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1. El procedimiento especial establecido por el artículo 457 del Código de procedimiento penal
de 1991, por razones de política criminal fundadas en la necesidad de brindar protección a la
identidad, y por ende, garantizar la seguridad personal de los funcionarios intervinientes en el
trámite de los procesos de competencia de los jueces regionales, no preveía la realización de
audiencia pública durante el juicio, sino el proferimiento de un auto de sustanciación notificable
mediante el cual se corría traslado de ocho días para que los sujetos procesales presentaran
sus consideraciones previas a la sentencia.
Dicho término no era individual sino común para todas las partes, incluyendo la Fiscalía, el
Ministerio público, la parte civil y la defensa, quienes contaban con la facultad de ejercer este
derecho, y, por lo mismo, no constituía obligación que por dejar de cumplir se erigiera en vicio
con entidad tal que determinara la invalidación de lo actuado.
Si bien podría resultar deseable que la Fiscalía que profirió la acusación presentara sus
alegatos previos al fallo de fondo, a fin de plasmar allí consideraciones adicionales a las
expuestas en la providencia enjuiciatoria o su criterio respecto de la validez, mérito o
trascendencia de la prueba recaudada durante la fase probatoria del juicio para mantener,
degradar, o desquiciar la providencia acusatoria, el no hacerlo resultaba intrascendente por su
incapacidad de afectar las bases fundamentales del proceso, pues
además de que dicha actuación no se hallaba en relación causativa con las demás que
componían el trámite, precisamente por ser facultativa, ninguna norma de derecho procesal
establecía que una tal omisión constituyera motivo que diera lugar a declarar la ineficacia de lo
actuado.
Acontece asimismo, para denotar la sinrazón de la protesta, que si el término de traslado era
común para todos los sujetos procesales, y no individual para cada uno de ellos, las partes,
incluida la Fiscalía, podían hacer uso de ese derecho el primer día del término concedido en la
ley o el último de los ocho días con que contaba para hacerlo, pudiendo presentar su alegación
inclusive hasta antes de fenecer la última hora hábil de éste, de manera que el reproche
fundado en la necesidad de conocer previamente la posición del organismo acusador para
presentar los alegatos defensivos, carece de fundamento.
...
A diferencia del trámite establecido para los procesos de conocimiento de los jueces regionales
en los cuales no se llevaba a efecto juicio oral, en el juicio ordinario el ordenamiento traía
prevista la realización de vista pública y estableció la obligatoriedad de asistir a ella para el
fiscal, el defensor y el procesado si se hallaba privado de la libertad.
Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene establecido que la
censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que debe formularse
al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la
primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si se opta por la vía directa es
deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y de las que
correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o
alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente
controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de
apreciación probatoria, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad,
legalidad o convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y,
por ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del
juicio.
4. Lo expuesto, sin embargo, no obsta para que la Corte absuelva la inquietud de la Delegada
en torno a que la licitud o ilicitud de la exigencia determina la calificación jurídica del delito en el
ámbito de operancia del secuestro simple o el secuestro extorsivo, recordando al efecto lo
dicho por la jurisprudencia sobre el particular (Cfr. cas. 14 de abril/2000.M.P. Gálvez Argote.
Rad. 13384), que en esta ocasión se reitera:
"Por último, en lo atinente con la solicitud de casación parcial y oficiosa que hace el
representante del Ministerio Público, bajo el supuesto de que si, como según su concepto
quedó demostrado, el secuestro de A. O. tuvo por móvil el cobro de una deuda, el tipo penal
que ha debido imputarse a los procesados debió ser el de secuestro simple y no extorsivo.
"Debe en primer lugar forzosamente precisarse que, contrario a las afirmaciones del Delegado,
no es en manera alguna claro dentro del proceso que el secuestro de A. O. hubiere tenido
como propósito el cobro de una "deuda lícita", siendo más de la índole de estas conductas el
ilegal origen de las sumas presuntamente debidas, como acá mismo se advirtió al estar
atribuidas a actividades de narcotráfico, por lo que el punto de partida de la propuesta que el
Ministerio Público hace sobre el desacertado encuadramiento de la conducta realizada por los
procesados, en el entendido de que el secuestro es simple o extorsivo dependiendo del origen
del requerimiento, esto es de si tiene o no algún fundamento legal, configura una evidente
petición de principio, como única posibilidad para desarrollar su teórico planteamiento.
"Pese a lo anterior y para eliminar cualquier inquietud que pueda ciertamente verse reflejada a
partir de su propuesta, sobre la manera como se adecuó en la ley penal la conducta de los
procesados, la Sala se ocupará, brevemente, sobre el tema, debiendo recordar ab initio que ha
sido su criterio reiterado el de considerar que en casos como el presente la correcta entidad
típica del hecho corresponde a la descripción que hace el artículo 268 del Código Penal
(Modificado por el artículo 1 de la Ley 40 de 1.993), ante lo cual rechazará la solicitud que en el
referido sentido ha propuesto motu proprio el Delegado.
"En efecto, dada la descripción típica que el Decreto 100 de 1.980 hizo en los artículos 268 y
269 de los secuestros extorsivo y simple, al introducir dentro de los elementos estructurales del
primer modelo algunos ingredientes comportamentales subjetivos, se ha entendido que cuando
se arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona con el propósito de exigir por su liberación
un provecho o cualquier utilidad, si bien en principio puede no ser el referido beneficio de
contenido patrimonial, indefectiblemente cuando la finalidad pretendida es de esta índole, la
correcta adecuación de la conducta corresponde al secuestro en la primera modalidad en cita,
sin que desde luego pueda variar este criterio, como no sea con desmedro de su inequívoca
definición legal, por el hecho de que en el ánimo del agente esté consolidar un interés
económico lícito, esto es, para cuya exigencia tendría respaldo en el ordenamiento jurídico.
"El Procurador Delegado aduce que depende de si el provecho o cualquier otra utilidad
exigidos por el agente del delito son "lícitos" o "ilícitos", que la tipificación de la conducta
corresponda a la modalidad de secuestro simple o extorsivo, respectivamente. Este
planteamiento está sustentado en una errada comprensión sobre el contenido y alcance que en
la estructura del delito y específicamente en los referidos contra la libertad individual y otras
garantías, tienen los ingredientes especiales del tipo normativos y subjetivos, agregando de su
propia creación al tipo de secuestro extorsivo descrito por el artículo 268 del Código Penal,
como base para la tesis propuesta, un elemento de contenido estrictamente jurídico, como es el
atinente a "ilicitud" del beneficio pretendido, que evidentemente no prevé la norma, como sí
acontecía con la formulación que de esta conducta hacía el artículo 293 del Decreto 2300 de
1.936 y que, en consecuencia, hace artificiosa la propuesta o por lo menos de lege lata ajena
por completo a la realidad normativa que actualmente nos enmarca.
"Sobre este particular, oportuna es la cita del fallo de casación radicada con el No. 5458, de
fecha 30 de octubre de 1.991, con ponencia del Magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, en
cuanto atañe a una fundamentación como la propuesta por el Delegado:
"Pero además, una exigencia de esta índole no tiene cabida en la regulación que del delito de
secuestro contempla el estatuto penal, toda vez que:
"En similar sentido y sobre supuestos fácticos sustancialmente idénticos a los debatidos en
este asunto, es la colisión radicada con el No. 9488 del 3 de septiembre de 1.994, con
ponencia del Magistrado doctor Juan Manuel Torres Fresneda y últimamente la colisión
radicada con el No. 12.710 del 3 de julio de 1.997 con ponencia del Magistrado doctor
Fernando Arboleda Ripoll".
"En efecto, el artículo 268 del Código Penal (modificado por el artículo 1º de la Ley 40 de 1993),
configura típicamente el punible de secuestro extorsivo, en los siguientes términos:
"ART. 268. Secuestro extorsivo.- El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con
el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u
omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25)
a cuarenta (40) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales".
"En la misma pena incurrirá quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una personalidad de
reconocida notoriedad o influencia pública" (Destacó la Sala).
"Las inflexiones verbales "con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier
utilidad", "para que se haga u omita algo", o "con fines publicitarios o de carácter político"
utilizadas en la formulación típica del secuestro extorsivo, corresponden a los llamados por la
Doctrina "ingredientes subjetivos especiales del tipo", los cuales refieren una intencionalidad o
motivación específicas adicionales a la conciencia sobre la existencia del tipo, obviamente
prohibitivo, y la voluntad de su realización.
"La diversidad de tales elementos subjetivos permite a la Sala concluir que la finalidad
específica con que se cometa el secuestro extorsivo no necesariamente ha de apuntar a la
obtención de un "provecho" o "utilidad" -referencias éstas que dan a la exigencia, dentro del
contexto del tipo, una connotación patrimonial-, sino que, de conformidad con las restantes
hipótesis de conducta recogidas en la prohibición, la intención del sujeto agente puede estar
referida a la realización o abstención de ejecutar por parte de la víctima o de un tercero, una
conducta en particular -"para que se haga u omita algo"-, o a la consecución de "fines
publicitarios o de carácter político".
"El exclusivo carácter patrimonial de la exigencia como ingrediente subjetivo del tipo en
mención, sí aparecía consagrado en el artículo 293 del Código Penal de 1936, donde se
sancionaba "Al que secuestre a una persona con el propósito de conseguir para sí o para otro
un provecho o utilidad ilícitos". Nótese que en esta figura, además, se consagraba
expresamente el carácter ilícito que debía revestir la utilidad perseguida por el sujeto agente,
elemento normativo éste que desapareció en posteriores tipificaciones, en cuanto imprimían a
la prohibición un equívoco sentido, pues pareciera dar a entender que el secuestro quedaba
autorizado para hacer exigencias lícitas.
"La utilización por parte del legislador, de la expresión "con propósitos distintos a los previstos
en el artículo anterior" (artículo 269 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 40
de 1993), supone haber acudido a un criterio residual de tipificación, siendo su voluntad, que la
realización de cualquiera de los comunes y alternativos verbos rectores en mención, con fines
diversos de los señalados para calificar la conducta como extorsiva, corresponda al tipo de
secuestro simple".
...
Estas específicas finalidades, puestas de presente por los secuestradores, permite sostener
que su conducta fue desplegada con el ánimo de que, de una parte, el retenido ejecutara un
comportamiento concreto -lo cual corresponde precisamente al ingrediente subjetivo recogido
en la inflexión verbal "para que se haga u omita algo", y exigir por su libertad una suma de
dinero, de donde surge, sin mayores elucubraciones, la comisión del delito de secuestro
extorsivo, siendo irrelevante para el proceso de calificación jurídica del comportamiento llevado
a cabo, el carácter lícito o ilícito de la exigencia de dinero adeudado por aquella cuya presencia
reclamaban.
Proceso No 13652
Magistrado Ponente:
"Así las cosas, se fijó una de las comunicaciones para el día veintiuno (21) de
octubre a las cinco de la tarde a través del abonado 5116997, donde la
mencionada señora y los efectivos del UNASE esperarían, con el objeto
señalado. Veinte minutos más tarde de lo previsto se presentó la aludida
llamada, realizada como se constató, desde el teléfono distinguido con el
número 3610010, ubicado en la carrera 52D No. 81-21 de la población de
Itagüí.
Las demandas.-
Con apoyo en las causales tercera, primera y segunda de casación, tres cargos
postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de
haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de
irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, violación indirecta
de normas de derecho sustancial por errores de apreciación probatoria, y falta
de consonancia con la resolución de acusación, respectivamente.
Como quiera que las sentencias de primera y segunda instancia integran una
unidad que exige análisis global, de las aserciones probatorias contenidas en
ellas se establecen dudas racionales incontrovertibles relacionadas con la
responsabilidad del procesado Pareja Porras, pues si éste se trasladó a
Medellín con el propósito de cobrar un dinero que le adeudaba Mauricio
Restrepo, como así es reconocido por el Ministerio público y el juzgador de
primera instancia, no resulta admisible que el ad quem afirme que las razones
aducidas por los procesados quedaron en el campo de lo vacuo, pues nada se
concluye con relación a que dichas actividades que dicen pretendían cumplir
en Medellín, hayan tenido existencia.
Considera que la indagatoria de Pareja Porras hay que analizarla dentro del
concepto de derecho penal de acto, cotejando su dicho con otros medios de
convicción. Se distorsiona la versión del imputado, como lo hizo el ad quem,
cuando se segmenta su dicho y se deja de compararlo con los medios
probatorios que obran en la actuación. El sentenciador dice que la explicación
del procesado es vacua, pero no concreta los aspectos de la indagatoria a que
se refiere esa calificación.
El yerro que predica cometido respecto del mencionado artículo 268, dice
relación "con uno de los elementos subjetivos del autor de la privación de
libertad, contenido en la expresión del tipo legal '*con el propósito de*o para
que se haga u omita algo,*' ", pues, según considera, los juzgadores partieron
del reiterado supuesto que el secuestro no tenía por finalidad el pago de
rescate, sino localizar a la señora Sofía Álvarez de Galeano que se encontraba
en los Estados Unidos de América, para que respondiera por la deuda de su
marido privado de la libertad en dicho país.
Con apoyo en lo dispuesto por el artículo 10º del Código civil, según el cual
cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se
hallen en el mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo
posterior, es del criterio que el juzgador debió utilizar para regular el caso
sometido a su consideración, la norma contenida en el artículo 269 del Código
penal no sólo por la generalidad del elemento típico de hacer u omitir algo del
artículo 268 ejusdem, sino en aplicación del principio de favorabilidad.
Manifiesta admitir las conclusiones probatorias del fallo que estima probado
el propósito de "un hacer" en el autor del secuestro, al punto que el mismo
secuestrado ha sostenido que las peticiones que se le hicieron se referían a
suministrar los datos para localizar a la señora Sofía Álvarez de Galeano para
exigirle el pago de una deuda de su marido, de manera que "las afirmaciones
de que se exigía dinero 'finalísticamente', se consideraron no probadas ante la
afirmación anterior de la misma sentencia, y no corresponden además a lo
demostrado con las declaraciones del secuestrado, que es la mejor fuente de
prueba de tal aspecto del proceso" (fl. 116).
PRIMER CARGO.
SEGUNDO CARGO.
CARGO PRIMERO
SEGUNDO CARGO.
Reitera que dará respuesta conjunta a los cargos que por vía de la causal
segunda de casación postulan los demandantes.
Por lo anterior es del criterio que la impugnación resulta procedente, y por ello
solicita de la Corte decretar la nulidad del fallo impugnado y proferir uno de
reemplazo de conformidad con la acusación.
TERCER CARGO.
SE CONSIDERA:
Dicho término no era individual sino común para todas las partes, incluyendo
la Fiscalía, el Ministerio público, la parte civil y la defensa, quienes contaban
con la facultad de ejercer este derecho, y, por lo mismo, no constituía
obligación que por dejar de cumplir se erigiera en vicio con entidad tal que
determinara la invalidación de lo actuado.
El Tribunal, por su parte, al ponderar el dicho del procesado con las demás
pruebas recaudadas al informativo, expresó:
“De tal suerte que, esas afirmaciones así concebidas, llevan a deducir la
existencia de una exculpación que riñe con la evidencia procesal y en
consecuencia, no puede ser atendida como medio de derivar la ajenidad de los
procesados en el reato. Si bien pudo tener ocurrencia la negociación entre
Restrepo Ramírez y Pareja Porras con respecto al automotor de marras,
también lo es, que de ella difícilmente podría originarse la inocencia de quien
ahora la depreca, específicamente Pareja.
De esta manera, queda evidenciado no sólo que los juzgadores sí valoraron las
explicaciones del procesado y las cotejaron con los demás medios de
convicción recaudados al informativo -incluyendo aquellos que el casacionista
extraña-, sino que atribuyeron mérito al arsenal probatorio, distinto del que a
manera de censura se propone en el libelo, lo cual resulta inadmisible en sede
extraordinaria pues ante un enfrentamiento de criterios valorativos entre las
partes y el juez, prima el de éste quien goza de amplia discrecionalidad para
apreciar las pruebas y asignarles valor persuasivo, limitado sólo por las reglas
de la sana crítica cuya transgresión, a más de no ser expresamente denunciada,
el actor no demuestra.
Se desestima el cargo.
Por manera que la manifestación del recurrente, en el sentido que "el secuestro
no exigía el pago de un rescate, sino localizar a la señora Sofía Álvarez de
Galeano que se hallaba en los Estados Unidos, para que respondiera de la
deuda de su marido privado de libertad en ese país", a cuya conclusión llega
después de extractar algunos apartes de la declaración de la víctima, no podía
servir de fundamento a la postulación de la censura, pues es claro que con ella
no hace otra cosa que atacar una sentencia distinta de la proferida por la
segunda instancia a partir de establecer particulares inferencias probatorias
para anteponerlas a las consideraciones que respecto del citado medio de
convicción hizo el juzgador de alzada en la sentencia materia de impugnación,
condiciones en las cuales el cargo deviene inestudiable por la Corte.
“En efecto, dada la descripción típica que el Decreto 100 de 1.980 hizo en los
artículos 268 y 269 de los secuestros extorsivo y simple, al introducir dentro
de los elementos estructurales del primer modelo algunos ingredientes
comportamentales subjetivos, se ha entendido que cuando se arrebata, sustrae,
retiene u oculta a una persona con el propósito de exigir por su liberación un
provecho o cualquier utilidad, si bien en principio puede no ser el referido
beneficio de contenido patrimonial, indefectiblemente cuando la finalidad
pretendida es de esta índole, la correcta adecuación de la conducta
corresponde al secuestro en la primera modalidad en cita, sin que desde luego
pueda variar este criterio, como no sea con desmedro de su inequívoca
definición legal, por el hecho de que en el ánimo del agente esté consolidar un
interés económico lícito, esto es, para cuya exigencia tendría respaldo en el
ordenamiento jurídico.
"Sobre este particular, oportuna es la cita del fallo de casación radicada con el
No. 5458, de fecha 30 de octubre de 1.991, con ponencia del Magistrado
doctor Dídimo Páez Velandia, en cuanto atañe a una fundamentación como la
propuesta por el Delegado:
"En efecto, el artículo 268 del Código Penal (modificado por el artículo 1º de
la Ley 40 de 1993), configura típicamente el punible de secuestro extorsivo,
en los siguientes términos:
‘ART. 268. Secuestro extorsivo.- El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a
una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier
utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de
carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años
y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales'.
‘En la misma pena incurrirá quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una
personalidad de reconocida notoriedad o influencia pública' (Destacó la Sala).
"Si era cierto que Raúl Torres nada tiene que ver en los hechos por qué motivo
se encontraba en Medellín para presionar por la entrega de datos que
condujeran a la ubicación de Sofía y del dinero? Por qué fue aprehendido en
flagrancia haciendo una de las llamadas a Beatriz Álvarez? Por qué le pidió el
favor a su amigo de hablar con Beatriz? Por qué se hizo acompañar de
Cesar Augusto, quien coincidencialmente era exfuncionario de la Policía?
Por qué motivo le cancelaron a través de la apoderada de uno de ellos la suma
de $2.000.000.oo al ofendido para resarcirlo de los perjuicios ocasionados con
su secuestro si ellos nada tuvieron que ver en los hechos investigados?.
“Si Cesar Augusto nada sabía o tuvo que ver, por qué motivo, habla en su
injurada, para luego negarlo en su alegato, que él acompañó a Raúl quien le
había contado que se trataba de un negocio delicado? Por qué con la
experiencia como Policía si estaba al tanto, obviamente de lo ocurrido, lo
acompañó no sólo a la casa donde tuvieron retenido al ofendido sino que hizo
3 llamadas telefónicas a Beatriz Álvarez?*" (se destaca (fl. 522).
Por manera que en tratándose de una circunstancia de agravación punitiva de
carácter objetivo, cuyo supuesto fáctico aparecía debidamente acreditado en la
actuación, no se requerían mayores esfuerzos argumentativos de parte del
funcionario de instrucción para afirmar en la resolución acusatoria su
concurrencia al caso, menos del tipo que alegan los recurrentes y se sostiene
por la Delegada, pues es claro que la agravante por la que se profirió el fallo
no solamente fue imputada expresamente en el pliego enjuiciatorio, lo que
descarta el vicio de incongruencia que se denuncia, sino fundamentada en
aparecer acreditado el supuesto objetivo que ella contiene, cuya realidad
probatoria no se discute en la demanda.
Por razón de tal desacierto, contando con competencia para ello por razón del
grado jurisdiccional de consulta, precisó el sentenciador de segunda instancia:
Al respecto cabe hacer sólo dos acotaciones en orden a hacer patente la falta
de fundamento fáctico y jurídico en la protesta.
Esta declaración del juzgador de suyo descarta la pretermisión del medio que
el casacionista aduce.
La segunda, que la referida circunstancia de atenuación punitiva resultaba
inaplicable porque, en el contexto de lo declarado en el fallo, la liberación del
secuestrado no se produjo por voluntad de los autores del crimen sino a
consecuencia de la captura de dos de los copartícipes y presión ejercida por el
grupo de uniformados encargado de adelantar el operativo de rescate, y por
razón de la expresa prohibición legal al establecer el inciso último del artículo
271 del Código penal aplicado al caso que "No habrá lugar a la atenuación si
concurriere una de las circunstancias señaladas en los numerales 2º, 5º, 6º, 7º,
10 y 11 del artículo anterior", siendo la establecida en el ordinal 5º ejusdem la
que aplicó el Tribunal en su sentencia.
El cargo no prospera.
RESUELVE:
Secretaria
CASACIÓN. RADICACIÓN. 1 3. 6 5 2
CASACIÓN. RADICACIÓN. 1 3. 6 5 2