Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-

1ªFreq

Teórica – Aroso Linhares Data: 14/2/2011

Superação do positivismo legalista

Dialéctica suum commune

Compreensão do Direito

Agora vemos em pormenor a compreensão do direito levado a sério como

projecto prático, construindo comunidade prática.
- Como é que esta concepção se projecta em termos práticos?

Capítulo I – Sistema jurídico

Sistema jurídico – conjunto de critérios que um jurista num certo tempo

pode mobilizar para responder a uma controvérsia.

Falar de tercialidade não é apenas falar do 3º que se junta à controvérsia,

mas sim o facto deste 3º poder convocar alguns critérios normativos para
solucionar a tal controvérsia.

Sistema jurídico moderno iluminista – é caracterizado por ser um sistema

unilateral (ou seja, onde só existe um só extracto, neste caso o da norma).
Esta é uma visão que importa superar.

Sistema jurídico vigente (actual) – caracterizado pela sua

pluridimencionalidade, ou seja, onde existem diversas camadas de
extractos que nos vão aparecer como exigências e a determinar processos
de vinculação diferentes, ou seja, beneficiam de tipos de vinculação
diferentes, o que implica que o tratamento a dar a esses critérios seja
diferente, compreendendo as diferenças que estão nesses estratos.

As dimensões que existem no sistema jurídico à disposição do juiz, estão

representados em gráficos e podemos encontra-los nos nossos sumários.

Partindo de um problema concreto, a questão que se coloca é como se vai

construir a decisão!
O julgador quando vai resolver tem que ter em atenção o contexto
histórico e que tem à sua disposição critérios para a resolução da
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controvérsia, que lhe dará uma resposta plausível no horizonte daquele

sistema.

Na resolução de uma controvérsia encontramo-nos sempre com a

dialéctica problema/sistema, o que significa que resolvemos sempre o
problema com base no sistema, e daí advém a solução.

Quando eu considero que ao direito compete institucionalizar ordem de

valor, as bases são:
1) Referente nos compromissos comunitários que vinculam a
comunidade – validade comunitária – aquela que se compromete a
institucionalizar pessoas que se reconhecem naquela comunidade,
que serão incluídas num projecto cultural.
2) Os valores da controvérsia – os valores de 1) não fazem sentido
sem serem utilizados numa experiência prática.

Vinculação - não é só o que se traduz numa imposição de vontade porque

nem todos os estratos do sistema nos vinculam assim, só o das normas
legais.

Alguns estratos do sistema vinculam-nos através de fundamentos

(princípios) para a solução judicial, outros vinculam-nos através de
critérios (normas legais).

Teórica – Aroso Linhares Data: 21/2/2011

Não podemos remetermo-nos só para a validade comunitária, temos de a

precipitar em fundamentos e critérios (valores).

Eixo dogmático – estabilizar a validade comunitária.

Sistema jurídico – objectivação da validade comunitária, que nos permite

aceder a fundamentos e critérios para responder à controvérsia.

Sistema pluridimensional, que tem 5 estratos que vinculam todos de

forma diferente.
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Dialéctica entre sistema/problema – não podemos reduzir um caso ao

outro nem ignorar um deles. Devemos sim encontrar um equilíbrio dos 2
eixos em cada caso.

Distinção entre fundamentos e critérios

Existe uma dualidade entre estes dois estratos.
O sistema é pluridimensional e quando se fala deste binómio é porque
alguns dos 5 estratos vão ser tratados como critérios e outros como
fundamentos, já que são coisas distintas.

Há um estrato do sistema jurídico onde nuclearmente se encontram

fundamentos – estratos dos princípios, que objectivam fundamentos.
Se pensar nas normas prescritas legitimamente, o estrato das normas
objectiva exclusivamente critérios.

Se tenho um caso concreto com princípios e normas, temos de os tratar

diferentemente.

Critérios da jurisprudência judicial – juízos precedentes vinculantes,

exemplos para resolver casos, devo trata-los como critérios.

Ao nível da doutrina encontro critérios e fundamentos, onde há

tratamento de um princípio.
A doutrina na maioria proporciona critérios.

Princípios – aparecem como compromissos práticos, exigências, intenções.

Manifestam apenas exigências.
Ex: Princípio da Auto-determinação – não será pensável num direito civil
em que se elimine possibilidade de fazer escolhas. Deve haver respeito
por estas exigências, mas com restrições.
Princípio de legalidade criminal – exigência desta garantia.
Princípio do contraditório – exigência de as duas partes de manifestarem,
fazendo-se ouvir. As duas partes devem ser ouvidas.

Exigências que não podem ser postas em causa, não as podemos violar.
Mas as exigências não são esquemas de resolução de problemas.
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A diferença entre fundamentos e critérios está precisamente no facto de

os fundamentos serem apenas exigências e os critérios serem esquemas
de solução.
Só o juiz é que encontra solução.

Imaginando que a solução para o problema concreto pode ser comparada

com outro problema concreto.
O juiz tem de construir uma resposta para o caso, onde se afirma a prática
comunitária.

Resolver uma controvérsia jurídica é como a travessia de um terreno

desconhecido/novo.

Apesar de o território a atravessar ser novo, o caminhante vai ter apoios e

orientações (sem apoios a resolução era somente entregue ao juiz, assim
com base em apoios, resolve em nome do direito).
Existe apoio de dois tipos:
Fundamentos – não dá nenhuma indicação sobre o território, apenas me
diz que tenho de o atravessar respeitando exigências. Os princípios
indicam indicações fundamentais mas não precisas sobre problemas que
não estão antecipados. (luz do farol)
Critérios – antecipações de problemas que posso encontrar no meu
caminho (mapa pouco preciso).

Poderia pensar: se tenho à minha disposição um mapa, não preciso da luz

do farol (fundamentos) – ERRO!
Os fundamentos têm sempre de prevalecer.
Os critérios são desenhados à luz dos fundamentos.
Exigência fundamental: nunca perder de vista os fundamentos.

O 1º estrato – o dos princípios - é a base de todo o sistema.

1º passo de um juiz é procurar critérios capazes de assimilar o seu

problema, mas a procura do critério vai ser depois experimentado
utilizando o critério tendo em conta os fundamentos.

Num sistema de legislação é compreensível que o 1º passo seja esse, só

que esse é apenas o primeiro passo, é insuficiente.

O horizonte do sistema são os princípios, nunca os podendo violar.

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Os princípios resultam de um contexto histórico.

Os princípios só se manifestam em pleno na sua prática.
Assim, não posso pensar as significações antes da realização.

Os princípios como ratio, intentio e jus

Há três modos diferentes de compreender os princípios:

1) Como ratio (racional)
2) Como intentio (intenção)
3) Como jus (direito autêntico)

A compreensão sustentada como percurso é feita como jus, os princípios

são eles próprios jus.

1) Como ratio – exemplo: normativismo legalista do século XIX.

Quando se fala aqui de princípios, não estamos a falar deles como
estrato.
Aqui os princípios vão ter o seu papel como pressupostos a que
recorro enquanto jurista, entendendo que as significações dos
princípios são obtidas a partir das normas.
Para entender normas, ás vezes fazemos síntese do conteúdo da
norma, e aqui temos uma disciplina comum em todas as normas.
Aqui os princípios fazem parte das normas, são obtidos através
delas.
Os princípios aparecem aqui como racionalização das próprias
normas.
Princípios como concentrações que já estão obtidos nas normas.
Norma = Direito
Princípios = recurso para conhecer melhor a norma
Sempre que falamos de princípio como ratio, falamos de princípios
gerais de direito, que não têm excesso normativo em relação às
normas.

2) Princípio como intentio – intenção de prática, mas só serão

jurídicas se objectivadas pela normas legais ou pelas decisões
judiciais.
Princípios morais, depois de objectivados é que são jurisdicionais.
Declarados através de decisões.
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Os princípios no processo de construção das leis, têm muita

importância para que o juiz atenda a esses princípios que ainda são
pré-jurídicos.
Princípio como intentio – de raiz kantiana.
Têm força regulativa mas não constitutiva porque não constitui
direito.

3) Como jus – intenção de levar a sério as exigências como se fossem

já à partida, sem ter de haver objectivação.

Prática – Sandra Carmo Data:

23/2/2011

Sistema jurídico – unidade ordenada de fundamentos e critérios que

desde logo constituem condição de tercialidade.

Fundamentos ≠ critérios – ambos fazem parte do direito, tal como a lei

Sistema jurídico do período moderno iluminista

Lei

Sistema jurídico vigente

realidade

modelos de dogmática

decisições dos tribunais

lei

princípios normativos
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Art. 8º nº 1, C.C – princípio da proibição da denegação da justiça - ou seja,

proibição de um juiz se abster num julgamento.

Art. 8º C.C – falta de lei, avança-se para o 10º

In dúbio pró réu – quando o juiz tem dúvidas deve absolver e não
condenar.

Critérios – base para o juiz | mas precisa ainda de apoios – fundamentos.

Caso prático
A casada com B é pai de 3 jovens, C, D nascidos na constância do
casamento e E fruto de uma relação extra conjugal.
Em Outubro de 2010, A falece e B, o conje sobrevivo, opõe-se a que E seja
herdeiro de A, invocando que E nasceu de uma relação extra conjugal de A
e por isso é um filho ilegítimo.
Perante a oposição de B, E introduz num tribunal competente a questão
de saber que direitos lhe assistem enquanto herdeiro de A.
Quid iuris?

1- Pertence à 1ª Linha da tectónica jurídica porque:

a- É uma relação de Dto. Privado;
b- Dentro do Dto. Privado é de ramo sucessório (Dto. Das
sucessões);
2- Quantificando este facto concreto concluímos que:
a- Trata-se de um problema relativo à qualidade de herdeiro que
um filho nascido de uma relação extra conjugal exigindo ver
reconhecida relativamente à sucessão do seu pai.
b- A esta pretensão opõe-se o conje do falecido (decujus).
c- Ao receber esta controvérsia jurídica, o juiz para decidir irá
procurar no sistema jurídico vigente os apoios necessários:
- os princípios normativos que representarão o que o iluminará
durante o processo de tomada de decisão.
- os critérios, começando pela lei que representa os mapas que
lhes forneceram as indicações precisas para o percurso a fazer.
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

1º art. – 2024
2º art. – 2026 – sucessão legal
3º art. – 2027 sucessão legítima
4º art. – 2131/2132/2133 a)

Teórica – Aroso Linhares Data: 28/2/2011

Jus/Ratio/Intentio - chave para perceber o problema dos princípios.

A perspectiva de princípios como jus é confrontada com as outras duas

formas que assumem experiências dos princípios diferentes.

Princípio como jus – permite-nos perceber princípios como fundamentos e

não como critérios, mas apesar disso são directamente aplicáveis.

Normas/princípios ≠ normas/regras – o que garante ordem material da

Constituição.
Normas/princípios – ideia de que ao dizer que princípios constitucionais
são normas, se garanta a forma vinculativa da Constituição.

“Os princípios não devem ser tratados como normas” – uma vez que o
tipo de vinculação é diferente. Os princípios são normas mais abertas e
mais flexíveis.
O princípio vincula independentemente de estar consagrado ou não na
Constituição.

Critérios vs Fundamentos

Recriamos o princípio em concreto durante a metáfora do percurso.

Experimentamo-lo para responder aquele problema em concreto.
Princípio é uma norma que se deve experimentar em concreto.
Fundamentos – nunca antecipam problema.
Critérios – antecipam problema.

Os princípios não são corpo único, quer dizer, há muitos princípios

diferentes entre si e que situam em diferentes planos do sistema.
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1ªFreq

Os princípios têm duas classificações que têm certa intenção

analítica.

1ª– Pergunta qual a posição do princípio na Constituição. Tem que ver

com a consciência jurídica geral.
Distingue princípios mais contingentes de princípios menos contingentes e
princípios ainda menos contingentes, divididos em três degraus.

2ª – Pergunta qual a posição do princípio no sistema.

Distingue princípio positivo de princípio transpositivo e supra positivo.
Classificação mais relevante.

1º Classificação - Consciência jurídica geral.

O problema que identifica a base dos princípios (contingência
histórica/social).

Há muitos princípios ligados a factores sociais, históricos, mentalidades…

Só fazem sentido num determinado contexto, noutro podem ser
insignificantes.
São princípios muito sensíveis ao contexto histórico/social.

Constituição art. 1º e 3º - alterado consoante a conjuntura do país.

Evolução que levou referências a serem atenuadas, substituídas ou
alteradas.
Se pensarmos que a conjuntura está na base do direito, então as
alterações ou revoluções políticas, trariam com elas um direito novo,
totalmente vigente do anterior.
Ex: princípios ligados ao direito da família, distinção de filho legítimo e
ilegítimo, princípio consagrado na Constituição de 33, que atribuía ao
marido o papel de chefe de família. Princípios que mudam ao longo dos
tempos, com o evoluir da conjuntura do país.

Princípios que não dependem totalmente de factores histórico sociais,

mas têm de prevalecer para que o Estado seja um verdadeiro Estado de
Direito: princípio do contraditório, princípio da autonomia privada,
princípio da legalidade criminal (abolido na Alemanha nazi e Rússia
soviética. Que obriga a haver leis com crimes previstos) – princípio que
deve ser sempre válido e vigente, independentemente do contexto.
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Princípios/exigências ligadas directamente com a pessoalidade.

Ex: princípio da autonomia e princípio da responsabilidade

2ª Classificação - Segundo a posição que o princípio ocupa no sistema.

Pode ser princípio positivo, transpositivo e supra positivo.

Positivos - são todos aqueles que o direito vigente consagra!

Mas o que é o direito vigente? Direito consagrado nas prescrições
legislativas.

Positivos - só são aqueles que têm de estar consagrados na lei para

afastar outra possibilidade plausível em que o direito vigente se tem de
manifestar. Art. 32º nº 5 da CRP.

Transpositivo – tem que ver com ramos do Direito.

Funcionam como condições.
Ex: Direito processual – princípio do contraditório e da imparcialidade do
juiz;
Direito Contratual – princípio da autonomia;
Direito Civil – princípio da liberdade contratual.

Supra positivos – princípios que se abstraem dos ramos e que são

condições de jurícidade, ou seja, princípios comuns a todos os ramos.
Ex: princípio da autodeterminação, princípio da responsabilidade. Estes
exemplos não podem ao nível jurídico ser limitados
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1ªFreq

Prática – Sandra Carmo Data: 2/3/2011

Como se deve perspectivar o sistema jurídico actual:

presunção de validade (princípios

normativos)

presunção de autoridade
(leis)

presunção de justiça e justeza

(decisões judíciais)

presunção de racionalidade e
de legitimidade cultural
(modelos dogmáticos
realidade

Nota: estas presunções não são absolutas, logo, podem afastar-se!

O Direito de hoje foi construído com base no modelo de Direito moderno-

iluminista/positivista.
Este Direito configurado ou esquematizado deveria ter só um nível (o das
leis), já que na altura Direito era igual a Lei.

O Direito é um produto cultural, daí que este varie de Estado para Estado.

Principal fonte do nosso direito é a: LEI

Principal fonte do direito inglês é a: JURISPRUDÊNCIA (colectâneas de
decisões do tribunal superior por exemplo)

Art. 334º - Abuso de Direito - para o caso da chaminé

Dentro da lei, no positivismo, não havia não direito.

Para eles as leis são sempre válidas e isso justifica-se porque as leis não
tinham nada acima delas.
Hoje, acima da lei temos os princípios.
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1ªFreq

Se uma lei for criada violando um princípio, então essa lei não se torna
válida.
Ex: decreto-lei diz: nas matérias x y e z não há divisão de poderes, logo é
uma lei não válida que se resolve por invalidade da lei, por estar a violar o
princípio da separação dos poderes.

Actualmente pensamos assim:

Existe mais Direito para além da lei (o que se prova com a quantidade de
estratos do sistema), ou seja, há várias fontes de Direito.

Quando um juiz propõe resolver uma situação judicial, mesmo que já

tenha decidido 100 casos análogos àquele, este deve ser tratado como um
novo caso, já que envolve pessoas novas e circunstâncias diferentes.
Assim, utilizando a metáfora do caminhante, este vai seguir o percurso
como sendo um percurso desconhecido, sendo que a bússola e o farol lhe
dizem "vai neste sentido".
Já o mapa, diz-lhe quais os obstáculos que eventualmente poderá
encontrar ao longo do percurso.
Para decidir, o juiz convoca todo o sistema jurídico.
Em 1º lugar, o que ilumina o seu trabalho são os princípios normativos,
depois também tem como base os mapas que lhe dá as dicas, os modelos
dogmáticos (qual o ramo do Direito do qual deve partir, dentro desse qual
o ramo e assim sucessivamente, do geral para o particular), chegando por
fim à norma que vai aplicar.

Caso prático
A é casado com B, os dois têm património em comum.
A arrenda imóvel sem nada dizer a B.
Princípio normativo que aqui serve de base ao juiz: igualdade dos
conjugues.
Art. 1682ºB/1687 nº1

Concreta ≠ Abstracta
Geral ≠ Singular

Teórica – Aroso Linhares Data: 7/3/2011 – Carnaval

Prática - Sandra Carmo Data: 9/3/2011

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Os princípios regem a validade da lei.

Classificação dos princípios normativos segundo a posição que ocupam

no sistema:
1- Princípios positivos – aqueles que o legislador sentiu necessidade
de consagrar expressamente na lei para impedir outras soluções ou
caminhos igualmente possíveis.
2- Princípios transpositivos – aqueles que asseguram valores próprios
e essenciais de cada domínio da jurícidade.
3- Princípios supra positivos – os que resultam directamente da
compreensão do Homem, não apenas como sujeito antropológico,
mas sim como sujeito ético, ou seja, como pessoa, constituído por
exigências e valores directamente relacionados com o pólo do suum
(o valor da igualdade manifestada na autonomia e participação) e
do pólo do commune (valor da responsabilidade entendida como
aquela responsabilidade que a comunidade nos exige e que não
pode deixar de ter limite, visto que não pode conceber-se um
continuum de responsabilidade jurídica que nos permita reconhecer
onde começam e terminam os deveres que a comunidade nos
impõe).
Caso prático
Aplicar o tipo de princípios nestes exemplos:
1) “Estão sujeitos a prescrição pelo seu não exercício durante o lapso
de tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam
indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição”.
(a prescrição de um direito significa a sua extinção).
Por exemplo, se sujeito A, por ter sido lesado pelo sujeito B tiver
direito a indemnização, deverá exercer esse direito no prazo de 3
anos a partir do momento da sua notificação sob pena desse direito
ser extinto.
2) “A validade da declaração negocial (do negócio jurídico) não
depende da observância de forma especial, salvo quando a lei o
exigir” (uma das situações em que a lei exige forma especial para
um negócio (e se essa forma não for observada, o negócio é nulo), é
o da a compra e venda de imóveis, como consta no art.875º)
3) “Não há crime sem lei” (isto é, não pode considerar-se crime, uma
conduta se não existir previamente no sistema jurídico vigente uma
lei que a tipifique como crime).
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
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Caso 1 – princípio supra positivo – tem que ver com a responsabilidade

do sujeito enquanto sujeito de direito. Responsabilidade que advém da
nossa vida em comunidade.
Ter direitos não quer dizer não ser responsável de os exercer.
O homem não tem só autonomia, tem também responsabilidade.
Caso 2 – princípio positivo – somos sujeitos titulares de autonomia,
celebramos negócios todos os dias, no entanto, não é necessário redigir
tudo por escrito por uma questão de celeridade (rapidez) e dinâmica do
quotidiano.
Se o legislador não tivesse consagrado esta norma, iríamos redigir tudo
por questão de segurança.
Caso 3 – princípio transpositivo – tem que ver com um ramo de Direito
em concreto, o penal e com a forma como cada caso pode ser ou não
considerado crime, tento que respeitar uma lei e preencher determinados
requisitos.

Teórica – Aroso Linhares Data: 14/3/2011

A segunda classificação dos princípios é muito relevante se se puser
confronto entre uma norma e princípio, de difícil compatibilização.
É muito importante atendermos ao princípio em causa e à sua
classificação – que tem relevância no plano metodológico.

Princípios positivos
Todos os consagrados pelo Dto. vigente (prescrito legitimamente) – no
entanto, a maior parte deles iriam ser positivos, já que estão todos
consagrados.
Assim, nesta distinção, o que é relevante é tratar os positivos como
consagrados no Dto. vigente, mas para afastar alternativas também
plausíveis (alternativas vistas como outros caminhos).
Dto. Penal – base – estrutura acusatória (significa que a entidade que
investiga e acusa o crime não pode ser a mesma a julgar essa controvérsia,
deve ser outra entidade) com princípio de investigação integrado.
[O processo inquisitório foi posto em causa pelo iluminismo, uma vez que
podia ser a mesma entidade a investigar e julgar.]

Processo penal em Inglaterra – processo de partes, os sujeitos que são

partes (réu e arguido), são os responsáveis por trazer os materiais
relevantes para o processo, o que não trouxerem, o juiz não pode
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

investigar – ideia de dispositivo – se é processo de partes, resulta acórdão

entre as mesmas, até no Dto. penal.
Processo diferente do nosso actual, que não garante um processo de
partes dentro do processo penal, só no civil.

Estrutura acusatória – princípio que deve estar presente em algum lado,

tem de ser consagrado para afastar alternativa (tipo inglesa) – é então um
princípio positivo.

“Vários caminhos, uma escolha”

Transpositivos
Associo o princípio a um determinado ramo do Dto.
P.ex: Autonomia privada – princípio transpositivo de Dto. civil

Relevância destes princípios: hoje não podemos experimentar qualquer

um dos domínios do Dto. que tivesse privado de determinados princípios,
já que estes são condições para o pensar deste ramo.
Se os extrairmos – ordem penal sem princípio da legalidade criminal, não
é uma verdadeira ordem de Dto.
Exigência associada ao princípio que não nos permite pô-lo de lado, nem
prescindir dela.
“Apenas um caminho”

Suprapositivos
Há em todas as manifestações dos princípios, em nome da compreensão
da comunidade.
São manifestações da compreensão do Dto. associada à personalidade.
Exigências de institucionalizar comunidade de homens/pessoas – projecto
do Dto., que está na base do Dto.

Dialéctica direitos/deveres – suum/commune

Autonomia
Responsabilidade – abrange todas experiências em comunidade (reler
suum/commune).

Commune – paralelismo negativo de autonomia

Associado ao valor da responsabilidade comunitária, que nos impõem
restrições.
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

Princípio com várias traduções:

 Responsabilidade – em que o sujeito de direito é confrontado com
acções que o inserem na comunidade, ou seja, é um sujeito co-
responsável pelos valores da própria comunidade;
 Responsabilidade que resulta da solidariedade (3º linha da ordem
jurídica);
 Responsabilidade de não cumprir contrato (responsabilidade
comutativa);
 Responsabilidade associada a danos.
Podemos dizer que o que une as responsabilidades é integrarmo-nos na
comunidade e impormos limites à nossa autonomia, que nos põe
obstáculos.

Responsabilidade (qualquer uma delas) porque nos impõe limites, tem de

ser também limitada – estabelecer limites aos próprios limites. Não pode
ser responsabilidade infinita/incondicional – porque não me permitia a tal
comparação direitos/deveres (bilateralidade atributiva).

Assim, podemos falar de 2 princípios suprapositivos que invocam

responsabilidade limitada, no plano do conteúdo/substancial:
 Princípio do mínimo – exigências da comunidade indispensáveis
para assegurar a nossa integração na comunidade. Se forem
excessivas, caímos num continuum de responsabilidade, deixa de
haver equilíbrio suum/commune.
Direito penal – só deve actuar em última instância – expressão do
princípio do mínimo.
Sempre que se fala em proporcionalidade, é uma objectivação do
princípio do mínimo, que estabelece relação com a nossa
responsabilidade, que não deve ser excessiva.
Proibição do excesso – no administrativo.
 Princípio da formalização – princípio da responsabilidade
limitada também no seu modo de actuar e não só no seu
conteúdo. Seja qual for a responsabilidade, tem de ser
determinada em esquema seguro. O sujeito deve saber onde
começa e acaba a sua responsabilidade. Traz ideia de segurança
apresentada como se fosse exigência antinómica relativa à
justiça. A solução mais justa pode não ser a mais segura. Se se
suprimir ideia de formalização, suprimimos ideia de experiência
enquanto homem pessoa. O cidadão era condenado a um
continuum de responsabilidade.
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

Sem limites não há responsabilidade jurídica.

Prática - Sandra Carmo Data: 16/3/2011

Quando falamos de Dto. como sistema, como uma unidade ordenada –

temos de ter em conta que este é uma herança do legalismo normativista
do século XIX.

Para os normativistas, durante a época moderno iluminista, o sistema era

unilateal (sistema perfeito e acabado de normas legais), com estrutura
lógico-racional.

Com finalidade de excluir contingência de lacunas, casos omissos...

Após a superação do período moerno iluminista e do seu sistema

unilateral, não o podemos ver como uma cosa ultrapassada, esquecida.
Este foi um período muito importante para o nosso sistema actual, que
tem como base muitos contributos do sistema moderno iluminista.

Contributos do período moderno iluminista para o nosso sistema actual:

Códigos – período do racionalismo – século XIX;
Características da Lei;
Constitucionalismo.

Dominante no século XIX, hoje em dia não o é por cusa de um processo de

crítica, ainda que perdure no tempo, com vários seguidores – mas não é
dominante na nossa sociedade.

Hoje existe muito mais para além da lei, o que não retia mérito ao
positivismo legalista.
A única característica da lei que desaparece foi a formalidade em sentido
estrito. A razão foi o direito tal como ele é agora pensado, é produto
natural, sustenta-se de valores e de força (como última ratio, força
legitima).
Há certos grupos que se podem confundir com um sistema jurídico (gang,
máfia, favelas), apesar de estes não sustentarem a importância do papel
jurídico de homem/pessoa.
As funções do Dto. não são arbitrárias.
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

Algumas leis são criadas com base em opiniões de grupos dominantes, no

entanto o Dto. não é uma ordem de força, ou seja, importa-se com a
nossa opinião ants de nos vincular, sem nos obrigar a tal.

Princípio da formalização – princípio suprapositivo/do commune princípio

que tem comporta sabermos onde começam e acabam os nossos limites.

Todos os direitos, com excepção dos direitos reais e dos direitos de

personalidade, são direitos que têm um prazo.

Teórica – Aroso Linhares Data: 21/3/2011

Normas
Ratio legis

Ratio juris

Estas são as duas faces da norma, uma tem que ver

com a prescrição legal e outra com a norma legal.

Hoje não podemos ficar pela concepção da norma assumida pelo periodo
do iluminismo, uma vez que este já foi superado.
Assim sendo, hoje quando falamos das prescrições vemos que uma das
faces toca ao poder – ao acto voluntas – dimensão institucional política.
Hoje são muitas vezes modos de actuação políticos públicas, o que
significa que o seu contéudo corresponde frequentemente a questões
político-ideológicas, resultam de compromissos políticos.

Não podemos prtanto deixar de ver a seguinte situação:

Qual o objectivo político social que está presente em determinada lei?

Expressões de tomadas de fins.

Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

Sempre que falo de ratio legis:

 Componente prática;
 Governa-se com leis;
 Objectivações com dimensão estratégica;
 Programas de fins – para compreender a prescrição legal.

As ratio legis não são apenas elemento teleológico – que tem que ver com
os fins.
É sim um levar a sério da componente de actuação de um poder,
conhcendo o seu fim e maneira de actuar.

A prescrição legislativa aparece-nos como elemento do sistema político e

elemento decisivo do sistema jurídico.

duas
política faces jurídica
(ratio legis, lei como voluntas) (ratio juris, lei como critério jurídico)

Para que a prescrição seja também dimensão do sistema jurídico, tem de

se oferecer como critério jurídico (ratio juris), e assim pomos limite às
ratio legis, já que nem todas são consideradas prescrições jurídicas.

Têm de ser objectivação do 1º estrato do sistema (princípio).

Confronta-se a retio legis com os princípios vigentes.
O legislador também tem muitas possibilidades de escolha, mas deve
escolher um plano que não viole os princípios.
A 2ª face limita e torna válida ou inválida a 1ª.

Já que a ratio legis não pode violar os princípios, há questões entre

normas/princípios que podem suscitar dúvidas:

Conflito entre validade/autoridade.

Como se resolve?
 O princípio prevalece sempre!
 Não devemos sacrificar a validade à autoridade!
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

Distinção importante:
Situações anómalas – plano em que os exemplos são exteriores, como por
exemplo, um exemplo de um Estado totalitário, norma do tempo nazi.
Aqui, perante esta prescrição de Estado totalitário (ex: discriminações),
quando a considero, vejo que as prescrições violam exigências da
comunidade de princípios de Homens Pessoa – problema da lei injusta.

Que são
Retiram aos critérios de Onde é o próprio
cidadãos os não Direito sistema que
seus direitos sustenta estas
prescrições.

Problema limite – questão em sistema fechado, totalitário – mais dificil de

resolver, por exceso de censura, os cidadãos não se podem manifestar.
Este é um problema de ordem institucional, nos sistemas totalitários
ninguém resiste a estas prescrições.

Mas podemos pôr um problema destes num Estado de direito – posso

estar perante uma lei que em abstrato é bastante
fundamentada/programada de fins, sendo que à partida não tem nada
que revele inadequação ao sistema de princípios.
Mas pode acontecer: que o julgador, para resolver a controvérsia mobiliza
essa mesma norma.

Quando ele experimenta o critério, dá-se conta que se seguir extritamente

as indicações do mapa em concreto, acontece que a solução para o caso
concreto, é solução em que as exigências dos princípios são violados, ou
seja, desloca-se do “caminho a seguir”.

Aqui o problema é susceptível de ser resolvido por via metedeológica – vai

adaptar o esquema de solução da norma em conformidade com o
princípio.

Quando se demonstra com clareza que se eu seguir em extremo o

conteúdo da norma, vou violar as exigências dos princípios – aqui posso
adoptar a lei.
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

Basta por vezes o caso ser atípico para determinar a violação das
exigências dos princípios.
Ver página 108 – caixa de texto.

Classificação das normas:

Referência às propostas de classificação (menos importante que a dos
princípios)

Propostas limitadas:

1º classificação - norma completa ou não normativas

Se a norma não tiver esquema de

solução nem de estrutura
Norma autónoma, com
estrutura se/então...
relativa completude
da solução/ esquema
de solução auto-suficiente

Exemplo do artigo 202 nº 1 do código cívil – norma não completa, não

autonoma, onde não há critério de acção.
953º - norma não auto-suficiente, remissiva – que nos remete para outras
normas para que a possamos compreender.
Esta norma é defenição de termo de acção, mas sem esquema de solução.

Há aqui duas figuras que têm que ver com as normas (que não se bastam
a si próprias), como expediente de técnica legislativa:

Ficção legal – 805º nº1 – noma completa, existe se/então.

Nº2 – vai na suaalínea c), estabelecer uma ficção. Há mora numa
determinada situação estabelecida no art principa, no ntanto, mesmo não
interpelando (impedir interpelação).
É uma ficção – um certo facto/situação que vai ter para o Dto. a mesma
relevância que uma outra situação. Ficcionou-se interpelação – mas
aplica-se o mesmo regime que se aplica à norma princípal.
Daniela Sofia Sousa Santos Introdução ao Direito II – Aulas-
1ªFreq

Presunção – situações cujos acontecimentos são provocados e com os

quais se presume a aprovação dos seguintes.
Ex: 1260 nº2 – há presunção uma vez provada titulada, não temos de
provar queé de boa fé – presume-s isso mesmo.

2ª classificação – excepcionais ou especiais.

Excepção ao regime regra Especificações

3ª Classificação – tem que ver com o vínculo que a norma tem com a
acção dos seus destinatários.

 Norma cogense – se pratico um acto que dana alguém, mesmo sem

eu querer é-me imposto o dever de indeminizar. Aplicação não
depende da vontade do destinatário;
 Proibitivas – impõem non facete – proibem comportamentos;
 Premissivas – nem todas as normas são assim.
Ex: servidão de passagem – art. 1550 – não vincula destinatário. Não
impõem nada, há só atribuição de faculdade, já dependem da vontade
do destinatário.
 1717 – concede possibilidade. Vemos neste artigo que é possível,
antes do casamento, os noivos celebrarem convenção anti-nupcial.
Podem cumprir ou não, caso não cumpram, é norma Supletiva –
consagra solução, substituir uma vontade que não foi manifestada.