas empiezan a tratar el Derecho como un objeto previo, que
les viene ya dado, y al que contemplan con cierta distancia:
esta es, al fin y al cabo, una de las exigencias para hablar de
ciencia, en el sentido de saber especulativo o teorético, de
manera que en el discurrir de esos esfuerzos los juristas han
tratado de presentarse a sí mismos como estudiosos neutra-
7
Vid. WIEACKER, F., Historia del Derecho privado de la edad moderna,
trad. F. Fernández Jardón, ed. Aguilar, Madrid, 1957, pp. 31-42. Vid. también
CARPINTERO BENÍTEZ, F., Historia del Derecho natural. Un ensayo, Universi-
dad Nacional Autónoma de México, México, 1999, capítulo segundo, pp. 81 y ss.
239

les de un objeto en cuyo surgimiento no participan. Estamos

ante una dinámica in crescendo, a la que, en su momento,
también contribuyeron tanto el nacimiento de los Estados-
nación, apoyados, entre otros factores, en la monopolización
estatal de la creación del Derecho, como las demandas de
seguridad jurídica para la extensión del sistema capitalista y
de las relaciones socio-económicas que comportaba. Este fue
el contexto en el que las Universidades europeas erigieron el
Derecho en algo necesario y ordenado, lo que permitió seguir
haciendo del mismo un edificio compuesto por axiomas
necesarios, eternos y universales, de los que podrían «dedu-
cirse» preceptos posteriores o las respuestas para los casos
particulares.
Entre estos axiomas estuvieron también los conceptos
jurídicos, para cuya elaboración, desarrollada sobre todo con
el iusnaturalismo racionalista, se procedía, en una primera
fase, al análisis gramatical de los textos jurídicos. En reali-
dad, se trata de un método que se dirige a interpretar y com-
prender textos, pero de marcado carácter conceptual, ya que
el análisis gramatical gira en torno a la idea o concepto de
una determinada figura jurídica. Con el tiempo, los concep-
tos se crearon incluso a partir de otros conceptos, dejando al
margen los propios textos legales, y haciendo abstracción de
los contenidos morales, políticos o socio-económicos: de otra
manera hubiera resultado imposible elaborar dichos concep-
tos. El texto se dividía en sus partes más simples, para luego
proceder a su síntesis (según indicaba Descartes) en una
categoría o concepto jurídico, lo que posibilitaba agrupar los
elementos comunes entre sí. Como es sabido, este es el pro-
ceder que también recomendaron, desde los miembros de la
Escuela Histórica hasta los de la Jurisprudencia de Concep-
tos, unidos por una metodología de trabajo bastante pareci-
da, de tipo formal-racionalista. Por lo general, se procedía
estableciendo entre los elementos analizados relaciones de
complementariedad, correctoras o de género y especie. Y en
esta fase, el científico o teórico iba ya claramente más allá del
240

legislador8. Tales relaciones se establecían, además, de mane-

ra abstracta, es decir, de manera que esos términos quedaban
desconectados de las situaciones concretas o de los casos par-
ticulares en que pudieran usarse9.
8
Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, «Sobre los orígenes del formalismo
en el pensamiento jurídico contemporáneo», Anuario de Filosofía del Derecho,
tomo VIII, 1961, pp. 74 y 75; y del mismo autor, «Rudolf von Ihering y el méto-
do jurídico» en Anuario de Filosofía del Derecho, t, IV, 1987, pp. 224-229. Tam-
bién vid. BOBBIO, Norberto, El positivismo jurídico. (Lecciones de Filosofía del
Derecho reunidas por el doctor Nello Morra), trad. R. De Asís y A. Greppi, ed.
Debate, Madrid, 1993, pp. 65 y ss. Y F. WIEACKER, Historia del Derecho pri-
vado de la edad moderna, op. cit., p. 280.
9
Influido por el iusnaturalismo racionalista, Savigny sostenía que la
tarea del jurista debe ser comprender, y no valorar, la diversidad de derechos
positivos existentes —no un único derecho, como por ejemplo, un código—, a
pesar de la multiplicidad de sus manifestaciones. Para ello, era necesario redu-
cir esa diversidad mediante su conversión en un sistema de conceptos jurídi-
cos, el cual se obtiene, según Puchta «por el conocimiento y exposición de la
conexión interna o la afinidad, por virtud de las cuales los conceptos o precep-
tos jurídicos universales se combinan en una gran unidad». Como indicaba
Windscheid, el sentido de las proposiciones jurídicas se ofrece en concepto, y
de lo que se trata es de descomponer esos conceptos en sus elementos consti-
tutivos (como en el análisis cartesiano) para luego poder aprehenderlo (sínte-
sis). Vid. GONZÁLEZ VICÉN, F., «Rudolf von Ihering y el método jurídico», op.
cit., pp. 224-229. También el Ihering de la jurisprudencia de conceptos había
distinguido en esta labor dos fases (tomo II de su libro El espíritu del Derecho
romano): en la primera, se captaba el sentido de las normas jurídicas, elimi-
nando sus contradicciones aparentes, oscuridades y vaguedades, con el fin de
poner de manifiesto la voluntad del legislador. Esta es la fase de la jurispruden-
cia inferior, o fase de la interpretación de la norma jurídica; una fase conside-
rada preliminar en la que el jurista debía detenerse lo menos posible. La segun-
da fase, la de la jurisprudencia superior, tomará los resultados de la inferior
para elaborar conceptos e institutos jurídicos. Esta fase es considerada como
aquella por la cual la ciencia jurídica se diferencia de las demás. Ahora bien, la
ciencia jurídica no se detiene en lo que sería una función meramente receptiva,
sino que, con la jurisprudencia superior, realiza una función productiva: la
ciencia jurídica toma los primeros conceptos para, relacionándolos entre sí,
elaborar otros nuevos. Ihering también apuntaba que para relacionar los con-
ceptos entre sí y erigir nuevos conceptos, había que atender a las relaciones de
complementariedad, correctoras o de género y especie. Sobre este particular,
241

Este modelo racional-conceptualista de conocimiento, que

tendrá como resultado la abstracción y formalización del obje-
to de estudio, continuará incluso con el desarrollo del positivis-
mo jurídico que, a pesar de su nombre, no seguirá el paradig-
ma del positivismo científico, basado inicialmente en el
modelo de la ciencia natural10. Esta circunstancia determinará
el predominio de la deducción y del análisis-síntesis en las for-
mas de conocimiento teorético del Derecho, conocimiento que
se ha venido manteniendo fiel a los métodos y tradición here-
dados del iusnaturalismo racionalista. Según señalaba Franz
Wieacker11, este método sentó las bases de la Teoría general
del derecho, como disciplina específica del conocimiento teo-
rético jurídico, dividido en tantas ramas como las que se deli-
miten en el Derecho. Y este es el modelo que, con escasas varia-
ciones ha venido predominando en la investigación y
enseñanza jurídicas que se desarrollan en las facultades de
vid. RODRÍGUEZ PANIAGUA, José María, «Rudolf von Ihering», Anuario de

Filosofía del Derecho, t. IV, 1987, p. 259. Posteriormente, también la teoría del
Derecho Público alemán (con Laband, Gerber o Jellinek), y la corriente cono-
cida como «teoría General del Derecho» (de la mano de Merkel, Bergbohm,
Wallaschek o Eltzbacher, cuya limitación al estudio de un concreto derecho
existente, que las hace sólo válidas para éste, trataron de superar Bierling y
Somló), continuaron profundizando en el formalismo de una ciencia jurídica
conceptualista y sistematizadora, la cual pretendía obtener sus conceptos de la
inducción, a partir de los preceptos positivos, pero abstrayendo de ellos los
elementos sustanciales, variantes e históricos, a fin de conseguir un concepto
cuya validez alcance a todos los derechos positivos. A estos caracteres se refie-
re M. ATIENZA, Introducción al Derecho, Editorial Club Universitario, Alicante,
1998, cap. 4, «La ciencia del derecho», pp. 182 y 183.
10
Conocida es la tesis de ROSS («El concepto de validez y el conflicto
entre el positivismo y el Derecho Natural», Revista Jurídica de Buenos Aires,
N.º 1, 1961), para quien el positivismo jurídico es, en realidad, un cuaispositi-
vismo, pues en su seno pervivía el método conceptualista del iusnaturalismo
racionalista. Para GONZÁLEZ VICÉN, «Sobre los orígenes y supuestos del
formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo», op. cit., pp. 74 y 75,
estamos en presencia de un criptoiusnaturalismo.
11
Vid. WIEACKER, Historia del Derecho privado de la edad moderna, op.
cit., pp. 236-237.
242

Derecho del continente europeo, aunque en un determinado

momento se le llame ciencia.
Por otra parte, tampoco podemos olvidar que, al mismo
tiempo, este modelo de ciencia jurídica se presenta como un
saber dogmático. Según Theodor Viehweg, dentro del modelo
de conocimiento jurídico teórico se distingue, tanto un saber
dogmático (el típico del derecho público, penal, civil, etc.),
como un saber investigador o «cetética», como la llamaba
Viehweg (el propio de una sociología, una historia, una psi-
cología, una etnología o una filosofía jurídicas, o un derecho
comparado)12. El saber dogmático opera reflexionando sobre
una opinión que no se cuestiona, pues la considera dotada de
autoridad y legitimidad; el saber investigador se pregunta
constantemente. La dogmática tiene para Viehweg una fun-
ción «performativa» o reguladora de la conducta social; la
cetética, en cambio, tiene una función meramente cognitiva,
aunque, ambas, dogmática y cetética, tienen su origen en la
tópica, o sea, en la práctica del caso concreto y singular (de
nuevo, pues, se sitúa el origen del saber jurídico en la prácti-
ca). Sin embargo, el saber investigador pone el acento en el
aspecto problemático o cuestionador, mientras que la dogmá-
tica lo hace en las respuestas, a cuya consolidación tiende,
frente a ulteriores problematizaciones13.
12
Sobre estas cuestiones, vid., VIEHWEG, Th. Tópica y filosofía del
Derecho, trad. Jorge Malem, ed. Gedisa, Barcelona, 1991, especialmente
«Sobre la relación entre filosofía del derecho, teoría del derecho y dogmática
jurídica como investigación básica», «Problemas sistémicos en la dogmática
jurídica y en la investigación jurídica», «Ideología y dogmática jurídica», y
«Sobre el futuro de la filosofía del derecho como investigación básica». En
«Dogmática jurídica y cetética jurídica en Ihering», recogido en el volumen
citado, Viehweg tratará de tender un puente entre cetética y dogmática, como
entiende que hizo Ihering, al considerar la posibilidad de que la cetética se
conviertiera en parte de la dogmática.
13
Un estudio de estas ideas de Viehweg puede encontrarse en GARCÍA
AMADO, J. A., Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid, 1988, pp. 225-241.
243

Pero ¿en qué consiste, propiamente, esta dogmática jurí-

dica en cuyo seno se han venido formando los juristas? Según
Eisenmann, «reproducen el texto de las disposiciones legisla-
tivas, exponen las dificultades de interpretación (…), las
interpretaciones propuestas por los autores, los argumentos
que condenan las unas e imponen o recomiendan las otras;
después indican la interpretación dada, por ejemplo, por los
tribunales y según los casos, aprueban o critican su empleo.
Resumiendo, pueden distinguirse dos fases: la primera, con-
sagrada a la dogmática, en la que se tiende a determinar lo
que, sobre ciertas bases presupuestas, debería ser el derecho,
y la segunda, en la que se comprueba cuál es el derecho real-
mente aplicado in concreto» 14.
De manera más pormenorizada, y considerándola una
forma típica de la investigación jurídica, Christian Courtis15
analiza el método y los resultados de la dogmática jurídica
señalando las dificultades de su caracterización, ante la
diversidad de tareas que se acometen bajo su nombre (expo-
sición, organización, sistematización, comentario, crítica).
Estas pueden ocuparse de problemas de indeterminación lin-
güística (uso de lenguaje natural con escasa redefinición téc-
nica); problemas de carácter lógico (antinomias, lagunas y
redundancias); problemas derivados de la diferente estructu-
ra de las normas jurídicas (reglas, principios); problemas
axiológicos (derivados de la determinación de los valores y
fines de las normas, en especial cuando no son explícitos);
problemas en torno a las fuentes del Derecho (determinación
de las fuentes jurídicas, es decir, quiénes y cómo crean dere-
cho y qué relaciones pueden establecerse entre fuentes jurí-
14
Vid. EISENMANN, Ch., «El problema de la naturaleza y los fines de
la enseñanza del Derecho», op. cit., p. 75.
15
Vid. COURTIS, Christian, «El juego de los juristas. Ensayo de carac-
terización de la investigación dogmática», en COURTIS, Christian, Observar
la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, prólogo de
Manuel Atienza, editorial Trotta, Madrid, 2006, pp. 105-156.
244

dicas, por ejemplo, de jerarquía, reparto de competencias…);

o problemas derivados de la circunstancia de que las normas
jurídicas deben ser entendidas teniendo en cuenta también
las interpretaciones que de ellas hace la jurisprudencia. A
pesar de estas dificultades, puede intentarse un análisis del
quehacer de la dogmática a través de la clasificación de sus
tareas, con independencia de que el estudio se dirija a la
legislación o a las sentencias judiciales, en una investigación
sistematizadora, una investigación de lege o sententia lata y
una investigación de lege o sententia ferenda16. Siguiendo el
trabajo de Courtis, podría decirse que la investigación siste-
matizadora adopta una dimensión descriptiva, que no consis-
te sin embargo en mera repetición sino en explicación orde-
nadora. Tiene como fases típicas la selección del objeto, la
determinación de fines y valores objeto de estudio, la identi-
ficación, descripción y jerarquización de sus elementos y de
sus relaciones, o la determinación de las semejanzas y dife-
rencias con otro tipo de normas. En segundo lugar, la inves-
tigación de lege o sententia lata estaría en cambio caracteriza-
da por una dimensión descriptivo-prescriptiva, en la medida
en que identifica y describe un problema de interpretación,
muestra posibles soluciones y propugna una de ellas. Entre
sus fases se distingue el planteamiento y delimitación del
problema, presentación de alternativas y opción por una, jus-
tificando por qué. Por último, la investigación de lege o sen-
tentia ferenda estaría también caracterizada por una dimen-
sión descriptivo-prescriptiva, en la medida en que realiza la
crítica a una solución vigente o a su ausencia. Entre sus fases
se encuentra la identificación de las disposiciones/decisiones
consideradas como no adecuadas, y la crítica, formulación y
defensa de su cambio por otras, instando a las autoridades
competentes. Estas tres tareas (que, sobretodo las dos últi-
mas, ponen de manifiesto cómo la dogmática jurídica no se
16
Vid. COURTIS, «El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de
la investigación dogmática», op. cit., pp. 113-135.
245

limita a describir/explicar el Derecho, como también se dedu-

ce de las caracterizaciones de Viehweg y Eisenmann) pueden
recurrir a similares materiales de trabajo (la historia, el dere-
cho comparado, la jurisprudencia y la propia dogmática) y
métodos (análisis del lenguaje, análisis lógico, análisis siste-
mático, análisis ideológico y análisis empírico, este último,
dada la tendencia, nos dice Courtis, a valorar las consecuen-
cias en la aplicación e interpretación de las normas, lo cual
es algo previsto incluso normativamente en algunos países,
como España, donde el artículo 3 del código Civil prevé la
interpretación teleológica)17.
Courtis nos ofrece una exposición del trabajo dogmático,
como trabajo característico de la investigación jurídica, en la
que incluye los métodos de conocimiento posteriores al racio-
nalismo conceptualista, y que estuvieron presentes en impor-
tantes corrientes jurídicas desarrolladas fundamentalmente a
lo largo del siglo XX. El problema, podría apuntarse, es que el
dogmático no suele recibir formación en ninguno de esos
métodos, por lo que su estudio sigue anclado en el conceptua-
lismo que aprehende de los manuales, tratados y artículos espe-
cializados que utiliza y de las clases que recibe, donde primero
suelen ir los conceptos elaborados por la dogmática (cuya opi-
nión no se discute, al menos a priori), y luego los casos prácti-
cos. Y es posible que esta situación continúe, ya que los nuevos
planes de estudios jurídicos marginan aún más las asignaturas
que solían ofrecer formación en esos métodos, por lo demás,
con escaso éxito, no sólo porque su peso nunca fue significativo
sino porque, imbricados también sus contenidos de racionalis-
mo idealista, no se les supo presentar como parte de los cono-
17
Vid. COURTIS, op. cit., pp. 135-152. Por su parte, PECZENICK, op.
cit., págs. 8 y ss., incluyó entre las actividades de la investigación jurídica la
doctrina jurídica particular, la doctrina jurídica general, junto a la teoría jurí-
dica normativa, la descripción general del derecho, junto al análisis concep-
tual, la sociología del derecho, la metateoría descriptiva, la teoría jurídica
crítica y la filosofía normativa aplicada.
246

cimientos y habilidades básicas que permiten a los juristas

conocer el derecho, el cual cambia constantemente y vuelve
obsoletos los contenidos estudiados en sus años de formación
académica.
2.2. Estudio teórico vs. creación/aplicación

del Derecho: presupuestos y límites
Las transformaciones a las que se ha hecho referencia fue-

ron consolidando una distinción entre una jurisprudencia teó-
rica, dirigida a la elaboración de un sistema de conceptos jurí-
dicos generales, universales y objetivos así como modelos de
interpretación jurídica, y una jurisprudencia práctica, dirigida
a la aplicación de la regla jurídica al caso concreto18. Y esta
circunstancia también contribuye a alejar al jurista, teórico y
práctico, del terreno de la producción normativa.
La pugna entre poderes socio-políticos para el ejercicio
del poder de creación de Derecho es muy antigua: se trata,
nada menos, que de tener la potestad de ordenar y hacerse
obedecer. John Henry Merryman 19 nos recuerda cómo este
conflicto explica la decisión de Justiniano por establecer un
corpus jurídico que no podría ser alterado por los eruditos
legales, cuyos comentarios y tratados eran ampliamente
seguidos por los prácticos, dada la autoridad que se les con-
fería a los mismos. Justiniano trató de abolir esa autoridad
haciéndola innecesaria con la publicación de un texto legal,
el Corpus Iuris Civilis, que incluía también los comentarios
de los jurisconsultos más famosos. En adelante, no habría
que referirse a esas obras sino al Corpus Iuris Civilis, que era
18
Vid. BOBBIO, N. (1950), «Ciencia del derecho y análisis del lengua-
je», en BOBBIO, N., Contribución a la teoría del Derecho, edición a cargo de
Alfonso Ruiz Miguel, Fernando Torres-editor, Valencia, pp. 175 y ss.
19
Vid. MERRYMAN, J. La tradición jurídica romano-canónica trad. Car-
los Sierra, Fondo de Cultura Económica, México, 1971, cap. II, pp. 22 y ss.
247

donde se incluían. Sin embargo, no logró eliminar del todo

los comentarios de los eruditos, de manera que su derecho no
permaneció inalterado, como él pretendía. Tampoco el prin-
cipio de división de poderes, característico de los modernos
Estados de Derecho y dirigido igualmente a introducir un
orden en la producción del Derecho (y, por lo tanto, en las
fuentes jurídicas), consiguió eliminar esa continua remodela-
ción del Derecho que realizan los juristas cuando lo estudian,
interpretan y aplican, tratando de hacer del mismo un siste-
ma ordenado. El legislador sancionó ese nuevo orden en los
códigos, pero la elaboración de los mismos y su legitimidad
no estuvieron exentas de polémica, encontrando entre
muchas escuelas jurídicas una fuerte oposición, pues duda-
ban tanto de la legitimidad del poder legislativo para crear
Derecho como de su capacitación racional. No obstante, este
aspecto ha funcionado de manera diversa en los que podría-
mos considerar modelos principales de los Estados de Dere-
cho en Europa —el francés, el británico y el alemán—, y en
las diversas escuelas de conocimiento jurídico presentes en
ellos20.
Así por ejemplo, en Francia, los teóricos de la Escuela de la
Exégesis, que aceptaban el legalismo estatalista, se ocuparon
(al menos aparentemente) de explicar y describir las leyes crea-
das por el legislador, sin añadir nada que implicara un cambio
en lo establecido por aquel, en cumplimiento escrupuloso del
principio de separación de poderes y de primacía del legislati-
vo. También se esperaba del poder judicial un comportamiento
igualmente respetuoso, expresado con la imagen «montes-
quieuana», según la cual «el juez es la boca de la ley». En cam-
bio, la visión que de la ciencia jurídica tenía Geny (que no era
20
Vid. el trabajo del sociólogo y jurista italiano BARATTA, Alessandro,
«Stato di Diritto», en Enciclipedia Feltrinelli-Fischer Scienze Politiche I, al cui-
dado de A. Negri, 1970 (versión española utilizada: «El Estado de Derecho.
Historia del concepto y problemática actual», trad. Marino Barbero, Revista
Sistema, 1977, N.º 17-18, pp. 11-23; pp. 17 y 18 en relación a esas expresiones).
248

integrante de la Escuela de la Exégesis y defendió la aplicación

del método sociológico en la ciencia jurídica) fue diferente, ya
que la consideraba una fuente supletoria21.
Pero la situación fue distinta en Alemania, donde el poder
legislativo no era tan poderoso, frente al judicial o al Kaiser,
encarnación del Estado alemán; ni siquiera frente a los presti-
giosos teóricos del Derecho que trabajaban en las Universida-
des, elaborando conceptos jurídicos o sistematizando el Dere-
cho, pasado o presente, y portadores de una racionalidad
teorética considerada más prestigiosa que la racionalidad prác-
tica de la política. Para Alessandro Baratta, en el Estado de
Derecho alemán (desde su nacimiento en la segunda mitad del
siglo XIX) siempre se ha asistido a una «continua “desmitifica-
ción” de la ley»22.
En cuanto al modelo británico —modelo del Rule of Law—,
no puede olvidarse que los jueces también tuvieron un gran
poder en la conformación del Derecho, como garantes del
Common Law, frente al Parlamento, que además comparte la
soberanía con el monarca. Y son también conocidas las dificul-
tades del Statute Law o el Derecho creado por el legislativo para
hacerse aplicar por estos jueces, guardianes del Common Law.
Sin embargo, el jurista práctico suscita más admiración que el
teórico (recuérdense los solitarios intentos de Bentham y Aus-
tin por desarrollar una teoría del Derecho, retomados por
Albert Venn Dicey). La legitimidad de las decisiones judiciales
descansa más bien en la tradición del Common Law, que en la
racionalidad del legislador o de la ciencia jurídica. Esto explica
la querencia por un método casuístico de enseñanza del Dere-
21
Vid. GENY, F., Méthode d”interprétation et sources du droit privé positif,
1919.
22
Sobre los trabajos de sistematización del derecho llevados a cabo
por la ciencia jurídica alemana, y en general por la ciencia jurídica positivis-
ta, y el cuestionamiento que esta hace a la racionalidad del legislador, vid.
WIEACKER, Historia del Derecho privado de la edad moderna, op. cit., Cuar-
ta Parte, «La Escuela Histórica, la ciencia de la pandectas y el positivismo
del derecho civil», op. cit., pp. 325 y ss.
249

cho, donde lo prioritario es el estudio de las decisiones de los

tribunales, en vez de un conjunto de conceptos jurídicos y de
modelos teóricos de interpretación jurídica23. También explica
el menor prestigio que allí disfrutaron los teóricos o científicos
del derecho.
Por lo que a España se refiere, el historiador del Derecho
Bartolomé Clavero cuestiona que el saber jurídico, al menos el
que se enseñaba en las Facultades, fuera exegético, es decir, se
limitara a la exposición del Derecho positivo, y nos recuerda
cómo en las Facultades de Derecho del siglo XIX se procedía al
tratamiento y reconstrucción doctrinal, con impronta religiosa,
oligarca y clasista del Derecho del Estado —el cual podía tener
una impronta liberal, aunque es dudoso que esa impronta lle-
gara a los estudiantes, por medio de esa ciencia que se les
transmitía. Lo que en cualquier caso se consideraba necesario
era la no mera transmisión de las leyes, de forma que cada
asignatura se construyó su parte general, en la que se atendía
más a las doctrinas o elaboraciones de las diversas escuelas
teóricas que a las normas, y esto era así porque no se querían
contentar con realizar una mera exégesis. El resultado fue una
mixtura de datos normativos, unida a una ideología doctrinal,
que se vuelve a hacer especialmente evidente con la enseñanza
del Derecho durante el franquismo24. Y esta dinámica aún con-
tinúa en nuestras facultades, si tenemos en cuenta que conti-
núa la formación y la investigación jurídicas según los métodos
y la tradición heredada de los maestros de aquella época.
23
Sobre estas cuestiones, vid. DEL PÁRAMO ARGÜELLES, J. R., H.L.
Hart y la teoría analítica inglesa, CEC, Madrid, 1984, pp.105-154.
24
Vid. CLAVERO, B., «Reflexiones sobre la docencia del Derecho», dis-
ponible en http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2007/12/
docencia-derecho-conferencia.pdf (consultada por última vez el 11/11/2010).
Y en Cuadernos del Instituto Antonio Nebrija, 12, 2009, pp. 203-216, dis-
ponible en http://kusan.uc3m.es/CIAN/index.php/CIAN/article/view/930/383
(consultado por última vez el 11/11/2010).
250

3. LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y SU PAPEL

CONFORMADOR DEL DERECHO
La idea de una ciencia jurídica, como saber especulativo dedi-

cado exclusivamente a la descripción de su objeto tiene en su ori-
gen la idea de que el derecho es la creación de alguien o algo dife-
rente a quienes deben estudiarlo, lo que, como se ha visto,
descansa tanto en la división de los saberes teóricos y prácticos
como en la división de poderes. Fue sobre todo Kelsen —cuya obra
remodela los presupuestos del positivismo jurídico para tratar de
adaptarlo a las tendencias metodológicas de su tiempo—, quien
trató de establecer las bases de una ciencia jurídica como ciencia
normativa descriptiva, en el sentido de ciencia que sólo describe
normas jurídicas. Sin embargo, Ross criticaba esta idea de Kelsen,
apuntando que una ciencia así sería superflua, pues se limitaría a
repetir lo que ya dice el legislador25.
En cualquier caso, la existencia del Derecho no parece
resolverse ni reducirse a un acto constitutivo ni a una esencia
o apariencia necesaria que el estudioso descubre. Como apun-
25
Vid. ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la justicia, trad. Genaro Carrió,
EUDEBA, Buenos Aires, 1963, p. 9. En su temprano texto Teoría de las fuentes,
Alf Ross también rechazaba que el científico del derecho pueda crear derecho,
y considera que esta idea es fruto de una visión racionalista del Derecho, pro-
pia del iusnaturalismo (y numerosos trabajos, especialmente del realismo jurí-
dico escandinavo en el que se incluye a Ross, han venido señalando a lo largo
del siglo XX lo cercano que está el positivismo jurídico del iusnaturalismo en
su concepción del método de conocimiento del Derecho e incluso de su con-
cepción del Derecho: lo único que el positivismo jurídico intenta eliminar son
los aspectos metafísicos, pero esto no siempre lo consigue). En cualquier caso,
aquí mantiene una visión del Derecho positivo distinta a la del positivismo
jurídico alemán o francés, y más cercana a la noción anglosajona de lo jurídi-
co, ya que entiende que es Derecho lo que los jueces aplican como tal, y en la
medida en que estos la apliquen, también la ciencia jurídica puede ser Dere-
cho. Vid. ROSS, A., Teoría de las fuentes del derecho positivo sobre la base de
investigaciones histórico-dogmáticas, trad. y estudio preliminar de José Luis
Muñoz de Baena Simón, Aurelio de Prada García y Pablo López Pietsch, Cen-
tro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, libro II, segunda
parte, capítulo XII, epígrafe 2, p . 360.
251

taba Carlos Nino, una cosa es la disposición jurídica, que es el

texto escrito que nos puede llegar del legislativo, y otra la nor-
ma jurídica 26 — tenga la estructura de una regla o de un
principio—, la cual surge del proceso cognitivo que se lleva a
cabo desde el conocimiento jurídico, teorético (como la ciencia
jurídica) o práctico: «Obviamente —decía Nino—, la expresión
«norma jurídica» no denota un conjunto de oraciones escritas
en un papel, puesto que una misma norma jurídica puede estar
formulada por oraciones diferentes; ni tampoco denota un con-
junto de conductas humanas, puesto que las normas jurídicas
son usadas para evaluar las conductas»27. La clave para deter-
minar la existencia de una norma está en su pertenencia al
sistema jurídico28, lo cual es un aspecto en el que no deja de
intervenir la ciencia jurídica. Como señalaba Bobbio, no es lo
mismo hablar de ordenamiento jurídico, que es lo que establece
el legislador, que de sistema jurídico, que es lo que elabora el
científico del Derecho29. Karl Larenz catalogaba esta situación
como el desenvolvimiento (abierto) del derecho por la ciencia
del derecho y la jurisprudencia, lo cual es la continuación de la
interpretación más allá del límite del sentido literal posible30.
No es pues, el legislador —o no sólo el legislador— sino (tam-
bién) la Dogmática jurídica la que se ha ocupado de conformar
y ordenar los principios y normas que integran el Derecho, has-
ta convertirlo en un sistema racional y ordenado, sin lagunas ni
26
Vid. C. S. NINO, Introducción al análisis del Derecho, ed. Ariel, Barce-
lona, 1983.
27
Vid. C. S. NINO, Introducción al análisis del Derecho, op. cit., pp. 93 y 94.
28
Ibídem, p. 95.
29
BOBBIO, Norberto, El positivismo jurídico. (Lecciones de Filosofía del
Derecho reunidas por el doctor Nello Morra), op. cit., p. 205.
30
Vid. LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, trad.
Enrique Gimbernat Ordeig, Ariel, Barcelona, 1966, II. Parte sistemática,
capítulo 4.º, pp. 286 y ss.
252

contradicciones (un trabajo en el que, por lo demás, también

colabora la jurisprudencia) 31.
Robert Alexy también subraya el importante papel que
cumple la dogmática jurídica, que con sus tareas de descrip-
ción del Derecho vigente, de análisis sistemático y conceptual,
y de elaboración de propuestas para la solución de casos jurí-
dicos problemáticos y de atribución de sentido a las reglas del
Derecho, daba estabilidad y universalidad al propio Derecho, a
la par que cumplía tareas heurísticas y de control. También
sostenía que estas tres actividades se corresponderían con una
dimensión empírico-normativa, otra analítico-lógica y una ter-
cera práctico-normativa32. Las dos primeras son las que permi-
ten afirmar el carácter teorético o especulativo de la ciencia
jurídica; la tercera es la que nos llevaría a afirmar su influencia
en la conformación del Derecho. Según Alexy, los enunciados
de la ciencia jurídica «están relacionados con las normas esta-
blecidas y la jurisprudencia, pero no se identifican con la des-
cripción de las normas establecidas o con los principios o ratio-
nes decidendi de las decisiones judiciales». Estos enunciados
«se forman, fundamentan y comprueban en el marco de una
ciencia del Derecho que funciona institucionalmente», lo que
significa «una considerable ampliación de la discusión, en
31
AGUILÓ REGLA, J., habla del «derecho implícito» en su Teoría gene-
ral de las fuentes del Derecho, editorial Ariel, Barcelona, 2000, p. 130, para
establecer una cierta diferenciación de tareas entre las autoridades normati-
vas, competentes para crear derecho explícito, y los teóricos y prácticos del
Derecho, que se ocupan de extraer el derecho implícito mediante la elabora-
ción racional del Derecho explícito. De esta forma, el Derecho implícito sería
producto del método racional. Este derecho implícito se manifiesta en propo-
siciones donde se utilizan expresiones (que Aguiló toma de Ernst Carlos, Los
derechos implícitos, Marcos Lerner ed., Córdoba, 1994, pp. 9 y ss.), tales como
«en consecuencia, debe presumirse que el legislador ha ordenado…», «…
habrá que concluir que también está permitido…», «…deberá considerarse
incluido en la norma…», «….tácitamente se ha dispuesto que…».
32
ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, trad. M. Atienza e I.
Espejo, 2.ª edición actualizada, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, pp. 240 y 241.
253

cuanto al tiempo y al objeto (…)», y «pueden aducirse como

argumentos para la decisión de cuestiones que no podrían
resolverse únicamente con argumentos empíricos»33. Las carac-
terísticas de los enunciados de la ciencia jurídica permiten que
esta desarrolle en torno al Derecho funciones de estabilización
(fijando determinadas soluciones a cuestiones prácticas), de
progreso (aunque aquí también se tienen en cuenta las noveda-
des introducidas por el poder legislativo), y de descarga (que
permite adoptar enunciados de la ciencia jurídica ya compro-
bados y aceptados, como es el caso de las definiciones de los
conceptos jurídicos más relevantes), así como también cumple
una función técnica (informando y promoviendo la enseñanza
y aprendizaje del Derecho, y de esta manera, su transmisión),
una función de control de la consistencia de los enunciados
dogmáticos y de las decisiones que se fundamentan con ayuda
de los mismos, y una función heurística, ya que aporta modelos
de solución, distinciones y puntos de vista «que no existirían si
hubiera que empezar siempre de nuevo»34.
Para Peczenick, la dogmática o doctrina jurídica realiza tra-
bajos de descripción pero también de evaluación del Derecho,
pero no siempre está clara la distinción entre una cosa y otra,
por lo que se muestra al mismo tiempo descriptiva y normati-
va. Y es que, aunque parece que su objeto es el derecho existen-
te, busca también su cambio. Sin embargo, Peczenick sostiene
que las consecuencias del carácter normativo de este conoci-
miento pueden ser beneficiosas, ya que da precisión, coheren-
cia y una estructura transparente al derecho; promociona la
justicia, la moralidad y la confianza en el derecho, así como su
estabilidad en un mundo dominado por el dinamismo de la
política. E incluso sostiene Peczenick que también garantiza la
33
Vid. R. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, op. cit., pp. 244-246.
34
Vid. ALEXY, op. cit, p. 260, y pp. 255-260, donde se recoge la descrip-
ción de las funciones de la dogmática.
254

globalización del derecho, considerando, entre otras cosas, que

los académicos mantienen contactos internacionales35.
Desde otros presupuestos, Lawrence Friedmann considera
que la doctrina es, en sí misma, parte del Derecho, en concreto
parte de uno de sus tres componentes, el sustantivo, que hace
referencia a los outputs del propio sistema jurídico, es decir, a
su dimensión productiva, mediante la cual crea, por ejemplo,
leyes (concebidas en un sentido amplio). Engloba las reglas,
doctrinas, estatutos y decretos, en la medida en que son usados
por gobernantes y gobernados; también incluye toda regla y
decisión que se aplique, cualquiera que sea su estatuto formal36.
A la vista de estas caracterizaciones, puede concluirse que
la ciencia jurídica de los juristas, con su tradicional forma de
dogmática jurídica, se muestra como un saber donde el punto
de vista del estudioso no tiene la necesaria lejanía que imponen
35
Vid. PECZENIC, Scientia Juris, Legal Doctrine as Knowledge of Law
and as a Source of Law, op. cit., págs. 4-6.
36
Los otros dos componentes son el estructural y el cultural. El componen-
te estructural aglutina las instituciones jurídico-políticas y administrativas, las
formas que estas adoptan y los procesos que se llevan a cabo en ellas, el número
y tipo de tribunales, la presencia o ausencia de constitución, de federalismo o
pluralismo, la división de poderes en judicial, legislativo y ejecutivo, la existencia
o no de reyes, jurados o funcionarios de la administración pública, y los tipos de
procedimiento en las distintas instituciones. El componente cultural incluye los
valores y actitudes que ensamblan el sistema como un todo unitario y que deter-
mina el verdadero lugar del sistema legal en el conjunto de la sociedad. Aquí
habría que tener en cuenta, según Friedman, el tipo de formación y los hábitos
que tienen legisladores y jueces, lo que la gente en general piensa acerca del
Derecho y si acuden diligentemente a los tribunales, con qué propósito se dirigen
a los legisladores o recurren a otros funcionarios e intermediarios, si hay respeto
a la ley, al gobierno o a la tradición, qué relación hay entre la pertenencia a una
clase o grupo social determinado y la utilización o no de las instituciones legales,
qué controles sociales informales se utilizan en lugar de los formales, y quiénes
prefieren cada uno de estos tipos de control. Vid. FRIEDMAN, L.,«Legal culture
and social development», en L. Friedman y S. Macaulay, Law and the behavioural
sciences, Indianapolis, 1969, pp. 1000 y ss., y en Law and Society, vol. 4 (1969-70),
N.º 1, agosto 1969, pp. 29 y ss. (este artículo también está disponible en http://
heinoline.org , última consulta 30/12/2012).
255

los saberes teoréticos o especulativos. Esta circunstancia ya

estaba bien expresada mediante lo que Hart consideraba «pun-
to de vista interno», que se bifurcaba en una labor teleológico-
comprensiva y en otra prescriptiva o normativa37.
4. APUNTES FINALES ACERCA DE LA DOGMÁTICA

JURÍDICA Y SU LEGITIMIDAD PARA CONFORMAR
EL DERECHO, EN LA SOCIEDAD DEL
CONOCIMIENTO
Desde diversas perspectivas se nos devuelve, pues, una ima-

gen de la ciencia jurídica de los juristas o dogmática jurídica
como un saber conformador de su objeto, controlador o inspi-
rador del quehacer de los juristas teóricos y prácticos. Pero el
derecho moderno y contemporáneo no se entiende sin su apor-
tación, y no parece inminente que, a pesar de la necesaria reha-
bilitación de la práctica, se vuelva a un orden jurídico caracte-
rizado por la casuística y sin ningún anclaje teórico-conceptual
y sistematizador entre sus elementos, aunque, con eso, se aden-
tre en el ámbito de lo prescriptivo.
Los aprendices de juristas se forman en el seno de esta
forma de teorizar el derecho (al menos, en el continente
europeo), que no se limita a describirlo sino a desarrollarlo o
desenvolverlo, para hacer de él un sistema ordenado y corre-
gido en sus deficiencias (contradicciones, lagunas o repeti-
ciones). Este sistema así configurado corresponde a lo que
en realidad se entiende que es el Derecho en los estudios
37
El punto de vista externo, en cambio, se adopta cuando el estudio del
derecho se lleva a cabo sin sentirse vinculado por él mientras se le estudia,
llevando entonces a cabo un conocimiento de tipo descriptivo-causal. Vid.
HART, H. L. A., «Definition and Theory in Jurisprudence», (versión en español
utilizada: «Definición y Teoría de la Ciencia Jurídica», en H. L. A. Hart: Dere-
cho y Moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962. Este
texto es la conferencia de la toma de posesión de su cátedra en la Universidad
de Oxford.
256

universitarios, al fin y al cabo, un Derecho científico que

emana de una ciencia jurídica de metodología predominan-
temente idealista-esencialista, y que se transmite en los
escritos (manuales, tratados) de sus cultivadores. Estamos,
pues, ante un elemento activo de lo jurídico, agazapado has-
ta ahora en una actividad académica elitista, que se organiza
y funciona mediante instituciones y procedimientos que
deben ser revelados y abiertos a la inteligencia colectiva,
para evitar que sean controlados por intereses de grupo pero
también para poner de manifiesto cómo lo jurídico no se
reduce a los textos legales.
Aceptada, pues, la influencia de la dogmática jurídica en
la misma conformación de su objeto, y justificada, incluso,
su necesidad, según se ha visto entre algunos de sus estudio-
sos, será preciso y urgente plantear su legitimidad en esta
tarea, al menos en el seno de los Estados democráticos de
Derecho, y ello aunque no esté erigida de manera expresa por
el propio Derecho como una fuente de creación jurídica; o
precisamente por ello. En este punto, su legitimidad debe
descansar, como en el resto de los organismos jurídico-políti-
cos de ese tipo de Estados, en una estructura y funcionamien-
to que sean también democráticos, es decir, abiertos a la par-
ticipación de todos los juristas, e incluso no juristas, que
deben poder desarrollarlo en igualdad de oportunidades. El
pluralismo de las escuelas, opiniones y perspectivas será un
medio para garantizar una mayor democraticidad en el cono-
cimiento jurídico, en la medida en que permita reflejar la
diversidad y heterogeneidad de las sociedades actuales. Y la
sociedad del conocimiento ofrece las herramientas técnicas
para un cuestionamiento más igualitario de las autoridades,
aunque habrá que prestar atención a la forma en que real-
mente puede desarrollarse.
257

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260

9. LA DEONTOLOGÍA PROFESIONAL
DE ¿UNA NUEVA PROFESIÓN JURÍDICA?:
LA MEDIACIÓN
Nuria Belloso Martín
INTRODUCCIÓN
Han transcurrido varios años desde la implantación en las

diversas Universidades españolas del llamado «Plan Bolonia»1.
1
La declaración de Bolonia se produce el 19 de junio de 1999 y dice
poco: se reduce a tres folios. Con todo, constituye el precedente de lo que pre-
tende ser el Espacio Europeo de Educación Superior —EEES—, que se ha ido
completando tras sucesivos acuerdos tomados en posteriores reuniones cele-
bradas en Lisboa, Berlín, Bergen y Londres. La Declaración de Bolonia de
1999 inicia un proceso de construcción del Espacio Europeo de Educación
Superior —EEES— en las Universidades de Europa —aunque algunas opta-
ron por salir fuera de esta conversión—. Este proceso se inicia a través de tres
reformas clave: la reestructuración de los planes de estudio y titulaciones, un
nuevo sistema de créditos y nuevas metodologías docentes. Por nuestra parte,
desde el inicio hemos sostenido que los estudios jurídicos, por su especifici-
dad, deberían haber quedado fuera de esta conversión. Sobre algunas opinio-
nes contrarias a la aplicación de Bolonia a los estudios jurídicos, pueden con-
sultarse los debates en la Revista El Notario del siglo XXI, n.º26, Madrid, 2009;
Vid., La Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, de
2009, dedica varias colaboraciones a explicar las razones de su rechazo a la
aplicación del «Plan Bolonia» a los estudios jurídicos. Así, por ejemplo, GAR-
CÍA AMADO, J.A., «Bolonia y la enseñanza del Derecho», en El Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 5, 2009, pp. 42-53. En el número
6 de la Revista, correspondiente al mes de junio de 2009, se contiene el mani-
fiesto «Saquemos los estudios de Derecho del Proceso de Bolonia» (p. 4-5).
261

En algunas Titulaciones ya se ha terminado su ciclo de Grado

y los primeros egresados están intentando acceder al mercado
de trabajo o cursando un Máster. En las Facultades de Dere-
cho ya se ha iniciado la valoración de los planes de estudio
para analizar si se han conseguido los objetivos pretendidos
con el sistema de Espacio Europeo de Educación Superior.
Los preceptivos «Informes de seguimiento de los Títulos» y
los correspondientes «Modifica» han permitido, por una par-
te, detectar tanto los aspectos positivos como negativos de los
planes de estudio y de su implantación, y proceder a la correc-
ción, en su caso.
Uno de los principales objetivos de Bolonia ha sido el de
establecer un sistema de Titulaciones homologadas que permi-
tiera la movilidad de estudiantes y profesores, al objeto de
fomentar el empleo y la competitividad2. Sin embargo, al no
haberse regulado, por parte del Ministerio de Educación, unos
contenidos mínimos u obligatorios en el plan de estudios de
cada Titulación para tener unas líneas comunes, cada Facultad,
incluso en una misma Comunidad Autónoma, ha diseñado un
plan de estudios propio y diferente al de Universidades incluso
de proximidad geográfica. Esto no ha favorecido la movilidad
a nivel nacional entre las Universidades ni tan siquiera entre las
de la misma Comunidad Autónoma. Es más, la movilidad de
estudiantes por diversas Universidades europeas, en el marco
del Programa de Movilidad Erasmus, sigue presentando las
mismas dificultades a la hora de convalidar asignaturas y cré-
ditos ECTS.
2
Como apunta F. de Carreras: «En todo caso, el objetivo de Bolonia es
muy razonable: armonizar los estudios de grado superior en Europa y fomen-
tar la colaboración entre los distintos Estados y las diferentes Universidades
con la finalidad de establecer un sistema de titulaciones homologadas que
permita la movilidad de estudiantes y profesores, al objeto de fomentar el
empleo y la competitividad» (DE CARRERAS, F., «A cada uno lo suyo: las
culpas propias y las culpas de Bolonia», en El Cronista del Estado Social y
Democrático de Derecho, n.º 4, abril, Madrid, Iustel, 2009, pp. 4-13).
262

En lo que a las Facultades de Derecho se refiere3, otra difi-

cultad ha sido el criterio que presidió la asignación de créditos,
materias y asignaturas en los procesos de diseño de los planes
de estudio. En general, no ha primado lo que la formación de
un alumno podría demandar en cada Titulación sino una dis-
tribución de créditos según los intereses de cada Área (en fun-
ción del profesorado del que en ese momento disponía el Área
y que «había que colocar», teniendo que conformarse algunas
Áreas con una reducción notable de la carga docente que hasta
entonces habían venido desarrollando en los ya extinguidos
planes de estudio). Esto ha dado lugar a que la carga docente
de algunas asignaturas sea desproporcionada comparativamen-
te con el consiguiente déficit de créditos de otras asignaturas
que, actualmente, resultan imprescindibles o, al menos, muy
recomendables, para la adecuada formación de los alumnos
egresados, futuros juristas y operadores jurídicos. Así, por
ejemplo, a pesar de que la cultura de la transacción está cada
vez más presente en nuestra sociedad, asignaturas relacionadas
con los mecanismos extrajudiciales de conflictos apenas ha
sido contemplada en planes de estudio de las Facultades de
Derecho4.
A pesar de que la cultura de la transacción está cada vez
más presente en la sociedad española, no se ha visto reflejada
en la formación de los estudiantes universitarios españoles.
Asignaturas relacionadas con los mecanismos extrajudiciales
de conflictos apenas han encontrado hueco en los planes de
estudio de las Facultades de Derecho5.
3
Sobre las Facultades de Derecho en las Universidades españolas, vid.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., y GARCÍA AMADO, J.A., «La Universidad
española y sus Facultades de Derecho: diagnóstico y propuestas de tratamiento»,
en Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico, n.º 11, 2012, pp. 276-295.
4
Nos referimos exclusivamente a los diseños de planes de estudio de
Derecho. No entramos a valorar cómo se ha desarrollado el proceso en otras
Titulaciones.
5
En otras titulaciones, como en Grado en Criminología de la Univer-
sidad de Salamanca, han incorporado esta asignatura, con una carga de 6
263

En 1997, el Libro Blanco sobre la Justicia, preparado por el

Consejo General del Poder Judicial en España, ya reconoció la
importancia de la mediación familiar. Las formas alternativas
de resolución de conflictos —negociación y mediación— han
ido cobrando protagonismo desde el año 2001, a partir de la
promulgación de primera Ley de Mediación en una Comunidad
Autónoma, la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Fami-
liar de Cataluña (posteriormente derogada por la Ley catalana
15/2009), seguida después por las de otras Comunidades Autó-
nomas. El mayor impulso ha venido dado por la Directiva
2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo
de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles
y mercantiles La transposición de esta Directiva a España se ha
llevado a cabo mediante la promulgación de la Ley 5/2012, de 6
de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles6, que ha
supuesto un espaldarazo decisivo para la mediación7.
No podemos extendernos en el análisis de las relaciones entre
Derecho y ADR (Alternative Dispute Resolution; en español téc-
nicas extrajudiciales de resolución de conflictos) que se proyec-
tan en diversos ámbitos de estudio, tales como el diferente tipo
créditos. En los países latinoamericanos (México, Salvador, Argentina) es

común que estas asignaturas formen parte de los planes de estudio. Esto pue-
de obedecer a una influencia más cercana de la cultura anglosajona, como
Estados Unidos, donde se lleva trabajando desde hace años en estos sistemas
alternativos de resolución de conflictos.
6
A pesar de que esta Ley excluye de su aplicación la mediación con las
Administraciones públicas, así como la mediación penal, la laboral y la media-
ción en materia de consumo, esto no significa que la mediación no tenga una
presencia arraigada en el ámbito penal o en el ámbito laboral.
7
Un ejemplo de este protagonismo de la mediación en el ámbito de las
profesiones jurídicas ha sido el III SIMPOSIO «MEDIACIÓN Y TRIBUNA-
LES. Balance de un año de vigencia de la Ley 15/2012», organizado por el
Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación en España —GEMME—
celebrado en Madrid, entre los días 26 y 27 de septiembre 2013, en el que
una mesa plenaria se dedicó a «Las aportaciones a la mediación desde el
ámbito de las profesiones jurídicas». (http://mediacionesjusticia.com/jorna-
das-y-congresos/).
264

de argumentación jurídica que utiliza el Derecho y las ADR8, la

tipología de normas9 y otros tantos aspectos. Nuestro propósito
es poner de manifiesto que se ha abierto una vertiente más para
las profesiones jurídicas, principalmente para quien ejerce la
abogacía10. Su formación en mediación le permitirá incluir nue-
vas formas de gestionar el conflicto11 que no sean exclusivamente
las del proceso. Los Cursos de formación en mediación (Máster y
Cursos de Experto) a lo largo de estos años, han venido a cubrir
esta carencia de formación.
La tipología del rol de mediador es variada: facilitator
mediator, intervencionist (negociador, formulador) o expert
(experto en conflictos). Principalmente, para quienes se hayan
8
Atienza hace un análisis de los componentes argumentativos de un
proceso de negociación (o de mediación), diferenciando la triple perspectiva
formal, material y pragmática y evaluando el peso mayor o menor del elemen-
to argumentativo frente al del poder (al de las amenazas) (Vid. ATIENZA, M.,
Curso de argumentación jurídica. Madrid, Trotta, S.A., 2013, pp. 709-712).
9
Algunos autores subrayan que lo que caracteriza el derecho, a diferen-
cia de cualquier otro método de ADR, es que aquel pretende resolver las con-
troversias mediante normas generales y abstractas. Esto incide de modo cru-
cial sobre aquello que se considera un valor con el fin de calificar una solución
como adecuada para un conflicto. (Cfr. CALVO SOLER, R; FERRER BEL-
TRÁN, J., «Gli ADR nel Diritto: unos sguardo giusfilosofico» en V. Varano
(Editore), L’altra gisutizia. Milano, Giufrè Editore, 2007, p. 113).
10
Sin embargo, no hay que llamar a engaño prometiendo que la media-
ción va a ser una nueva cantera de trabajo para los egresados de las Faculta-
des de Derecho. Es una vertiente más que se deberá de simultanear con otras
porque, actualmente, la mediación sigue estando poco difundida y son muy
pocos quienes pueden vivir exclusivamente del ejercicio profesional de la
mediación. Por otro lado, aquí estamos haciendo referencia exclusivamente a
quienes han cursado estudios jurídicos. Sin embargo, no sólo quienes tienen
formación jurídica pueden ser profesionales de la mediación.
11
Otros operadores jurídicos (jueces, secretarios judiciales, notarios), a
partir de la Ley 5/2012, han visto ampliadas sus funciones con la mediación
intrajudicial. De ahí que hayan proliferado los cursos de formación en media-
ción para notarios y operadores jurídicos, y que los jueces y magistrados sean
llamados a participar en Cursos y Congresos que versen sobre la mediación.
265

formado en Derecho12, con la promulgación de la Ley 5/2012 se

ha abierto una nueva vertiente en su trabajo profesional, la
mediación. Independientemente del perfil concreto de media-
dor de que se trate y del ámbito al que se aplique la mediación,
como en toda profesión, el mediador también precisa de una
ética profesional y un código deontológico. A esta vertiente es
a la que vamos a referirnos seguidamente.
La deontología profesional se relaciona simultáneamente

con la técnica y con la ética. En cuanto el operador de la media-
ción es un profesional que aplica sus conocimientos a una pra-
xis, su deontología se relaciona con la técnica, ya que su primera
obligación profesional es trabajar con perfección, dentro de lo
humanamente exigible. Sin embargo, la deontología no pretende
conseguir sin más la perfección técnica —para lo que bastaría la
observancia formal de las leyes— sino la licitud moral del traba-
jo realizado13. El reto es el de diseñar estructuras organizativas
que favorezcan o sean propicias al comportamiento ético.
No han faltado voces contrarias a estos Códigos éticos. Sin
desconocer la posible influencia del factor ético, se prescinde de
él por el subjetivismo de los valores, por la generalización de la
doble moral y porque la ética se ha refugiado en la privacidad,
en una cuestión íntima, en una elección individual que no debe
12
Hasta la promulgación de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos
civiles y mercantiles, la diversa legislación de las Comunidades Autónomas
reguladora de la mediación familiar, abría la mediación a otras titulaciones
(prácticamente todas del campo humanístico-social). Sin embargo, a partir de
la Ley 5/2012, no cabe duda de que quienes con mayor competencia van a
poder ejercer como mediadores civiles y mercantiles van a ser los Licenciados/
Graduados en Derecho. En relación a la mediación concursal, tanto abogados
como economistas podrán desarrollarla adecuadamente.
13
VÁZQUEZ GUERRERO, F. F., Ética, deontología y abogados.
Cuestiones generales y situaciones concretas, 2.ª ed., Navarra, Eiunsa, 1997.
266

trascender a la sociedad. Ello lleva a cuestionar el carácter jurí-

dico de las normas deontológicas o la ayuda que éstas puedan
prestar al cumplimiento de la legalidad vigente. Incluso, se pue-
de tener la tentación de pensar si, por el contrario, no serán esas
normas deontológicas auténticos obstáculos para el cumpli-
miento de las normas jurídicas, interesadamente orientadas a no
renunciar e incluso a reforzar ese corporativismo profesional.
Casi todos los profesionales que tienen una mayor relevan-
cia social, cuentan con códigos deontológicos que regulan el
ejercicio de sus profesiones14. Principalmente aquellas que
están relacionadas con la consecución de determinados valores
y con la jerarquización de los mismos, y no tanto con aquellas
otras de carácter más técnico y, por consiguiente, más neutro.
La profesión de la medicina, de la farmacia, de la abogacía y
del notariado han sido, sin duda, las más relevantes en este
campo, y por ello, todo lo relacionado con la vida, con la salud
y la enfermedad, con la búsqueda y la administración de justi-
cia, con la fe pública, etc. son campos en los que la deontología
profesional ha tenido una mayor presencia15.
Las normas deontológicas explícitas o implícitas en profe-
siones tradicionales y liberales son muy antiguas16. La deonto-
14
Vid. BELLOSO MARTÍN, N., «Algunas proyecciones de la autorregu-
lación: códigos de conducta y códigos éticos en el comercio electrónico como
instrumentos dinamizadores de la resolución electrónica de controversias
(REC)», en Vázquez de Castro, E., y Fernández Canales, C., (Coordinadores),
Estudios sobre Justicia online, Granada, Comares, Colección Derecho de la
información, Vol. 22, 2013, pp. 83-138.
15
MARTÍNEZ ROLDÁN, L., «Deontología notarial: corporativismo o
regulación jurídica», en Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, Nueva Épo-
ca, Ministerio de Justicia-BOE, T. XXV, 2008-2009, p. 37.
16
En Estados Unidos la medicina fue pionera en los años 60 en estable-
cer unas normas éticas de referencia para el ejercicio de la profesión. El pri-
mer texto de ética médica en dicho país es de 1966. Después del asunto Water-
gate de 1974, los profesionales del derecho elaboraron su propio código
deontológico; posteriormente son los ingenieros el colectivo que opta por la
autorregulación, y es en los años 80 cuando la Ética, expresada y formulada
en códigos de conducta, llega al mundo de la empresa. En Estados Unidos
267

logía profesional está directamente relacionada con la ética de

las profesiones jurídicas de manera que no se puede tratar de
deontología sin ética. Deontología es la ciencia o tratado de los
seres humanos pero considerados en su conjunto, en otras pala-
bras, es la ciencia que se ocupa de determinar las formas de
comportamiento que debe seguir un ser humano en el ejercicio
de su actividad profesional dentro del grupo que se integra17.
El propio término «deontología»18 tiene una serie de conno-
taciones de carácter muy difuso e impreciso tanto en el aspecto
práctico como en el teórico. «Deontología» que etimológica-
mente y, en oposición a la «ontología», significa tratado del
deber ser, ayuda poco a disipar ambigüedades. De ahí que el
término «deontología profesional» sea aún más impreciso. La
deontología se desarrolla más bien en el campo filosófico (de lo
debido) y en contraste con el carácter descriptivo y explicativo
(óptico) de la ciencia, y hay un cierto consenso en entender que
se hace referencia al «deber» derivado de unos principios éti-
cos, morales, de honra, de dignidad, etc.19.
Los códigos deontológicos representan el apoyo grupal tan
necesario ante los conflictos morales, y suponen también una
defensa de la autonomía profesional por cuanto que como
actualmente se imparten más de 500 cursos de Ética de empresa (LABRADA

RUBIO, V., Ética en los negocios, Madrid, ESIC, 2010, p. 108).
17
Cfr. OTERO PARGA, M., «La Ética del mediador», en H. Soleto
Muñoz (Directora), Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, en
Madrid, Tecnos, 2011, p. 88.
18
J. Bentham es quien populariza este término en 1834 (BENTHAM, J.,
Deontology or the Science of Morality. London, Editorial Elibron Clasics, 1834;
Vid. APARISI MIRALLES, A., y LÓPEZ GUZMÁN, J., «Concepto y fundamen-
to de la Deontología», en Ética de las profesiones jurídicas. Estudios sobre
Deontología. T. I. Murcia, Universidad Católica San Antonio, pp. 73-107).
19
Como acertadamente subraya M. Otero, sería deseable que no fuera
preciso establecer normas de conducta, fiándose únicamente de la moral y el
buen hacer de cada uno, pero lo cierto es que la realidad no sigue esta línea y,
por ello, hay que postular la necesidad de unos códigos de deontología profe-
sional y dotarlos de fuerza jurídica y moral (OTERO PARGA, M., «La Ética del
mediador», cit., Ibidem).
268

señalábamos, cada sujeto ha de tomar en consideración cada

una de las opciones de actuación que se le muestran, decantán-
dose por aquella que considere más oportuna. El código no
podrá aportarle una solución concreta, que queda a la respon-
sabilidad de cada uno, pero sirve de guía.
1.1. Códigos de la profesión del origen del mediador:

especial referencia a la Abogacía
La formación y las profesiones de origen del mediador pue-

den ser muy variadas: abogado, psicólogo, trabajador social,
graduado social, educador social y tantas otras, generalmente
del campo humanístico. Inicialmente hay que partir de los
principios de que se haya dotado cada una de estas profesiones.
Cualquier mediador parte, de entrada, de cuantas precisiones
éticas y morales hayan quedado establecidas en la profesión de
origen. No obstante, principios y normas previos no son sufi-
cientes por cuanto que la mediación presenta sus propios mati-
ces. Pero sí que pueden suponer una base desde la que iniciar
el acercamiento a la mediación.
Quien interviene desde cualquier profesión, no puede en
ningún caso violentar la esencia ética que trae de partida cuan-
do llega a la mediación. Se actúa como mediador y no como
miembro de ésta o aquella profesión de base pero no deja de
ser trabajador social, abogado u otra profesión porque esté
ejerciendo la mediación en un determinado momento20.
20
Si dirigiéramos nuestra mirada hacia el Código Deontológico de la
Abogacía en España (2001), por ejemplo, veríamos que en sus principios se
habla de igualdad de las partes, justicia, confidencialidad. Si tomáramos como
referencia la profesión de psicología, encontraríamos la afirmación de que su
ejercicio se ordena a una finalidad humana y social, rigiéndose por principios
comunes a toda deontología profesional: respeto a la persona y protección de
los derechos humanos. Con las demás profesiones con capacidad mediadora
obtendríamos igual resultado. Los principios en los que se inspiran son simi-
269

Aquí vamos a limitarnos a partir de los estudios jurídicos

como la formación de origen (es decir, no nos ocuparemos de
otras Titulaciones como Psicología, Educación Social, Trabajo
social y tantas otras que pueden constituir el sustrato del
mediador). El jurista —bien sea un abogado, un juez, un fiscal
o un notario— suele tener la creencia de que el ejercicio de su
profesión es esencialmente honesto, algo vinculado a las reglas
de la moral dominante en su comunidad. Como en todas las
profesiones, se podrán encontrar algunos profesionales disolu-
tos y tramposos, capaces de mentir y engañar a sus clientes,
principalmente si hay una razón económica por medio. Pero
estos casos son la excepción y no la regla.
También abundan los escépticos o, simplemente, los realis-
tas que, como buenos conocedores de las exigencias del Dere-
cho, se plantean incluso si el Derecho no será una profesión
inmoral.
«Muchas de las recomendaciones de la deontología jurídica

conducentes a elaborar, en términos bien abstractos, algún per-
fil del buen jurista son básicamente ingenuas, pero sobre todo
inútiles. Ellas suelen partir de un doble prejuicio, muy arraiga-
do en la actualidad: a) por un lado, de que es posible enseñar
moral a cualquier profesional — en este caso, al jurista ya
formado — para lo cual se suelen implementar simplemente
unos códigos de ética e impartir unos cursos deontológicos (¡de
fin de semana!) al respecto; y, b) por otro lado, de que la profe-
sión legal se puede ejercer de conformidad con parámetros
estrictamente morales»21.
Abundando en esta opinión, M. Salas es de la opinión de

que el Derecho es una profesión esencialmente inmoral:
lares en ambas profesiones; las normas, en cambio, pueden conllevar unas

singularidades concretas para cada una de esas profesiones.
21
SALAS, M., «¿Es el Derecho una profesión inmoral? Un entremés
para los cultores de la ética y la deontología jurídica». En DOXA. Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 30, 2007, p. 581.
270

«Por “esencialmente inmoral” quiero decir, tratando de ser lo

menos ambiguo, que su ejercicio cotidiano en los foros judiciales,
administrativos y privados conlleva, a pesar de la buena voluntad
de quienes laboran allí, conductas que atentan contra algunos
preceptos de la moral pública dominante. De no aceptarse —a
veces de manera colectiva— esas pequeñas (o grandes) inmorali-
dades, entonces la práctica de la profesión se haría muy difícil y
acaso hasta imposible. De allí que para ingresar al juego denomi-
nado Derecho es ineludible respetar las reglas y códigos implícitos
que se imponen en esa profesión»22.
Por ello, Salas se muestra crítico con los códigos éticos, cur-
sos de deontología y manuales para el jurista ideal23, a la vez
que también advierte de que un exceso de moral puede acabar
desencadenando una ausencia de moral y que la moral profe-
sional, al igual que la moral general, no puede simplemente
«enseñarse» (al menos, una vez que el adulto ha desarrollado
sus hábitos y conductas personales):
«Un curso de ética, a lo más que puede aspirar es a escla-
recer algunos problemas, a hacernos ver mejor dónde están
las dificultades y, así, llegado el momento, a aplicar de mejor
forma aquellas reglas morales que ya cultivamos en nosotros.
Es decir, de lo que se trata es de estar alerta contra los peligros
que acechan en este campo» 24.
La asignatura de Deontología profesional para la abogacía25
se ocupa de temas tales como los principios básicos de la ética
22
SALAS, M., «¿Es el Derecho una profesión inmoral?, cit., p. 583.
23
Sostiene Salas que sólo sirven para engañarse a sí mismo o para enga-
ñar a los demás. Mediante esos códigos y cursos nos repetimos a nosotros
mismos lo que queremos escuchar y le decimos también a la gente lo que quie-
re oír. Confundimos los deseos con las razones y motivaciones verdaderas.
Afirmamos que procedemos de una cierta manera para lograr unos determina-
dos fines, cuando en realidad lo hacemos por razones personales o por como-
didad (SALAS, M., «¿Es el Derecho una profesión inmoral?», cit., p. 598).
24
SALAS, M., «¿Es el Derecho una profesión inmoral?», cit., p. 599.
25
En España, a partir de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el Acce-
so a las Profesiones de Abogado y Procurador, que entró en vigor cinco años
271

profesional del abogado (obrar según ciencia y conciencia)26, la

deontología profesional del abogado, los Colegios profesionales
y la potestad disciplinaria, los códigos deontológicos de la pro-
fesión y las relaciones profesionales del abogado27. Algunos
autores sostienen que el obrar de los juristas podría estar con-
denado al anatema de la inmoralidad.
Otros autores elevan a decálogo máximas como las siguien-
tes:
— «Ningún abogado aceptará la defensa de casos injustos
porque son perniciosos a la conciencia y al decoro»;
después, así como del Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, que desarrolló
esta denominada «Ley de acceso», la deontología profesional ocupa un lugar
importante en la materia de evaluación. Ello pone de manifiesto que, junto al
interés por la formación técnica de los futuros abogados, la formación deon-
tológica resulta también imprescindible para su actividad profesional. La
asignatura de la «Deontología profesional para el abogado» forma parte de
los diversos Máster de acceso a la abogacía que han comenzado a implantarse
en las Facultades de Derecho. Sin embargo, en varias Universidades se ha
repetido el hecho de que los profesores del Área de Filosofía del Derecho no
han podido hacerse cargo de la impartición de esta asignatura, no porque no
hayan querido sino porque «no les han dejado» (bien sea desde la Comisión
del Título que elaboraba la memoria del Máster o por parte de la Comisión
mixta ad hoc Facultad de Derecho-Colegio de Abogados o por otras instancias
universitarias). Como lo que se pide es «vertiente práctica» del Derecho, a los
docentes del Área de Filosofía del Derecho se nos sigue viendo como meros
«especulativos» del Derecho. Sin embargo, conocimiento e incluso especiali-
zación en esta temática no falta (vid. APARISI MIRALLES, A., Deontología
profesional del Abogado, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013).
26
El Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 1, establece: «es una
profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés
público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del
consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la
aplicación de la ciencia y la técnica jurídica, en orden a la concordia, a la efec-
tividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia» (artículo 1).
27
Relaciones abogado-cliente (deber de conocimiento; deber de fidelidad;
deber de igualdad de trato; deber de información; deber de buscar la mejor solu-
ción; deber de diligencia en la tramitación de la causa), Relaciones del abogado
con los tribunales de Justicia y Relación del abogado con la parte contraria.
272

— «Tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que

encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha
por la justicia»;
— «Mantén siempre, desde la normativa y las tradiciones
de tu profesión, y conforme a la ley, el sagrado derecho/
deber del secreto profesional, y conforme a la ley, el
sagrado derecho/deber del secreto profesional, con sólo
las excepciones, muy limitadas, que se justifiquen
moral o legalmente»;
— «No tergiverses los hechos o hagas argumentaciones
inexactas, tendentes a confundir al juez alejándolo de la
verdad, aunque con ello creas mejorar la posición jurí-
dica de tu defendido»;
— «No pases por encima de un estado de tu conciencia»;
— «No hagas uso de la inmoralidad o injusticia de la ley,
sino cuando te lo exijan ineludiblemente la fuerza de las
cosas o las necesidades imperiosas de la defensa».
Estas máximas no son más que tópicos controvertidos sus-
ceptibles de numerosas interpretaciones, según el significado
que obtengamos de los mismos para un caso concreto. Como
acertadamente sostiene G. Lariguet, la ética —la ética jurídica
en especial—, no debe ser una ética de dogmas o ingenuidades
o reductible a la simple formulación de códigos o decálogos. Se
trata de poner de manifiesto cuáles son los problemas o los
obstáculos que existen en el camino de la moralidad28.
En el ámbito de la abogacía, junto a códigos deontológicos
de ámbito internacional29 hay que prestar especial atención a
28
Cfr. LARIGUET, G., Virtudes, Ética profesional y Derecho. Una intro-
ducción filosófica. Montevideo-Buenos Aires, Editorial IB de F, 2012, p. 19.
29
Pueden diferenciarse tres grandes códigos internacionales para la
abogacía: 1) el Código de Conducta del Consejo de los Colegios de Abogados
de Europa; 2) las Model Rules de Professional Responsibility publicadas por la
American Bar Association, que son leyes modelo y que no rigen directamente,
pero que los Estados copian o adaptan a cada uno de los Estados; y, finalmen-
te, 3) el Internacional Code of Ethics de la internacional Bar Association (IBA).
Estos códigos tienen como principal finalidad establecer unas normas básicas
273

los nacionales, como el Código Deontológico de la Abogacía

Española30; junto a estos hay que tomar en consideración los
códigos de ética que suelen tener cada uno de los 161 Colegios
de Abogados del Estado español.
Todos estos códigos deontológicos de la abogacía se basan
en principios básicos tales como independencia, secreto profe-
sional y lealtad al cliente o evitación de conflictos de interés:
a) Independencia: significa no estar sometido. Los jueces
han de ser independientes e imparciales. Los abogados
han de ser independientes pero parciales porque se
deben a la defensa de los intereses de sus clientes. En
algunas situaciones resulta más complejo analizar el
grado de independencia. Un abogado de empresa, ¿se
debe a las instrucciones de su empresa ciegamente?
b) Secreto profesional, en virtud del cual un abogado no
puede revelar lo que le ha dicho el cliente. Los aboga-
dos tienen más obligaciones éticas que los profesiona-
les de otras profesiones liberales, porque participan
de una función pública como es la administración de
justicia. Y esa administración de justicia implica una
serie de privilegios, como el secreto profesional (nin-
gún juez puede obligar a un abogado a declarar lo que
le ha confesado el cliente). A cambio de esos privile-
gios tienen unos deberes que no acompañan a otros
profesionales.
c) Conflicto de interés, que se producen entre los intereses
del despacho, de clientes y otros actores implicados.
de actuación, para fijar las garantías mínimas exigibles en la práctica de la

Abogacía, teniendo principalmente en cuenta —como en el Código de Deon-
tología de la Abogacía Europea— el ejercicio profesional transfronterizo.
30
En 1982, se aprobó, mediante el RD 2090/1982, de 24 de julio, el
Estatuto General de la Abogacía (EGA). Posteriormente, en 1987, se promul-
garon la denominadas Normas Deontológicas de la Abogacía Española, apro-
bándose en 1995, el primer Código Deontológico de la Abogacía Española, en
el año 2000, un segundo Código Deontológico de la Abogacía española y, en
2002, el actual Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE).
274

1.2. La deontología de la profesión del mediador
La mediación es una forma de gestión positiva de los con-

flictos, que se rige por principios propios, y se hace efectiva a
través de un procedimiento no formal, combinando técnicas
multidisciplinares, por un profesional con formación específica
en este campo, con la finalidad de alcanzar acuerdos durade-
ros. El mediador no decide, no impone la solución. Es un faci-
litador que ayuda a las partes enfrentadas a comunicarse y a
gestionar positivamente su conflicto.
Junto al estatuto legal aplicable al ejercicio de la profesión
también se hace necesario un código deontológico (de conduc-
ta, de buenas prácticas, etc.), que establezca los compromisos
éticos y morales para el correcto y adecuado desempeño de la
praxis de la profesión31. Hace casi tres décadas, la Recomenda-
ción (86) 12 del Consejo de Ministros a los Estados miembros
del Consejo de Europa respecto a medidas para prevenir y
reducir la carga de trabajo excesiva en los Tribunales, recomen-
daba promover la solución amistosa de los conflictos32. La uti-
lización de las técnicas de resolución de conflictos alternativas
al Poder Judicial —conocidas como ADR, terminología que
deriva de su denominación en inglés, Alternative Dispute
Resolution— se ha ido extendiendo cada vez más33.
31
Entre la escasísima bibliografía sobre la ética del mediador, destaca-
mos: MERINO ORTIZ, C., «La calidad de la mediación», en Practicum. Media-
ción 2014. Edición de E. Vázquez de Castro. Coordinada por C. Fernández
Canales Madrid, Thomson Reuters Aranzadi, pp. 366-368.
32
Recomendación (86) 12 del Consejo de Ministros a los Estados miem-
bros del Consejo de Europa respecto a medidas para prevenir y reducir la
carga de trabajo excesiva en los Tribunales (Adoptada por el Consejo de Minis-
tros de 16 de septiembre de 1986, durante la 39ª reunión de los Delegados de
los Ministros).
33
La evolución de las ADR ha dado lugar a un desarrollo progresivo de
su propia concepción y, de formas «alternativas» de resolución de conflictos
hemos optado por utilizar la de formas «complementarias» hasta llegar en la
actualidad a preferir la terminología de «gestión positiva del conflicto», que
representa mejor el espíritu de estas ADR.
275

Los mediadores deben poseer cualidades que les capaciten

para administrar un proceso de mediación. La formación de
origen del mediador es diversa pues puede provenir de diferen-
tes áreas aunque en general suelen ser las relacionadas con las
ciencias humanas. Además, es necesario que el mediador domi-
ne nociones básicas de esos diferentes campos de conocimien-
to para que pueda comprender las diversas situaciones que se
presentan en el conflicto, es decir, todo lo que está en juego,
tanto desde el punto de vista jurídico, económico, psicológico
y social como desde el punto de vista religioso, emocional, cul-
tural y otros. Teniendo estas nociones, el mediador deberá
saber reconocer sus propios límites, buscando profesionales
especializados para hacer un trabajo interdisciplinar si fuera el
caso —en co-mediación— o derivando a las partes a otros pro-
fesionales —psicoterapeutas—, e incluso, interrumpir el proce-
so de mediación si se considerara necesario, siempre por cau-
sas justificadas. El mediador debe ser esa tercera persona que
coordina el proceso de mediación, quien dicta las reglas del
juego a la hora de realizar la mediación. Junto a esa formación
de origen se debe sumar una formación específica de los
mediadores, mediante los correspondientes cursos34.
Los mediadores suelen ejercer otras profesiones35, por lo
que también quedan sometidos a sus respectivos códigos éti-
34
A esa específica formación de los mediadores ya hacía referencia el
primer Código de conducta europeo para los mediadores, de 2004. En su art-
1.1. establece que los mediadores serán competentes y tendrán que conocer el
proceso de la mediación, para lo cual será necesario que tengan la formación
apropiada y actualicen constantemente sus competencias teóricas y prácticas,
teniendo en cuenta las normas o sistemas vigentes de acreditación. Esta mis-
ma exigencia se contempla en la Directiva 2008/52 CE. En su fundamento
jurídico 16 establece que los Estados miembros tienen que promover, por los
medios que consideren adecuados, la formación de mediadores y el estableci-
miento de mecanismos eficaces de control de calidad relativos a la prestación
de servicios de mediación.
35
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercan-
tiles, en su artículo 11.2, dice:«El mediador deberá estar en posesión de título
oficial universitario o de formación profesional superior y contar con forma-
276

cos, procurando que en su interpretación no se entre en com-

petencia con la deontología de la profesión de mediador. Por
ello, se podrá alegar que los mediadores también tienen obliga-
ciones con respecto a otros códigos éticos relacionados con su
formación universitaria de origen. Pero la interdisciplinariedad
que caracteriza al profesional mediador no debe ser obstáculo
para configurar un código ético del mediador36.
2. UN MARCO ÉTICO PARA LA MEDIACIÓN
El estatuto del mediador podría definirse como el conjunto

de derechos y obligaciones de carácter ético y jurídico que con-
figuran de modo particular una profesión. El estatuto del
mediador, además de definir jurídicamente su posición (no
como privilegio injustificado, sino como forma de protección
del profesional y de la profesión) determina la que podemos
llamar «lex artis», un modelo o parámetro con el cual han de
ser contrastadas las actuaciones profesionales para poder
determinar si son o no adecuadas y fijar, por tanto, si de ellas
se genera o no responsabilidad (ética o jurídica).
Hay que tener presente que muchas de las obligaciones
pueden tener a la vez una naturaleza ética y jurídica, es decir,
que su contenido es idéntico en ambos casos y se recoge tanto
ción específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la reali-

zación de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debida-
mente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad
mediadora en cualquier parte del territorio nacional.»
36
Existen algunas obras que se ocupan de la ética de las profesiones
jurídicas pero ninguna de ellas menciona la ética del profesional mediador
(Vid. GRANDE YAÑEZ, M.; ALMOGUERA PÉREZ, J., y JIMÉNEZ GARCÍA,
J., Ética de las profesiones jurídicas, Bilbao: Desclée de Brouwer, 2006; tam-
bién, FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, J.L. y HORTAL ALONSO, A. (compilado-
res), Ética de las profesiones jurídicas, Madrid, Universidad Pontificia de Comi-
llas, 2002; por último, THOMPSON, D. F., La ética política y el ejercicio de
cargos públicos, Barcelona, Gedisa, 1998).
277

en los códigos éticos como en las disposiciones legales. Por tan-

to, el incumplimiento de esas obligaciones llevará, en su caso,
una responsabilidad que juega en ese doble plano: ético (exigi-
ble por el colegio profesional correspondiente o institución que
cumpla sus funciones) y jurídico (eventualmente ante los tribu-
nales).
Los artículos 11 a 15 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de
Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España regulan el
estatuto del mediador37. Esta regulación se refiere únicamente
a las condiciones para ejercer como mediador (art. 11), a la
calidad y autorregulación de la mediación (art. 12), a la actua-
ción del mediador (art. 13), y a la responsabilidad de los media-
dores (art. 15). Estas especificaciones son importantes. Sin
embargo, se esperaba una mayor concreción por parte del
Reglamento de desarrollo de la Ley38. Sin embargo, no ha sido
así39. Transcurridos unos meses desde que se promulgó el texto
del Reglamento, Real Decreto 980, de 13 de diciembre, por el que
37
Los deberes a los que alude la Ley 5/2012 de mediación son derechos
y deberes que se refieren al mediador-persona física, sin perjuicio de que, si se
ejerce como equipo o institución, se deban cumplir, además, otros que la Ley
imponga.
38
Pascual Ortuño subraya que la Ley 5/2012 es una norma de mínimos
en cuanto se ha optado por dejar sin definir cuestiones como la formación, la
habilitación, el control de la práctica profesional y los recursos públicos. Ello
lo atribuye a la flexibilidad que caracteriza a la mediación. Sin embargo, al
mismo tiempo, ha ido más lejos de lo que estrictamente requería la Directiva
(CE) 52/2008, puesto que ésta circunscribía su obligatoriedad a la regulación
de la mediación en conflictos transfronterizos (ORTUÑO, P., «Apuntes críticos
sobre la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación civil y mercantil» en L. García
Villaluenga y E. Vázquez de Castro (Directores), Anuario de Mediación y Solu-
ción de Conflictos, Madrid, Instituto Complutense de Mediación y Solución de
conflictos, Reus, 2013, p. 48).
39
El día 13 de Diciembre de 2013 el Consejo de Ministros aprobó el
Real Decreto 980, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados
aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mer-
cantiles. Se centra en cuatro aspectos con los que se pretende configurar un
modelo en el que figura el mediador, como responsable de dirigir un procedi-
miento cuyo propósito es facilitar el consenso en situaciones en conflicto, es
278

se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de

julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, las sombras
y dudas que deja el texto son cada vez mayores. El Real Decre-
to 980 se ha limitado a regular cuatro aspectos: la formación
del mediador40, su publicidad a través de un Registro depen-
diente del Ministerio de Justicia, el aseguramiento de su res-
ponsabilidad y la promoción de un procedimiento simplificado
de mediación por medios electrónicos para la reclamación de
cantidades inferiores a seiscientos euros.
Desde el punto de vista ético, para enumerar los aspectos
que integran el «deber ser» del mediador, a falta de un código
ético común41, se puede recurrir a los principios recogidos en
la Recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros del Conse-
jo de Europa, adoptada el 21 de enero de 1998 que, a pesar de
que se refieran a un tipo concreto de mediación, como es la
familiar, sin embargo han servido de base e inspiración para la
elaboración de muchos otros códigos:
I. El mediador es imparcial en sus relaciones con las
partes;
II. El mediador es neutral respecto al resultado del pro-
ceso de mediación;
III. El mediador respeta los puntos de vista de las partes
y preserva su legalidad en la negociación;
una pieza esencial de ese instrumento complementario de la Administración

de Justicia, como lo ha calificado el propio Ministerio de Justicia.
40
En cuanto a la formación del mediador, se limita a establecer la dura-
ción mínima de los cursos de formación, que será de cien horas, con una
parte teórica y otra práctica, que supondrá al menos un 35% del total. Tam-
bién incluirá los requisitos mínimos para asegurar la actualización del cono-
cimiento.
41
Hace tiempo que se viene reivindicando la conveniencia de un código
ético o de conducta, acorde a la actividad profesional del mediador (Vid.
BELLOSO MARTÍN, N., «Una propuesta de código de ética de los mediado-
res», en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 15, 2007, pp. 1-10)
(http://www.uv.es/CEFD).
279

IV. El mediador no tiene poder para imponer una solu-

ción a las partes;
V. Las condiciones en las cuales se desarrolla la media-
ción familiar deben garantizar el respeto a la vida pri-
vada;
VI. Las discusiones que tienen lugar durante la media-
ción son confidenciales y no pueden ser posterior-
mente utilizadas, salvo acuerdo de las partes o en el
caso de estar permitido por el derecho nacional;
VII. El mediador debe, en los casos adecuados, informar a
las partes de la posibilidad que tienen de recurrir al con-
sejo conyugal o a otras formas de consejo como modos
de regular los problemas conyugales o familiares;
VIII. El mediador debe tener especialmente en cuenta el
bienestar y el interés superior del niño debiendo alen-
tar a los padres a concentrarse sobre las necesidades
del menor y debiendo apelar a la responsabilidad
básica de los padres en el bienestar de sus hijos y la
necesidad que tienen de informarles y consultarles;
IX. El mediador debe poner una atención particular a la
cuestión de saber si ha tenido lugar entre las partes o
es susceptible de producirse en el futuro, a los efectos
que puede tener sobre la situación de las partes en la
negociación, y a examinar si, en estas circunstancias,
el proceso de mediación es adecuado;
X. El mediador puede facilitar informaciones jurídicas,
pero no debe dar consejo jurídico. Debe, en los casos
apropiados, informar a las partes de la posibilidad
que tienen de consultar a un abogado u otro profesio-
nal competente.
La mayor parte de los códigos y estándares de ética estable-

cen que los mediadores tienen obligaciones éticas hacia las par-
tes, hacia la profesión y hacia sí mismos. Deben ser honestos y
sin prejuicios, actuar en buena fe, ser diligentes, y no buscar el
avance de sus propios intereses al costo de los intereses de las
partes.
280

2.1. Las principales responsabilidades

de los mediadores
Cabe destacar las siguientes obligaciones de los mediadores:

1. Obligación de permanecer imparcial e independencia
de favoritismo o preferencia hacia alguna de las partes,
un compromiso de servir a todas por igual.
2. Obtener el consentimiento informado de las partes,
para garantizar que ellas entiendan la naturaleza del
proceso, los procedimientos, la persona del mediador y
la relación de las partes con el mismo.
3. Deber de confidencialidad y un compromiso de mante-
ner secreto de lo oído.
4. Evitar conflictos de interés, o la mera apariencia de
ellos.
5. Implementar el procedimiento en el tiempo debido.
6. Asistir a las partes en un procedimiento que puedan
percibir como propio y un acuerdo que van a sostener
como propio.
7. En casos especiales, se espera que el mediador sepa
considerar y poner a consideración de las partes los
intereses de partes que no están representadas en la
mesa de mediación, pero que deben ser incluidas.
8. También es importante que el mediador acepte sola-
mente aquellos casos para los cuales esté preparado, en
términos de conocer tanto el procedimiento como la
sustancia del caso; que se preocupe por aumentar su
capacidad profesional, mediante cursos periódicos de
formación.
9. Se requiere de los mediadores que planteen, al principio
del procedimiento, cuál es la base para su compensa-
ción u honorarios. No se debe recibir compensaciones
monetarias por la derivación de clientes a la mediación.
Cuando hay varios mediadores involucrados, deben
mantenerse al tanto con la información necesaria y tra-
tarse con cordialidad. Se puede hacer alguna publici-
dad de los servicios de mediación ofrecidos, pero no se
281

puede prometer ningún resultado a ninguna de las par-

tes.
10. El mediador debe tener la suficiente fuerza de voluntad
como para contener la necesidad de atribuirse el mérito
del acuerdo logrado por las partes. Una buena resolución
del conflicto nunca es el trabajo de una sola persona.
Los grupos de trabajo de los denominados Puntos Neutros

Pro Mediación —PNPM—42 han realizado un estudio cuidado-
so sobre la mediación en España, al hilo del primer año de la
vigencia de la ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mer-
cantiles. El resultado se presentó en tres documentos finales43:
1) Protocolos de derivación a la mediación; 2) Calidad y buenas
prácticas en la mediación, y 3) Acciones de promoción y
fomento de la mediación. Seguidamente, vamos a destacar
algunas de las recomendaciones que llevaron a cabo. El primer
grupo de trabajo se centra en la materia de «Protocolos de deri-
vación a la mediación» y pretende ofrecer pautas para la indi-
cación de esta metodología en los diversos estadios en que la
controversia se manifiesta antes de acudir a Tribunales o una
vez que se ha judicializado. Asimismo, pone de manifiesto la
profunda interrelación entre la profesión de abogado y/o ope-
rador jurídico y la de mediador44:
42
Las Instituciones que, desde su creación en marzo de 2012, participan e
impulsan la iniciativa de los Puntos Neutros para la Promoción de la Mediación
en toda España son, principalmente: GEMME — España; Consejo General del
Poder Judicial; Consejo General de la Abogacía Española; Consejo General del
Notariado; Consejo General de Procuradores; Consejo Superior de Cámaras de
Comercio; Ilustres Colegios de Abogados, Procuradores y Notarios de Madrid.
43
Estos Protocolos se presentaron en el III Simposio «Mediación y Tri-
bunales. Balance de un año de vigencia de la Ley 15/2012», ya citado. Los docu-
mentos finales íntegros, así como los trabajos complementarios realizados por
los diferentes grupos que han trabajado a nivel de cada una de las Comunida-
des Autónomas están disponibles en: <www. mediacionesjusticia.com>
44
La coordinación estatal de los grupos del PNPM sobre esta materia
ha sido realizada por Montse Purtí. Sin embargo, han trabajado en los docu-
mentos más de cien profesionales de los diversos ámbitos.
282

[…] 2. Se recomienda que las partes sean asesoradas por los

abogados de parte durante el proceso de mediación, en el
momento de su redacción y también con carácter previo a la
firma de los acuerdos.
[…] 4. Sería deseable que se promoviera la visibilidad de los
abogados que recomienden mediación como valor añadido y de
calidad en el ejercicio de su actividad profesional.
[…] 6. Se recomienda que cuando el deudor se vea incapaz
de cumplir con sus obligaciones acuda a los servicios de media-
ción, de igual manera que los abogados consideren como mejor
oportunidad acudir a un servicio de mediación y, si se ha ini-
ciado el proceso judicial, que sea el Juez quien derive a media-
ción o a un servicio de información de la mediación.
[…] 8. La práctica totalidad de las demandas judiciales rela-
tivas a propiedad industrial van acompañadas de un requeri-
miento previo, debería recomendarse a los abogados en este
ámbito, sustituir dicho requerimiento con la derivación a
mediación.
[…] 10. Se debería introducir un formulario específico para
la derivación a mediación en prácticamente todas las resolucio-
nes judiciales para que las partes sepan que en cualquier
momento del proceso pueden acudir a esta alternativa y que la
derivación no supondría un retraso en el procedimiento.
El segundo grupo de trabajo, cuya finalidad era ofrecer un
código de buenas prácticas para la mediación, «Calidad y bue-
nas prácticas de la mediación»45, en relación a los principios y
45
La coordinación estatal de los grupos del PNPM sobre esta materia
ha sido realizada por Thelma Butts. Este documento está destinado a ser una
herramienta útil para la práctica de la mediación que se derive de iniciativas
intrajudiciales de resolución de conflictos. Se trata de un código de conducta
y, a través de la adhesión al mismo, a sus principios y valores, el mediador
obtendrá la credibilidad, autoridad, confianza y prestigio en una mediación
de calidad. Este Código abarca dos Secciones: La I Sección comprende las
buenas prácticas del mediador, tanto en relación propiamente con el media-
dor (voluntariedad y libertad, carácter personalísimo, imparcialidad y equi-
dad, neutralidad, confidencialidad, flexibilidad, inmediatez y celeridad, buena
283

valores fundamentales para la práctica del mediador, destaca

los siguientes:
1. Voluntariedad y Libertad. La mediación es un proceso
voluntario y colaborativo de resolución de conflictos.
2. Carácter personalísimo. Como criterio general, las partes
y el mediador asistirán personalmente a las diferentes sesiones
que se lleven a cabo durante el proceso de mediación.
3. Imparcialidad y Equidad. El mediador será imparcial.
Ello implica que prestará la ayuda a ambas partes en la resolu-
ción del conflicto y al proceso de toma de decisiones, dirigien-
do las sesiones de mediación sin tomar partido por ninguna de
las partes.
4. Neutralidad. Durante el proceso de mediación, el media-
dor respetará las posiciones de las partes, así como las solucio-
nes que ellas planteen sin imponer criterios propios en la toma
de decisiones. El mediador no tendrá relación con las partes, el
asunto en mediación, o el resultado, que comprometa o ponga
en duda los principios de la mediación.
5. Confidencialidad. El mediador tiene el derecho y el deber
de guardar confidencialidad de todos los hechos y noticias que
conozca por razón de su actuación profesional en el proceso de
mediación46.
fe, independencia, conflicto de interés, transparencia, equilibrio e igualdad

entre las partes), como a la Formación y la Acreditación. La Sección II se
refiere a la práctica en relación con las partes y el proceso (Principios Funda-
mentales para la práctica de la mediación, Responsabilidades y obligaciones
del mediador respecto a las partes, al proceso, de las instituciones de media-
ción) (<www.mediacionesjusticia.com>). <http://mediacionesjusticia.us7.list-
manage.com/unsubscribe?u=ef4ed58e60f365855104fb09a&id=097e8ac559&e
=0b9fc77dbd&c=4b9795a0bc> (acceso el 16.10.2013)
46
La confidencialidad alcanza a toda la información obtenida en el pro-
ceso y a la información relativa al proceso mismo. El deber de confidenciali-
dad exige del mediador:
• La no revelación de hechos, datos, contenido de las sesiones, que haya
obtenido por razón del ejercicio de la mediación, así como los posibles acuer-
dos que se alcancen durante el proceso. Dicha obligación subsistirá incluso
tras el cese de sus servicios.
284

6. Flexibilidad. El mediador dirigirá las sesiones de media-

ción de forma flexible, atendiendo a las necesidades particula-
res del caso a resolver.
7. Inmediatez y Celeridad. El mediador programará de
manera rápida la mediación, o informará a las partes de la
imposibilidad de atenderles de manera inmediata. El mediador
desarrollará el proceso en aras de que las partes resuelvan el
conflicto planteado en el menor tiempo posible.
8. Buena Fe. Tanto el mediador como las partes que se
someten a este procedimiento, deben actuar conforme a las
exigencias de buena fe, principio general que impone el deber
de obrar correctamente, con honradez y la diligencia debida
tendente a conseguir el objetivo de alcanzar una solución al
conflicto planteado.
• Exigir el deber de confidencialidad a cualquier persona que participe o

colabore con él profesionalmente.
• El deber de informar a las partes que no podrán proponerlo como testi-
go o perito en procedimiento judicial. En el caso en el que la mediación se
haya recomendado u ordenado por un magistrado o autoridad competente, la
responsabilidad de informar si se ha alcanzado un acuerdo, y el contenido del
mismo, reside en las partes o sus letrados, no en el mediador.
• La necesidad de obtención del consentimiento previo y explícito de las
partes en el supuesto de grabación de las sesiones de mediación.
• La necesidad de obtener la autorización previa y explícita de las partes
para la presencia de terceras personas durante el desarrollo del proceso. En
caso de intervención de terceros a éstos les será de aplicación el presente códi-
go deontológico.
• El mediador queda exento de la obligación de confidencialidad por la
presencia de un interés superior como en los siguientes casos:
• Cuando conlleve una amenaza para la vida o la integridad física o psí-
quica de una persona.
• En aquellos casos contemplados por la ley, como es el caso de la obliga-
ción de denunciar determinadas situaciones que constituyan a su entender
posible delito.
La información de mediación se puede utilizar con fines estadísticos, de
formación y de investigación, si las partes así lo autorizan, y sin revelación de
datos personales.
285

9. Independencia. El mediador mantendrá la independencia

durante el desarrollo del procedimiento y no permitirá influen-
cia o presión de ninguna de las partes o de terceros.
10. Conflicto de interés. El mediador se abstendrá de inter-
venir cuando concurra conflicto de interés con cualquiera de
las partes, o en relación con el asunto de la mediación. Se
presupone conflicto de interés si se puede generar duda de la
actuación del mediador en relación con el asunto, o si se da la
existencia de relación personal o profesional con alguna de las
partes que pudiera afectar al proceso de mediación, así como
la existencia de lucro o provecho económico o de otro tipo
para el mediador, de forma directa o indirecta, más allá de los
honorarios derivados únicamente de su actuación como
mediador.
11. Transparencia. El mediador debe informar a las partes
sobre los términos del proceso de mediación así como su desa-
rrollo y consecuencias de los acuerdos alcanzados.
12. Equilibrio e Igualdad entre las partes. El mediador pro-
moverá el equilibrio y el principio de igualdad de oportunida-
des en la participación de las partes en la mediación.
En la sección II de ese protocolo, «Contenido relativo a las
partes y al proceso» contempla cuatro apartados. El I apartado
es el de los «Principios fundamentales para la práctica de la
mediación»:
1. La mediación es una actividad con responsabilidades y
deberes éticos. Quienes emprenden la práctica de la mediación
como actividad profesional deben tener en cuenta el derecho a
la autodeterminación de las partes que se encuentran en con-
flicto.
2. Tanto el mediador como las partes deben actuar confor-
me a la buena fe.
3. La misión del mediador será ayudar y facilitar a las par-
tes en conflicto a la obtención por sí mismas de un acuerdo
satisfactorio para ambas. El mediador, en su actuación, debe
estar sujeto a unas directrices encaminadas a garantizar su
integridad, profesionalidad, neutralidad e imparcialidad res-
pecto a las partes.
286

El II apartado es el de las «Responsabilidades y obligacio-

nes del mediador respecto a las partes»:
1. La elección del mediador presupone una relación de con-
fianza personalísima, solamente transferible por un motivo jus-
to y con el consentimiento expreso de los mediados. El com-
promiso adquirido, desde el encargo de mediación, hacia las
partes, implica que los mediadores tengan una importante res-
ponsabilidad con respecto a ellas, siempre entendido desde la
libre voluntad del mediador de aceptar la mediación.
2. La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a
cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en
responsabilidad profesional.
3. Los mediadores informarán debidamente a las partes de
los gastos de la mediación antes de empezar. En ningún caso los
honorarios quedarán condicionados al resultado del proceso.
4. En las entrevistas preliminares, el mediador debe expli-
car el desarrollo del proceso y de sus diversas fases, y el alcance
y las consecuencias del procedimiento a fin de obtener el con-
sentimiento informado de las mismas.
5. El mediador utilizará la prudencia y la veracidad, abste-
niéndose de promesas y garantías con respecto a los resultados.
6. Es responsabilidad del mediador asistir a las partes para
que alcancen un acuerdo siendo el conductor del diálogo.
7. El mediador podrá entrevistarse separadamente con cada
parte cuando este lo valore oportuno.
8. En ningún momento el mediador debe ejercer coacción
sobre las partes para que se llegue a algún acuerdo y no tomará
decisiones en su nombre. En ningún caso el mediador debe
forzar a las partes a aceptar un acuerdo o a tomar decisiones.
9. El mediador velará para que los acuerdos alcanzados en
la mediación se realicen de forma voluntaria por las partes en
conflicto.
El III apartado establece las «Responsabilidades y obliga-
ciones del mediador respecto al proceso de mediación»:
1. El mediador es el garante del desarrollo del proceso y ello
conlleva responsabilidades específicas derivadas de las obliga-
ciones que le vinculan en su actuación.
287

2. El mediador velará para que las partes en el proceso no

utilicen la coacción, el insulto, la presión o se encuentren inca-
pacitados para la toma de decisiones.
3. Siendo la mediación un proceso participativo, el media-
dor debe procurar que las partes en conflicto se integren en
igualdad al proceso.
4. La información que recibe un mediador durante las
sesiones conjuntas o privadas es confidencial. La información
que una parte revele al mediador en una sesión privada (cau-
cus) no podrá ser compartida con la otra parte si no existe
expreso consentimiento de la primera. El mediador velará por
la confidencialidad de los procedimientos, incluso en lo concer-
niente al cuidado tomado por el equipo técnico en el manejo y
archivo de los datos.
5. El mediador está obligado a guardar secreto profesional
sobre los temas en los que intervenga. De igual forma el media-
dor no podrá utilizar en beneficio propio o en el de terceros, la
información que pudiera obtener en el procedimiento de
mediación en el que intervenga.
6. El mediador se abstendrá de mediar cuando pudiera
tener un interés directo o indirecto en el proceso o cuando exis-
tiere vínculo de amistad o parentesco con alguna de las partes.
7. El mediador velará por la calidad del acuerdo. Ello impli-
ca que este sea consensuado e informado y que las partes estén
lo suficientemente asesoradas.
8. Cuando las diferencias entre las partes se manifiesten
como insalvables, el mediador deberá considerar la posibilidad
de finalizar el proceso de mediación e informar a las partes.
9. El procedimiento de mediación derivada de juzgado con-
cluye con el acta final. En el caso de acuerdo, el documento
puede reflejar los acuerdos, o puede simplemente decir que se
ha llegado a acuerdo y que este va anexo al acta final, depen-
diendo de la voluntad de las partes. El acta final debe respetar
el principio de confidencialidad y no divulgar nada sin el expre-
so consentimiento de las partes.
10. Los acuerdos han de ser los deseados por las partes, sin
ser ilegales.
288

El IV apartado establece las «Responsabilidades y obligacio-

nes de las instituciones de mediación», sobre el que no vamos a
extendernos47. En el Real Decreto 980, de desarrollo de la Ley
5/2012 de Mediación, entre otras cuestiones, se contempla que
se autorice al Ministro de Justicia a diseñar las medidas oportu-
nas para que se establezca, bien normativamente o bien en los
Códigos de Conducta de los Colegios profesionales de Abogados,
la obligación de informar a los clientes de la posibilidad de acu-
dir a una mediación, sus características y coste aproximado.
Es imposible tener reglas para todos los casos y hay veces
en que inevitablemente surge alguna tensión. Hay dos crite-
rios que se oponen de manera que, si uno es respetado, el otro
debe ceder. Si un mediador se atiene a la confidencialidad
más estricta, entonces no podría proteger a partes no repre-
sentadas de algunos riesgos. Estas dudas tienen que ser
resueltas privadamente aplicando el buen juicio. Seguidamen-
te, vamos a examinar, más detenidamente, algunos deberes
éticos principales.
2.2.1. Equilibrio de poderes
Todas las partes en la disputa deben tener un mínimo de

poder, necesario como para no ser ignoradas o eliminadas por la
parte o partes más poderosas. La resolución de disputas a través
de una mediación de buena fe solo puede llevarse a cabo si existe
un grado proporcional de poder. Una disputa que sea adecuada
para mediación tiene que tener las siguientes características48:
1. Que sea esencialmente una disputa privada entre partes
de poder relativamente parejo;
47
Puede consultarse en: <www.mediacionesjusticia.com>. <http://media-
cionesjusticia.us7.list-manage.com/unsubscribe?u=ef4ed58e60f365855104fb0
9a&id=097e8ac559&e=0b9fc77dbd&c=4b9795a0bc> (acceso el 16.10.2013)
48
FEMENIA, N., «Un marco ético para la mediación», <http://www.
mediate.com/articles/un_marco_etico.cfm.> (Acceso el 22.07.2013)
289

2. Que haya un marco legal apropiado que sea explicado a

las partes;
3. Que todas las partes necesarias estén presentes, con
voluntad de entenderse con las otras de buena fe y
capaces de participar efectivamente en el proceso.
2.2.2. La neutralidad49
La Recomendación N.º R (98) 1 dedica el punto III a los

procesos de mediación, adoptando como eje cardinal de los
mismos la figura del mediador y destacando, a través de nueve
puntos, los principios rectores de su actuación50. Libertad de
las partes en conflicto y del mediador para participar en los
procedimientos de mediación, igualdad de las partes, imparcia-
lidad, neutralidad, principio de legalidad, deber de no imposi-
ción, confidencialidad, protección del bienestar e interés del
menor y personas con discapacidad, competencia y ética del
mediador, buena fe de las partes en conflicto y del mediador,
49
Vid. BELLOSO MARTÍN, N., «La Formación en mediación: algunas
perplejidades e inquietudes de los alumnos que se forman en los Cursos de
Mediación». En L. García Villaluenga, J. Tomillo Urbina, E. Vázquez de Castro
(CoDirectores), Mediación, Arbitraje y resolución extrajudicial de conflictos en
el siglo XXI), Madrid, Universidad Complutense-CRV-Cátedra Euroamericana-
GC—, 2010, T.I, pp. 121-147.
50
Así, la R (98) vincula la imparcialidad del mediador a su relación con
las partes y a la obligación de preservar la igualdad de éstas en la negociación,
y circunscribe la neutralidad a la «resolución del proceso de mediación»,
manifestando que «el mediador no tiene poder para imponer una solución a
las partes». Llama la atención que en otros instrumentos internacionales,
como es el Código de Conducta Europeo para los Mediadores, de 2004, no se
contemple expresamente el principio de neutralidad. Es más, parece quedar
cuestionado al recoger, en su apartado 3.2 relativo a «la imparcialidad del
procedimiento», la obligación del mediador de poner fin a la mediación
«cuando considere que es improbable que la continuación de la mediación dé
lugar a un acuerdo» (GARCÍA VILLALUENGA, L., «Artículo 8. Neutralidad»,
en L. García Villaluenga y C. Rogel Vide (Directores), Mediación en asuntos
civiles y mercantiles. Comentarios a la Ley 5/2012. Madrid, Reus, 2012, p. 121).
290

sencillez y rapidez del procedimiento y otros que, junto con los

deberes del mediador familiar en el ejercicio de su profesión,
perfilan una actuación reglada de la mediación.
La neutralidad se perfila como un deber del mediador. La
Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, en el
artículo 8, establece el principio de neutralidad:
«Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que

permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un
acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 13».
El acuerdo obtenido a través del proceso de mediación, mal

llamado «acuerdo de mediación» en el citado artículo 8, lo han
de «alcanzar las partes por sí mismas», teniendo que desarrollar
el mediador, por mandato legal, «una conducta activa tendente
a lograr el acercamiento de las partes, con respeto a los princi-
pios recogidos en esta ley» (ex. Art.13.2). Sin embargo, como
subraya García Villaluenga, esto no debe llevar a suponer que la
Ley atribuya al mediador funciones de «promotor» de acuerdos
entre las partes, en una línea más próxima a los modelos anglo-
sajones que no tienen antecedentes en nuestro país51.
La imparcialidad ayuda a complementar la neutralidad. Es
decir, la neutralidad se presenta directamente relacionada con
la actitud del mediador frente al posible resultado del procedi-
miento de mediación. Por su parte, la imparcialidad se refiere a
la actitud del mediador con respecto a las partes que participan
en el procedimiento de mediación. Un mediador debe permane-
cer imparcial con respecto a todas las partes. Esto significa no
tener favoritismo o tendencia, ya sea por palabras o hechos,
hacia un lado y un compromiso de servir a todas las partes y al
proceso, en vez de servir los intereses de una sola de las partes.
Uno de los requisitos que más preocupan a los alumnos que
están formándose en mediación es el de cómo conciliar impar-
51
GARCÍA VILLALUENGA, L., «Artículo 8. Neutralidad», cit.
291

cialidad52 y neutralidad53 con la posibilidad de hacer sugeren-

cias a las partes mediadas, de ofrecerles un abanico de posibles
actuaciones a llevar a cabo, principalmente cuando las partes
se bloquean o no tienen iniciativa. Es decir, cómo hacer para
que el mediador no se limite a ser una figura rígida, pasiva, por
ese temor a perder la imparcialidad y neutralidad pero sin que
esto constituya un obstáculo para llevar a cabo su papel de
facilitador. Son las partes las que deciden en última instancia
la solución, si bien es posible distinguir distintos grados de
intervención del tercero o mediador, llegando a alcanzar en
ciertos ámbitos un grado muy próximo a la función de deci-
sión, pero sin que pueda llegar a serlo54.
2.2.3. El derecho individual a la autodeterminación
Se expresa diariamente a través de sostener la posibilidad

de elegir entre varias opciones, aquella que mejor represente
los intereses y deseos del individuo. Para lograr esto, se asume
52
El apartado III-I de la citada Recomendación establece que «el
mediador debe ser imparcial en su relaciones con las partes». Por ejemplo, no
podrá intervenir como persona mediadora familiar aquel que haya ejercido
profesionalmente contra alguna de las partes y se considera como hecho cons-
titutivo de infracción el incumplimiento del deber de imparcialidad.
53
En el apartado III-II de la Recomendación se exige que el mediador
sea neutral. Es decir, debe ayudar a conseguir acuerdos sin imponer ni tomar
parte por una solución o medida concreta, sin imponer su propia jerarquía de
valores o su ideología.
El apartado III-IV de la Recomendación impone al mediador el deber de
abstenerse de imponer una decisión a las partes. No debe confundirse este
deber con el de neutralidad. El deber de no-imposición trata de salvaguardar
la libertad de las partes de manera que, a la hora de adoptar un determinado
acuerdo, lo hagan haciendo uso de su autonomía de la voluntad.
54
Habría también que diferenciar la mediación de la conciliación (judi-
cial o extrajudicial), evitar la confusión entre mediación y arbitraje informal,
y con figuras de otros terceros (el mediador no es un corredor, no es un juez,
no es un árbitro, no es un amigable componedor).
292

que la persona hará una búsqueda inteligente y concienzuda de

los costos y beneficios de cada opción. Constituye una proyec-
ción del derecho de las personas a escoger sus propias opcio-
nes. Para que una decisión sea informada deben recibir previa-
mente toda la información necesaria. De aquí surge el derecho
a la información pertinente para que las partes que se han
sometido a un procedimiento de mediación puedan hacer las
propias elecciones.
Siendo el mismo individuo quien pagará los costos de una
decisión equivocada, tiene derecho a desarrollar un proceso
personal de decisión independiente hasta las últimas conse-
cuencias. Se asume que el individuo, recibiendo la información
adecuada, está en condiciones de hacer sus propias elecciones
sin necesidad de tutelaje. La mediación respeta escrupulosa-
mente la autodeterminación y es congruente con los valores
sociales. Se supone que, así como la disputa es de las partes,
también la solución pertenece a las partes. La decisión de man-
tener parte de la información reservada, o la más extrema de
abandonar el proceso se incardina en el marco de las libertades
del individuo.
2.2.4. La confidencialidad
Asegura que toda la información procesada quedará en

secreto. El mediador no puede revelar las particularidades del
proceso de mediación a nadie. La excepción puede ser la obli-
gación de declarar a las autoridades información acerca de
casos de violencia o abuso contra menores55. En estos casos, la
55
Como ejemplo cabe citar la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación
Familiar de Castilla y León que, en el artículo 10, donde se regulan los deberes
del mediador familiar, en el punto 14, dice: «En cualquier caso, la persona
mediadora está obligada a informar a las autoridades competentes de los
datos que puedan revelar la existencia de una amenaza para la vida o la inte-
gridad física o psíquica de una persona».
293

obligación del mediador es advertir a las partes que su confi-

dencialidad no podrá ser mantenida.
3. CÓDIGOS ÉTICOS
Los códigos éticos ofrecen un plus con respecto al Derecho,

que cubren áreas, conductas y situaciones a las que el Derecho
no ha dado respuesta. En los múltiples dilemas éticos que se
presentan en el desempeño de nuestras actividades profesiona-
les, en los diversos órdenes de la vida social llega un momento
en que el ciudadano, o bien se queda sin norma en la que bus-
car la solución, o bien, pretende, precisamente, burlar la nor-
ma, interpretar la norma en otro sentido que se ajuste a sus
intereses.
Hasta ahora, en Europa apenas se han redactado Códigos
éticos de la mediación. El Código de Conducta europeo para
mediadores, de 2004, fue promovido por la Comisión de la
Unión Europea en una conferencia organizada en Bruselas en
ese mismo año, con motivo de su puesta a disposición para las
organizaciones profesionales que se dedican a la mediación56.
En el ámbito internacional tampoco abundan estas normas éti-
cas en relación a la mediación57.
56
Los aspectos que se regulan en el Código de Conducta Europeo para
mediadores son los siguientes: 1) Competencia, designación y honorarios de
los mediadores y promoción de sus servicios; 2) Independencia e imparciali-
dad; 3) Acuerdo de mediación, procedimiento y resolución del conflicto; 4)
Confidencialidad. (Puede consultarse en la página web <http://eurpa.eu.int/
comm/justice_home/ejn/adr_ec_code_conduct_en.htm.>); Vid. también, MAR-
TIN DIZ, F., La mediación: sistema complementario de Administración de Jus-
ticia. Madrid, CGPJ, 2009, pp.186-190.
57
En Derecho comparado se puede tomar como referencia el Código de
conducta profesional para la mediación, elaborado por R. Calvo Soler y J.
Malem Seña, para México D.F. En este último texto se destacan como princi-
pios generales la independencia, la neutralidad, la imparcialidad, la autode-
terminación, las incompatibilidades, la capacidad, la confidencialidad y, por
último, la publicidad. Valoramos muy positivamente la inclusión del tema de
294

En lo que se refiere a España, el Reglamento de desarrollo

de la derogada Ley catalana de Mediación Familiar —Decreto
139/2002, de 14 de mayo—, contiene una serie de normas deon-
tológicas 58. El resto de la normativa autonómica española
la publicidad pues precisamente, los alumnos de los Cursos de formación en

mediación suelen interesarte por la posibilidad de publicitar los servicios pro-
fesionales de mediación. En general, no es bien vista, al igual que tampoco lo
es la publicidad de los servicios que ofrecen abogados o psicólogos, que suelen
limitarse a colocar una placa en el portal donde se ubica su despacho o, como
mucho, insertan un anuncio en las «páginas amarillas». No está prohibido ni
es competencia desleal, pero no se considera «decoroso». Tampoco resulta
ético el hecho de ofrecer precios competitivos para «arreglar conflictos»,
anunciarse como mejor profesional de la mediación que la competencia, reve-
lar asuntos anteriores o dar pistas sobre clientes que han solicitado sus servi-
cios —queda prohibido el dar los nombres de los clientes que han acudido a
mediación, amparado por el deber de confidencialidad y secreto profesional—,
prometer resultados satisfactorios que no dependan exclusivamente de la acti-
vidad del mediador , realizar una promesa profesional que garantice la obten-
ción de un resultado — son las partes las protagonistas de la gestión del
conflicto— u otros.
58
El Decreto 139/2002, de 14 de mayo, que aprobaba el Reglamento de
la derogada Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar en Cataluña,
contenía en su Capítulo VI, artículo 22, las normas deontológicas por las que
debía regirse la conducta de las personas mediadoras. Entre estas normas
deontológicas se hace referencia a que la persona mediadora ha de velar para
no influenciar a las partes, cuidar de que no se produzca desequilibrio entre
las partes y priorizar el interés de los menores o personas con discapacidad,
mantener la imparcialidad y, si no se pudiera —por razones de parentesco,
amistad o enemistad manifiesta— informar a las partes de este hecho y dejar
la mediación. La persona mediadora no puede aceptar una mediación en que
su intervención sea incompatible con sus intereses. Ha de respetar el carácter
de confidencialidad, a excepción de algunos casos —finalidades estadísticas o
cuando conlleve una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de
una persona—. Asimismo, las personas mediadoras no pueden percibir ni
ofrecer ninguna remuneración relacionada con la derivación de clientes, y en
ningún caso pueden requerir ninguna cantidad a las partes que tengan reco-
nocido el derecho de asistencia gratuita. Entendemos continúan vigentes en
la medida en que la nueva regulación (Ley de la Generalidad de Cataluña,
15/2009, de 22 de julio, de Mediación en ámbito de D. Privado) en su disposi-
295

sobre mediación, no regula tal código deontológico de la profe-

sión del mediador.
La Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,
en el Título III, que regula el Estatuto del mediador, en su
artículo 12 se ocupa de la calidad y autorregulación de la
mediación. Concretamente establece:
«El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas

competentes, en colaboración con las instituciones de mediación,
fomentarán la adecuada formación inicial y continua de los
mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios,
así como la adhesión de aquéllos y de las instituciones de media-
ción a tales códigos».
Las esperanzas que se habían depositado en la promulga-

ción del Reglamento de desarrollo de la Ley de mediación, en
orden a una profundización en los aspectos éticos de la profe-
sión de mediador, no se han visto cumplidas. Se confiaba en
una regulación amplia del estatuto del mediador, donde se
regularía el código ético de los mediadores. Sin embargo, sólo
se refleja una lacónica referencia a «ética de la mediación», en
el artículo 4.1, al regular el contenido de la formación del
mediador:
«La formación específica de la mediación deberá proporcio-

nar a los mediadores conocimientos y habilidades suficientes para
el ejercicio profesional de mediación, comprendiendo, como
mínimo, en relación con el ámbito de especialización en el que
presten sus servicios, los aspectos psicológicos, de ética de la
mediación, de procesos y de técnicas de comunicación, negocia-
ción y de resolución de conflictos» 59.
ción final primera, remite a un desarrollo reglamentario por realizar, sin que
aún se haya procedido expresamente a derogar el anterior.
59
También hay que destacar el impulso que desde las Universidades se
ha dado a la mediación, impulsando cursos de formación y erigiéndose la
calidad de esos cursos como uno de los principales objetivos. En esta línea, en
junio de 2012, en la sede de la Universidad Complutense de Madrid, se cons-
296

Al diseño de este marco ético sin duda le resultará de gran

ayuda las propuestas realizadas por especialistas en la materia,
principalmente a través de los Códigos de Buenas Prácticas que
se vienen desarrollando. Recordemos el ya citado Código de
Buenas Prácticas para la mediación, diseñado por los PNPM60.
También conviene reseñar el Código Deontológico de la persona
del Mediador 61, elaborado por la Federación Española de
Mediadores. Otra aportación a la materia ha sido El Código de
Buenas Prácticas en Mediación del Club Español del Arbitraje
que, elaborado por la Comisión de mediación, establece las
buenas prácticas tanto del mediador, como de las instituciones
de mediación, como del abogado en una mediación62. También
tituyó la Conferencia de Universidades para el Estudio de la Mediación y los

Conflictos (CUEMYC). Esta plataforma, integrada por la mayoría de los res-
ponsables de formación de Posgrados y Másters en Mediación, así como los
Directores de Institutos de Investigación de las Universidades españolas, ha
nacido con el objetivo de ser un referente nacional e internacional en la con-
secución de calidad en la mediación (http://cuemyc.org/.). En el mes de junio
de 2014 CUEMYC celebrará su IV Asamblea (organizada en la Universidad de
León).
60
Documento accesible en <www.mediacionesjusticia.com>. <http://
mediacionesjusticia.us7.list-manage.com/unsubscribe?u=ef4ed58e60f365855
104fb09a&id=097e8ac559&e=0b9fc77dbd&c=4b9795a0bc> (acceso el
16.10.2013).
61
El 25 de noviembre del 2010, a iniciativa del Centro de Mediación de
la Región de Murcia y de la Universidad de Murcia, se reunieron los profesio-
nales de la mediación de diversas Comunidades Autónomas y constituyeron
la Federación Nacional de Asociaciones y Profesionales de la Mediación. <
http://www.centrodemediacionmurcia.es/fed_es_de_mediadores_12.html>
(Acceso el 07.06.2013).
62
En cuanto a las prácticas del mediador como tal, enumera las
siguientes: independencia e imparcialidad, neutralidad, competencia, infor-
mación a las partes sobre la mediación, diligencia, honorarios, obligación de
confidencialidad y renuncia del mediador. Como buenas prácticas del aboga-
do en una mediación, establece las siguientes: buena fe y respeto mutuo, cola-
boración en la mediación, confidencialidad, información sobre el procedi-
miento de mediación, asistencia al cliente en la mediación, redacción del
contrato que incorpore el acuerdo de mediación y deber de información al
mediador (www.clubarbitraje.com).
297

merece destacar el Código de Conducta de los mediadores del

Centro de Mediación del Ilustre Colegio de Abogados de Valen-
cia63, en cuya Introducción se indica que:
«La experiencia demuestra que la sociedad necesita y exige

que los profesionales sometan su actuación no sólo a la Ley sino
también a unos principios éticos y morales, cuyo no cumplimien-
to puede dar lugar a sanciones de tipo disciplinario».
4. CONSIDERACIONES FINALES
La mediación y su relación con las profesiones jurídicas,

principalmente con la de abogado, ha sido objeto de largas dis-
cusiones. Hasta hace pocos años, una buena parte de los abo-
gados veían con cierta suspicacia la mediación. Las diversas
Leyes autonómicas habían impulsado la formación de media-
dores familiares que, no cabía duda, habían acabado quedán-
dose con clientes que, de otra forma, habrían tenido que
recurrir al abogado, lo que les acaba llevando a acusar a los
mediadores de intrusismo profesional. Por otra parte, los abo-
gados hacían gala de venir desarrollando la mediación desde
hacía muchos años. No cabe duda de que cualquier abogado
habrá utilizado la negociación entre las partes en numerosas
ocasiones, culminado el litigio con un acuerdo. Pero eso no
puede llevar a confundir lo que es una actividad de mediación
o negociación, inherente a la forma de actuar de un abogado,
63
Este Código de Conducta destaca las obligaciones generales del
mediador, la responsabilidad del mediador con respecto a las partes, la res-
ponsabilidad del mediador con respecto al proceso de mediación, la respon-
sabilidad del mediador respecto a los otros mediadores y a la mediación en
general, la responsabilidad del centro de mediación del Colegio de Abogados
hacia las Administraciones Públicas y las partes no representadas en el proce-
so, y el régimen disciplinario (<www.mediacion.icav.es/archivos/conteni-
do/361.pdf > (Acceso el 15.12.2013).
298

con el procedimiento de mediación, procedimiento en el que,

en su desarrollo, el abogado puede asistir a su cliente. Es más,
el mediador puede requerir el complemento del abogado, bien
sea para dar forma jurídica al acuerdo final como para resolver
dudas jurídicas como asesor del cliente, como por ejemplo,
sobre plazos procesales.
Y no se trata sólo de que el abogado y el mediador se pue-
dan complementar sino que la profesión de abogado puede
complementarse con la de mediador. El ser abogado y, además,
mediador, conlleva una clara ventaja para el cliente ya que el
abogado, según el tipo de conflicto o litigio que le presente el
cliente, podrá aconsejarle si conviene derivarle a mediación o
conviene seguir otras vías. Incluso al abogado se le puede abrir
una nueva línea de negocio, principalmente en aquellos casos
en que con pruebas débiles o con escaso amparo legal, podrían
hacer inviable o poco recomendable la vía judicial. Como
mediador, el abogado podrá velar mejor por los intereses de su
cliente, conociendo en profundidad los procedimientos de deri-
vación a mediación y la mediación intrajudicial.
Estas ventajas que puede conllevar la formación en media-
ción para los abogados están lejos del móvil meramente econó-
mico y mercantilista que está provocando la formación en masa
de numerosos profesionales en el ámbito de la mediación64. Y
ello por dos razones principales. La primera, porque hay entida-
des que se han sumado a impartir cursos de formación en
mediación, «piratas formadores»65 que se están lucrando a base
de vender cursos no presenciales. En segundo lugar, porque no
se prestan al reclamo de definir la actividad del mediador como
«una nueva oportunidad de incorporación al mundo laboral»,
64
CEBALLOS PEÑA, D., «La insoportable levedad de la mediación»
<http://www.diariojuridico.com/la-insoportable-levedad-de-la-mediacion/>
(Acceso el 26.04.2014).
65
Así los califica A. Criado Inchauspé, «Los mediadores no existimos»,
Madrid, 21 de enero de 2013, Lawyerpress. Presidenta de la Asociación Madri-
leña de Mediadores.
299

«una actividad en auge», principalmente a raíz de la promulga-

ción de la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercan-
tiles. Todos estos son aspectos que ponen de manifiesto que la
ética de la mediación va más allá de la conducta que se pueda
exigir al profesional mediador. La ética es exigible a todos los
agentes implicados en la mediación (formadores, operadores
jurídicos, mediadores y partes que acuden a mediación66).
La regulación específica del estatuto del mediador continúa
siendo una tarea pendiente. Las disposiciones que ofrecen las
Leyes autonómicas no son suficientes67. Establecer un marco
ético para la mediación entraña sus dificultades. Los dilemas
éticos68 a los que se deben de enfrentar los profesionales de la
mediación en el desarrollo de su trabajo son numerosos.
Muchos mediadores experimentan una tensión entre mantener
la actitud de imparcialidad que permite a las partes adoptar sus
propias decisiones y el deseo de intervenir directamente y de
manera sustancial en el proceso. ¿Debería el mediador ser más
66
La responsabilidad ética también debe exigirse a las partes que acu-
den a mediación. Los acuerdos derivan de la práctica dialógica. Lo que en
cierta manera obliga a los participantes a que reflexionen sobre los valores
que sustentan las normas que formulan, la legitimidad de las mismas y el
alcance que puedan tener. La mediación entra en la cuestión de la justifica-
ción de las normas resultantes de los acuerdos alcanzados. El intercambio
dialógico con el otro desemboca en la responsabilidad, como si se tratara de
una respuesta. Es decir, situarse ante el otro implica responder y esto, a la
vez, conlleva rendir cuentas de nuestras acciones (Cfr. NADAL SÁNCHEZ,
H., «El lugar de la mediación en el Estado democrático de Derecho», en
GORCZEVSKI, C. y OLIVEIRA, F. (Orgs.), Opinio Iuris. Curitiba, Multideia,
2012. Vol. I, pp. 113-135. (Documento disponible en
<2012-08-27-el_lugar_de_la_mediación_en_el_estado_democrático_de_dere-
cho>).
67
Baste observar la problemática que generan los diversos requisitos
que establecen unas y otras Comunidades Autónomas (en cuanto al contenido
y al número de horas que deben tener los cursos de formación de mediadores,
la exigencia de formación de origen que permita la posterior inscripción en el
Registro de mediadores, entre otras).
68
BUSH, B., The Dilemmas of Mediation Practice.DC, National Institute
for Dispute Resolution, 1992, p. 16.
300

directivo en algunos casos? Dentro de una cultura autoritaria,

que no tenga establecido el valor de la autodeterminación, ¿se
aceptaría que el mediador pueda o deba arrogarse la posibili-
dad de decidir por las partes, o permitirse ofrecer consejo pro-
fesional? Las mismas partes ¿considerarían natural pedir esta
intervención? Un estudio detallado de todas las implicaciones
éticas del proceso de mediación revela el intrincado proceso de
adoptar decisiones en libertad. Navegar en estas sutilezas es el
único modo de garantizar la mayor precisión ética posible,
dentro de las normas de transparencia del proceso.
El gran reto es el de configurar la mediación como una pro-
fesión independiente, con su propio colegio profesional. El Real
Decreto 980 ha perdido la oportunidad de establecer un corpus
legislativo y un marco deontológico propios, que habría facili-
tado que la mediación pudiera ser considerada como una pro-
fesión en sí misma, distinguiéndose de la del Abogado, Econo-
mistas, Psicólogo y profesiones afines.
La ética es la gran olvidada o marginada en la sociedad post-
moderna. Se ha sustituido la ética por la estética. Como diag-
nosticara G. Lipovetsky, parece que nuestra conducta se ha libe-
rado de los últimos vestigios de los opresivos «deberes
infinitos», «mandamientos» y «obligaciones absolutas» 69. La
mediación, precisamente por estar dirigida al otro, por volcarse
en la alteridad, precisa de una ética y de unos códigos éticos que
permitan al mediador ir más allá de la «estricta legalidad» y de
lo «estéticamente agradable» en el ejercicio de su profesión.
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21 de enero de 2013, Lawyerpress. Presidenta de la Asociación
Madrileña de Mediadores.
304

Tasia Aránguez Sánchez
«El Derecho puede servirse del Arte y el Arte

puede utilizar al Derecho. Como todo fenómeno cul-
tural, necesita el derecho de medios corpóreos para
su expresión: lenguaje, gestos, ropaje, símbolos, edi-
ficios. De igual modo que cualquier otro medio cor-
póreo expresivo, está sometida también la expresión
corpórea del derecho a juicios de valor estéticos. Y
como todo otro fenómeno, puede ser también el
Derecho materia del arte, penetrando en el propio
dominio de la valoración estética. Debe existir, por
tanto, una Estética del Derecho. Pero hasta aquí
solo ha existido en fragmentos y anticipaciones».
(G. Radbruch)1.
1. ¿QUÉ ES LA ESTÉTICA DEL DERECHO?
La Estética del Derecho es una disciplina que, como afirma

Radbruch en la cita que inicia este trabajo, debería existir. Sin
embargo, no existe, ni siquiera a día de hoy, habiendo pasado
casi cien años desde la afirmación rotunda de tan precioso
desiderátum. Por supuesto, hay autores en todo el mundo que
hacen estética del Derecho, que comparten consciente o
inconscientemente esta perspectiva, y que la plasman, o bien
en obras de temáticas puntuales que relacionan el Derecho con
1
Cfr., G. Radbruch, Filosofía del Derecho, 1914, Heidelberg. Trad., José
Medina Echevarría. Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1933. p. 140.
Con estas líneas comienza el capítulo dedicado a la estética del derecho del
profesor Radbruch, que es una eminente figura de la filosofía del derecho. Fue
ministro en la república de Weimar y apartado por el nazismo de la docencia.
Su aportación al derecho más conocida fue la «fórmula Radbruch» que postu-
la que el derecho que vulnera los principios más elementales de la justicia no
es derecho. Con esta fórmula, aplicada por el Tribunal Supremo Federal Ale-
mán, se condenó a guardias que asesinaron alegando cumplir órdenes.
305

el Arte, o bien en reflexiones sobre la existencia ideal de una

Estética del Derecho2. Por el momento no he encontrado nin-
guna sistematización de la disciplina. Sí puedo afirmar que
hace un siglo probablemente no existía ninguna propuesta sis-
temática, dada la afirmación de Radbruch, que aclara que solo
existían trabajos puntuales de Estética del Derecho, sobre
temáticas como la poesía en el derecho, el humor en el mundo
jurídico, o sobre figuraciones mitológicas, pero no existía un
tratamiento completo y coherente de tal disciplina. La situa-
ción que describe Radbruch no parece muy distinta a la que
encontramos hoy en día.
Antes de encontrar dos capítulos dedicados a la Estética del
Derecho, del propio Radbruch 3, por casualidad, mientras
hojeaba antiguos manuales de filosofía del Derecho de la
biblioteca de mi departamento, llevaba varios meses de bús-
queda de inspiración para el tratamiento sistemático de una
Estética del Derecho. Resulta curioso que mi búsqueda fuese
precisamente en las direcciones temáticas (búsqueda de «frag-
mentos») que él menciona: poética, retórica, humor en el dis-
curso, mitología en el derecho y, por supuesto, todo trabajo que
hablase del «Derecho como Arte» o de «Estética del Derecho».
2
La corriente «Derecho y Literatura» (o Arte, Derecho y Literatura, en
el grupo de Harvard) es una línea antipositivista que ha tenido cierto desarro-
llo académico en EEUU. Hay algunos programas de doctorado, secciones en
revistas de investigación y alguna revista específica. En otros países de Europa
y América Latina también hay algunos trabajos que se enmarcan en esta
corriente crítica del derecho. No obstante, esta corriente está en desarrollo
doctrinal, inmersa en un proceso creativo, y no es una disciplina consolidada,
sus referentes son tan amplios y sus orígenes tan variopintos en los distintos
países, que aún es un proyecto embrionario. En España la penetración de este
tipo de líneas es prácticamente nula. Mi propuesta de una estética del derecho
no ha nacido de esta corriente americana (de orígenes realistas), pero sin duda
está animada por un espíritu similar.
3
Además del capítulo antedicho encontré un capítulo también dedicado
a la estética del derecho, en otra obra de G. Radbruch, Introducción a la filo-
sofía del derecho, 1948, Heidelberg; edición en español del Fondo de Cultura
Económica, México, 1951. 134-152.
306

Por limitaciones de espacio no podré hacer referencia aquí a

todos los hallazgos.
Concebir el Derecho como un arte no es nada nuevo. En
unas jornadas de filosofía del Derecho a las que asistí4, conocí
al emérito profesor Francisco Puy, al que gustó la temática de
mi tesis. Poco después me envió unos capítulos de su Tópica
jurídica5. El capítulo 36 de dicha obra, titulado «El Arte y el
Derecho artístico» comienza:
«§ 36.1 Al principio mismo del Digesto (D. 1.1,1.pr.) figura un

tópico o lugar jurídico que nunca han dejado de repetir los juris-
tas, en que se dice que el derecho es arte. Dice así el melodioso
texto justinianeo: «Ut eleganter Celsus definit», como elegante, o
precisamente, define Celso, «ius est ars boni et aequi», el derecho
es el arte del bien equitativo, o el arte de producir lo bueno igual,
o lo bueno equo...».
Pero, aunque la concepción estética del Derecho siempre ha

existido entre los juristas, no ha dejado de ser algo marginal.
Radbruch y Puy coinciden parcialmente en las causas de dicha
marginalidad. Radbruch nos dice que «con la separación de los
dominios de la cultura, derecho y arte se separan también y
hasta se enfrentan hostilmente. El derecho, el más rígido de los
productos culturales, y el arte, la forma de expresión más varia-
ble del espíritu inquieto del tiempo, viven, pues, en enemistad
natural, tal como se manifiesta en numerosas expresiones de
poetas sobre el derecho, y en la reiterada repugnancia de los
jóvenes artistas por la profesión jurídica»6. Puy ejemplifica
muy bien la vulgarización de la realidad que genera el derecho,
cuando asevera «no hay producción más hermosa y espiritual
que la del artesano, ni figura más entrañable entre los sujetos de
4
Jornadas de filosofía jurídica y política, celebradas en marzo de 2013
en Santander.
5
Francisco Puy, Tópica Jurídica, Paredes, Santiago de Compostela,
1984. § 36.1
6
G. Radbruch; Filosofía del Derecho, op. cit. p. 141.
307

trabajo. Pues bien, he aquí la noción jurídica, fría, descolorida

y cacofónica de artesano: Artesano es para el derecho, quien
ejerce personalmente, en solitario o con la sola ayuda de fami-
liares y un sólo colaborador o aprendiz, y a su propia cuenta y
riesgo, un oficio manual, provisto de calificación profesional
laboral, inmatriculación industrial y tarifa fiscal específica...»7;
sin embargo más adelante Puy rompe una lanza a favor de la
sensibilidad estética de los juristas: «Y con la autoridad con que
un paisano puede discrepar de otro paisano, dice Manuel Galle-
go que no llevaba razón Ángel Ganivet cuando dijo que todo
abogado, por el mero hecho de serlo, es una bestia nociva para
el arte... El juicio, subrayo yo, no es válido, ni de los abogados,
ni de cualquiera de los otros juristas. Entre juristas no hay ni
más ni menos bestias insensibles que entre los propios
artistas»8. Pues bien, sea por causa estructural o coyuntural, la
marginalidad de la perspectiva estética dentro del Derecho (en
su estudio y en su praxis) es algo a lo que hay que tratar de
poner remedio. Qué puede aportar la perspectiva estética al
Derecho es lo que voy a intentar poner de manifiesto en el pre-
sente trabajo.
La finalidad de este apunte preliminar sobre la ausencia de
una disciplina estética firmemente constituida es indicar que
no hay una estructura doctrinal determinada a la que someter-
se por imperativo académico. La estética del derecho es apenas
una idea, a lo sumo un programa difuso, o una propuesta de
algún autor (en algunos casos una propuesta muy a tener en
cuenta). No hay, en cualquier caso, referencias ineludibles ni
una guía temática asentada en el programa de una asignatura
comúnmente extendida. Esta situación me permite tomarme la
libertad de proponer conceptos y temáticas, de esquematizar
un esbozo de la disciplina.
7
Puy; op.cit, § 36.7, Puy toma ésta definición jurídica de «una jurispru-
dencia francesa reciente» (Reciente con respecto al momento en que Puy
escribió su «Tópica», se entiende).
8
Puy; op. cit., § 36.23.
308

Volviendo a la pregunta que inicia este epígrafe «¿qué es la

estética del derecho?», cabría responder que es —con ánimo no
reiterativo sino analítico— enfocar desde una mirada estética
el fenómeno jurídico. Para comenzar podemos distinguir dos
lugares en los que mirar: podemos fijarnos en lo estético que
hay en todo derecho, o podemos mirar lo jurídico que hay en lo
estético. El que más me interesa, y el más genuino de la estética
del derecho es el primero: «el derecho como arte» o «el arte del
derecho», que consistiría en contemplar y practicar el derecho
como si se tratase de un arte o como si nosotros mismos fuése-
mos artistas del derecho; sin embargo podemos considerar que
también formaría parte de la disciplina «el derecho en el arte»,
que serían todos los trabajos (mucho más abundantes que los
primeros) que analizan la presencia de motivos o temáticas
jurídicas en las artes tales como el cine, la pintura, la música,
la literatura, etc.
Dentro del «derecho como arte» hay a su vez al menos dos
puntos de vista que pueden servir como primera aproximación:
al primero de ellos podría llamársele «desde arriba», y consiste
en valorar al sistema normativo, a las normas, o a las solucio-
nes jurídicas de acuerdo con determinados valores estéticos de
simplicidad, armonía o elegancia que llevan a la justicia a su
culmen, siendo la situación más sublime de la misma, el apo-
geo de la idea de justicia. La belleza de la solución jurídica
sería un índice de la verdad y de la ética de la misma, que pro-
duce emoción, placer y sobrecogimiento (más tarde hago una
lectura crítica de esta idea). También forma parte de la estética
«desde arriba» la invención de modelos y de mitologías (y la
búsqueda de tópicos) que inspiran el quehacer jurídico.
El segundo punto de vista podría denominarse «desde aba-
jo» y es, dentro de la estética del derecho, el que me parece de
mayor interés. Este punto de vista es el que parte de la tarea
concreta del jurista y analiza cómo logra seducir a su interlo-
cutor a través del libre juego creativo con los medios expresivos
(o elementos estéticos) que son los escritos, la enunciación del
discurso, las ropas, el escenario, los símbolos, etc. La retórica
jurídica estudia la estructura de los textos jurídicos y de los
309

argumentos que en ellos aparecen, valorando su eficacia per-

suasiva; pero (a pesar de cierta resistencia por parte de la
mayoría de los teóricos de la retórica) 9 la retórica jurídica
también ha abordado temas menos susceptibles de un análisis
analítico-lógico y más cercanos a la poética como los tonos dis-
cursivos, los periodos del discurso, los estilos de orador, los
tipos de auditorio, los recursos literarios, la manera de trans-
mitir emociones, el sentido del humor y la ironía, los gestos, las
ropas, los escenarios, las estrategias para lograr el convenci-
miento, la tópica como desencadenante de la inspiración…
Mi propuesta de la estética del derecho se nutre en gran
medida de la tradición retórica, en particular de la retórica
forense, examinándola bajo una perspectiva estética. Obvia-
mente, además, los conocimientos de estética son cruciales
para una investigación de este tipo. La estética del derecho
puede aportar al abogado y al operador jurídico claves inspira-
doras para el desempeño de su trabajo. Es falaz el tópico que
asocia al arte con algo inútil. La sensibilidad estética es funda-
mental en un mundo en el que todo mensaje ha de expresarse
mediante algún tipo de soporte sensorial. Una manera estética
de trabajar con el derecho puede aportar importantes ventajas
al jurista.
Para concluir con este primer epígrafe quiero mencionar la
distinción de la perspectiva estética con respecto a las «reglas
de sociedad». Esta estética se distancia de las costumbres que
a menudo nos oprimen y que, bajo el pretexto de la «belleza»,
y de una desfigurada concepción de la estética popularmente
extendida, nos obligan a acatar normas no escritas, a veces más
coactivas que las normas jurídicas (más adelante vuelvo a esta
contraposición entre una estética libre y una estética servil).
Aquí es donde se encuentran las orientaciones nada inocentes
sobre cómo debe vestir, hablar o comportarse una mujer para
9
Aránguez Sánchez, T.; «Estética en la argumentación: retórica visual»,
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 27.
310

ser persuasiva y hermosa, o toda suerte de afirmaciones que

encubren prejuicios xenófobos, sexistas o discriminatorios.
Pretendo con estas líneas hacer hincapié en la dimensión
emancipadora y creativa de la estética, que resultará liberadora
para el jurista que se sienta encorsetado por el positivismo jurí-
dico, aún dominante en las facultades de derecho. El jurista de
temperamento artístico tal vez se sienta identificado con una
visión de su profesión coherente con su propia visión del mundo.
2. HABLEMOS SOBRE DIOSES

O «INCREÍBLE PERO CIERTO»
Una bonita propuesta de estudio e innovación para ese

ámbito más ideal (que no por ello menos práctico) que he defi-
nido como «estética del derecho desde arriba» serían las mito-
logías jurídicas. No carecen de relevancia en el ámbito de la
filosofía del derecho una serie de propuestas mitológicas como
el famoso juez «Hércules» de Dworkin o el texto de Fraçois Ost
«Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez»10; aún antes
Radbruch, en su capítulo de estética del derecho, nos habla de
un texto de Hirzel sobre las figuraciones mitológicas de la idea
de derecho «Themis y Dike»11. ¿Qué finalidad presentan estas
mitologías? ¿Son acaso una broma de estos prestigiosos filóso-
fos del derecho?
Cuando nos acercamos a dichas propuestas comprobamos
que lo que nos ofrecen son arquetipos de jueces o del derecho;
cada modelo responde a una determinada concepción que es
susceptible de representarse mediante una imagen mitológica.
Estas mitologías ofrecen al juez imágenes arquetípicas de iden-
tificación que pueden ser inspiradoras para hallar modos de
10
François Ost, en la Revue de l”Ecole nationale de la magistrature, n.º 3,
Junio, 1990, p.14-15. Ost cita otros autores del derecho que hablan de mitolo-
gías y de las obras de Dworkin que hablan de dioses (no solo de Hércules).
11
Esta alusión se encuentra en su Filosofía del Derecho, op. cit.
311

solución de controversias, para desarrollar una determinada

personalidad ética, y para otorgar un sentido último a la praxis
profesional del juez que se identifique con la misma. Al igual
que hay tales modelos para jueces, hay también arquetipos
para abogados. Podríamos considerar que los modelos cicero-
nianos de «tipos de orador», que distingue tres modos de expre-
sarse en función de la personalidad, responden a la misma
finalidad creativa que las mitologías. Desde el concepto aristo-
télico de ethos12 (imagen ética que un orador o autor transmi-
te de sí) pueden elaborarse propuestas estéticas que fomenten
también un desarrollo ético en una dirección determinada (por
ejemplo, el modelo renacentista de orador culto, humano, ena-
morado de la belleza y defensor de la democracia comunicati-
va13). Las imágenes o arquetipos también pueden usarse para
12
Aristóteles, La retórica, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971.
El concepto de «ethos» se desarrolla entre los parágrafos 1377 b y 1388 a; y se
convierte en una constante de toda la historia de la retórica (y de la historia
de la filosofía), ampliando considerablemente su sentido inicial.
13
Moisés González García, Guía didáctica de la Filosofía Renacentista,
Madrid, UNED, 2007. Este autor, en una joya mal llamada «guía didáctica»,
nos dice: «Para los humanistas del renacimiento, empezando por Petrarca, es
por la palabra por lo que el hombre se distingue de las bestias, debiendo, pues,
preocuparse por cuidarla y cultivarla para hacerse verdaderamente hombre.
De ahí la preeminencia de las disciplinas humanísticas y la preocupación por
el buen hablar como distintivo del hombre nuevo. El culto, pues, al hombre,
empieza siendo un culto al don más preciado que éste posee: la palabra, que
para los humanistas representa la experiencia básica y originaria, a la que se
considera como un don divino. Alberti (il libri della familia), autor humanista,
destacaba la utilidad de las letras, pues leer significa «ver muchas cosas»,
contar con abundantes ejemplos, sentencias, persuasiones, argumentos y
razones. Estos conocimientos te permiten hacerte escuchar y ser oído con
gusto por los ciudadanos, ser mirado, elogiado y amado. Por tanto, ya sea por
su belleza, ya por su utilidad, el cultivo de las letras es altamente conveniente.
Leonardo Bruni, al tratar de recuperar para su época el auténtico sentido de
los textos clásicos destaca que las palabras no poseen una textura inflexible,
sino una flexibilidad que les es esencial: una misma expresión adquiere diver-
sos significados según los contextos en que es utilizada. Y precisamente es
esta experiencia de la palabra lo que pone de manifiesto la riqueza y abundan-
cia de la vida misma. Para responder a esas exigencias vitales es necesario un
312

definir una imagen utópica de la justicia y del derecho hacia la

que tender (justicia libertadora, la espada de Temis y Dike o la
balanza de la Aequitas romana )14, o por el contrario, para
realizar una burla distópica de la justicia que se ha de evitar (la
venda de la justicia comenzó siendo una burla, pues no se pue-
de esgrimir espada ni manejar balanza con los ojos vendados;
pero posteriormente se convertirá en atributo de justicia, sím-
bolo de los jueces que fallan sin fijarse en las personas). Nume-
rosas imágenes kafkianas de grises laberintos de burocracia
contribuyen a denunciar las lacras del derecho en el imaginario
colectivo15.
Desde Herder16 encontramos constantes reflexiones en los
filósofos de la estética acerca del papel de las mitologías, ya sea
lenguaje ágil y versátil que refleje la historicidad de la palabra en las diferentes

situaciones o contextos. Los «studia humanitatis» no sólo tienen, en opinión
de Bruni, un alcance estético embelleciendo con el discurso las cosas que se
saben, sino que también sirven para dignificar la vida, por eso, como ya había
señalado Petrarca, era necesario unir retórica y filosofía. Así, para Bruni, el
hombre eminente es aquel que tiene un rico conocimiento y que también sabe
ilustrar y embellecer en el discurso las cosas que sabe. Para ello se debe leer
mucho y aprender mucho, sacándolo de todas partes. Se debe aprender de los
filósofos, de los poetas, de los oradores, de los historiadores y de todos los
sabios, de modo que el discurso sea variado, rico y elegante».
14
Radbruch nos recuerda unas palabras del filósofo griego Crisipo que
describe un concepto de justicia con una estampa: «de belleza y talle virginal,
mirada severa e imponente, los ojos muy abiertos, revestida de la dignidad de
una tristeza ni recatada ni retadora, sino que inspira, simplemente, respeto».
Con respecto a los símbolos de la espada y la balanza Radbruch señala que
pueden verse como símbolos del fallo y su ejecución, como justicia conmuta-
tiva y distributiva…cuando la justicia se representa con una bolsa de dinero
derramado y llamas (grabado de Durero) se expresa el cohecho repudiado y la
aspiración hacia lo ideal. Otras representaciones clásicas la muestran con
ropa o figura de varón, para destacar el imperio del derecho (en un contexto
de sociedad patriarcal).
15
Me vienen a la cabeza los juzgados, y los ambientes jurídicos asfixian-
tes de la novela de F. Kafka «El proceso», que puede encontrarse en Alianza
Editorial, que conducen al protagonista a la muerte.
16
Puede estudiarse el pensamiento de este autor en Herder J.G; Obra
selecta, Alfaguara. Madrid, 1982.
313

para desvelar la verdad o para orientar el comportamiento y la

acción de pueblos e individuos. La mitología refleja, para Her-
der, el modo originario de comprender la realidad de una cul-
tura, el modo específico de esta de comprender lo que es el
hombre. Las mitologías ofrecen metáforas que nos ayudan a
orientarnos, a vivir y a crear. Herder reivindica la creación de
una nueva mitología que nos ayude a salir de la desorientación
de la modernidad.
Schelling17, desde una óptica de influjos plotinianos, desta-
ca que las ideas son la esencia de la realidad, los modelos o
prototipos que manifiestan lo descriptivo de los fenómenos. El
arte es capaz de expresar de manera simbólica la esencia de las
cosas, la realidad originaria. La mitología es una plasmación
estética de esas esencias, que logra expresar de modo claro y
comprensible un modo de estar en el mundo.
Hegel, Schelling y Hölderlin, en el «primer programa de
un sistema del idealismo alemán» 18 aluden a la mitología
(poesía) como maestra de la humanidad, primer logos y tam-
bién última maestra, la que permitirá la consecución de la
utopía de un mundo de personas cultas y libres, sin dominan-
tes y dominados. No es suficiente, para estos románticos, con
la educación que implanta la ilustración. Es necesaria la edu-
cación estética de la humanidad. Las ideas complejas son
17
La mayoría de las reflexiones que expongo aquí sobre los autores
románticos del idealismo alemán proceden de los magníficos seminarios de
doctorado de Jacinto Rivera de Rosales, cuyas grabaciones cuelga en el cam-
pus virtual de la UNED para sus alumnos. Junto a las mismas nos ofrece
varios textos de su autoría (todos ellos muy recomendables), en los que apare-
ce mucho de lo que aquí se expone: «La moralidad: Hegel versus Kant»,
Endoxa, Series filosóficas, n.º18, 2004, pp. 383-416, UNED, Madrid; «La actua-
lidad de Hegel en la estética contemporánea», en Hegel: Contemporary Rea-
dings, (ed. Monserrat Herrero), 2011, New York; «Schiller; la necesidad trans-
cendental de la belleza» en Estudios de Filosofía, n.º 37, 2008 y «La
imaginación transcendental y el proyecto de transformación romántica», en
Romanticismo y marxismo, Fundación de investigaciones marxistas, Madrid,
1994.
18
Sigo a Rivera de Rosales, obras citadas.
314

mejor comprendidas mediante las imágenes estéticas y el

arte19. Esto no es válido solo para el pueblo llano, sino tam-
bién para los cultos, que necesitan sensibilidad para com-
prenderse a sí mismos. Necesitamos una nueva mitología,
pues no es posible volver a Grecia. La mitología que propo-
nen Hegel, Schelling y Hölderlin, nada tiene que ver con la
hitleriana al servicio de la sangre y el suelo (como muy bien
señala Rivera de Rosales), sino que es una mitología al servi-
cio de la libertad y la creatividad, que tiene como objetivo
último la emancipación de la humanidad. Persiguen un mun-
do sin opresión en el que la libertad se aúne con el conoci-
miento, el trabajo con la creatividad y la diversión (Rivera de
Rosales resalta la continuidad de las ideas de Marcuse con
esta utopía).
Tal vez estos anhelos de aunar el trabajo con el juego, los
valores éticos con la belleza y la libertad con el derecho sean
una constante en el mundo jurídico que han conducido a pro-
puestas como el movimiento del derecho libre, al derecho lúdi-
co de Françoist Ost, a la concepción de «justicia poética» de
Martha Nussbaum20 y a los sueños de una estética del derecho
de Radbruch, Puy o los míos propios.
En la segunda edición de la Enciclopedia de las ciencias
filosóficas, Hegel21 señala que lo divino está presente en el arte
como fuerzas que configuran el espíritu humano (dioses de la
ira, de la belleza o del amor). Son las potencias que configuran
el mundo humano, sobre todo el mundo de lo ético y que con-
forman nuestro carácter. El Estado, la familia, la creatividad o
la amistad son los intereses que a veces entran en conflicto y
que nos definen como personajes en nuestras acciones. El arte
19
El arte como experiencia de verdad es una propuesta de interés actual
que encontramos en el segundo Heidegger, en Gadamer o en Vattimo.
20
Ost, François et al., Lettres et lois. Le droit au miroir de la littérature,
Brussels: Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 2001; Nussbaum,
Martha, Justicia Poética, Editorial Andrés Bello, Barcelona, 1997. Martha
Nussbaum formula el concepto de «jueces literarios».
21
Nota 17.
315

comprende lo divino pero en la particularidad de las acciones,

ya sea como potencias que nos dominan (dios de la patria o de
la guerra) o como intereses que encarnamos, siendo nosotros
mismos un arquetipo (Antígona y Creonte22).
En las «Lecciones sobre la estética» de Hegel 23 encontra-
mos una idea muy interesante para entender la aplicación
constante que en la práctica del derecho se hace de los arqueti-
pos. Hegel señala que el arte consiste en la expresión de una
idea mediante un elemento sensible. Por tanto, tendríamos que
el orden, la simplicidad y la armonía buscadas por un abogado
se pueden lograr expresar, por ejemplo, mediante un determi-
nado estilo de escrito jurídico. El arte de redacción o incluso de
formato puede plasmar tales ideas, aumentando las posibilida-
des de éxito de la demanda (brevedad, resaltar determinadas
palabras, uso de la adjetivación en la descripción de hechos,
estructura visual, etc.). Pero además (y aquí es donde entran en
juego los arquetipos), una demanda que resulte estéticamente
valiosa puede ser utilizada como modelo (arquetipo). Esto
ejemplifica lo que dice Hegel sobre las obras de arte: pueden
servir como modelos que nos inspiran en nuestra capacidad de
creación.
Otra cuestión, que es bastante frecuente en los intentos de
aproximación al derecho desde un enfoque estético es la tesis
de que una solución jurídica, cuando es grandiosamente estéti-
ca, por su contenido, su simplicidad, su coherencia o su etici-
dad, tiene muchas posibilidades de ser imitada y de convertirse
en un modelo para soluciones posteriores. Como cuando se
habla de «una solución elegante» de los problemas jurídicos,
que encuentra en la belleza un criterio de verdad. Radbruch, en
22
Claro está que hablamos de la tragedia «Antígona» de Sófocles, en la
que la protagonista se alza contra las leyes positivas (representadas por Creon-
te) para enterrar a su hermano, un traidor. Al hacer esto se muestra como la
heroína que lucha solitaria contra el poder y contra las leyes, invocando una
justicia universal que no está escrita.
23
Cfr. G. W. F. Hegel, Lecciones sobre la estética, trad. Alfredo Brotons
Muñoz, Akal, 2007.
316

su «Introducción a la filosofía del derecho»24, aunque reconoce

las cualidades inspiradoras y persuasivas de lo estético, alerta
de que muchas veces alegar la elegancia de una solución encie-
rra una adhesión acrítica a la misma. En su manual de «Filoso-
fía del derecho» recuerda la fórmula latina de la elegancia de
las soluciones jurídicas «simplex sigillum veri» y dice: «de esta
alegría y satisfacción por las soluciones elegantes de los intrin-
cados y al parecer insolubles nudos jurídicos, viven y están lle-
nas todas las historias de jueces sabios, propias de la literatura
de todos los tiempos. Impresionan por la sorpresa que produce
el ver surgir, como por encantamiento, los fallos unívocos y
claros, de palabras sencillas y de hechos inesperados»25.
Para Hegel26, lo definitorio del arte es el momento metafóri-
co, en el que un concepto abre un espacio infinito de represen-
taciones. En el arte la idea adquiere capacidad de decirse repre-
sentándose de un modo entre infinitos. La metáfora, según el
clásico análisis aristotélico27 es fundamentalmente una analogía
entre dos elementos distintos, pero semejantes en un punto que
se quiere resaltar. Por tanto, podríamos encontrar tantos puntos
en los que fundar nuestra comparación como nos permita nues-
tra imaginación. Los arquetipos de los que aquí he hablado se
forman a partir de semejanzas de hechos con imágenes (en el
caso de los dioses), constituyendo un tipo de metáfora denomi-
nada en Aristóteles por su obvio nombre: «imágenes», de las
cuales sería un ejemplo la afirmación «saltó como un león». Es
el caso de una obra de arte (o de la demanda bien redactada)
que se convierte en un modelo encarnado y el momento meta-
fórico se daría cuando realizamos la analogía entre el caso que
tenemos entre manos y dicho modelo encarnado aplicable a la
redacción de nuestro caso. La peculiaridad de la metáfora,
como método estético, frente a la analogía de la lógica es la infi-
24
Op. cit., p. 2.
25
Op. cit., p. 142.
26
Hegel, Lecciones sobre la estética, op. cit.
27
Op. cit., p. 5. Parágrafos 1405 a y 1405 b.
317

nidad de semejanzas distintas que pueden hallarse, con nume-

rosos modelos aplicables alternativos. Así, el abogado que tiene
un caso que resolver por lo general realiza un ejercicio de inspi-
rada creatividad buscando en sentencias anteriores y en las nor-
mas elementos que coincidan con la interpretación del caso que
quiere destacar. Es una búsqueda muy abierta, en la que crea
coincidencias, idea semejanzas entre una interpretación de
hechos y unos materiales que descubre.
En esta búsqueda le pueden ayudar a orientarse, junto con
las imágenes arquetípicas de las que ya he hablado, los tópi-
cos28, que son modelos o estereotipos sobre lo bueno o lo malo,
sobre lo justo o lo conveniente, lo noble o lo vergonzoso. Podre-
mos realizar una analogía entre una interpretación de hechos
y un tópico. Al encajar los hechos en ese estereotipo lograre-
mos resaltar en los hechos los atributos que nos permita el
tópico, del mismo modo que cuando representábamos a la jus-
ticia como ciega podíamos denunciar la injusticia del derecho.
Los tópicos29 funcionan como arquetipos de soluciones o
estrategias; son sencillas ideas que podrían sintetizarse en imá-
genes o simples esquemas y que pueden utilizarse por el aboga-
do cuando guste.
Podemos usar el tópico de «los contrarios» que consiste en
mostrar una idea como buena y mostrar a otra como su contra-
ria, de modo que aquella parezca mala. Otro tópico sería el de
«lo que es bueno para uno mismo también lo es para los
demás» que consiste en señalar al otro que no puede aplicar
unas reglas más beneficiosas para sí mismo que para los
demás, resaltando algún caso en el que esto se produjese. El
tópico de «la división» expondría tres opciones como si fuesen
excluyentes: «o ha ocurrido por X, o por H, o por B», para pos-
teriormente señalar: como no ha ocurrido por X, ni por H, debe
ser B.
28
Un estudio muy reseñable de la tópica en el derecho en Viehweg, T.,
Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964.
29
Aristóteles, op. cit., p. 5. parágrafos 1396 b y siguientes.
318

Otros tópicos que podríamos usar son: el tópico «de las

consecuencias malas», que consiste en señalar que algo es malo
indicando alguna consecuencia negativa que tendrá. Se ve cla-
ramente el tópico en el ejemplo absurdo «es malo ser envidia-
do. La educación genera envidia y por ello es preferible no ser
demasiado instruido». O el tópico de «increíble pero cierto»,
que consiste en argumentar que como algo es increíble y no
parece verosímil, posiblemente sea cierto.
Estos expuestos son tan solo una ínfima parte de los tópicos
que Aristóteles recoge en su «Retórica» y en su «Tópica». Aun-
que la disciplina tópica ha sido frecuentemente reivindicada por
la lógica, considero que sus análisis resultan de gran interés para
la estética del derecho. Como he tratado de mostrar en este epí-
grafe los arquetipos son una de las herramientas creativas que
ofrece la estética al trabajo del artista (y por supuesto, al trabajo
del artista del derecho). Estos arquetipos no tienen por qué con-
sistir en una imagen, sino que pueden representar un conjunto
de virtudes o cualidades, o la esencia condensada de una estra-
tegia. Frente a otras disciplinas que gustan de los modelos (como
las taxonomías de personalidad que realiza la psicología30, o las
clasificaciones de patologías y enfermedades mentales) la estéti-
ca del derecho no pretende explicar la realidad: no pretende
decir que determinado juez sea efectivamente «Hércules» (tal
cosa sería absurda), no se pretende tampoco construir analogías
30
A Deleuze y a Parnet (G. Deleuze y C. Parnet; Diálogos, pre-textos, 1997)
también les desagrada el interés que presenta la psicología (en concreto el psi-
coanálisis, en Deleuze y Parnet, aunque yo considero que esta tendencia no es
exclusiva del psicoanálisis) en introducir la realidad por la fuerza en encorseta-
dos modelos explicativos: «en cierta ocasión Jung le cuenta uno de sus sueños
a Freud: ha soñado con un osario. Freud quiere que Jung haya deseado la muer-
te de alguien, sin duda su mujer. Jung, sorprendido, le hace ver que había varios
cráneos y no uno sólo» (p. 92). «Nos hacemos psicoanalizar, creemos que habla-
mos y aceptamos pagar por esta creencia. Lo cierto es que no tenemos la más
mínima posibilidad de hablar. El psicoanálisis está enteramente concebido para
impedir hablar a las personas (…) ¿de qué podría estar hecho un análisis, sino
de esos trucos que hacen que el analista ya ni siquiera tenga necesidad de
hablar, puesto que el analizado los conoce tan bien como él?» (p. 93).
319

biunívocas (no es mi intención decir «a tal situación correspon-

de tal modelo y solo tal modelo»; ni «ese modelo es objetivamen-
te aplicable a esa situación»); lo que se busca con los arquetipos
es servir de herramienta de trabajo del operador jurídico, de ele-
mento de inspiración, de utopía, de crítica o de modelo a imitar.
Siempre según la libre elección de cada artista del derecho y
partiendo de que cada modelo es una propuesta más entre las
inagotables posibilidades de la imaginación.
3. LOS JUICIOS COMO BATALLAS ENTRE

ARQUETIPOS. CUANDO LOS PREJUICIOS SOCIALES
HABITAN LAS IMÁGENES
La autora Chloé S. Georas31, en la línea de los estudios del

derecho como performance32 resalta el sesgo de espectáculo
que presentan todos los juicios, pero especialmente los juicios
que envuelven eventos históricos trascendentales o celebrida-
des. Son los juicios en los que hay en juego algo más grande
que la ley, la denuncia de traumas históricos que yacen bajo la
superficie de conflictos raciales, sexuales o clasistas. No solo se
debaten los hechos individuales («el revólver literal en la cara»,
31
Chloé S. Georas; «Colonialidad, performance y género: la saga de
Lorena Bobbitt», en Derecho, género e igualdad; Vol. I, Universidad Autónoma
de Barcelona, 2009, 137-159.
32
La concepción del derecho como performance es una línea de inves-
tigación de orientación antipositivista que se ubica en los Critical Legal Stu-
dies. La presente propuesta de «estética del derecho» es afín a dichas propues-
tas, aunque el marco conceptual de partida sea distinto; así en dicha corriente
se encuentra una clara intención explicativa (frente a la nuestra, más lúdica)
y la primacía del enfoque ético sobre el estético. Georas también habla de
otras líneas de investigación cercanas a la estética del derecho como las que
aplican las estructuras narrativas de los cuentos al análisis de los juicios, cer-
canas a los estudios de Derecho y literatura (también en los Critical Legal
Studies). La presente propuesta de «estética del derecho», con sus matices, es
hermana de dichas corrientes antipositivistas.
320

dice la autora33), sino también puede plantearse por parte del

abogado una crítica estructural («el revólver estructural» en la
cara).
A diferencia de los juicios corrientes en los que lo que se
cuestiona es la desviación frente a un status quo legítimo, en
estos juicios históricos lo que se cuestiona es un status quo y es
la normalidad lo potencialmente criminal: «las costuras del
poder ya no se esconden tras un velo de universalidad, sino que
se lucen contingentes e históricamente específicas» 34. Se
denuncian los imaginarios sociales subyacentes que articulan
las formas hegemónicas de dominación. Apunta S. Georas:
«Los juicios son representaciones dramatizadas diestramente
que mantienen a una audiencia cautiva mediante el estímulo
de reacciones emotivas» 35. Encontramos en dichos juicios
batallas entre símbolos cargados socialmente. Los abogados,
mediante sus narraciones y sus estrategias luchan contra unos
arquetipos y construyen otros, contribuyendo a la reificación
de las verdades sociales.
S. Georas ejemplifica lo expuesto analizando el famoso caso
de Lorena Bobbitt, la mujer que tras años de violencia de géne-
ro y de violaciones por parte de su esposo, arrancó el pene del
mismo. Pues bien, los fiscales presentaron a Wayne (el esposo)
como la víctima del «acto calculado y malicioso de venganza»
de su esposa, destacando que no hay excusa para tal acto y que
Wayne no recordaba haber tenido sexo (violación) con su espo-
sa esa noche. Además, Wayne pensaba divorciarse. La fiscalía,
en lugar de conceder que había violencia de género, destacó
que había «violencia mutua» y presentó a Lorena como una
mujer vengativa, plenamente consciente de lo que hacía y des-
proporcionada en sus acciones y emociones.
En contraste, la defensa presentó a Lorena como «una
joven diminuta, delicada e ingenua», que sufrió brutalidad
33
Op. cit., p. 146.
34
Ibíd., p. 145.
35
Ibíd., p. 146.
321

durante años por la persona que en los votos de matrimonio

prometió «protegerla y honrarla». Defendieron que Lorena
venía de un lugar muy «tradicional y católico» de Venezuela, y
que a causa de ello Lorena pensaba que una mujer es «la espina
dorsal de la familia» y que se siente culpable «si el matrimonio
fracasa». La defensa presentó a Lorena como una versión del
sueño americano que se enamoró del que luego fue su esposo y
que soñaba con tener una bonita familia tradicional; pero ese
sueño se convirtió en una pesadilla de maltrato que generó en
ella multitud de síndromes asociados a la violencia de género y
que la incapacitó temporalmente, sin poder controlar el impul-
so irresistible de aquel brote psicótico ante el terror absoluto a
su marido.
En este caso batallaban dos arquetipos femeninos: el de la
mujer colérica y calculadora; y el de la débil e incapacitada
mujer, movida por un impulso irresistible fruto del terror.
S. Georas señala que la defensa se esforzó por encasillar a
Lorena en el tópico de la mujer católica, encarnación de las
causas conservadoras: contra el divorcio, el aborto, el sexo no
tradicional (anal) y la familia no tradicional (mujer proveedo-
ra); la defensa patologiza a Lorena mostrándola vulnerable y, a
la vez, asumiendo que hay un comportamiento desviado (que
procede una causa desviada tal como una patología). La defen-
sa destaca el estereotipo racista respecto a lo hispano, insertán-
dola en un espacio cultural de ignorancia, estupidez e irracio-
nalidad, y destaca que Lorena es «como una niña», tratando de
despertar hacia ella una actitud paternalista.
La fiscalía, en cambio, trata de encasillarla en una cultura
bárbara y caótica en la que gana «el puñal más grande». La
muestra como mujer con un gran instinto sexual, que obliga a
su marido a tener sexo aunque él esté cansado y que usa ropa
interior de seda. La imagen de la fiscalía es «dame placer o
pagarás un alto precio».
En conclusión, tanto la fiscalía como la defensa se nutren
de estereotipos racistas: ardiente y bárbara latina; o ignorante
e irracional. Lo mismo pasa con los estereotipos sexistas, pues
la defensa patologiza a Lorena. Por ello, a pesar de la victoria
322

de la defensa, en el proceso también salen victoriosos los arque-

tipos racistas y sexistas de la mujer y de lo latino.
El artículo de S. Georas muestra cómo las imágenes esté-
ticas que el abogado construye basándose en la cultura bata-
llan contra otras imágenes. Los arquetipos se nutren de los
tópicos y prejuicios de la sociedad; y es en esos lugares comu-
nes en los que se funda su éxito, su fuerza persuasiva. El papel
del artista del derecho no es aséptico desde la perspectiva éti-
ca o política; y los materiales que utiliza para construir sus
metáforas tampoco son producto de su genio solitario: la cul-
tura puede mediatizar al artista del derecho, convirtiéndolo
en replicador de un status quo. Esto mismo podemos decirlo
de los literatos o de los directores de cine, pues el arte nace
ínsito en la cultura.
Son los imaginarios sociales los que fomentan la descon-
fianza de la policía hacia una mujer que ha sufrido violencia de
género y que posee carrera universitaria, cuando ésta acude a
poner una denuncia. Existe un prejuicio que vincula a la mujer
maltratada a la incultura.
Los imaginarios, impliquen o no prejuicios, son decisivos
para el éxito de una demanda (como es bien sabido por todo
abogado); así, decir en la descripción de hechos «a las cuatro
de la mañana», «un joven de 21 años», «corría sobre una moto
del modelo X» (se especifica el modelo si se asocia comúnmen-
te a alguna tribu social considerada delincuente) actúa directa-
mente sobre el pathos de la persona que juzga, despertando
una visualización de connotaciones culturales peyorativas.
Aristóteles en su «Retórica» analiza con exhaustividad qué
cosas puede decir el orador para lograr que el auditorio experi-
mente un amplio abanico de emociones36. El arte del derecho,
al basarse en gran medida en narraciones de hechos37, ha de
36
Op. cit., p. 5. Parágrafos 1377 b a 1391 b.
37
El derecho está repleto de narraciones de hechos. Por ello puede reto-
marse la tradición poética y aplicarse al derecho. Por ejemplo, podemos estu-
diar: Aristóteles, Poética, trad. Alicia Villar, Alianza Editorial, Madrid, 2004.
323

pintar con palabras (y gestos, tonos, formato, documentos…)

escenarios y personajes capaces de conmover.
Las imágenes (físicas o evocadas), así como los elementos
corpóreos que entran dentro del ámbito considerado estético,
no son ideológicamente indiferentes. Amelia Valcárcel38 alerta
de que la estética es una de las formas simbólicas fuertes de
poder, capaz incluso de agrupar a los individuos en estamentos
sociales en función de gustos y preferencias en los que se les
ha instruido. La estética une y divide, siendo cemento social y
jerarquía. Es pública y no es libre, sino compulsiva. Para los
frankfurtianos la estética jerarquiza y produce clones (pues se
replica). Deshumaniza, desindividualiza y se vuelve aliada del
capitalismo. Valcárcel señala, en clave de Lecky, que una esté-
tica común genera una sociedad de la vergüenza, que opera en
Aquí encontraremos algunas descripciones sobre cómo son los personajes de

la tragedia que resultan simpáticos y que despiertan compasión. Estos conse-
jos serán útiles a quien desee expresar un carácter que conecte con el audito-
rio. Así, nos dice Aristóteles en el §1452 b y en los siguientes que la compasión
tiene por objeto al que no merece su desgracia y al que es igual a nosotros. El
protagonista de la tragedia no es alguien eminentemente virtuoso o justo, sino
que es alguien sobresaliente pero dentro de la normalidad. Es una persona
que cae en la desgracia, no por su maldad sino como consecuencia de un error
cometido. El protagonista de la tragedia es bueno, y sus palabras y acciones
son coherentes con su personalidad, en ocasiones el protagonista es inconfor-
mista. Su carácter mantiene continuidad, de modo que la narración resulta
verosímil.
La retórica forense también presta mucha atención a la narración de
hechos y al ethos que el orador transmite en los mismos. En relación con ello
puede estudiarse no solo Aristóteles, Retórica, op.cit, sino también otros clási-
cos de la retórica como Cicerón, Marco Tulio, Diálogos del orador, Trad. M.
Menéndez y Pelayo, en Obras escogidas, librería «el Ateneo» editorial, Buenos
Aires, 1951; o Cicerón, M.T., La invención retórica, Trad. Salvador Núñez,
Biblioteca clásica Gredos, 1997, Madrid; o Quintiliano, M. Fabio, Instituciones
oratorias, traducción del latín por los padres de las Escuelas Pías, Ignacio
Rodríguez y Pedro Sandier, Madrid, 1887. En las «Instituciones oratorias» nos
resultará particularmente interesante el libro sexto.
38
Valcárcel; Amelia, Ética contra estética, Letras de Crítica, Barcelona,
1998, p. 101 y siguientes.
324

paralelo con la sociedad de la culpa. Las disidencias estéticas

son castigadas con la exclusión. Los argumentos éticos se tra-
visten de estéticos. Y en la política la estética consiste en la
simulación de una ética. Este es el juego hipócrita de la estéti-
ca en manos del poder y de la normatividad imperante. Valcár-
cel aboga por una síntesis entre ética y estética, en una utopía
que haga coincidir lo bueno con lo bello, frente a la separación
kierkegaardiana entre ambas esferas.
Valcárcel, en síntesis, aprecia que la estética a veces se iden-
tifica con un mundo de falsas apariencias, que encubre una
realidad de opresión. Frente a esta situación propone fundir las
esferas de lo estético y lo ético.
Aunque su propuesta me resulta muy atractiva, no com-
parto plenamente la lectura de Valcárcel, y trataré de explicar
los motivos, para finalizar el presente epígrafe. En mi artícu-
lo «Estética en la argumentación: retórica visual»39 expuse
que muchos de los autores de la teoría de la argumentación
tradicional rechazan analizar elementos visuales y auditivos
(tonos de voz, estilos de redacción, descripciones evocadoras
de imágenes…)40 porque tienen un prejuicio que vincula el
39
Aránguez Sánchez, T.; «Estética en la argumentación: retórica visual»,
op. cit.
40
Cuando hablo de «elementos estéticos» refiriéndome a lo sensorial (lo
auditivo, lo visual, lo olfativo, lo táctil) adopto una concepción que sitúa uno
de los rasgos definitorios de la estética en la referencia a «lo sensible». En el
trabajo citado hablo sobre la autorreferencialidad de lo sensible en el arte y
también, en la presencia de lo sensorial en las artes escritas (como lo es a
veces el derecho), en las que el lenguaje logra evocar sensaciones. Baumgarten
fue quien comenzó a focalizar el interés estético en el conocimiento de lo bello
(que es un conocimiento sensible, que no es tan claro como el intelectual).
Kant, influido por este viraje, destaca que hay dos nociones de la estética: la
clásica (que se interesa por lo sensorial, y que es la que usa en la estética tras-
cendental) y la moderna (que es la usada en la crítica del juicio). Hegel, como
otros autores modernos, une ambas tradiciones al considerar que la esencia
de lo bello radica en las sensaciones. Yo, en una línea sintética de cariz con-
temporáneo, considero que los elementos sensoriales son esenciales para per-
suadir, cautivar o afectar, para producir una transformación que no siempre
325

ámbito de lo sensorial con el de las falsas apariencias. Dichos

autores analizan el discurso eliminando los elementos que
consideran territorio de distracción o falsedad, para quedarse
con lo esencial (estructuras lógicas); este es su modo de cons-
truir un entorno de ética comunicativa: la racionalización
logicista. Yo no comparto este prisma. Considero que la esté-
tica es un ámbito propio y un temperamento peculiar, con
sus propios métodos de análisis y temáticas; y que tanto en el
ámbito de la estética como en el ámbito de la razón teórica
podemos encontrar mentiras, maniobras del poder e intentos
de manipulación. No comparto tampoco, por tanto, el enfo-
que frankfurtiano que expone Valcárcel y que parece sugerir
como telón de fondo un escenario de la estética como lugar
especialmente colmado de tópicos y apariencias «falsas» (o
peor aún, aunque no creo que sea la intención de Valcárcel,
la idea de que la estética promueve la falsedad o es causa de
la misma).
Todo lo que se expresa, tanto lo sincero como lo mentiroso,
requiere de medios estéticos41 y, por tanto, es susceptible de
es causada por la reacción ante la belleza (lo sensorial puede despertar temor,
sorpresa, vergüenza…). Es en esta afectación transformadora de lo sensorial
donde localizo lo definitorio del polo objetivo del arte.
41
Hegel, es sus Lecciones sobre estética op. cit, refuta varios tópicos
sobre el arte. Dos de ellos, que vienen a colación, son que el arte favorece la
frivolidad y la ociosidad; y que el arte es apariencia que no es objeto de lo
verdadero. Frente a la acusación del arte como frivolidad señala que habría
dos tipos de arte: uno servil, que nos puede servir para vanagloria, y un arte
libre que no busca más fines que sí mismo y que es el único que puede hacer
comprender lo más profundo del ser humano, la verdad y lo divino; es ese arte
libre el que él va a estudiar, y sin duda, es el arte que le interesa a la estética
del derecho que formulo en estas líneas. Contra el segundo tópico, el de que el
arte es apariencia y no es objeto de la verdad Hegel contesta que a la esencia
le es necesario aparecer y que la esencia que no aparece no es nada (hasta los
conocimientos más rigurosos de las ciencias necesitan expresarse por medios
corpóreos, estéticos, aparentes). La apariencia es consustancial a la esencia.
La idea ha de aparecer. Cuando alguien dice de sí que es bueno, pero no reali-
za buenas acciones (no aparece), diríamos que lo que dice es falso. La verdad
está en las apariencias.
326

análisis estético. Otra cosa es, postura que sí comparto, soste-

ner que es necesario que la disciplina estética dibuje posturas
y modelos de contenido ético, o que procure la emancipación
humana. Pero, en cualquier caso, esto no implica una reduc-
ción del ámbito estético al ético, ni una síntesis de ambas pers-
pectivas. De hecho, las preocupaciones éticas cobran matices
diferentes cuando el marco general desde el que se estudia un
fenómeno es estético. Aunque no es el lugar, resultaría intere-
sante exponer las imágenes y arquetipos éticos y emancipado-
res que han propuesto los grandes temperamentos estéticos,
para captar la especial fuerza emotiva y la importancia de lo
sensorial de las propuestas éticas realizadas desde la mirada
estética42.
La construcción por parte del operador jurídico de su pro-
pio modelo ético/estético (su ethos, la imagen que proyecta de
sí y que le orienta) le permitirá decantarse por un arte del dere-
cho comprometido con la lucha contra la discriminación y con
la libertad; y no por un arte frívolo y sumiso de los usos ran-
cios. El ethos es su encanto personal, su sello que evoluciona
permanentemente; pero también su propio límite, de lo tolera-
ble, de lo ético. Es el criterio de selección de las estrategias
válidas. Es el artista del derecho el que, de modo autónomo, ha
de dibujar el grado de compromiso y los intereses de su ethos.
Y, aunque cabe un arte del derecho unido a la hipocresía y ven-
42
Tomando el Laocoonte como arquetipo del ethos de lo griego, J. J.
Winckelmann, Historia del arte en la antigüedad, Iberia, trad. 1967, destacaba
la noble sencillez y la serena grandeza de la Grecia clásica, la imagen noble y
equilibrada del griego; frente a esta visión, J.A. Lessing, Laocoonte, Porrua,
1993, reinterpreta el Laocoonte, haciéndolo denotar un ethos de grito y de
torsión. F. Nietzsche, en su obra El nacimiento de la tragedia, Biblioteca Nue-
va, 2007, ejemplifica mediante dioses y personajes (Dioniso, Apolo y Sócrates)
los caracteres o intereses, no solo de la Grecia clásica, sino de la humanidad.
A partir de estas construcciones de modelos, dichos autores proponen un
ethos, un ideal que no sirve solo para interpretar el pasado, sino para inspirar
al hombre de su tiempo: del sosegado estoicismo de Winckelmann, al polo
opuesto del hombre apasionado, vital y oscuro de Nietzsche (Dioniso supone
una «ética», aunque sea de valores «egoístas»).
327

dido al mejor postor, apuesto por la inigualable capacidad

transformadora y libertadora de la perspectiva estética, capaz
de derruir, con su apasionamiento, su creatividad y su práctica,
barreras infranqueables para una norma ética (tanto autónoma
como heterónoma).
4. ESO QUE LLAMAN «ESTILO»
Radbruch señala que el estilo del lenguaje de las leyes es

frío, renuncia a todo tono emocional, pues para el legislador
«su misión no es convencer, sino ordenar», es áspero, renun-
ciando a toda motivación: «aunque la ley es dictada conforme
a un fin, no rige exclusivamente en razón a él, sino que recaba
para sí una obediencia incondicional». Es conciso: renuncian-
do a toda didáctica, «el lenguaje legislativo huye de la ilación
propia del discurso corriente; las distintas normas jurídicas
aparecen, en la ley, formuladas de un modo inconexo y hasta
violentamente separadas las unas de las otras, en forma de
artículos. La ley se dirige a oídos finos y aguzados» 43. Por
último, el estilo del lenguaje de las leyes es lapidario, pues su
finalidad es expresar la conciencia del poder que ordena de
modo preciso.
La mirada estética del derecho no se sentirá cómoda para-
fraseando códigos, y no es su papel realizar análisis meramen-
te lingüísticos de los mismos, pues dicha mirada es siempre
crítica frente al poder y se pone del lado del artista del derecho
(sea abogado, ciudadano o incluso un crítico juez).
Sin embargo, frente a este lenguaje de la ley, dice Radbruch,
el lenguaje del artista del derecho, del luchador del derecho, ha
de ser batallador y ardoroso, combinando el intelectualismo
generalizador que del caso concreto remonta a su principio, con
la pasión individualizadora que «fulmina al entuerto que comba-
43
Introducción a la filosofía del derecho, op. cit., p. 136.
328

te como si fuera una monstruosidad única»44. El arte de la elo-

cuencia, lamentablemente, no goza de mucha estimación debido
a la sospecha que despierta lo estético, como si el hecho de decir
algo con belleza y sentimiento fuese indicativo de artificialidad
e inautenticidad. Como señala Radbruch, «hay que defenderse
de esa crítica gazmoña que ve siempre en la elocuencia algo
moralmente sospechoso, simplemente por tratarse de una forma
o modalidad del arte»45.
Aristóteles, en su «Retórica»46, ofrece interesantes pautas
sobre estilo. Nos aconseja que enunciemos el contenido con
claridad, que no seamos ni refinados ni vulgares, sino ade-
cuados y que no usemos excesivos recursos literarios en un
discurso (pues no es adecuado). Hemos de usar las palabras
propias del ámbito jurídico y utilizar palabras que nos sirvan
para amplificar o minimizar los hechos, pero sin que nadie se
dé cuenta. Hemos de evitar hablar con artificiosidad (pues se
sospecha de lo que no resulta natural); por supuesto, Aristó-
teles no se refiere a la sospecha de la que habla Radbruch
hacia quienes se desenvuelven con calidad estética (estamos
demasiado acostumbrados a la lectura monótona y sin alma
de papeles). Para no resultar artificiosos nos inspiraremos en
la lengua corriente. Las metáforas, los epítetos (como «el
matricida» o los adjetivos como «joven» o «ingenua») deben
usarse, pues son la clave de la efectividad, pero con cuidado,
para no parecer rimbombantes. Lo escrito ha de ser legible y
fácil de pronunciar. Sin exceso de conjunciones ni de subor-
dinadas.
La persuasión puede lograrse mediante un estilo expresivo
(patetismo), hablando de modo enojado cuando ha habido un
ultraje, hablando con indignación, o con humildad, o con
lamento, según cada situación. Realizar una apropiada elocu-
44
Filosofía del derecho, op. cit., p.142.
45
Introducción a la filosofía del derecho, op. cit., p. 137.
46
Retórica, op. cit., parágrafos 1407 b y siguientes.
329

ción hace pensar al oyente que el orador dice la verdad, pues

siente las pasiones que el orador logra transmitir.
El estilo de elocución logra transmitir una imagen del ora-
dor o carácter. Esta imagen tiene que ver con hábitos que pre-
suntamente tiene el orador, así como su edad, nacionalidad,
sexo y cualidades. Esto se logra mediante la combinación de
una dicción determinada, unas palabras adecuadas y un porte.
Así, no es igual la dicción del educado que del rústico. Ambos
mostrarán la imagen que les corresponde mediante aquellos
aspectos.
Aunque en los discursos no haya versos ni rimas (pues los
versos lo harían artificioso y distraerían del contenido), sí es
preciso que tengan ritmo. El ritmo lo poseen por la cadencia de
las pausas. El ritmo no ha de ser exacto pero ha de existir ritmo
porque, si no, sería desagradable e ininteligible. El ritmo puede
ser más rápido o más lento, en función de las emociones que se
quiera transmitir.
El estilo ha de procurar ser periódico, es decir, que se vea
cuándo termina cada asunto del que se trata, que se identifi-
quen las estructuras divisorias internas del discurso. Esto es
importante para evitar la fatiga del oyente. «Un período es un
trozo que tiene principio y fin en sí y por sí mismo, y una exten-
sión abarcable a la mirada. Tal trozo es agradable y fácil de
comprender; es agradable por cuanto contrapuesto al discurso
infinito porque siempre el oyente cree que alcanza algo, y algo
para él definido; puesto que es penoso no prever ni rematar
nada; y es fácil de comprender porque se recuerda bien, (…) es
preciso que el período se termine a la vez que el pensamiento,
y que no lo corte47». Los períodos no deben ser demasiado cor-
tos, porque entonces al decirlos puede dar la sensación de falta
de fluidez, de que el orador se ha perdido. Los períodos dema-
siado largos hacen que el oyente se quede atrás.
En relación con el apasionamiento del estilo, el lenguaje
hiperbólico puede quedar bien en oradores jóvenes, pero la vehe-
47
Ibíd., parágrafo 1409 b.
330

mencia no está bien vista en el orador mayor. Sobre la extensión,

el discurso no debe ser ni demasiado largo, ni demasiado breve,
sino de un término medio. Y que deberá mezclar palabras
corrientes con palabras extrañas, y gozar de buen ritmo.
Hay estilos más estrictos, como el escrito; y otros más tea-
trales, como el del debate (en el que se expresa el carácter y la
pasión). Por ello, cuando ambos estilos se comparan (el escrito
y el verbal) vemos que los buenos escritos parecen encogidos
en los debates, mientras que los oradores que hablan bien, si se
transcriben sus escritos, parecen más vulgares. Por ello, los dis-
cursos de estilo teatral, si se les quita la acción, al no producir
su propio efecto, parecen necios; por ejemplo, hay defectos,
como repetir varias veces lo mismo, que en la escritura quedan
mal, pero es conveniente en los debates, y los oradores se sir-
ven de ellos, pues son cosas teatrales. Repetir lo mismo, con
ligeros matices sirve para preparar el camino a la acción, como
en el ejemplo: «éste es el que os ha robado, éste el que os ha
engañado, éste el que traicionaros hasta lo último ha intenta-
do». Las repeticiones quedan muy diferentes en la oralidad
porque se varía el tono y el carácter que se expresa y, a causa de
este mismo motivo, queda mejor en la oralidad que en el escri-
to unir varios términos sin conjunciones: «vine, hablé, supli-
qué». La oratoria forense es la más exacta. Y aún más cuando
el juez es único, según Aristóteles, porque para uno cabe el
mínimo de medios retóricos; y resulta más visible lo que viene
bien a la causa y lo que es a ella ajeno. Por eso no son los mis-
mos oradores los que brillan en todos estos géneros, sino que
donde hay más de teatro hay menos exactitud.
Aristóteles, en estas pinceladas que he expuesto de su
«Retórica»48, ofrece unas pautas precisas sobre cómo obtener
éxito persuasivo ante los jueces. Este tipo de consejos, de los
que están plagados los cursos de retórica que se han puesto de
moda (aunque la mayoría de consejos que se ofrecen en estos
cursos no tienen la calidad ni la simpatía de los del Estagirita),
48
Retórica, op. cit., parágrafos 1407 b y siguientes.
331

corren el riesgo de ser tomados como un programa normativo

que, en lugar de fomentar la creatividad artística (como preten-
de una estética del derecho), suponga la anulación de la mis-
ma. Por ello, quiero equilibrar la propuesta aristotélica sobre el
estilo con una que está en las antípodas de cualquier tipo de
normativismo: la de Deleuze.
Así, Deleuze nos indica que «en la vida hay una especie de
torpeza, de fragilidad física, de constitución débil, de tartamudeo
vital, que constituye el encanto de cada uno. El encanto, fuente
de vida; el estilo, fuente de escritura (…) el encanto es lo que hace
que captemos a las personas como posibilidades únicas de que
tal combinación haya sido sacada»49 Más tarde, hablando de
Sartre, dice: «Y Sartre nunca ha dejado de ser eso: ni un modelo,
ni un método, ni un ejemplo, sino un poco de aire puro, una
corriente de aire fresco»50. Deleuze apuesta por el encanto de
«todo lo que pertenece a un pensamiento sin imagen», «los tarta-
mudeos en la propia lengua»51. Se trata de no adaptarse a un
modelo, sino de mostrarse colmado de heterogeneidad. Frente a
los modelos orientadores de dioses, de los que he hablado en un
epígrafe anterior, Deleuze apostaría por los demonios: «la dife-
rencia entre los demonios y los dioses estriba en que éstos tienen
atributos, propiedades y funciones fijas, territorios y códigos (…)
lo propio de los demonios, por el contrario, es saltar los interva-
los (…) traicionar a las fuerzas estables que quieren retenernos,
los poderes establecidos de la tierra (…) el pecado de Pentesilea
es haber elegido a Aquiles cuando la ley de las amazonas ordena
no elegir al enemigo (…) habría, pues, que definir una función
especial que no se confunde con la salud ni con la enfermedad: la
función Anómalo. El Anómalo está siempre en la frontera»52. Y
más adelante nos dice, sobre esta cuestión de no encasillarse en
un modelo «eso de decir «así soy yo», se acabó. Nada de fantas-
49
Deleuze y Parnet, Diálogos, op. cit., p. 9.
50
Ibíd. p. 16.
51
Ibíd. p. 8.
52
Ibíd. Primera parte del capítulo segundo.
332

mas, sino programas de vida que se modifican a medida que se

hacen, que se traicionan a medida que se abren paso»53. Y pienso
que no le falta razón al señalar esta indefinición de lo cautivador,
la imposibilidad de atrapar la vida en modelos.
Seguramente los abogados más convincentes no encajan en
ninguna tabla y las personas más admirables son irreductibles
a una conceptualización. Son del tipo de personas que dice
Deleuze que merecen amor, aquellos que cuando entran en una
habitación son una variación atmosférica, una variación de
color, algo inexplicable y casi imperceptible. Por ello los mode-
los y las propuestas estilísticas de una estética del derecho no
son más que «programas de vida que se modifican a medida
que se hacen»54 y que animan a que cada persona aprecie el
cúmulo único de sensaciones que transmite. Deleuze nos dice
que «traicionar es crear», «traicionar a su reino, a su sexo, a su
clase, a su propia mayoría».
Pero sí nos da algún consejo, destinado a fomentar esa
libertad y esa fusión cautivadora con los demás; nos recomien-
da55 que leamos más rápido los párrafos largos y que aprove-
chemos las repeticiones como aceleradores del discurso. Las
repeticiones de un mismo ejemplo o de una misma palabra
producirán una precipitación, un efecto de cantinela, una
música. Nos propone lanzar una ráfaga de sensaciones, que se
relacionen entre sí en libertad: «niño», «azul», «ojos».
5. CONCLUSIÓN
Cuando alguien acude a ver un juicio se sorprende por las

imágenes y sensaciones que tratan de inspirar autoridad, así
como por el ambiente asfixiante y de tensión silenciosa. Ele-
mentos como las vestimentas o la arquitectura de la sala pare-
53
Ibíd.
54
Ibíd.
55
Ibíd. p. 64.
333

cen planeados para recordar la omnipresencia de la máquina

del poder. Frente a la viveza del exterior del juzgado, dentro de
la sala se percibe la irrealidad propia del teatro. Las partes van
interviniendo, siguiendo el ineludible orden del proceso, y cada
persona se inserta en el acotado espacio que le corresponde. La
música que sale de las voces de los abogados suena como una
tímida cadencia o cantinela atónica, mientras leen o recitan lo
memorizado. Los ciudadanos experimentan la sensación de ser
extraños en su propio y hostil proceso. La ausencia de calidad
poética deshumaniza esos momentos que deberían ser los más
humanos.
La mirada estética no garantiza la ética ni la justicia, pero
sí entrena en la práctica de la libertad y nos permite estar más
abiertos a lo que nos rodea en lugar de ceñirnos a soluciones
predeterminadas e inmutables56. Un Derecho estético prefiere
la palabra a la autoridad. El arte no es un medio para otra cosa;
es, como decía Kant, «una finalidad sin fin» 57. El arte nos
acostumbra a no buscar un beneficio por nuestras acciones,
sino a disfrutar de ellas por su propio valor intrínseco.
BIBLIOGRAFÍA
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Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 27.
Aristóteles, Poética, Trad. Alicia Villar, Alianza Editorial, Madrid,
2004.
Aristóteles, La retórica, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971.
56
La estética nos enseña a buscar finalidades distintas a las pecunia-
rias, a captar las cosas que son fines en sí mismas, como la ética. Esta
reflexión la desarrolla F. Schiller, Kallias, cartas sobre la educación estética del
hombre, Anthropos, 1990.
57
Cfr. I. Kant, Crítica del juicio, Maia Editores, 2011. Su concepción del
arte como «finalidad sin fin» influyó mucho en los orígenes modernos de la
disciplina estética.
334

Cicerón, M. T., Diálogos del orador, Trad. M. Menéndez y Pelayo, en

Obras escogidas, librería «el ateneo» editorial, Buenos Aires, 1951.
Cicerón, M.T., La invención retórica, Trad. Salvador Núñez, Biblioteca
Clásica Gredos, Madrid, 1997.
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Georas, C.S., «Colonialidad, performance y género: la saga de Lorena
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Madrid, UNED, 2007.
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Akal, 2007.
Herder J.G., Obra selecta, Alfaguara. Madrid, 1982.
Kant, I., Crítica del juicio, Maia Editores, 2011.
Lessing, J.A., Laocoonte, Porrua, 1993.
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Ost, F., «Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez», Revue de
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Quintiliano, M. F., Instituciones oratorias, Traducción por los padres de
las Escuelas Pías, Ignacio Rodríguez y Pedro Sandier, Madrid, 1887.
Radbruch, G., Filosofía del Derecho, Trad, José Media Echevarría. Edi-
torial Revista de derecho privado, Madrid, 1933.
Radbruch, G., Introducción a la filosofía del derecho, Fondo de Cultura
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poránea», en Hegel: Contemporary Readings, (ed. Monserrat Herre-
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Rivera de Rosales, J., «Schiller; la necesidad transcendental de la
belleza» en Estudios de Filosofía, n.º 37, 2008.
Rivera de Rosales, J., «La imaginación transcendental y el proyecto de
transformación romántica», en Romanticismo y marxismo, Fun-
dación de investigaciones marxistas, Madrid, 1994.
Schiller, F., Cartas sobre la educación estética del hombre, Anthropos,
1990.
Valcárcel, A., Ética contra estética, Letras de Crítica, Barcelona, 1998.
Viehweg, T., Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964.
Winckelmann, J.J., Historia del arte en la antigüedad, Iberia, trad.
1967.
335

11. POR UNA ADECUADA EVALUACIÓN
CONTINUA. UNA PROPUESTA DE EVALUACIÓN
COLABORATIVA
y Helena Nadal Sánchez1
INTRODUCCIÓN
La formulación y posterior aplicación de la experiencia

metodológica que, desde el GID Metodología Interdisciplinar
jurídico-política-filosófica de la Universidad de Burgos, se ha
denominado como de Evaluación Colaborativa se constituye
como una respuesta a los requisitos que presenta el contexto
del Espacio Europeo de Educación Superior para los procedi-
mientos de evaluación continua. Una respuesta que ha tenido
en cuenta los condicionantes con los que se encuentra el área
de Filosofía del Derecho de la mencionada Universidad pero
que, se han considerado extrapolables a otras áreas de otras
facultades y universidades españolas. Es cierto que nuestros
centros de educación superior han sufrido un impacto con el
nuevo plan de estudios universitarios y no tanto porque estos
hayan sido reacios a la asunción de nuevas metodologías o nue-
vos objetivos para los mencionados estudios, sino debido a la
enorme dificultad de aplicación de unas y otros dentro de la
estructura existente: el gran número de alumnos en muchas de
1
Las autoras forman parte del GID (Grupo de Innovación Docente) Meto-
dología Interdisciplinar jurídico-política-filosófica de la Universidad de Burgos.
337

Nuria Belloso Martín y Helena Nadal Sánchez
nuestras aulas, la deficiencia de instalaciones y tecnología para

desarrollar actividades previstas para el EEES, la necesidad de
un mayor número de profesorado y de un aumento notable de
los presupuestos que no se han concretado dotan de un espe-
cial sentido a los Grupos de Innovación Docente. Estos Grupos
concentran sus esfuerzos en hacer viable un nuevo programa
de estudios en un contexto universitario poco acorde con las
exigencias de esta novedad y afortunadamente están consi-
guiendo importantes logros.
La Evaluación Colaborativa es el fruto de uno de estos
esfuerzos y aunque los resultados que se están obteniendo de
su aplicación son favorables, esto no es sinónimo, al menos por
ahora, de calificarlo como logro.
Si bien es cierto que para su planteamiento y desarrollo se
ha trabajado dentro del contexto metodológico de la evalua-
ción continua propuesto por el EEES también es cierto que,
como fundamento, se han tenido en cuenta ciertos presupues-
to epistemológicos que se han considerado esenciales a toda
práctica evaluadora independientemente del tipo de reforma
universitaria que se haya planteado. Son presupuestos que
atañen al sentido último de evaluar y al modo de hacerlo, al
qué y al cómo.
La pregunta por el sentido de la evaluación —el qué de la
misma—, es inherente a la tarea docente y no tanto por el sen-
tido de la actividad evaluadora en sí misma, que suele ser más
objeto de especialistas en pedagogía, como por aquello que
podría aumentar dicho sentido entendiendo «sentido» como
una suma de validez y efectividad y que esta suma de validez y
efectividad sea tanto para profesores como para alumnos. Para
los alumnos lo será si la evaluación constituye una referencia
para comprender el estado y evolución de su aprendizaje así
como para mejorar el mismo y para los profesores lo será si la
evaluación resulta, al fin, una pauta para tomar decisiones rela-
cionadas con su docencia.
Los presupuestos epistemológicos de los que se partió con
la intención de aumentar el sentido de la evaluación se formu-
laron como condiciones de la misma y han servido de referen-
338

11. POR UNA ADECUADA EVALUACIÓN CONTINUA
cia última tanto para la creación, el desarrollo y la implanta-

ción de la Evaluación Continua.
La primera condición considerada es la necesidad de que la
práctica evaluadora, aunque esté —como en este caso— desti-
nada al alumno, ha de proporcionar suficientes factores de
relevancia como para que el profesor determine las fortalezas
y las debilidades tanto en su estilo de docencia como en el
modo de aprendizaje de sus alumnos.
La segunda sitúa la evaluación en un proceso de búsqueda
de tendencias generales a partir de los resultados —y no de
casos excepcionales— que permita encontrar el mejor modo de
re-enfocar la metodología docente de tal modo que ésta se adap-
te a las necesidades reales del alumnado. Dicha adaptación se
entiende que es predominantemente de carácter metodológico,
y en mucho menor grado de contenidos, ya que estos últimos no
deben modificarse —salvo demandas especiales y ampliamente
analizadas, como por ejemplo una demanda mayor de
contenidos— al ritmo del alumnado, ya que con ello se vería
afectado el nivel de los mismos muy probablemente a la baja.
Este re-enfoque de la docencia no está pensado como un
cuestionamiento de la calidad de la misma. La evaluación no
debe poner al profesor frente a sí mismo ni obligarle a cuestio-
nar la esencia de su metodología sino servirle de referencia
para detectar qué aspectos pueden ser codificados, aumentados
o atenuados a fin de conseguir un mayor valor en el par interés/
rendimiento del alumno.
Como corolario se añade que la evaluación pueda plantear-
se de modo que sirva para adecuar las herramientas metodoló-
gicas a las condiciones del alumnado para conseguir los objeti-
vos propuestos para la materia.
La tercera condición consiste en que la evaluación llegue a
revelar en sí misma para el alumno, qué actitudes y competen-
cias se espera que el alumno adquiera a través de ella.
Finalmente se estima adecuado que una evaluación conti-
nua permita un intercambio entre colegas tanto a través de los
materiales, actividades y métodos de trabajo empleados para
esta práctica.
339

Por otra parte, los presupuestos que sustentan el cómo de la

evaluación y que se han concretado en la Evaluación Colabora-
tiva combinan los dos métodos de calificación: cuantitativo y
cualitativo y las dos formas de evaluación: formativa y sumativa.
Se han tenido en cuenta métodos cuantitativos porque se
han considerado fundamentales para representar el rendimien-
to del alumno y para generalizar los resultados obtenidos pero,
sabiendo que los datos que arrojan los métodos de evaluación
cuantitativa no son suficientemente ricos como para expresar
detalles importantes de la evolución del alumno como los pro-
cedimientos de adquisición de contenidos, el interés por la
materia o las competencias adquiridas, han sido complementa-
dos con métodos cualitativos.
Formular métodos cuantitativos y cualitativos para una
misma práctica evaluadora es relevante en el contexto de la
Evaluación Colaborativa aunque sea un recurso ya habitual.
Sin embargo, se atendió con gran interés a las ventajas que
podría proporcionar utilizar simultáneamente la evaluación
formativa y la sumativa otorgando, y esto sí confiere nove-
dad, la parte formativa al profesor y la parte sumativa al
alumnado. En correspondencia con la célebre analogía de
Robert Skates2 según la cual: «Cuando el cocinero prueba la
sopa esto es formativo. Cuando la prueban los invitados es
sumativo», se ha hecho recaer el peso de la evaluación forma-
tiva — que sirve para mejorar el objeto evaluado — en una
parte y el peso de la evaluación sumativa — que valora los
efectos o resultados de lo evaluado — en otra. La parte que
realiza la evaluación formativa es el profesor por cuanto pro-
pone los materiales sobre los que se va a evaluar, el desarrollo
2
Atribuida a Robert E. Stake, director del Center for Instructional
Research and Curriculum Evaluation (CIRCE) http://education.illinois.edu/
CIRCE/Robert_Stake.html; dicha cita aparece por ejemplo en la página web
del Center for Teaching Excellence de la Virginia Commonwealth University
http://www.vcu.edu/cte/resources/OTLRG/06_02_FormativeSummative.html y
en la del Teaching Through The Arts <http://teachingthroughthearts.blogspot.
com.es/2011/07/formative-assessment-when-cook-tastes.html>
340

de la práctica evaluadora, la evolución de los alumnos a lo

largo de la misma, la implanta y analiza los resultados para
modificar aspectos de su docencia. La parte que realiza la
evaluación sumativa en una proporción casi absoluta son los
alumnos, cuya tarea será valorar cuantitativamente la efica-
cia y el nivel de los trabajos presentados por sus compañeros
y seleccionarán aquellos que consideren más adecuados
como futuro material de estudio.
La concreción de estos presupuestos en la Evaluación Cola-
borativa constituye el cuerpo de este trabajo que se inicia con
el apartado dedicado a la justificación y objetivos de esta expe-
riencia, se completa con la actividad investigadora desde la
perspectiva del GID «Metodología Interdisciplinar Ius-Política-
Filosófica», se plantea con la descripción del contenido y acti-
vidades específicas de la mencionada Evaluación, adquiere
entidad con el cronograma y los resultados previstos y final-
mente entra en conexión con la investigación en ciencia jurídi-
ca en el apartado que cierra la propuesta.
1. JUSTIFICACIÓN Y OBJETIVOS
Como parte de la metodología docente, en el contexto del

Espacio Europeo de Educación Superior —EEES—, se presta
especial atención a los procedimientos de evaluación3. Con-
cretamente, se establece que la evaluación tiene que ser conti-
nua. Sin embargo, esta regulación es muy parca, lo que ha
dado lugar a diversas interpretaciones acerca de qué sea la
«evaluación continua», llegándose a confundir con una «conti-
nua evaluación».
3
El Reglamento de Evaluación de la Universidad de Burgos, en el Capí-
tulo 4, regula los procedimientos de evaluación, estipulando que la evaluación
deberá de ser continua. Concretamente, en el artículo 6.2 establece: «La eva-
luación de los resultados de aprendizaje de las asignaturas y materias deberá
ser continua».
341

En este trabajo, los objetivos que nos proponemos son los

siguientes:
— Diferenciar la evaluación continua de la asignatura de
la calificación de la asignatura.
— Configurar la evaluación continua como el principal
mecanismo para que el docente pueda verificar, desde
una fase temprana (—y no cuando ya haya acabado la
asignatura—), el grado de retroalimentación del apren-
dizaje de los alumnos.
— Establecer diversos mecanismos que permitan al
docente realizar una diagnosis de las dificultades que
tienen los estudiantes para la consecución de un ade-
cuado aprendizaje.
— Eliminar los miedos y nerviosismo que una evaluación
continua mal entendida (continua evaluación) provoca
en los estudiantes.
Para la consecución de los objetivos propuestos hay que

analizar los condicionantes que se presentan, que suelen deri-
var en dificultades y obstáculos, tales como:
— Ratio de alumnos/aula: la variable del número de estudian-
tes por aula tiene un papel relevante a la hora de poner en
práctica diversas actividades que permitan ir valorando el
rendimiento progresivo de los estudiantes. En grupos
reducidos (30 alumnos o menos) es mucho más fácil llevar
un control del aprendizaje por parte de los alumnos, ya
que el docente puede utilizar diversas herramientas, sim-
ples y rápidas, para detectar el seguimiento y aprendizaje
de los estudiantes (desde preguntas orales en clase, breves
debates, etc.). En grupos más numerosos, estas activida-
des no arrojan igual resultado ya que el docente apenas
podrá conocer o identificar a algunos de los alumnos.
— Curso que esté realizando el estudiante: si son alumnos
de primer curso del Grado, junto a la variable de que el
grupo es más numeroso, también se encuentra la de que
no están habituados a participar en debates y se mues-
tran reticentes a exponer en público sus opiniones.
342

2. LA ACTIVIDAD INVESTIGADORA DESDE LA

PERSPECTIVA DEL GID «METODOLOGÍA
INTERDISCIPLINAR IUS-POLÍTICO-FILOSÓFICA»
La evaluación colaborativa es la propuesta más reciente de

cuantas viene realizando el GID «Metodología Interdisciplinar
Ius-Político-Filosófica» en su intento de adaptar las materias del
Área de Filosofía del Derecho a las exigencias del nuevo EEES.
Dicho intento se concreta en un doble objeto de interés: por una
parte la utilización de las TICs como herramientas favorables
tanto para la docencia como para el aprendizaje y, por otra, en
la generación de recursos metodológicos que conecten el sentido
de las materias con la realidad social del alumnado y con el con-
texto profesional al cual están destinadas. Este doble objetivo no
es abordado de forma separada sino muy al contrario conjunta
e incluso homogénea al proponerse planes para la docencia en
los que el recurso metodológico necesita de ciertos útiles tecno-
lógicos adaptados a las cualidades de aquel y a la vez el uso de
las TICs permite la creación de otros recursos metodológicos
más eficaces y anteriormente imposibles de llevar a la práctica.
En este contexto en el que desarrolla su actividad nuestro
GID rige la idea según la cual tanto la docencia como el apren-
dizaje en la Educación Superior tienen como orientación nece-
saria la investigación. Si la investigación es una actividad pro-
pia del profesorado universitario en el contexto de su aula su
labor debería estar encaminada no sólo a la transmisión de
conocimientos sino también a estimular en el alumnado la
necesidad de ampliación, profundización y revisión de lo
aprendido. Es por ello por lo que en todas las propuestas hasta
ahora llevadas a cabo por el mencionado GID se ha otorgado
especial relevancia a la combinación de elementos metodológi-
cos y tecnológicos en una fusión que contribuyera a lo que
hemos dado en denominar la «mayoría de edad académica» del
alumno, inspirándonos en el sapere aude kantiano.
Esta mayoría de edad académica:
1. Se constituye como una cierta capacidad investigadora
que debe alcanzar el alumno universitario y que puede
343

llegar a cristalizar en los estudios de Postgrado y Docto-

rado pero que, en caso de que no se llegue a esa conso-
lidación, esta capacidad investigadora permitirá una
mayor dimensión en el aprovechamiento de los años del
Grado y dota al futuro profesional de mayor capacidad
analítica y gusto por ampliar y perfeccionar los conoci-
mientos.
2. Se concreta en una continua «obligación» para el alum-
no de trascender lo meramente aprendido para vincu-
larlo con el nivel práctico y analizar sus implicaciones
en el contexto de lo real.
3. Finalmente se lleva a cabo en la combinación ya men-
cionada entre recursos metodológicos y herramientas
de las TICs enfocada a poner a estimular y poner a
prueba el desarrollo intelectual autónomo del alumno.
Dentro de toda esta línea y precediendo a la propuesta de

evaluación colaborativa se han llevado a cabo desde el GID
«Metodología Interdisciplinar Ius-Político-Filosófica» otros
proyectos, alcanzando mayor relevancia los relacionados con
dos líneas de trabajo como son la «Propuesta para docencia de
la Filosofía del Derecho con Tecnología: Interdependencia
entre conocimiento y la enseñanza de las habilidades del
pensamiento»4 y la «Adaptación del Open Access a las necesida-
des del Área de Filosofía del Derecho»5.
4
BELLOSO MARTÍN, N. /NADAL SÁNCHEZ, H., «Propuestas para la
docencia de la Filosofía del Derecho con tecnología. Interdependencia cono-
cimiento-enseñanza de las habilidades del pensamiento» en CERRILLO I
MARTÍNEZ, A.; DELGADO GARCÍA, A. M.ª (Coordinadores), La innovación
en la docencia del Derecho a través del uso de las TIC, Universitat Oberta de
Catalunya, Barcelona, Huygens, 2012, pp. 109-119.
5
BELLOSO MARTÍN, N./NADAL SÁNCHEZ, H., «Adaptación del Open
Access a las necesidades del Área de Filosofía del Derecho», en CERRILLO I
MARTÍNEZ, A.; DELGADO GARCÍA, A.M.ª (Coordinadores), Buenas prácticas
docentes en el uso de las TIC en el ámbito del Derecho, Universitat Oberta de
Catalunya, Barcelona, Huygens, 2013, pp. 163-176.
344

La primera es el resultado de intentar aprovechar la inercia

que representa la revolución de la información, conscientes de
que nos hallamos en los inicios de una nueva era y reconoce-
mos que se nos abren múltiples caminos en el ámbito del cono-
cer y del pensar. En consecuencia, centramos la labor en una
serie de instrumentos que ayuden a interpretar qué ocurre en
el aula, y compartirlo para llegar a ofrecer una enseñanza de
calidad que promueva el deseo de aprendizaje y la capacidad
investigadora en nuestros alumnos.
Para la segunda se trabajaron tanto la docencia como el
aprendizaje mediante el recurso del Open-Access como herra-
mienta a la vez tecnológica y metodológica. Se estimó que el
Open-Access, tanto como práctica como fenómeno jurídico
satisfacía además el principal criterio de demarcación para
incluir nuevas pautas de actuación docente: que el propio
recurso elegido pudiera constituirse como recurso teórico, es
decir: como objeto de estudio, comentario o reflexión desde los
contenidos de cada materia.
3. DESCRIPCIÓN DEL CONTENIDO Y ACTUACIONES
En cuanto a las actuaciones que proponemos, vamos a dife-

renciar entre algunas que ya llevamos utilizando en tres cursos
académicos desde la implantación del Grado y sobre las que
valoraremos los resultados habidos hasta el momento y, aque-
llas otras actuaciones que proponemos con vistas a implantar
el actual curso académico 2013-2014.
a) Actuaciones ya implantadas (y que seguiremos utilizan-
do). La Auto-Evaluación continua:
Si al aprendizaje se le define como un proceso, parece acerta-
do indicar que su evaluación también debe serlo, sobre todo si,
como es habitual, el proceso del aprendizaje dura varios meses.
No resulta prudente esperar hasta el final, cuando ya no hay
remedio, para evaluar si el aprendizaje está resultando adecuado.
Por ello, después de la explicación de cada tema, el alumno
cumplimentará un ejercicio de Auto-evaluación, que le propor-
345

cionará el profesor, tipo test, con preguntas relacionadas con la

materia objeto del tema que se ha explicado (10 preguntas con
cinco posibles respuestas cada una, en las que hay varias ver-
daderas o falsas). Ello permite que el alumno se motive para
hacer un estudio y repaso del tema visto en clase y no vaya
acumulando materia para el final.
El docente dará las respuestas en clase. Seguidamente,
el estudiante procederá a su auto-evaluación y corrección en
el aula. Esto permite que el estudiante compruebe cuáles
han sido sus fallos, si algún contenido no había sido enten-
dido o se había entendido mal, etc. Finalmente, el estudian-
te entregará el ejercicio con la calificación obtenida al pro-
fesor.
El objetivo es que cada alumno pueda comprobar los nive-
les de adquisición de competencias, influir en la motivación y
autoestima del alumno, conseguir un papel activo del alumno
en su proceso de aprendizaje, comprobar el logro de los objeti-
vos del aprendizaje, seguir el progreso de la materia, descubrir
sus fallos y buscar cómo mejorar. La calificación obtenida en
los ejercicios de la auto-evaluación no influirá como tal en la
calificación final pero sí el que los estudiantes hayan realizado
los cuestionarios de evaluación.
Destacamos que, conforme se avanza en el programa de
la asignatura, el cuestionario test no se limita a recoger pre-
guntas, exclusivamente, del tema que se acaba de terminar de
explicar, sino que también puede haber preguntas de los
temas anteriores. Ello permite que el estudiante no vea cada
tema como un compartimento estanco y sin relación con lo
demás, sino formando parte de un todo, y le permita una
visión de conjunto de todos los temas. Así se pretende fomen-
tar una idea amplia y omnicomprensiva en el proceso de
aprendizaje
Por la experiencia habida, se despierta en los estudiantes un
afán de mejora en cada test evaluador. Si alguno de los estu-
diantes no ha podido asistir a clase el día del test, pide que el
profesor se lo haga en otra fecha. Es decir, no quieren perder ni
un solo test, ya que los propios estudiantes lo valoran como un
346

mecanismo para comprobar su aprendizaje y el grado de com-

prensión de la materia.
b) Las actuaciones que se implantarían para cursos futuros:
evaluación continua propuesta como evaluación colaborativa.
Las propuestas metodológicas que rigen la evaluación cola-
borativa no se restringen a la mera valoración de los conteni-
dos de la materia sino que intentan favorecer además la adqui-
sición y desarrollo, para su posterior evaluación, de otros
aspectos del aprendizaje del alumno. Si bien en etapas tempra-
nas de la docencia como ocurre con el caso de la Enseñanza
Secundaria estos otros aspectos se refieren a las competencias
relacionadas con el equilibrio y la autonomía personales así
como las relacionadas con las relaciones interpersonales y de
inserción social, para la docencia universitaria hemos estimado
oportuno centrarlos en la adquisición de competencias de
carácter profesional. Son competencias que hemos considera-
do relevantes para la praxis a la que está destinado el Grado de
Derecho.
El objetivo de la evaluación colaborativa aúna los tradicio-
nales parámetros finalistas identificados con la adquisición de
conocimientos con la intención de desarrollar las destrezas
profesionales en relación a las posibilidades e intereses de cada
alumno.
Por tanto el reto no radica tanto en conseguir la máxima
capacidad para un sistema de evaluación sino en que éste ayu-
de a desarrollar y posteriormente mensurar con eficacia ciertas
competencias profesionales. Esta es la idea que ha servido de
guía en los cambios sustanciales de carácter y forma que pre-
senta la evaluación colaborativa.
Con la evaluación colaborativa nos hemos alejado de los
habituales presupuestos uniformadores y selectivos en los que
lo que más interesa no es el resultado conforme a unos paráme-
tros estándares sino la adaptación del proceso de evaluación a
la singularidad de cada alumno y esto no tanto para reducir
dicho proceso a los márgenes que impone dicha singularidad
sino para orquestar y favorecer sistemas de intercambio en los
que la diferencia sea la base del enriquecimiento entre los
347

alumnos realizándose dentro de patrones de asunción de com-

petencias de carácter profesional.
Evidentemente el desarrollo competencial que contempla la
evaluación colaborativa estaría falto de identidad si se redujera al
ámbito práctico al que está destinado el Grado de Derecho. Como
competencia general subyace la competencia investigadora. Se
entiende que todo estudio universitario tiene un doble objetivo
que no es necesariamente excluyente: por un lado, la preparación
para el ejercicio profesional y, por otro, la preparación para la
posterior dedicación a tareas de investigación y desarrollo del
conocimiento. Siendo así hemos entendido que a lo largo de todo
el Grado y, no sólo en los cursos de Máster, el alumno debe ser
ayudado en la adquisición de recursos para la investigación, tan-
to si pretende continuar en el futuro en esa línea o no, ya que
dichos recursos también ayudan a desarrollar una buena praxis
profesional.
La evaluación colaborativa intenta ser una solución a pro-
blemas habituales que derivan de la evaluación continua en las
circunstancias en las que se tiene que llevar a cabo nuestra
enseñanza superior. Se pretende desarrollar el método del caso,
la argumentación jurídica y ética como coadyuvantes del entre-
namiento de la comprensión. Todo ello lo hemos adaptado con
vistas a satisfacer los siguientes criterios de evaluación continua:
Que el peso del trabajo en este proceso de evaluación continua

1
recaiga en mayor medida sobre el alumno.
Que implique un esfuerzo de asunción y de síntesis de los contenidos
2
impartidos así como de aplicación y reflexión sobre los mismos.
Que la prueba de evaluación sea lo suficientemente breve como para
3
facilitar su corrección.
Que junto a la brevedad, su propia estructura permita identificar los
4
elementos clave para su posterior calificación.
Que el sistema de calificación no suponga para el profesor un
5 esfuerzo extra que limite su tiempo y sus posibilidades en favor de la
investigación.
Que sirva como posterior documento de referencia para el estudio o
6
repaso de la materia.
7 Que permita la evaluación por competencias.
348

Para satisfacer el criterio de evaluación n.º 1 se ha pensado

en una prueba que el alumno deba «crear» por sí mismo y que
sea calificable de forma que el profesor se «descargue» en bue-
na medida de esta tarea.
En consecuencia y aunando este criterio con el n.º 2, se pro-
puso que dicha prueba consistiese en el planteamiento original
de un caso jurídico o ético —según exigencias— por parte de
cada alumno de modo tal que ponga de manifiesto las cuestio-
nes relativas a los contenidos explicados. Así, no sólo se resolve-
ría la necesidad perentoria de aliviar al profesor de la carga de
la evaluación continua sino también de contemplar los presu-
puestos científicos y sociales de los cuales parten los alumnos:
¿Qué saben previamente en relación con lo que están apren-
diendo? ¿Qué experiencias y conocimientos les han llevado a
elegir el caso que plantean? ¿Qué estilo profesional presentan a
lo largo de todo el proceso de evaluación? ¿Qué intereses mues-
tran en relación con la materia impartida? ¿Cuál es su modo de
aprendizaje?
No es nueva la idea de que los presupuestos de los que par-
te el alumno ayudan a enfocar y regular la docencia, pero no en
el sentido de adecuar el nivel de lo impartido ya que esto debe
quedar a criterio exclusivo del profesor, sino en el modo de
transmitir los contenidos, trabajar con ellos y posteriormente
evaluarlos.
El criterio de evaluación n.º 3 se satisface mediante la crea-
ción, por parte del profesor, de una plantilla válida para todo el
curso donde el alumno debe presentar su caso propuesto. Esta
plantilla no superará la extensión de una página ni el ejercicio
las 400 palabras.
La identificación de los elementos clave dentro del ejerci-
cio para facilitar su corrección o criterio n.º 4 se ha logrado
mediante la división de la plantilla en apartados que deben
ser respondidos en su totalidad para que el ejercicio sea con-
siderado calificable. Dichos apartados están configurados de
modo que el alumno no pueda soslayar en su propuesta los
elementos que el profesor considera claves en el aprendizaje.
Seguidamente presentamos nuestra propuesta de plantilla.
349

ÁREA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

FILOSOFÍA DEL DERECHO
PRUEBA N.º …. DE EVALUACIÓN CONTINUA.
ALUMNO:
GRUPO:
Relato situacional:
Datos o circunstancias relevantes en relación con los contenidos

impartidos:
—
—
—
Problema que plantea su solución en referencia a los contenidos

impartidos:
Posible solución desde otro autor o corriente:
Conceptos que se pongan en cuestión con el caso planteado, como por

ejemplo el de igualdad, autonomía moral, dignidad humana, libertad de
conciencia, justicia… y breve justificación de los mismos:
Para atender al criterio n.º 5, el modo de llevar a cabo este

proceso de evaluación continua que hemos denominado eva-
luación colaborativa —entre profesor y alumnos— se desarro-
llará en orden a la siguiente secuencia:
a) Todos los trabajos serán depositados en un apartado del
Aula-plataforma Virtual destinado a ese efecto y pueden incor-
porar una licencia de protección intelectual CC si el autor lo
estima oportuno.
350

b) Previamente los alumnos habrán sido informados

—también mediante el aula virtual— del proceso de evaluación
colaborativa.
c) El profesor dividirá los trabajos en grupos de entre 10 y 20
estudiantes. Dichos grupos pueden tener la validez que se conside-
re oportuna: bien para una prueba, bien para todas. Se recomien-
da variar los integrantes de cada grupo para evitar que los mejores
trabajos y los peores pertenezcan siempre al mismo grupo.
d) Los componentes de cada grupo elegirán los tres mejores
trabajos siguiendo el procedimiento que determine el profesor.
Nosotros hemos pensado en un sistema de adjudicación de 3
puntos para el que cada uno considere mejor, 2 para el siguiente
y 1 para el tercero mejor valorado. El resultado de las valoracio-
nes será público y se expondrá en un documento dentro del mis-
mo apartado del aula virtual destinado a la exposición de traba-
jos. De esta manera, el proceso será transparente y el profesor se
asegura que nadie ha puntuado su propio trabajo. Por ejemplo:
GRUPO A
Alumno Puntuación
— Alumno X 3 puntos al Alumno Z
2 puntos al Alumno R
1 punto al Alumno S
— Alumno Z 3 Puntos al Alumno Z
2 puntos al Alumno A
1 punto al Alumno R
— Alumno A 3 puntos al Alumno R
2 puntos al Alumno Z
1 punto al Alumno X
Resultado:
Alumno Z: 8 puntos
Alumno R: 6 puntos
Alumno A: 2 puntos
Alumno S: 1 punto
Alumno X: 1 punto
351

e) El profesor calificará los tres trabajos mejor puntuados

de cada grupo —sin que esto quiera decir que coincida la mejor
nota con el primero, la segunda con el siguiente y la tercera con
el último—. El mejor tendrá la calificación que considere el pro-
fesor, el siguiente también la que considere el profesor e igual-
mente con el tercero, quedando para el resto del grupo una nota
general de lo que haya obtenido el tercero menos un punto.
Siguiendo el ejemplo del Grupo A que cuenta con 20 alumnos. El profesor

calificará a los alumnos «Z», «R» y «A». A «Z» le califica con un 7, a «R»
con un 9 y a «A» con un 5. En consecuencia, al resto le corresponde una
calificación de 4.
Es muy poco plausible, dada la dinámica del propio proce-

so, que haya alumnos «encubiertos» con más nota que 4. Si
algún estudiante discrepara del resultado siempre puede excep-
cionalmente presentar durante cinco minutos una «alegación
en clase». Es más, con este sistema se impone la necesidad de
elegir objetivamente de modo que el nivel de puntuación sea lo
más elevado posible, también para los que se quedan con la
cuarta calificación. Hemos pensado en un procedimiento que,
en la medida de lo posible se autorregule, de forma que además
ningún alumno resulte perjudicado ya que es posible que los
alumnos que obtengan la cuarta calificación estén obteniendo
una calificación más alta de la que objetivamente merecen. Sin
embargo, este hecho más que considerarlo como un perjuicio
entendemos que forma parte inevitable en aras de satisfacer los
criterios de evaluación previstos.
Aún así y con vistas a compensarlo se han elaborado como
criterios de calificación los siguientes:
— El resultado final de la evaluación continua es igual a la
media de las notas obtenidas en todas las pruebas.
— A la hora de la ponderación entre notas el porcentaje de
las demás pruebas pueden llegar a un 90% (40% prueba indivi-
dual teórica, 30% prueba individual práctica, 10% exposición
pública de trabajos y 10% resolución casos prácticos), por lo
que el de la evaluación continua podría ser de un 10%, siempre
352

que este primero haya sido aprobado, ya que la evaluación con-

tinua no permite el salto cualitativo desde el suspenso.
Con este sistema se prevé que el profesor corrija un tercio
de los ejercicios aproximadamente —ya que contamos con la
posibilidad de que exista algún caso de alumnos «encubiertos»
que reclamen la mencionada «alegación en clase» — y que
dicha corrección se lleve a cabo dentro de las máximas garan-
tías de objetividad.
El criterio n.º 6 se cumple en la medida en que todos los
alumnos se ven obligados a llevar a cabo un trabajo de conside-
ración y revisión de la información de las propuestas del resto,
lo cual les pone a prueba nuevamente en relación con los con-
tenidos adquiridos y, puesto que son trabajos que quedan
expuestos públicamente, pueden servir de referencia para el
repaso de cuestiones relevantes6.
4. CRONOGRAMA DE ACTUACIONES
-Curso académico 2013-2014: implantación del criterio de

evaluación colaborativa, como un plan piloto, para detectar
ventajas y disfunciones, así como resultados.
-Curso académico 2014-2015: se intentaría eliminar las difi-
cultades detectadas y sacar más partido a las ventajas del pro-
cedimiento.
5. RESULTADOS PREVISTOS
Los resultados que prevemos alcanzar se pueden concretar

en la posibilidad de evaluación competencial expuesta en el
6
Nota. El hecho de que estas pruebas estén expuestas en el Aula Virtual
conlleva un mayor cuidado por parte de los alumnos a la hora de elaborarlas
y un entrenamiento para futuros juristas a la hora de redactar documentos
públicos.
353

criterio n.º 7 y se concreta en la adquisición de las siguientes

competencias:
Construir modelos de comprensión —como lo son los casos— a
1
partir de una teoría dada.
2 Desarrollar criterios de selección y valoración de otras propuestas.
Trabajar de forma colaborativa más allá de intereses y vinculaciones
3
personales.
4 Trabajar en abierto y de forma transparente.
Respetar al trabajo de los demás sin caer en el enjuiciamiento del
5
mismo.
Trabajar con la referencia del reglamento vigente tanto en lo que
6 respecta a las Aulas Virtuales como en lo que respecta a la difusión
de documentos propios y a la utilización de los ajenos.
Adoptar posturas analíticas y críticas en relación a la utilización de
7
licencias de derechos libres para proteger sus obras
8 Preparar y redactar documentos jurídicos.
En definitiva, mediante la auto-evaluación continua se

obtiene la posibilidad de un baremo de arriba hacia abajo
(docente-estudiante) y se complementa con un baremo que
actúa en sentido horizontal, la evaluación colaborativa (estu-
diante-estudiante) controlado, en última instancia, por el
docente.
A los resultados de adquisición de las competencias ya cita-
das se puede sumar otro como es el de que la metodología de
diseño de casos permite fomentar e ir modelando en los estu-
diantes la actividad investigadora. El estudiante de Grado,
principalmente en los primeros años de estudio del Grado, se
limita a incorporar conocimientos, a desarrollar actividades de
grupo (discusiones, puestas en común, exposiciones públicas
de trabajos) pero la actividad propia de investigación queda
relegada. Puede haber desarrollado diversas competencias y
habilidades pero la metodología de la investigación sigue un
tanto descuidada.
En los Grados, los estudiantes deben finalizar con la defen-
sa y exposición pública del Trabajo Fin de Grado —TFG—.
Esto desemboca en las numerosas dificultades que le surgen al
354

estudiante a la hora de desarrollar su TFG, en muchas ocasio-

nes, el primer trabajo serio de investigación al que tienen que
hacer frente tras los cuatro años de cursar el Grado. Tiene
dudas sobre qué tema elegir, sobre cómo abordar la investiga-
ción, cómo delimitar su trabajo, cómo citar, cómo hacer una
exposición pública del mismo ante el tribunal, cómo argumen-
tar y responder a las objeciones u observaciones que le formu-
len los miembros del Tribunal del TFG. Las dudas que le surgen
al estudiante, a la hora de abordar su TFG, se manifiestan en
las diversas fases:
1. Solicitud de tema general: Cada estudiante debe cumpli-
mentar la solicitud numerando los temas de su elección por orden
de preferencia. Debe señalar como mínimo un tema y como máxi-
mo dos. (¿Qué tema elegir? ¿Cuál se adapta mejor a mis preferen-
cias? ¿Qué tema tiene más potencial para poder obtener un mejor
resultado? ¿Habrá ya mucho escrito sobre este tema?)
2. Solicitud de tema propio: Además de cumplimentar la
solicitud general de temas, el estudiante tiene la opción de pro-
poner un tema propio, rellenando la ficha correspondiente.
Dicha propuesta deberá incluir una introducción, una breve
descripción del trabajo a realizar, los objetivos del TFG, la pla-
nificación y los recursos necesarios para su realización, así
como una propuesta de tutor o tutores. Esta modalidad la sue-
len utilizar los estudiantes que tienen más definido el tema que
desean trabajar y tienen unas expectativas acerca de lo que el
tema les pueda ofrecer
3. Investigación y redacción del TFG: en esta fase, las con-
sultas al tutor son muy numerosas, tanto para solicitar biblio-
grafía, para revisar el índice, para la corrección de lo que se va
redactando, para ayudar a ordenar ideas, para eliminar temas
que no son sustanciales para el trabajo, para corregir la redac-
ción, para dar las pautas metodológicas y la estructura que
debe de tener un TFG, y tantas otras.
4. Fase de exposición y defensa pública del TFG: se debe de
tener presente los baremos de calificación que se darán, por un
lado, al Trabajo como tal y, por otro, a la exposición y defensa:
calificación del Trabajo presentado (se deberá valorar la cali-
355

dad científica del TFG y del material entregado, con especial

consideración de la metodología utilizada, las fuentes, la argu-
mentación, la redacción y la presentación); calificación de la
defensa del TFG (se deberá valorar la claridad expositiva, la
capacidad de debate y la defensa argumental del TFG en el acto
público de presentación).
En la evaluación colaborativa el alumno tiene que cons-
truir un caso, lo cual le obliga a consultar fuentes, a compa-
rar la teoría de un autor con otro, a inscribir esa teoría en un
determinado sistema o corriente, a ampliar conocimientos y
no limitarse a construcciones aisladas, etc. También permiti-
rá incentivar y potenciar su actividad creadora, ya que debe
de construir un caso y analizarlo a la luz de lo explicado en
clase.
5. OTRAS CONEXIONES CON LA INVESTIGACIÓN

EN CIENCIA JURÍDICA
La adquisición de la competencia investigadora, que ya se

ha destacado como esencial en la enseñanza superior, puede
favorecerse a partir de prácticas que, insertas de modo pun-
tual en el propio proceso de evaluación colaborativa, contri-
buyan a despertar en el alumnado la curiosidad necesaria
para interesarse por el camino de la investigación en ciencia
jurídica.
A continuación proponemos una amplia relación de
dichas prácticas, partiendo de que el profesor seleccionará en
cada momento aquella o aquellas más acordes con los conte-
nidos impartidos. Como novedad aportan el que han sido
propuestas por los alumnos en respuesta a la pregunta «¿Qué
te ayudaría para comprender y fijar los contenidos?». Reco-
mendamos que se lleven a la práctica como cierre de cada
unidad de evaluación colaborativa y de modo complementa-
rio. Estas prácticas, que aparecen aquí reformuladas a efec-
tos de presentación, aportarán un incentivo de 1 punto sobre
la nota a los alumnos que las hayan propuesto y un 0’5 a los
356

que participen con cierta solidez teórica en ellas, solidez que

queda a criterio del profesor.
— La elaboración de manera precisa y completa de un
vocabulario técnico específico de los contenidos como
base conceptual para acceder al análisis de los princi-
pales problemas éticos, políticos y jurídicos.
— La realización de esquemas de investigación que permi-
tan analizar, a partir de diferentes fuentes, el valor de la
reflexión sobre el derecho como saber que ayuda a
orientar nuestra vida.
— Establecer, por medio del análisis de casos, la necesi-
dad del control ciudadano de los avances científicos y
tecnológicos y reivindicar el derecho a ese control.
— Identificar y aplicar estrategias de trabajo intelectual
por medio de habilidades de búsqueda, contraste, tra-
tamiento, valoración y exposición de la información a
través de tareas vinculadas a la asignatura, como el
análisis de dilemas jurídicos y el comentario de sen-
tencias.
— Presentar con claridad y coherencia, de forma oral y
escrita, el propio pensamiento, adoptando un punto de
vista crítico-racional y contrastándolo con otras posi-
ciones y argumentaciones.
— Debatir sobre la relación entre lo impartido y los rasgos
que caracterizan los derechos humanos.
— Preparar pósteres en relación con el problema del défi-
cit democrático en el que nos hallamos.
— Identificar y exponer, de modo oral y escrito la necesi-
dad de asumir un compromiso serio con la exigencia
de los mínimos de justicia.
— Comentar textos en los que se puedan distinguir los
diferentes ámbitos del saber normativo: el derecho, la
política y la moral.
— Construir argumentaciones tomando partido sobre las
diferentes concepciones jurídicas con vistas a una con-
traposición de ideas.
357

— Identificación, a través de unas tablas comparativas, de
las diferencias entre la forma y el contenido del deber,
así como entre diferentes tipos de deberes (positivos,
negativos, perfectos e imperfectos) y su carácter más o
menos básico o prioritario.

12. LA ADQUISICIÓN DE COMPETENCIAS
MEDIANTE LA ACCIÓN TUTORIAL:
EL PROYECTO 12-58
INTRODUCCIÓN
La última reforma de los estudios universitarios pretende

convertir a las universidades en proveedoras de conocimiento.
En este contexto, el reto más importante es la adaptación a los
cambios que exige la competencia, la cual demanda transfor-
maciones tan profundas como continuadas. Y es que las nuevas
ideas se transmiten rápidamente, superponiéndose unas a otras
en un progreso vertiginoso que las vuelve obsoletas antes de
que hayan podido ser desarrolladas. Esto produce una inevita-
ble inestabilidad en el mundo laboral y empresarial, del que se
espera una flexibilidad no sólo salarial sino estructural y fun-
cional, que se manifiesta en un cambio continuo en los perfiles
profesionales. Por esta razón, se exige que la formación esté
imbuida de una filosofía básica: cambio continuado y adapta-
ción a la competencia, lo que desemboca en la exigencia del
aprendizaje de por vida o long life learning.
Ante el panorama descrito, la adquisición de conocimien-
tos, tradicionalmente escorados hacia la teoría, por encima de
la práctica, se considera insuficiente, y se hace preciso arbitrar
otras fórmulas de aprendizaje, al lado de las previstas en la
metodología tradicional de los cursos académicos. Y a su lado,
se empieza a hablar de la adquisición de competencias, que
adiestran en saber hacer.
359

Sin duda, esta situación afecta también a la formación en

Derecho y a las profesiones jurídicas, independientemente
del sector, público o privado, en que se ejerzan. La aplicación
de los nuevos planes de estudios jurídicos debe realizarse en
consonancia con este nuevo contexto de la economía, la
sociedad y la política globales, donde cada interesado o inte-
resada tendrá que establecer su propio recorrido formativo y
profesional. Por otra parte, el énfasis en la preparación de los
juristas para saber hacer ha determinado que los nuevos pla-
nes de estudios hayan incluido la formación en competen-
cias, y no sólo en conocimientos. De manera específica, y a
partir de las recomendaciones recogidas en el libro blanco
del grado en Derecho, elaborado por la Agencia Nacional de
Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) 1, se han
apuntado una serie de competencias, divididas en competen-
cias generales o transversales y competencias específicas. Las
competencias generales se han dividido, a su vez, en compe-
tencias instrumentales, interpersonales y sistémicas, mien-
tras que las competencias específicas se han dividido en a)
competencias académicas, que constituyen «el bagaje de
conocimientos teóricos aprehendidos por el licenciado a lo
largo de su formación universitaria»; b) conocimientos (sic)
disciplinares (hacer), que «vienen determinadas por el con-
junto de conocimientos prácticos requeridos para involucrar-
se en cada sector profesional»; y c) competencias profesiona-
les (saber hacer), que se refieren «al conjunto de técnicas,
habilidades y destrezas específicas aplicadas al ejercicio de
una profesión concreta». (Como puede apreciarse, con la
expresión competencia se hace referencia a conocimientos, lo
que fomenta la confusión).
Junto a estas competencias, el libro blanco se hace eco de
cómo en otras universidades europeas se han incluido también
las competencias metodológicas, que permiten aprender a
1
http://www.aneca.es/var/media/150240/libroblanco_derecho_def.pdf
(última consulta 7/3/2014).
360

aprender o de competencias relacionadas con el aparato con-

ceptual que permitan un análisis crítico del derecho. Y también
recoge la expresión competencias participativas, para aludir a
un déficit característico de los graduados universitarios espa-
ñoles, expresión que agrupa las siguientes competencias: toma
de decisiones, capacidad para el liderazgo, asunción de respon-
sabilidades, trabajo en equipo, rigor en el trabajo, y capacida-
des de planificación, coordinación, organización, negociación
y de resolución de problemas.
Lo indicado en el libro blanco del grado de los estudios jurí-
dicos ha servido de pauta para los planes de estudios de cada
Universidad, y la de Granada ha recogido el siguiente elenco de
competencias generales y específicas2:
Competencias generales: 1) competencias instrumentales
(G1.Ins. Capacidad de análisis y síntesis. Buscar, seleccionar,
analizar y sintetizar información para poder formular juicios
que procedan de una reflexión personal sobre temas acadé-
micamente relevantes. G2.Ins. Comunicación oral y escrita.
Expresar y transmitir adecuadamente ideas complejas, pro-
blemas y soluciones, de forma oral, a un público tanto espe-
cializado, y por escrito, en castellano. G3.Ins. Resolución de
problemas. Aprender a aplicar conocimientos teóricos al tra-
bajo personal de una forma profesional. G4.Ins. Capacidad
de decisión. G5.Ins. Conocimiento de una lengua extranjera
en el ámbito del Derecho. Expresar y transmitir adecuada-
mente ideas complejas, problemas y soluciones, de forma
oral, a un público especializado, y por escrito, en una lengua
extranjera. G6.Ins. Conocimiento de informática. Aprender a
utilizar las nuevas tecnologías de la sociedad del conocimien-
to como instrumento de trabajo). 2) Competencias interper-
sonales (G7.Int. Razonamiento critico. Mostrar una actitud
crítica ante la realidad y las ideas, y de apertura e interés por
el trabajo intelectual y sus resultados. G8.Int. Compromiso
2
http://grados.ugr.es/derecho/pages/infoacademica/estudios#__doku_
guia_de_la_titulacion (última consulta 7/3/2014).
361

ético. Analizar críticamente la dimensión ética y política de

las instituciones, los problemas y las soluciones jurídicas.
G.9.Int. Trabajo en equipo. Aprender a trabajar en equipo y a
asumir funciones de liderazgo en trabajos colectivos. G10.
Int. Trabajo de carácter interdisciplinar). 3) Competencias
sistémicas (G11.Sis. Motivación por la calidad. G12.Sis.
Aprendizaje autónomo. Aprender a diseñar, planificar y orga-
nizar el trabajo propio, fomentando la iniciativa y el espíritu
emprendedor. G13.Sis. Adaptación a nuevas situaciones. G14.
Sis. Sensibilidad hacia temas de la realidad social, económica
y medioambiental).
Como competencias especificas, según los casos: E1. Capa-
cidad de leer e interpretar textos jurídicos. E2. Capacidad de
redactar escritos jurídicos. E3. Desarrollo de la oratoria jurídi-
ca. Capacidad de expresarse apropiadamente ante un audito-
rio. E4. Conocimientos básicos de argumentación jurídica. E5.
Capacidad de creación y restructuración normativa. E6. Tomar
conciencia de la importancia del Derecho como sistema regu-
lador de las relaciones sociales. E7. Conseguir la percepción
del carácter unitario del ordenamiento jurídico y de la necesa-
ria visión interdisciplinaria de los problemas jurídicos. E8.
Capacidad para el manejo de fuentes jurídicas (legales, juris-
prudenciales y doctrinales). E9. Comprensión y conocimiento
de las principales instituciones públicas y privadas en su géne-
sis y en su conjunto. E10. Dominio de las técnicas informáti-
cas en la obtención de la información jurídica (Bases de datos
de legislación, jurisprudencia, bibliografía). E11. Capacidad
para utilizar la red informática (internet) en la obtención y
selección de información y en la comunicación de datos. E10
(sic). Adquisición de una conciencia crítica en el análisis del
ordenamiento jurídico. E11 (sic). Adquisición de valores y
principios éticos. E12. Desarrollo de la capacidad de trabajar
en equipo. E.13. Capacidad para utilizar los principios y valo-
res constitucionales como herramienta de trabajo en la inter-
pretación del ordenamiento jurídico. E.14. Capacidad de nego-
ciación y conciliación. E.15. Comprensión de las distintas
formas de creación del derecho en su evolución histórica y en
362

su realidad actual. E.16. Comprensión en sus fundamentos de

los diferentes órdenes o sistemas jurídicos occidentales hasta
la actualidad. E.17. Capacidad para buscar, seleccionar, anali-
zar y sintetizar información jurídica.
El énfasis en la adquisición de (todas estas) competencias y
la necesidad de proveerla está desembocado en otros modelos
formativos, junto al estudio (más teórico que práctico y con
una visión de lo práctico supeditado a o accesorio de lo teórico)
de las tradicionales ramas de la dogmática jurídica (tantas
como ramas se hayan distinguido en el ordenamiento
jurídico)3. Se busca, en adelante, potenciar la adquisición de
competencias ligadas a la práctica y profesiones jurídicas, que
serían las competencias jurídicas específicas, así como de com-
petencias para gestionar su formación e interactuar con otros
ámbitos de actividad profesional (oratoria, el manejo de bases
de datos jurídicas online, el uso de las TICs en el almacenaje y
gestión de los datos jurídicos o el aprendizaje de idiomas, etc.).
Entra así en escena la tutoría, la cual puede utilizarse para
fomentar la adquisición de esas capacidades que permitirán al
alumnado dirigir sus carreras profesionales y adaptarlas a las
nuevas demandas del mercado pero también de la sociedad. En
este sentido, la tutoría se presenta como una acción docente
que participa en la formación integral del alumnado, en la
medida en que permite resolver algunas de las necesidades per-
sonales, académicas y profesionales que este afronta con el
paso a la educación superior, complementando la formación en
conocimientos.
Su participación en el proceso de formación integral del
alumnado universitario se inspira en una serie de documentos
internacionales que han situado el aprendizaje en el centro de
atención de la enseñanza superior. Pueden citarse, entre esos
3
En la Universidad de Granada se ha institucionalizado el desarrollo de
esos nuevos modelos en relación a todas las titulaciones, a través de un Secre-
tariado de Innovación Docente, dependiente del Vicerrectorado de Ordenación
Académica y Profesorado.
363

documentos, la Conferencia de Praga de 2001, el Comunicado

de Bergen de 2005, el Comunicado de Londres de 2007 y la
Declaración de Lovaina de 2009. A nivel interno, hay que estar
también a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Orgánica
7/2001 de 2 de diciembre de universidades, que alude de mane-
ra expresa al asesoramiento y asistencia por parte de profeso-
res y tutores. El Pacto social y político por la educación, de
2010, subraya la importante función que cumplen las tutorías,
al recoger el reforzamiento de la tutoría y orientación a los
estudiantes, para mejorar su desarrollo. Por último, los Estatu-
tos de la Universidad de Granada han elevado a derecho del
estudiante ser asistido, durante su formación, mediante un sis-
tema eficaz de tutorías4
Las necesidades a cuya resolución se encamina la tutoría
han sido clasificadas por la literatura especializada en necesida-
des personales, necesidades académicas y necesidades profesio-
nales5. Se trata, respectivamente, de las necesidades relativas a
aprender a ser (las personales), aprender a aprender (las académi-
cas) y a aprender a hacer (las profesionales). De manera más
pormenorizada, las necesidades personales pueden ser indivi-
duales y sociales. Las primeras se refieren a la autoconsciencia
y autoconocimiento de uno mismo, lo que permite determinar
cuáles son nuestros puntos fuertes y nuestros puntos débiles y
cuáles son las metas de nuestro proyecto vital como individuos.
4
Así lo indica el artículo 140 d) de los Estatutos de la Universidad de
Granada (BOJA núm. 147, 28 julio 2011).
5
Sobre estas cuestiones, véase CORIAT, M. y SANZ. R., (eds.), Orienta-
ción y tutoría en la Universidad de Granada, Editorial Universidad de Granada,
Granada, 2005; RODRÍGUEZ ESPINAR, S. (coord..), Manual de tutoría uni-
versitaria, Barcelona, Ediciones Octaedro. 2004; SANZ ORO, R. (coord.), Tuto-
ría y atención personal al estudiante en la Universidad, Madrid, Síntesis, 2009.
El profesor Sanz Oro ha coordinado en la Universidad de Granada varios
cursos de formación del profesorado en esta técnica. Tuve la suerte de partici-
par en uno de esos cursos, donde realicé un trabajo, junto a la profesora Ana
Rubio Castro, que fue el germen del proyecto de innovación docente «Plan de
Acción Tutorial dirigido al alumnado de primer curso del grado en Derecho»
(12-58), del que he sido coordinadora.
364

A fin de solventar este tipo de necesidades, la acción tutorial

puede recomendar asesoramiento psicológico y psico-pedagógi-
co, ofrecer información sobre drogo-dependencias, o atender
necesidades educativas especiales así como las necesidades del
alumno extranjero. Pero también hay necesidades personales
que tienen dimensión social, y son aquellas que se relacionan
con el desarrollo de las habilidades en argumentación y oratoria
(especialmente importantes en el mundo de las profesiones jurí-
dicas), o con el conocimiento de la estructura de, en nuestro
caso, la Universidad de Granada y la Facultad de Derecho, el
voluntariado, el asociacionismo y la participación en la esfera
pública de nuestras democracias. En cuanto a las necesidades
académicas, estas se refieren al conocimiento de la estructura
del plan de estudios, a problemas ligados a la selección de mate-
rias y elección de itinerarios académicos, a la adaptación a la
metodología de las materias, a la utilización de las adecuadas
técnicas de estudio, de realización eficiente de exámenes, de
realización y exposición de trabajos individuales y en grupo, o a
la decisión de estudiar en el extranjero. Por otro lado, pueden
también considerarse necesidades académicas la selección de
posgrados y, en general, la forma en que cada cual construye su
currículo. Como puede apreciarse, son necesidades que requie-
ren la adquisición de métodos de aprendizaje y métodos que
permitan a un individuo dirigir su carrera, ayudándolo a poner
de manifiesto y a desarrollar sus conocimientos y competencias,
actuales y potenciales, respecto a las actividades profesionales
presentes y futuras. Por último, y en relación a las necesidades
profesionales, se incluyen aquí aspectos relativos a las prácticas
en empresas y organismos públicos, el acceso al empleo público
o privado, el autoempleo, las técnicas para buscar empleo y los
servicios de búsqueda de empleo.
Como puede apreciarse, muchas de estas necesidades se
satisfacen mediante la adquisición de los diversos tipos de
competencias que se han señalado con anterioridad, razón por
la cual la tutoría puede considerarse también como un medio
para ayudar a su adquisición, en la medida en que se dirige a
responder esas necesidades.
365

1. PLAN DE ACCIÓN TUTORIAL DE ORIENTACIÓN

PARA ALUMNOS DE PRIMER CURSO EN EL GRADO
DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE GRANADA
(PROYECTO 12-58)
Este fue el título del proyecto6 que se dirigió a tratar de

resolver, de manera principal, necesidades académicas del
alumnado de primer curso del grado en Derecho. Ellas deter-
minaron que el proyecto se dirigiera, ante todo, a la adquisi-
ción de métodos de aprendizaje de conocimientos y competen-
cias relativas al Derecho, y métodos que permitan a un
individuo dirigir su carrera. De manera resumida, se buscó
crear unas condiciones iniciales para que el alumnado de pri-
mer curso asentara las bases que le permitieran obtener, en el
futuro, el máximo desarrollo académico. Y para contribuir a
ello, este proyecto se orientó a desarrollar en ese alumnado las
competencias que les permitieran aprender por sí mismos,
interrelacionar problemas, trabajar en equipo, expresarse de
manera adecuada en auditorios académicos, argumentar jurí-
dicamente, buscar información, comprender los textos jurídi-
cos, sean legales, jurisprudenciales o científicos y adoptar una
actitud crítica hacia el Derecho.7
6
El proyecto se concedió en el marco del Programa de Innovación y
Buenas Prácticas Docentes (2012), de la Universidad de Granada, y recibió
una valoración de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acredi-
tación de 8.08 sobre 10. Se llevó a cabo durante el curso académico 2012-
2013.
7
Se trata, básicamente, de a) las siguientes competencias instrumenta-
les: 1(Capacidad de análisis y síntesis. Buscar, seleccionar, analizar y sintetizar
información para poder formular juicios que procedan de una reflexión per-
sonal sobre temas académicamente relevantes), 2 (Comunicación oral y escri-
ta. Expresar y transmitir adecuadamente ideas complejas, problemas y solu-
ciones, de forma oral, a un público tanto especializado, y por escrito, en
castellano), y 3 (Resolución de problemas. Aprender a aplicar conocimientos
teóricos al trabajo personal de una forma profesional); b) las siguientes com-
petencias interpersonales: 7 (Razonamiento critico. Mostrar una actitud críti-
ca ante la realidad y las ideas, y de apertura e interés por el trabajo intelectual
366

1.1. Objetivos y metodología
En conexión con el tipo de necesidades que se disponía a

resolver así como con el tipo de competencias a cuya adquisi-
ción se dirigía, los objetivos del proyecto fueron los siguientes:
1) Información sobre el programa de grado que ofrece
Facultad de Derecho de la Universidad de Granada y
sus salidas laborales.
2) Información acerca del nuevo sistema de aprendizaje,
lo que incluye:
a) Formación en técnicas de estudio del Derecho.
b) Formación en redacción de textos (trabajos indivi-
duales o en grupo de investigación o de resolución
de casos).
c) Búsqueda, selección y tratamiento de las fuentes
jurídicas (normativas y jurisprudenciales) y de la
bibliografía científica (expresión de citas textuales,
citas a pie de página o al final del texto, enumera-
ción y expresión de las fuentes utilizadas).
d) Formación en oratoria (defensa de trabajos, exáme-
nes orales, e introducción a la adquisición de habi-
lidades oratorias y argumentativas forenses).
y sus resultados), 8 (Compromiso ético. Analizar críticamente la dimensión

ética y política de las instituciones, los problemas y las soluciones jurídicas) y
9 (Trabajo en equipo. Aprender a trabajar en equipo y a asumir funciones de
liderazgo en trabajos colectivos); c) la competencia sistémica 12 (Aprendizaje
autónomo. Aprender a diseñar, planificar y organizar el trabajo propio, fomen-
tando la iniciativa y el espíritu emprendedor); y d) las siguientes competencias
específicas: 1 (Capacidad de leer e interpretar textos jurídicos), 3 (Desarrollo
de la oratoria jurídica. Capacidad de expresarse apropiadamente ante un audi-
torio); 4 (Conocimientos básicos de argumentación jurídica), 10 (Dominio de
las técnicas informáticas en la obtención de la información jurídica —Bases
de datos de legislación, jurisprudencia, bibliografía—), 11 (Capacidad para
utilizar la red informática (internet) en la obtención y selección de informa-
ción y en la comunicación de datos), y 17 (Capacidad para buscar, seleccionar,
analizar y sintetizar información jurídica).
367

e)Formación básica en la informática aplicada al

conocimiento del Derecho, de manera particular,
búsqueda, acceso y manejo de bases de datos jurí-
dicas, de las cuales puede disponerse a través de la
Biblioteca de la Universidad de Granada, mediante
el acceso identificado.
3) Creación de un ámbito comunicativo en el que el alum-
nado de primer curso pueda dar a conocer las dificulta-
des y problemas que encuentran en el estudio del nuevo
título de grado, en la selección de asignaturas y, en
general, en este primer año de incorporación a la Uni-
versidad.
Respecto a los recursos humanos con que contó el proyec-

to, participaron en él diez miembros del profesorado, dos
miembros del Personal Auxiliar de Servicios (PAS), la jefa de la
Biblioteca de la Facultad de Derecho, tres representantes del
alumnado de posgrado, y un profesional del Derecho. También
se contó con la colaboración del equipo decanal de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada.
En cuanto a su metodología, este proyecto se desarrolló
mediante tutorías individualizadas y charlas, seminarios y
talleres.
Las tutorías individualizadas permitieron:
1) Realizar el seguimiento de cada alumno o alumna ins-
crito en este Plan de Acción Tutorial, a fin de determi-
nar sus necesidades académicas al inicio de la puesta en
marcha del proyecto, durante la ejecución del mismo y
al final, o si se detectan en ellos algún otro tipo de nece-
sidad, por ejemplo, personal. De ser así, la tutoría indi-
vidual se encaminará a derivar a esta persona al centro
pertinente de la Facultad de Derecho o de la Universi-
dad de Granada.
2) Realizar el seguimiento de la asistencia, aprovecha-
miento y adquisición de las competencias a cuyo desa-
rrollo se orientaron las conferencias, seminarios y talle-
res informativos y formativos, así como determinar si
368

estas actividades estaban contribuyendo a resolver las

necesidades académicas detectadas en ese alumno en
cuestión, o a resolver sus dudas respecto al plan de
estudios del grado de Derecho, las asignaturas optati-
vas, los itinerarios y las salidas profesionales.
3) Detectar el grado de satisfacción que va mostrando el
alumnado tutorizado respecto al Plan de Acción Tuto-
rial, a fin de determinar las incidencias que manifiesta
en su ejecución.
Para el desarrollo de las tutorías se utilizó una ficha de pre-

sentación (primera tutoría) a la que siguió una ficha de segui-
miento (tutorías posteriores), que, con algunas variaciones,
respondía al esquema de la primera. Aunque se fijó un mínimo
de tutorías (tres), se indicó al alumnado que podían tener más,
de acuerdo con su tutor o tutora.
Ficha de presentación del alumnado:
FECHA
1. DATOS PERSONALES
Apellidos Nombre
DNI Fecha y lugar de nacimiento
Dirección habitual
Dirección en Granada
Teléfono de contacto Dirección de correo electrónico
369

AFICIONES Y ACTIVIDADES DE INTERÉS
PROBLEMAS PERSONALES O FAMILIARES
TRAYECTORIA ACADÉMICA HASTA EL MOMENTO
FORMACIÓN COMPLEMENTARIA A ESTE GRADO
2. RAZONES POR LAS QUE CURSA EL GRADO EN DERECHO
3. RAZONES POR LAS QUE SE HA INSCRITO EN ESTE PAT
4. CONOCIMIENTOS PREVIOS
¿Qué cree que es el Derecho?
¿Qué profesiones jurídicas conoce y qué se hace en ellas?
¿Qué pasos cree que hay que dar para ejercer esas profesiones?
¿Cómo cree que se relaciona la teoría y la práctica en el Derecho?
5. ORGANIZACIÓN DEL ESTUDIO
TIEMPO Y LUGAR DE ESTUDIO
Lugar/es habitual/es
Tiempo de estudio diario
370

PREPARACIÓN DEL MATERIAL DE ESTUDIO
Lectura y comprensión de textos
¿Tiene dificultades para comprender lo que lee?
¿A qué cree que es debido?
¿Subraya mientras lee? Si es así, ¿cómo lo hace?
¿Realiza esquemas y resúmenes? Si es así, ¿cómo los hace?
Fuentes de estudio
¿Utiliza varias fuentes para su estudio?
Si es así:
¿Cómo las selecciona?
¿Las interrelaciona? ¿Cómo lo hace?
6. PROCESO DE ESTUDIO Y REALIZACIÓN DE TRABAJOS
La memorización
¿Considera necesaria la memorización en este grado? ¿Por qué?
¿Qué entiende por memorizar?
371

¿Cómo memoriza usted y cómo lo haría en relación al estudio del

Derecho?
Resolución de casos prácticos:
¿Qué lugar ocupa en su formación, según su opinión/ se deduce del

plan de estudios?
¿Cuánto tiempo cree que debe dedicarse a la realización de

prácticas
¿Cómo organizaría su realización respecto a la teoría?
Realización de trabajos de investigación
¿Qué lugar ocupa en su formación, según su opinión/ se deduce del

plan de estudios?
¿Qué habilidades cree que tiene para el trabajo en grupo?
¿Cuánto tiempo dedicaría a la búsqueda de materiales?
¿Cuánto tiempo dedicaría a la redacción?
¿Cómo ubicaría la bibliografía utilizada en el trabajo?
7. INCIDENCIAS NO PREVISTAS
372

Para su seguimiento, se adaptó la primera ficha de esta forma:
FECHA
1. NOMBRE DEL ALUMNO/A:
2. ORGANIZACIÓN DEL ESTUDIO
TIEMPO Y LUGAR (SI HA CAMBIADO SU OPINIÓN O DINÁMICA

EN ESTAS CUESTIONES)
PREPARACIÓN DEL MATERIAL DE ESTUDIO (SI HA CAMBIADO

SU OPINIÓN O DINÁMICA EN ESTAS CUESTIONES)
Lectura y comprensión de textos:
¿Tiene dificultades para comprender lo que lee?
¿A qué cree que es debido?
¿Subraya mientras lee? Si es así, ¿cómo lo hace?
¿Realiza esquemas y resúmenes?
Fuentes de estudio:
¿Utiliza varias fuentes para su estudio?
Si es así:
¿Cómo las selecciona?
¿Las interrelaciona? ¿Cómo lo hace?
373

3. PROCESO DE ESTUDIO Y REALIZACIÓN DE TRABAJOS (SI HA

CAMBIADO SU OPINIÓN O DINÁMICA RESPECTO A ESTAS
CUESTIONES)
La memorización:
¿Considera necesaria la memorización en este grado? ¿Por qué?
¿Qué entiende por memorizar?
¿Cómo memoriza usted y cómo lo haría en relación al estudio del

Derecho?
¿Qué memoria utiliza: la visual, la auditiva o ambas?
Resolución de casos prácticos, un trabajo de investigación u otro tipo

de prácticas:
¿Ha realizado alguna práctica hasta el momento? Cuáles y en qué

asignaturas
¿Le han explicado en qué consiste y cómo hacerlas?
¿Cuánto tiempo ha dedicado a la realización de prácticas?:
¿Cómo ha organizado su realización respecto a la teoría?
¿Qué lugar ocupa o cree que están ocupando en su formación estas

actividades que ha realizado?
¿Qué habilidades ha desarrollado?
374

¿Cuánto tiempo ha dedicado a la búsqueda de materiales?
¿Cuánto tiempo ha dedicado a la redacción?
¿Cree que es importante citar la bibliografía utilizada en el trabajo?
4. ASISTENCIA A LAS ACTIVIDADES PROGRAMADAS EN EL PAT Y

APROVECHAMIENTO
Conferencias
Fecha y actividad
Asistencia
Aprovechamiento
Seminarios-talleres
Fecha y actividad:
Asistencia
Aprovechamiento
Tutorías individualizadas
Fecha
Asistencia
375

Aprovechamiento
5. INCIDENCIAS NO PREVISTAS Y OTROS
Estas fichas tenían como objetivo hacer al alumnado cons-

ciente de su bagaje y sus carencias en la adquisición de compe-
tencias a cuyo logro se dirigía este proyecto, y permitir al pro-
fesorado tutor hacer un seguimiento de los cambios operados,
a partir de las respuestas.
En cuanto a los seminarios y talleres realizados, se dirigie-

ron al desarrollo de una serie de objetivos, en conexión con las
necesidades y la adquisición de competencias apuntadas. El
criterio cronológico y su combinación con las tutorías indivi-
dualizadas obedeció a la oportunidad de fomentar la adquisi-
ción de aquellas competencias que pudieran ir necesitando,
para realizar las actividades conducentes a su aprendizaje y
evaluación. De esta forma, y teniendo en cuenta que el curso
comenzó el 24 de septiembre de 2012, se siguió la siguiente
cronología:
DESDE EL 1 DE OCTUBRE DE 2012 HSATA EL 31 DE OCTUBRE DE 2012:

Publicidad del Proyecto mediante carteles y trípticos en las aulas y apertura
del período de preinscripción.
DESDE EL 1 DE NOVIEMBRE HASTA EL 9 DE NOVIEMBRE DE 2012:
Organización de los grupos entre el alumnado preinscrito (se utilizó el orden
alfabético), grupos de cuya tutoría se encargará el profesorado participante
en el PAT, y comunicación de este asunto a todos ellos.
9 DE NOVIEMBRE DE 2021:
Acogida del alumnado participante en el proyecto y presentación de las
actividades del proyecto, a cargo de la Coordinadora
DESDE EL 12 DE NOVIEMBRE DE 2012:
Realización de la primera tutoría (ficha de presentación).
376

Taller sobre argumentación y oratoria, realizado en la sala de vistas de la
Facultad de Derecho, donde, tras recibir unas pautas sobre el tema, se dividió
al alumnado participante en grupos para desarrollar una actividad de
oratoria y argumentación en torno a un caso, usando un juego de rol (según
estuvieran en el grupo de defensa, acusación o decisión del caso). Se les
proporcionó un esquema con pautas básicas a todo el alumnado inscrito al
proyecto aunque no hubiera asistido al taller. Duración: 3 horas. Objetivo:
formación en competencias básicas en oratoria forense, en argumentación
y en resolución de problemas, y en trabajo en equipo.
Taller en métodos de estudio (lectura, subrayado y realización de síntesis y
esquemas). Se les proporcionó un esquema con algunas pautas básicas,
información bibliográfica (disponible también para los no asistentes), y se
desarrolló una actividad aplicada sobre manuales jurídicos. Duración: 3
horas. Objetivo: Adquisición de competencias para el aprendizaje autónomo,
y capacidad para buscar, seleccionar, analizar y sintetizar información
jurídica.
Taller sobre utilización de recursos on line de la biblioteca electrónica,
especialmente, bases de datos jurídicas. Actividad desarrollada en el Aula
informática de la Facultad de Derecho e impartida por la jefa de su biblioteca.
Realización de diversas actividades relativas al acceso a la biblioteca
electrónica y al manejo de algunas de las bases de datos jurídicas electrónicas
(Aranzadi y la Ley), y de e-books. Duración: 3 horas. Objetivo: adquisición
de competencias en manejo de técnicas informáticas para la obtención de la
información jurídica: bases de datos de legislación, jurisprudencia,
bibliografía.
Taller para la realización y exposición de trabajos individuales y en grupo:
información sobre fases, organización y reparto del trabajo, escritura y
presentación oral. Se les proporcionó un esquema con pautas básicas a
asistentes y no asistentes. Duración: 2 horas. Objetivo: adquisición de
competencias en comunicación oral y escrita y capacidad para buscar,
seleccionar, analizar y sintetizar información jurídica.
DESDE EL 14 DE ENERO DE 2013:
Realización de la segunda tutoría (ficha de seguimiento).
20 DE FEBRERO DE 2013:
Taller sobre lectura e interpretación de textos jurídicos, donde tras recibir
una breve explicación, se desarrolló una actividad aplicada sobre varios
ejemplos. Material y esquema proporcionado a asistentes y no asistentes.
Duración: 2 horas. Objetivo: Capacidad de leer e interpretar textos jurídicos.
377

5 DE MARZO DE 2013:
Charla a cargo del Vicedecano de Ordenación Académica, Convergencia
Europea y Nuevas Titulaciones sobre los estudios jurídicos de grado en la
Universidad de Granada. Ronda de preguntas. Duración: 1 hora y media.
Objetivo: Información sobre los estudios de grado que se ofrecen en la
Facultad de Derecho, a fin de favorecer la adquisición de competencias para
el aprendizaje autónomo, y para planificar y organizar su aprendizaje futuro.
DESDE EL 1 DE MAYO DE 2013:
Realización de la tercera tutoría (ficha de seguimiento).
13 DE DE MAYO DE 2013:
Charla, acompañada de debate posterior, sobre los cambios producidos por
la globalización en las profesiones jurídicas y sobre cómo esto ha afectado a
su deontología. Duración: 2 horas. Objetivo: adquisición de capacidad para
el razonamiento critico y para el compromiso ético, analizando críticamente
la dimensión ética y política de las instituciones, los problemas y las
soluciones jurídicas, en este caso, en relación a las profesiones jurídicas.
DESDE EL 20 DE MAYO DE 2013:
Evaluación del PAT por parte del alumnado inscrito y del personal
participante en el mismo.
2. DINÁMICA Y RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN

DEL APRENDIZAJE DE LOS ESTUDIANTES
El número de tutores con el que contó el plan fue de 10

profesores, y el número de alumnos, 47. Esto significó que 7
profesores contaron con un grupo de 4 alumnos, y de 3 profe-
sores, con grupos 3 alumnos. Los profesores tutores procedían
de diversas áreas: Historia del Derecho (2), Derecho del Traba-
jo (1), Derecho Procesal (1), Derecho Civil (1), Derecho Inter-
nacional Público (1), Derecho Constitucional (1) y Filosofía del
Derecho (3). El número de tutores participante determinó el
número de alumnos que se admitió.
Los talleres y seminarios formativos se ofertaron en el primer
cuatrimestre, y las dos conferencias, en el segundo. La asistencia
a todas estas actividades se planteó de manera voluntaria, ya que
no era nuestra intención sobrecargar al alumnado. La asistencia
378

fue decreciendo de manera inversamente proporcional al aumen-

to de la dedicación que les iban demandando las asignaturas del
programa de primer curso, a lo que dieron prioridad.
Teniendo en cuenta los objetivos de este Plan de Acción
Tutorial, la evaluación del aprendizaje del alumnado se ha lle-
vado a cabo: 1) a través de las fichas realizadas por el profeso-
rado tutor, donde se ha consignado información sobre sus
métodos y dificultades de aprendizaje, así como de la asistencia
a los talleres formativos, a las conferencias informativas, y a las
propias tutorías; y 2) a través de encuestas.
La evaluación final del proyecto por parte del alumnado

participante arrojó los siguientes resultados8:
El sistema de difusión y publicidad del PAT ha sido el adecuado 3,71

El plazo de preinscripción ha sido el adecuado 4,62
Mi relación con el profesor-tutor ha sido la adecuada 4,36
La implicación del profesor-tutor ha sido la adecuada 4,36
La implicación del PAS ha sido la adecuada 4,11
La implicación del coordinador/a del PAT ha sido la adecuada 4,64
Los espacios utilizados para las conferencias han sido adecuados 4,71
Los espacios utilizados para los seminarios-talleres han sido
4,79
adecuados
Los espacios utilizados para las tutorías individualizadas han sido
4,77
adecuados
La ratio profesor-tutor/alumnos tutorizados ha sido la adecuada 4,40
El calendario de ejecución de las conferencias ha sido el adecuado 3,31
El calendario de ejecución de los seminarios-talleres ha sido el
3,33
adecuado
El calendario de ejecución de las tutorías individualizadas ha sido
4,00
el adecuado
El tiempo dedicado a las conferencias ha sido el adecuado 3,64
8
Elaboración propia.
379

El tiempo dedicado a los seminarios-talleres ha sido el adecuado 3,86

El tiempo dedicado a las tutorías individualizadas ha sido el
4,38
adecuado
Las tutorías individualizadas me han sido de utilidad 4,31
Las conferencias programadas me han sido de utilidad 4,00
Los seminarios-talleres me han sido de utilidad 4,21
3. CONCLUSIONES
La experiencia de la acción tutorial desarrollada demostró

que puede constituirse en una posible vía que, de manera para-
lela al aprendizaje que se desarrollaba en el marco de cada
asignatura del Grado en Derecho, permita aprender una serie
de competencias específicas ligadas a la formación jurídica,
competencias que de manera especial, se dirigen a satisfacer
necesidades de tipo académico. Las dificultades tuvieron que
ver con el escaso tiempo que los alumnos y alumnas pudieron
dedicar a estas actividades formativas. De hecho, su horario y
duración fue lo peor valorado en la encuesta que se les realizó.
También lo fue el sistema de difusión, aspecto en el que debe
tenerse en cuenta que el PAT terminó de reunir a sus profesores
tutores una vez que comenzó el curso, durante el mismo mes
de octubre, y que el alumnado de primer curso ingresa por pri-
mera vez en las aulas a finales de septiembre. También debe
tenerse en cuenta que en la planificación del PAT se habían
fijado las actividades formativas para el primer cuatrimestre,
partiendo de la premisa de que es el momento en el que tienen
menos carga de trabajo, y de que los contenidos de esas activi-
dades se dirigían a facilitarles las tareas de estudio de las mate-
rias y de realización de prácticas y trabajos, cuya evaluación
comenzaría a intensificarse a partir de noviembre. Sin embar-
go, el profesorado-tutor detectó en estas dificultades de comu-
nicación y en las inasistencias a las actividades y tutorías indi-
viduales falta de implicación del alumnado. La misma
valoración les cupo a los colaboradores que participaron en el
380

proyecto, tanto en tareas de apoyo como impartiendo los talle-

res formativos. En este sentido, la comunicación con el alum-
nado, teniendo en cuenta que se repartían en diversos grupos y
clases, se realizó principalmente mediante correo electrónico,
solicitado en el momento de la preinscripción sus direcciones
de correo electrónico. Con carácter general, se detectaron
muchas dificultades en la comunicación vía correo electrónico,
y los propios alumnos reconocieron que no lo consultaban
habitualmente, muchos menos el correo institucional que les
proporciona la Universidad de Granada, como alumnos suyos.
Tal vez se debió intentar establecer la comunicación mediante
alguna red social, pero no todos los participantes (alumnado o
profesorado) las usaban o deseaban hacerlo, por lo que se
renunció a esta vía, para evitar complejizar más el asunto,
abriendo una nueva vía de comunicación que tampoco sería la
única sino que se sumaría a las demás. Para concertar las tuto-
rías, algunos profesores recurrieron igualmente a la comunica-
ción telefónica. También se procedió a hablar con ellos directa-
mente en sus aulas, lo que ocurrió cuando se abrió el período
de preinscripción, siempre que se anunciaban las actividades
de cada cuatrimestre, para recordarles, con unos días de ante-
lación su realización inminente y cada vez que se observaba
que algún alumno o alumna participante en el PAT no respon-
día a los correos electrónicos. No todos los que desistieron de
esta actividad nos comunicaron su decisión, y hubo que espe-
rar a encontrarlos y a hablar con ellos personalmente para con-
firmar este aspecto. En este sentido, hay que tener en cuenta
que este PAT no se dirigió en ningún momento a imponer su
programa ni a situar al alumnado en una tesitura incómoda, ya
que su objetivo básico era proponer actividades complementa-
rias a las asignaturas de grado, actividades a las que se asistía
de manera voluntaria.
Aunque, con carácter general, este plan tuvo una valoración
que podríamos calificar como satisfactoria entre el alumnado
participante (4,18 de media sobre 5), la experiencia de esta acti-
vidad evidencia la necesidad de mejorar, no sólo en los aspectos
relativos a la comunicación, sino también en relación al tiempo
381

dedicado a los talleres y conferencias, ampliando su duración

y dosificando su oferta a lo largo del curso. Pero también se
evidencia la necesidad de un cambio de actitud en la comuni-
dad universitaria, no sólo entre el profesorado sino también
entre los propios alumnos, pues aún no ha calado la importan-
cia y necesidad de adquirir ciertas capacidades para el desarro-
llo académico y profesional.
382

AUTORAS/ES
Tasia Aránguez Sánchez. Becaria de investigación FPU del

Plan Propio de la Universidad de Granada desde el año 2013,
en el Departamento de Filosofía del Derecho. Licenciada en
Derecho por la Universidad de Granada (2011) y graduada en
Filosofía por la UNED (2013). Actualmente realiza su tesis doc-
toral en las materias de «Estética del Derecho» y de «Retórica
para juristas» y ha publicado artículos sobre dichas temáticas
en diversas revistas científicas. Su interés investigador se cen-
tra en estudiar el papel que tienen en la práctica del Derecho
aspectos de interés estético como los sentimientos de los jue-
ces, el carácter transmitido por los actores del proceso, el len-
guaje, los elementos visuales o el concepto de «elegancia» de
las soluciones judiciales.
Federico José Arena. Abogado (2004) por la Universidad

Nacional de Córdoba, Argentina. En el año 2006 fue becario de
posgrado de la Banca de Italia y de la Università di Genova.
Posteriormente, en la misma universidad, llevó a cabo estudios
de doctorado (2008-2010) y en octubre de 2011 defendió su
tesis sobre el convencionalismo jurídico obteniendo el título de
Doctor Europeo en Filosofía del Derecho y Bioética Jurídica.
Desde enero 2011 es investigador con beca y profesor contrata-
do en el área de Filosofía del Derecho del Dipartimento di studi
giuridici «A. Sraffa» de la Università Bocconi de Milán, Italia.
383

Ha realizado estancias de investigación en la Université de
Paris Ouest, Nanterre - La Défense y en la The Dickson Poon
School of Law del King’s College de Londres.
Nuria Belloso Martín. Catedrática Acreditada de Filosofía

del Derecho, de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Burgos. Coordinadora del Máster en Derecho de la Empresa y
de los Negocios. Directora del Curso de Especialista en Media-
ción Familiar. Directora del Departamento de Derecho Público.
Su actividad investigadora se inscribe principalmente en tres
ejes temáticos: El pensamiento iusfilosófico y político de la
Escuela española del siglo XVI; Ciudadanía y fortalecimiento de
los Derechos humanos y, por último, formas complementarias
de resolución de conflictos. Ha dirigido varios Proyectos de
Investigación en el marco del Programa de la Agencia Españo-
la de Cooperación Iberoamericana —PCI—. Ha sido Profesora
en diversas Universidades de Latinoamérica y Centroamérica
(Brasil, Argentina, Cuba, etc.), impartiendo cursos de Maestría
y de Doctorado.
Véronique Champeil-Desplats es Catedrática de Dere-

cho Público y Teoría del Derecho en la Universidad de París
Ouest-Nanterre la Defense. Dirige el Centre de Recherche sur
les Droits Fondamentaux (CREDOF) y la Revue des droits de
l’Homme. Sus temas de investigación son la teoría y la meto-
dología del derecho, y la teoría de los derechos fundamenta-
les. Es autora de Norberto Bobbio : pourquoi la démocratie?
(Michel Houdiard éditeur, 2008) ; Traduction et introduction,
R. Guastini, Leçons de théorie constitutionnelle, Paris, Dalloz,
colección Rivages du droit, 2010 ; Méthodologies du droit et
des sciences du droit, Paris, Dalloz, 2014 (con P. Brunet) ; «La
théorie des contraintes face à la théorie des sources du droit»,
en Les sources du droit revisitées, Volume 4: la théorie des sou-
rces du droit, dirigido por Y. Cartuyvels, H. Dumont, Ph.
Gérard, I. Hachez, Fr. Ost y M. van de Kerchove (Bruselas,
F.U.S.L., Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2013, pp. 385-425).
384

María Francisca Elgueta Rosas. Doctora en Educación
(Universidad de Valladolid, España). Diplomada en Gestión
Universitaria y Diplomada en Docencia Universitaria (Universi-
dad Metropolitana de Ciencias de la Educación). Diplomada en
Diseño e Implementación de Encuestas (Pontificia Universidad
Católica de Chile, Facultad de Ciencias Sociales, Escuela de Socio-
logía). Coordinadora e Investigadora de la Unidad de Pedagogía
Universitaria y Didáctica del Derecho (Facultad de Derecho,
Universidad de Chile). Profesora de Metodología de la Investi-
gación y de Docencia Jurídica, programa de postgrado (Facul-
tad de Derecho, Universidad de Chile). Autora de libros y artí-
culos en su especialidad.
Federico Fernández-Crehuet López es doctor en Derecho

(Granada, 1998). En la actualidad es profesor titular de filoso-
fía del derecho en la Universidad de Granada. Ha realizado
estancias de investigación en Berlín (Humboldt y Technische
Universität), Gotinga (Karl Albert Ruprecht Universität), Edim-
burgo (School of Law) y en el Max Planck-Institut para historia
jurídica de Frankfurt am Main, donde, desde el año 2011, dis-
fruta de una beca para investigadores experimentados de la
fundación Humboldt, que compatibiliza con las tareas docen-
tes en la Universidad de Granada. En el Max-Planck ha dirigido
la sección ibérica del proyecto de investigación Das Europa der
Diktaturen, cuyo principal fruto fue el volumen colectivo codi-
rigido con António Hespana Franquismus und Salazarismus:
Legitimation durch Diktatur, Vittorio Klostermann, 2006, 752
páginas. Ha sido Investigador Principal de dos proyectos finan-
ciados por el Ministerio de Ciencia: España y Portugal: Dere-
cho y Dictadura (SEJ 2006-13018); y Dictadura, Derecho y
Memoria (DER 2009-10446).
Miracy B. S. Gustin. Graduada en Derecho por la Univer-

sidad del Estado de Río de Janeiro (1962), Licenciatura Plena
en Derecho Común y Legislación por la Fundação Educação
Para o Trabalho de Minas Gerais (1975), Maestría en Ciencia
Política por la Universidad Federal de Minas Gerais (1989).
385

Doctorado en Filosofía del Derecho por la Universidad Federal
de Minas Gerais (1997). Posdoctorado en Metodología de la
Enseñanza y de la Investigación por la Universidad de Barcelo-
na/CAPES (Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de
Nível Superior), en 2002. Actualmente es profesora del Cuerpo
Permanente de Posgrado en Derecho de la Universidad Federal
de Minas Gerais, y profesora del Máster en Derecho de la Uni-
versidad de Itaúna. Forma parte del Consejo Científico del
Observatorio de Justicia Brasileña, (Ordenanza 823), del Minis-
terio de Estado de Justicia (DOU 24/05/2010) y es miembro de
la Cámara de Enseñanza Superior del Consejo Estatal de Edu-
cación del Estado de Minas Gerais, Brasil.
Ana Jara Gómez. Doctora en Derecho por la Universidad

de Granada, investigadora permanente del Grupo de Investiga-
ción «Derechos Fundamentales, Andalucía y CE» de la Univer-
sidad de Jaén (España), LLMeur en Derecho Europeo e Inter-
nacional por la Universidad de Bremen (Alemania). Ha sido
profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de
Almería y Human Dimension Officer de la OSCE en la misión
de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK). Es autora de
diversas publicaciones, entre las que destacan el libro Mujer y
Guerra en los Balcanes. Kosovo: entre los derechos perdidos y la
identidad pendiente. Editorial Dykinson S.L. y Universidad de
Alcalá de Henares, 2013; y los artículos «Agentes Transnaciona-
les y Eficacia Horizontal de los Derechos Humanos». Teoría y
Derecho, revista de pensamiento jurídico, y «Relaciones de la
Comunidad Autónoma de Andalucía con otros entes a la luz del
nuevo Estatuto de Autonomía», Instituto Andaluz de Adminis-
tración Pública.
Romina Carla Lerussi. Doctora en Ciencias Sociales por la

Universidad Nacional de Buenos Aires. Investigadora del Área
de Feminismos, Género y Sexualidades, Facultad de Filosofía y
Humanidades, Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.
Activista feminista. Ha obtenido becas doctorales y posdocto-
rales argentinas y europeas así como también ha realizado
386

estancias de investigación en diversos centros de estudios y
universidades iberoamericanas. Autora de artículos en revistas
nacionales e internacionales, entre los que se destacan sus tra-
bajos en temas de empleo doméstico y política feminista. En la
actualidad, su área de investigación se sitúa en el pensamiento
jurídico feminista. Doctora en Ciencias Sociales (Universidad
Nacional de Buenos Aires).
Helena Nadal Sánchez. Doctoranda del Departamento de

Derecho Público de la Universidad de Burgos (Modalidad Doc-
torado Internacional). Profesora Colaboradora Honorífica en el
Área de Filosofía (Universidad de Burgos). Profesora del Curso
de Especialista en Mediación Familiar. Formadora de Profeso-
rado de Secundaria y de Educación Superior. Miembro del GID
«Grupo de Metodología Interdisciplinar Jurídico-político-filo-
sófica (Universidad de Burgos). Formadora en gestión de con-
flictos en centros educativos. Entre sus principales líneas de
investigación cabe destacar la fundamentación teórico-filosófi-
ca de la mediación y la proyección de las nuevas tecnologías en
la ciudadanía.
Josefa Dolores Ruiz Resa. Doctora en Derecho y Profeso-

ra Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Grana-
da. Es autora del libro Trabajo y franquismo. También tiene
diversas publicaciones, sobre derechos humanos, participa-
ción, representación y educación políticas, historia del pensa-
miento político (liberalismo social y constitucionalismo) y
metodología de los saberes jurídicos. Recientemente ha editado
el libro «John Stuart Mill y la democracia del siglo XXI» y, es
coeditora del libro «Utilitarismo y Constitucionalismo: la oca-
sión de 1812». También ha participado en la elaboración de
diversos informes para el Consejo General del Poder Judicial
español sobre la aplicación de la ley española de igualdad y ha
coordinado diversos proyectos de innovación docente. Ha rea-
lizado estancias de investigación en la Universidad de West-
minster y en la University College London (Reino Unido) y en
otras universidades europeas.
387

Manuel Salguero Salguero. Catedrático de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Granada. Miembro del Consejo
de la Cátedra de Ética de la Profesiones de la Universidad de
Granada. Ha realizado estancias de investigación en las Univer-
sidades de East Anglia (Norwich Law School) y de Cambridge
(Reino Unido). Líneas de investigación: libertad de cátedra, de
las artes y de investigación científica; argumentación jurídica;
autores clásicos de la filosofía jurídica inglesa de los siglos XVII
y XIX; democracia, ciudadanía y derechos humanos; la genera-
ción del 98. Libros publicados: Libertad de cátedra y derechos de
los centros educativos, Ariel, Barcelona, 1997; Argumentación
jurídica por analogía, Marcial Pons, Madrid, 2002; Ángel Gani-
vet y el porvenir de la ciudad pensada, Obra Social Caja Grana-
da, Granada, 2005; La benevolencia. Genealogía de una virtud
política ilustrada, Editorial Universidad de Granada, Granada,
2011. Ha publicado también diversos artículos y capítulos de
libro.
388


Política, Economía y Método en La Investigación y Aprendizaje de

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indd 2 13/08/14 15:56

24321_PoliticaEconomiaYMetodo.indd 3 13/08/14 15:56

POLÍTICA, ECONOMÍA Y MÉTODO

TASIA ARÁNGUEZ SÁNCHEZ

24321_PoliticaEconomiaYMetodo.indd 5 13/08/14 15:56

«Proyecto de innovación docente

© Copyright: Los autores

Editorial DYKINSON, S. L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

Realización Gráfica e Impresión:

24321_PoliticaEconomiaYMetodo.indd 6 18/08/14 14:27

1. NOTAS SOBRE LA ENSEÑANZA (POLÍTICA)

2. MANUALES DE DERECHO COMO INSTRU-

3. LA IDENTIDAD EDUCADORA Y LA UNIFOR-

4. LAS CUESTIONES DE MÉTODO Y LOS JURISTAS-

24321_PoliticaEconomiaYMetodo.indd 7 13/08/14 15:56

7. LA TAREA CRÍTICA DE LA FILOSOFÍA JURÍ-

8. EL PECULIAR ESTATUTO DE LA DOGMÁTICA

9. LA DEONTOLOGÍA PROFESIONAL DE ¿UNA

10. ESBOZO DE UNA ESTÉTICA DEL DERECHO

11. POR UNA ADECUADA EVALUACIÓN CONTINUA.

12. LA ADQUISICIÓN DE COMPETENCIAS ME-

Autoras/es .......................................................................... 383

24321_PoliticaEconomiaYMetodo.indd 8 13/08/14 15:56

Hay que empezar reconociendo que los estudios sobre el

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procesos de información y comunicación que transcurren por

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práctica y el oficio se han colocado ahora por encima de la

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con otras entidades y sujetos. La situación se reproduce en

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cual se dirigía, como se indica en su propio título, a «fomentar

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ren con otras empresas para garantizar la explotación de sus

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responde a los mismos presupuestos básicos de la inteligencia

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mar identidades individuales y colectivas (Jara, Gustín), o a

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agathia, ayudara a recuperar el sentido ético en el estudio teó-

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va que trata de potenciar la sociedad del conocimiento y el

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universidades, o incluso a la institución universitaria en su

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imprescindibles para la existencia misma de las democracias, y

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saber crítico, en la medida en que la tarea de estos técnicos no

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culturales que deberían estar presentes en la formación de los

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jurídicas y la teorización del Derecho determina la provisiona-

24321_PoliticaEconomiaYMetodo.indd 23 13/08/14 15:57

«[...] el objetivo de la educación es siempre político»

En este trabajo nos proponemos presentar algunas reflexio-

24321_PoliticaEconomiaYMetodo.indd 25 13/08/14 15:57

Enseñar derecho requiere, por lo general, introducir a

24321_PoliticaEconomiaYMetodo.indd 26 13/08/14 15:57

con una reflexión general acerca de los programas para la ense-

3. LA SUPUESTA DIVISIÓN DEL TRABAJO JURÍDICO

Existe una asunción generalizada, recibida y tradicional,

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