El negocio jurídico societario

Características del negocio jurídico societario

• Es un negocio jurídico de formación singular o plural. Un contrato

necesariamente tiene que ser plural, pero el negocio jurídico societario goza de la
posibilidad de ser singular o plural.
• Es consensual de forma libre o de de forma especifica, si se quiere hacer de
forma libre es un contrato verbal, entonces puede haber una sociedad verbal, es
decir una sociedad de hecho. En los casos del C. de Co., se tiene que constituir la
sociedad por escritura pública, las SAS debe obligatoriamente hacerse por
documento privado o por escritura pública, las sociedades de la ley 1014 de 2006
por documento privado. Y en todo caso cuando estamos hablando de esas
constituciones deben tener unas formalidades que están en el art. 110 del C. de
Co.
• El negocio jurídico societario es un negocio evidentemente oneroso y es oneroso
en la medida que para poder llegar a ese negocio hay que hacer aportes, el que
se dice socio tiene que aportar, si no hace a portes no es socio, la calidad de socio
deviene de los aportes que se hagan, nadie entra gratis a una sociedad. Ej. (A)
podría pagar el aporte de (B), pero en este caso de todas maneras (B) pago el
aporte para ser socio, otra cosa es que (A) le preste el dinero o se lo regale para
hacer el aporte.
• El negocio jurídico societario es aleatorio, y es aleatorio en la medida que por
ejemplo (A) le hace un aporte a la sociedad, lo que se pretende es que existan
utilidades y (A) recupere con el tiempo la inversión que ha hecho, pero habrá
momentos en que el negocio no funcione, si la sociedad no funciona (A) pierde el
dinero, y de acuerdo al tipo societario (A) no solamente pierde el aporte, si no que
puede perder su patrimonio personal en algunos casos.
• El negocio jurídico societario como todos los negocios jurídicos debe tener unos
elementos esenciales.

El art. 864 del C. de Co., dice que el contrato es un acuerdo de voluntades para
crear, modificar o extinguir relaciones jurídico patrimoniales.

Como el contrato es para crear, modificar o extinguir relaciones jurídico

patrimoniales, esto quiere decir que el contrato cumple una función económica. En
derecho comercial no se entiende que exista un contrato sin que se afecte el
patrimonio de los contratantes, para bien o para mal el patrimonio de las partes se
afecta, si no hay afectación de patrimonios no se puede hablar de contrato. Los
contratos necesariamente deben tener una función económica.
Se debe entender la operación económica para poder elaborar el contrato.

¿En que consiste la operación económica, la negociación que se desarrolla en lo

que los abogados dicen que se llama compraventa, en lo que la ley dice que se
llama compraventa? Una persona (A) le dice a otra persona (B), si usted quiere
que este bolso sea suyo, deme 10 pesos y se lo entrego, la intención de uno es
que le den plata y la intención del otro es quedarse con el bolso como dueño, la
idea es adueñar al que dice adquirir. ¿A partir de este momento sin tener en
cuenta el derecho cuales serian los elementos sobre los cuales la voluntad de (A)
y de (B) debe confluir para estructurar ese negocio, porque si falta uno de esos
elementos no habría negocio? Deben estar de acuerdo en el bien que quiere
adquirir (B), y en el precio.

Las normas descriptivas, dispositivas lo que hacen es llevar a una regulación unos
hechos para decir ese es tal contrato, el legislador no se invento el contrato, el
comerciante es el que se inventa cosas o cree que se las inventa.

¿Cuál es la operación económica que se desarrolla en un mutuo? (A) le dice a (B)

que le preste 10 pesos, si quedan en que (B) le dice que si, en este caso no hay
mutuo, no paso nada, PERO si (A) le dice a (B) que le preste 10 pesos y que el se
los restituye el día que pueda, aquí no hay ningún plazo, pero la norma dice que
no hay problema si no se establece plazo, en este caso si se forma el contrato de
mutuo porque están los dos elementos esenciales. Art. 1164 del C. de Co. ¿Qué
es esencial en el mutuo? Que se pongan de acuerdo en lo que le va a prestar y
que se lo va a restituir. ¿Cuáles son los elementos esenciales del mutuo? 1. Cual
es el bien sobre el que recae ese objeto, es decir las partes sobre que deben
confluir en su manifestación de voluntad, en este caso 10 pesos. 2. La obligación
de restitución, si no dicen que se va a restituir no hay contrato de mutuo.

Ej. (D) Es un floricultora de la sabana de Bogotá muy reconocida, no solo la

conocen por las excelentes flores que saca, si no que la conocen en Estados
Unidos porque es la principal vendedora de flores en New York, es más tiene una
marca que esta con su foto “D flowers”, lo que se compra es la marca porque
tienen un puesto en el mercado, el clima a hecho que las ultimas cosechas de (D)
se pierdan, pero (D) tiene que entregar unos pedidos, pero no tiene dinero para
volver a cultivar, (D) le dice a (B) que si tiene dinero le entregue 2 mil millones de
pesos para sembrar unas flores, porque tiene que cumplir con unos pedidos pero
no tiene dinero para cultivar las flores, la que sabe sobre el cultivo de flores es (D),
(D) le dice a (B) que le de los 2 mil millones de pesos para invertirlos en el cultivo
de flores pero (D) además le dice a (B) que para que sepa que no esta
despilfarrando el dinero le rinde cuentas cada 8 días, (D) también le dice a (B) que
además necesita que no se acerque a tomarse fotos con ella para decir que las
flores son de (B) y de (D), porque el negocio se daña, porque lo que esta
posicionado en el mercado es la marca de (D), en este caso (D) maneja el negocio
como si fuera de ella solamente como si (B) no hiciera parte del negocio. (D) le
dice a (B) que le de la plata para cultivar las flores, y que le rinde cuentas, y que le
da el 60% de las utilidades y que ella se queda con el 40%. Para realizar el
contrato se debe tener en cuenta lo siguiente:

1. Entender la operación económica

2. Si la operación económica esta regulada o no en la ley.
3. Si esta regulado se aplica la norma que lo regula en este caso el art. 507 del C.
de Co., contrato de cuentas en participación.

Lo primero que se dice es que ese negocio debe tener unos elementos esenciales,
aquellos sin los cuales el negocio no se estructura como se quiere. ¿Cuáles son
los elementos esenciales del negocio entre (D) y (B)? 1. Acordar sobre la actividad
que van a desarrollar. 2. Para desarrollar esa actividad deben acordar sobre lo que
vana aportar, en este caso (D) aporta su imagen, conocimiento y experiencia y (B)
aporta el dinero. ¿Qué pasa si D y B solo dicen cultivemos flores y nos repartimos
las utilidades? En este caso no hay negocio porque no saben que aportaron. 3.
Como se va a desarrollar la actividad y quien la va a desarrollar, en este caso (D)
y (B) solo esta detrás de ella. 4. Rendición de cuentas. 5. Las utilidades.

Elementos esenciales del contrato de cuentas en participación

• La actividad
• El aporte
• Como se va a desarrollar la actividad
• Rendición de cuentas
• Las utilidades

¿Describir la operación económica que se desarrolla en el negocio jurídico

societario? Una o más personas deciden que se va a desarrollar una actividad,
¿Para desarrollar la actividad que hacen? Hacen un aporte, no importa si es en
dinero o especie. ¿Quién desarrolla el negocio? El negocio lo va a desarrollar la
persona jurídica, ese negocio va a tener un reconocimiento que va a ser de la ley
¿Qué es lo que se pretende ahí cuando una o más personas deciden que se va a
desarrollar una actividad? Lo que se pretende es desarrollar una actividad para la
cual se hace un aporte, pero no lo que no se quiere es que (A) la vayan a
desarrollar, así este solo, lo que se quiere es que ese negocio jurídico forme una
persona. ¿Para que es ese negocio? Para que (A) reciba las utilidades. Cuando
las sociedades surgieron en la historia lo que se dijo fue que se quería tener más
musculo económico, más impacto en el mercado, pero cero responsabilidad.

¿Sin tener en cuenta el derecho, solamente conociendo las operaciones

económicas del contrato de cuentas en participación y del negocio jurídico
societario hay diferencias?En el contrato de cuentas en participación uno de los
intervinientes desarrolla la actividad, en el negocio societario se crea una persona
jurídica para que desarrolle la actividad.

¿En que se parece la operación económica del contrato de cuentas en

participación con la operación económica del contrato societario? Se parece en
que los que intervienen en ese negocio deciden que actividad van a desarrollar, en
ambos casos se hacen aportes, el animo de lucro (reparto de utilidades).

El negocio jurídico societario se maneja solo ¿Cómo se maneja solo? Porque la

ley le da la personalidad jurídica, por lo tanto esa persona jurídica es la que
desarrolla el negocio.

¿Qué pasa con el contrato de joint venture?

¿Qué pasa con el consorcio, con la unión temporal?

¿Qué pasa en un consorcio? En un consorcio dos o más personas naturales o

jurídicas, se interesan en un contrato con el estado, para desarrollarlo, lo primero
que dicen es que se unan para contratar con el estado y frente al estado ambas
personas responden por el contrato, pero además de eso las utilidades que se
generen se las reparten. Se parece a la sociedad en que hay una actividad, hay
unos aportes, hay unas utilidades. ¿En la sociedad de responsabilidad LTDA, los
socios van a responder por lo que pase en el contrato? NO, depende, en el
consorcio siempre van a responder, ¿Surge alguna personalidad jurídica en el
consorcio? NO, en la sociedad si surge una personalidad jurídica. ¿Qué es lo que
se quiere con la sociedad? Que se unan para desarrollar una actividad, pero sin
tener que realizar, ni hacer, es decir que sea el negocio el que desarrolle la
actividad. En la unión temporal pasa lo mismo del consorcio, la única diferencia
que hay es que cuando el estado sanciona la sanción económica en la unión
temporal depende del aporte que haya hecho el miembro de la unión temporal, en
el consorcio no importa si (A) aporto 10 y (B) 15, la sanción es igual para todos.

¿Qué es un contrato nominado? Es el que tiene un nombre en la ley. ¿Qué es un

contrato innominado? Es el que no tiene un nombre en la ley.

¿Qué es un contrato típico? Es el que esta regulado en la ley.

Contratos mercantiles modernos de Juan Manuel Farina, este autor es argentino

• Todos los contratos que la ley regula tienen nombre.

• ¿Cual es el efecto de colocarle o no, nombre al contrato? NINGUNO. Art. 1618
del C.C. Se tiene en cuenta la intención de las partes. ¿A quien le interesa el
nombre del contrato? A NADIE.

La CSJ, en tres ocasiones a cambiado su forma de pensar, en principio se dijo que

en la simulación, ej., si (A) y (B) celebran dos contratos, uno que existe y otro que
no existe ¿De que se trata el proceso? De establecer cual es el contrato que
existe para los efectos jurídicos, después la CSJ, se dio cuenta que ambos
contratos existen, lo que pasa es que un contrato es nulo y el otro no, en este caso
se debe buscar cual es el contrato que no es nulo para dar los efectos y después
la CSJ dijo que hay dos contratos y que ambos son validos, lo que pasa es que
uno prevalece sobre otro, por eso se llama de la acción de prevalencia.

Ej. Si (A) y (B) celebran un contrato, al que denominaron compraventa de bien

inmueble, en el cual acordaron que (A) todos los domingos le entrega una bicicleta
a (B) a las 6am y que (B) todos los domingos le devuelve la bicicleta a (A) a las
6pm, que (B) por llevarse y traer la bicicleta le debe pagar 10 mil pesos a (A) cada
domingo y que esa situación se va a repetir durante un año, que si le pasa algo a
la bicicleta (B) responde, ese es el acuerdo de voluntades de (A) y (B), al cual
llamaron compraventa de bien inmueble. ¿En el derecho que consecuencias trae
que (A) y (B) hayan denominado mal ese contrato? NINGUNA.

¿Cuáles son las causales de la nulidad relativa? 1. Vicios del consentimiento

(error, fuerza y dolo). 2. Celebración del contrato con un incapaz relativo. Art. 900
del C de Co.
¿Si no importa el nombre del contrato para que la clasificación de contratos
nominados e innominados? No tiene ninguna razón de ser la clasificación.

Betti, dijo que el nombre la nomenclatura no hace solamente referencia a la

colocación del nombre, porque si un contrato tiene denominación en la ley, tiene
regulación.

¿Qué se debe entender por contrato nominado o innominado? Nominado quiere

decir que como tiene nombre esta regulado por la ley. El contrato será nominado
cuando este regulado en la ley, no importa porque ley. Será innominado el
contrato que no este regulado.

Juan Manuel Farina, dice que la tipicidad hoy es una tipicidad social, a partir de la
operación económica y de la función económica que del negocio surge. El negocio
es nominado si esta regulado e innominado si no esta regulado. Es típico el
negocio si socialmente esta aceptado, la tipicidad es social y es atípico el negocio
si socialmente no esta aceptado.

Ej. Cuando (A) y (B) se inventan un negocio en el sector de la construcción, se

mira si en ese sector económico para el que se creo el negocio, fue aceptado o
no, si es aceptado el negocio para el sector económico (construcción) que se creo
decimos que ese negocio es típico, pero si no es aceptado el negocio para el
sector económico que se creo esa operación económica decimos que es atípico.
Lo que no podemos decir es que un negocio que surge en un escenario por
ejemplo de los hidrocarburos, es atípico porque los del sector ganadero no lo
utilizan, NO, es así porque para ese sector económico no se creo el negocio.

TIPOS DE NEGOCIO

1. Nominado típico
2. Nominado atípico
3. Innominado típico
4. Innominado atípico
• Nominado típico. Nominado porque esta regulado y típico porque socialmente
esta aceptado. Ej. La compraventa.
• Nominado atípico. Nominado porque esta regulado, y atípico porque socialmente
no fue aceptado. Ej. La anticresis. La fianza es un contrato nominado porque esta
regulado, pero es atípico porque socialmente no esta aceptada la fianza.
• Innominado típico. Innominado porque no esta regulado, típico porque esta
socialmente aceptado. Ej. La franquicia es un negocio innominado porque no esta
regulado, pero típico porque socialmente esta aceptado. El ousorcing.
• Innominado atípico. Todos los negocios jurídicos que por primera vez surgen en
la idea en la manifestación de voluntad de los sujetos, no esta regulado y en ese
evento se llama contrato innominado, porque no esta regulado, y es atípico en la
medida que no se haya socializado, si se socializa y es aceptado pasara a ser
típico.

En la ley 1 de 1890 aparece el contrato de censo, esta regulado pero nunca se

celebra un contrato de censo. El contrato de censo consistía en que (A) le daba a
(B) en préstamo un dinero, y (B) para que (A) se pagara no solamente los frutos
los intereses, si no el dinero, le entregaba a (A) la explotación de un bien, este
contrato de censo le dio paso a la anticresis. La anticresis esta regulada en el C.C.

Ej. (A) le dice a (B) que le preste 10 pesos, (B) le dice que si se los presta pero
que le lleve a alguien que respalde el pago de los 10 pesos, (A) se va donde (C) y
le dice que le van a prestar 10 pesos y se necesita en una persona que tenga con
que responder por si (A) no paga (C) paga, (C) le dice a (A) que listo. ¿Entre qué
partes se forma el negocio jurídico de fianza? ¿Para formar el contrato de fianza
que partes deben llegar al contrato? Art. 2361 del C.C., El contrato de fianza se
celebra entre el acreedor y el fiador, es decir en el ejemplo entre (B) y (C). Pero
los bancos o las personas que piden fiador no hablan del concepto de fiador si no
de avalista, es decir que en el ejemplo (C) no es fiador si no codeudor.

Por lo general los estatutos de las sociedades tienen una clausula, que dice que
queda terminantemente prohibido a los socios ser garantes de terceros. ¿Qué
tiene que ver esto con la sociedad? NADA. Si (A) que es socio de la sociedad (X)
decide ser fiador o avalista de (M), ¿Qué pasa con (A), lo sacan de la sociedad, le
cobran una multa, que va a pasar? NADA, es una clausula que es inocua en el
negocio societario.

Del negocio jurídico societario, tenemos que decir que es NOMINADO porque esta
regulado tanto las sociedades de hecho como las de derecho, la sociedad de
hecho es atípico porque socialmente no esta aceptado y las sociedades de
derecho son típicas porque socialmente son aceptadas, PERO dentro del negocio
jurídico societario nominado típico de derecho, nos encontramos sociedades que a
la gente no le gustan, por ejemplo las colectivas. El contrato de sociedad colectiva
es nominado porque esta regulado pero es atípico porque socialmente no esta
aceptado.

La función económica del leasing es de apalancamiento, es decir es para

apalancar otro negocio.

La regulación de los contratos innominados surge de la manifestación de voluntad

de las partes.

La sociedades todas son negocios jurídicos nominados, porque todas están

reguladas, de hecho y de derecho. Las sociedades de hecho son atípicas porque
socialmente no se aceptan y dentro de los negocios jurídicos societarios típicos
del código de comercio, la sociedad colectiva es un negocio jurídico societario
nominado atípico porque socialmente no esta aceptado.

¿De donde surgen los elementos esenciales de esos negocios jurídicos? De la

operación económica. Todos los negocios jurídicos tienen elementos esenciales,
¿De donde sacamos los elementos esenciales si el negocio no esta regulado? De
la operación económica, y la manifestación de voluntad va estructurar el negocio
de esa operación económica.

Elementos esenciales del negocio jurídico

• De la naturaleza. Son aquellos que hacen parte del negocio así las partes no
digan nada. ¿Qué pasa con el incumplimiento si no dijeron nada? Art. 870 del C.
de Co., y 1546 del C.C., el que si cumplió puede exigir el cumplimiento o la
disolución del negocio.
• Clausulas accidentales. Como las arras, como la clausula penal.

¿Cuáles son los elementos esenciales del negocio jurídico societario? 1. La

actividad económica. 2. Los aportes. 3. Las utilidades.

En las utilidades se habla del animo de lucro, ¿En que consiste el animo de lucro?
El animo de lucro no es lo mismo que las utilidades, el animo de lucro tiene que
ver es, con lo que van hacer con las utilidades, en cuanto a las personas jurídicas,
si hay utilidades hay que repartirlas porque la ley lo ordena, esto quiere decir que
esa persona jurídica tiene animo de lucro, PERO si teniendo utilidades la ley
ordena no repartir utilidades, esto quiere decir que esa persona jurídica no tiene
animo de lucro. ¿Cómo se entiende el animo de lucro en una persona jurídica?
Una persona jurídica tiene animo de lucro cuando existiendo utilidades, debe por
ley, repartirlas. Pero si por el contrario la ley obliga a esa persona jurídica a no
repartirlas, tenemos una persona jurídica sin animo de lucro.

Ej. Una asociación de padres de familia del colegio (X) es una persona jurídica,
esa asociación de padres de familia cada o días hace un bazar, es decir que al
final del año tiene utilidades de mil millones de pesos, por otra parte (A, B, C, D, y
E) tiene una sociedad de responsabilidad LTDA, pero en los últimos tres años han
tenido perdidas todos los años, ¿La sociedad LTDA de este caso tiene animo de
lucro? Si, ¿La asociación de padres de familia del colegio (X) tiene animo de
lucro? NO, porque por ministerio de la ley no puede repartirlas.

En las personas naturales el animo de lucro tiene que ver es con la reinversión del
ingreso. Ej., la señora que vende cigarrillos al frente de la universidad tiene animo
de lucro, PERO, el profesor que va a dictar clase a la universidad no tiene animo
de lucro, ¿Por qué? Porque si la señora que vende los cigarrillos se come todo el
ingreso se le acaba el negocio, es decir tiene que reinvertir de lo que le entra para
que el negocio se mantenga, la reinversión del ingreso hace que se diga que tiene
animo de lucro, en cambio para dictar una clase el profesor no necesita reinvertir
lo que la universidad le paga. La reinversión del ingreso en las personas naturales
es la que hace el animo de lucro.

A partir de la función económica de las sociedades se determinan unos elementos

esenciales, los cuales son:
• Un socio o unos socios
• Unos aportes
• La actividad o actividades
• El animo de lucro

El tema del socio y del aporte van íntimamente relacionados, un sujeto es socio en
una sociedad básicamente porque hace aportes, si no hay aportes del sujeto, no
se puede decir que el sujeto sea socio. Deben desarrollar a través del negocio
como persona jurídica la sociedad una o varias actividades que se entiende que
deben ser licitas. También debe estar presente el animo de lucro es decir la
obligación de repartir utilidades si las hay. El animo de lucro tiene que ver con lo
que se hace con las utilidades.

Todos este conjunto de elementos esenciales vienen a formar, lo que en una

época se dijo que era un elemento factico, es decir lo que lleva básicamente la
sociedad que es el animus societati, el animo de ser socio, no es que esto se mire
como un elemento factico, porque por ejemplo (A) tiene el animo de ser socio si
pretende solo o con alguien constituir un negocio jurídico que tenga una
personalidad jurídica, lo primero que quiere hacer (A) sea solo o con alguien más,
es la celebración de un negocio jurídico que tenga un reconocimiento legal como
persona jurídica, y para este efecto (A) debe decir que actividad va a desarrollar
esa persona jurídica y debe dar unos aportes y debe entender que va a producir
utilidades si es que existen. Todos los elementos esenciales son los que
formarían hoy el animus societatis.

• Si faltan los elementos esenciales se habla de la inexistencia del negocio

jurídico.
• El negocio jurídico societario es susceptible de vicisitudes, que la ley llama
ineficacias del negocio jurídico. 1. Ineficacia liminar o de pleno derecho (art.
897 del C de Co.). 2. La ineficacia por inexistencia (art. 898 del C de Co.).
3. La ineficacia por nulidad (art. 899 del C de Co.). 4. La ineficacia por
anulabilidad (art. 900 del C de Co.). 5. La ineficacia por inoponibilidad (art.
901 del C de Co.).

Cuando se celebra el negocio jurídico societario se lleva a la cámara de comercio,

porque la cámara de comercio tiene un control de legalidad, y mediante ese
control si la cámara de comercio ve que hay un vicio de ineficacia liminar o
de inexistencia, la consecuencia es que la cámara de comercio NO registra
ese negocio jurídico. Pero si la cámara de comercio observa que el vicio que
tiene el negocio es de nulidad o de anulabilidad, la cámara de comercio si
registra el negocio, es obligación de la cámara registrar el negocio en este
caso. Si se habla de inoponibilidad el tema es que hay ausencia de registro,
es decir que la cámara de comercio no conoce ese negocio.

Estas ineficacias se están revisando desde el punto de vista de los vicios que el
negocio puede acusar, porque algunos dice que el negocio es ineficaz
eventualmente por incumplimiento, es decir ineficaz porque no cumplió los efectos
¿Por qué no cumplió los efectos? Porque se incumplió. Aquí se esta hablando es
de las ineficacias como vicios del negocio, para no confundir con temas de
incumplimiento.
• La ineficacia liminar o de pleno derecho no la conoce el código civil, esta es una
ineficacia exclusiva del código de comercio.
• En materia civil se confunde la inexistencia con la nulidad, hasta el punto que la
CSJ ha dicho que como la inexistencia no tiene un tratamiento legal, en el código
civil, se le debe dar el tratamiento de una nulidad. Para la CSJ hoy la nulidad y la
inexistencia son lo mismo en materia civil.
• La anulabilidad, es lo que equivale a la nulidad relativa del código civil, en
materia comercial se entiende es que el negocio puede ser anulado o no. El juez
de oficio no declara la anulabilidad, es decir que se debe pedir para que el juez la
declare. El negocio puede ser anulable o no según la voluntad de las partes.
• La inoponibilidad es otro fenómeno de vicio del negocio, es un vicio frente a
terceros que tampoco conoce el código civil. El CC., trae en el art. 1602 un
principio que acuñan los doctrinantes, el cual dice “Que el contrato es ley para las
partes, cuando se celebra válidamente”, con esta se esta diciendo que solo
produce efectos entre las partes. Esto no es cierto según los doctrinantes del
derecho comercial, porque por ejemplo si (B) tiene una moto, (A) puede tomar un
seguro para la moto de (B) y regalárselo, en este caso ¿Quién celebra el contrato
de seguros? (A) que es el tomador lo celebra con la aseguradora, pero la
beneficiaria va a ser (B), y (B) ni siquiera sabe, en este caso el contrato de seguro
esta produciendo efectos frente a terceros.

Ineficacia liminar • oArt. 897. C de Co. Cuando la ley diga que un acto no produce
de pleno de efectos, es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de
derecho declaración judicial.
• En el diccionario de la real academia liminar significa desde el
comienzo. Esto significa que desde que el negocio esta en
gestación, cuando las partes están en el punto de
manifestación de voluntad, la ley les dice que no produce
efectos.
• Es de pleno derecho porque el juez no puede declarar la
ineficacia liminar.

Características de la ineficacia liminar (art. 897 C de Co.)

• La ineficacia liminar esta taxativamente propuesta en la ley.
• Un vicio de ineficacia liminar no genera efectos jurídicos.
• La ineficacia liminar hace el negocio inexistente
• El juez no puede declarar la ineficacia liminar ¿por qué no
puede hacerlo? Porque si el juez declara la ineficacia liminar
estaría tácitamente aceptando que el negocio si produjo
efectos por eso se los quita, pero el negocio jamás produjo
efectos.
Ejemplos del manejo de la ineficacia liminar
• Art. 75 de la ley 222 de 1995, esta norma hace referencia a
las empresas unipersonales. En el art. 75 se dispuso que si
(A) es el único dueño de una empresa unipersonal, (A) no
puede celebrar negocios con su empresa, si (A) como
persona natural celebra negocios con su empresa esos
negocios están viciados de ineficacia liminar.
• Si (A) es dueño de varias empresas unipersonales tampoco
entre esas 4 o 5 empresas que son de (A) se pueden
celebrar negocios, porque si celebran negocios entre ellas
esos negocios están viciados de ineficacia liminar, es decir
que jamás surgieron al mundo jurídico.
• Si (A) le dice a (B) que es abogado que quiere montar un
establecimiento de comercio, que sea una fotocopiadora, (B)
le dice que tiene varias opciones.
1. Que lo puede hacer como persona natural, es decir que sea
(A) el dueño del negocio y que se registre en la cámara de
comercio como comerciante y que matricule también el
establecimiento de comercio.
2. También puede hacer una empresa unipersonal y con la
empresa unipersonal hace que esa empresa sea la dueña
del establecimiento de comercio y que se quita temas
tributarios y de obligaciones del establecimiento de comercio
porque seria una empresa unipersonal.
3. Puede constituir una SAS, solo unipersonal y que la SAS
monte el establecimiento de comercio.
Si (A) se pone analizar que es lo mejor, debe entender que si
es dueño del local y no de la empresa unipersonal, puede
arrendar el local, pero si (A) no tiene el local y necesita
montar la fotocopiadora tendrá que arrendar un local para
poder funcionar, si (A) se mete como persona natural y
monta el establecimiento de comercio las obligaciones que
surgen ahí son de (A), el arrendamiento le corresponde a (A)
como persona natural, a los proveedores les paga como
persona natural, a los trabajadores los emplea como persona
natural, es decir que el patrimonio de (A) esta pendiente con
lo que suceda con el negocio. PERO, si constituye la
empresa unipersonal y es dueño del local va a perder el
arriendo del local, porque la norma dice que no puede
contratar con su empresa unipersonal, si (A) celebra un
contrato con esa empresa de arrendamiento el contrato es
ineficaz de pleno derecho, es decir que la DIAN va a decir
que ese contrato no existe, PERO, si constituye la SAS, con
la SAS no existe esa prohibición, es decir que (A) constituye
la SAS y le puede arrendar su local comercial, y tampoco va
a responder con su patrimonio por deudas laborales y
deudas tributarias.

En este ejemplo la ineficacia liminar afecta todo el negocio

jurídico, pero normalmente no se presenta así, la ineficacia
liminar afecta manifestaciones de voluntad, pero
necesariamente todo el negocio, en el ejemplo anterior si lo
afecta completamente, porque la norma dice que ese
negocio en total es ineficaz de pleno derecho, en otros
ejemplos no en la medida que la ley dice es esta
manifestación de voluntad la que produce la ineficacia, por
ejemplo el art. 524 del C de Co.

El art. 524 del C de Co., se refiere al arrendamiento de

locales comerciales, y dice la norma que cualquier
manifestación de la voluntad que contrarié lo dispuesto en
los art. 518 y 523 del C de Co., son ineficaces de pleno
derecho.
El art. 523 del C de Co., dice que la cesión del contrato de
arrendamiento del local es valida, cuando la autoriza el
arrendador o cuando se venda el establecimiento de
 comercio. Ej. En un contrato de arrendamiento donde el
arrendador dice que prohibida la cesión, salvo que el
arrendador le de el visto bueno, la ley frente a esto dice, que
la manifestación de arrendador y arrendatario no puede
pasar por encima de lo dispuesto en el art. 518 y 523 del C
de Co., si las partes en el contrato de arrendamiento
contrarían esas normas esa, manifestación de voluntad es
ineficaz de pleno derecho. En este caso el juez no diría que
se declare la ineficacia liminar, porque el juez no puede
declarar la ineficacia, el juez lo que hace es reconocer que
los presupuestos se dan, en ese caso lo que va a decir es
que prospera la excepción porque se esta contrariando la
norma.

La ineficacia de pleno derecho consiste en un vicio que tiene

el negocio y ese vicio se traduce en que el negocio no
produce ningún efecto.

El juez no puede declarar la ineficacia liminar porque el

juez estaría contrariando una norma, por lo tanto la
sentencia estaría viciada de nulidad.

En el art. 190 del C de Co., hay tres tipos ineficacia. 1. La

ineficacia liminar. 2. La ineficacia por nulidad. 3. La ineficacia
por inoponibilidad.
• El art. 190 dice que si se convoca a una asamblea de
accionistas o junta de socios, contrariando lo previsto en el
art. 186 del C de Co., las decisiones que se tomen en esa
asamblea de accionistas o junta de socios son ineficaces de
pleno derecho. Es decir si se convoca mal o no se convoca
teniendo que convocarse, las decisiones que se adopten en
la asamblea o junta de socios, mal convocada o no
convocada son ineficaces de pleno derecho. Cuando llega el
acta de la asamblea de accionistas o junta de socios a la
cámara de comercio, la cámara de comercio dice que no
la registra porque la convocatoria estuvo mal hecha y que la
consecuencia de la convocatoria como estuvo mal hecha, es
que las decisiones que se adopten son ineficaces de pleno
derecho, y que como cámara de comercio no le puede dar
efectos con el registro a algo que la ley desde el comienzo
dijo que no tenia efectos.
El art. 190 del C de Co., dispone que en cualquier
evento en que haya que convocar una asamblea de
accionistas o una junta de socios, en cualquier
sociedad si no se convoca o se convoca contrariando
la ley o los estatutos y se reúne esa asamblea o esa
junta de socios, las decisiones que adopten están
 viciadas de ineficacia liminar, en consecuencia la
cámara de comercio no registra el acta, porque estaría
dándole efectos a algo que la ley dijo que no tenia
efectos.

EXCEPCIONES
A pesar de que no se convoco o se convoco mal las
decisiones no tienen ningún problema.
1. La reunión universal, es decir cuando están presentes todos
los socios, porque si todos los socios están presentes, NO,
se requiere ninguna convocatoria, si se convoca mal y falta
un solo socio, la decisión que se tome estará viciada de
ineficacia liminar.

2. Únicamente en la SAS, cuando quienes fueron mal

convocados sea uno o varios socios, RENUNCIA a la
convocatoria. En la SAS, es la única sociedad en donde el
socio puede renunciar a la convocatoria, la renuncia la puede
hacer antes, en la reunión o después de la reunión.
Inexistencia (art. El inciso primero del art. 898, tiene dos errores, porque dice
898 del C de Co.) que las partes pueden ratificar el negocio inexistente,
(Ratificar lo que no existe no es posible) y en segundo lugar
doce la norma que si se ratifica, el negocio inexistente, le
negocio produce efectos desde el momento de la
ratificación, el error esta en que si se esta ratificado los
efectos serian desde el momento en que se celebro. Por lo
tanto este inciso primero no se debe tener en cuenta porque
no es aplicable.
Ej. Si (A) le vende a (B) un apartamento, frente a testigos,
acordaron in precio y (B) le pago en efectivo, (A) le entrego el
apartamento a (B), pero no realizaron la escritura pública, (B)
decide solicitar un crédito al Banco, y el Banco le dice que
con que va a respaldar la deuda y (B) contesta que con su
apartamento, y el Banco le pide que lleve el titulo y el modo,
porque si no hay escritura pública no existe un contrato, por
lo tanto (A) y (B) no realizaron el contrato en diciembre de
2017 porque no realizaron el negocio mediante escritura
pública, es decir que si (A) y (B) van a la notaria el 13 de
agosto de 2018 a realizar la escritura pública. ¿Están
ratificando el negocio de diciembre? NO, porque en
diciembre no hubo negocio, el negocio nació fue el 13 de
agosto de 2018, por lo tanto no están ratificando nada
porque el negocio surgió por primera vez al mundo jurídico el
13 de agosto de 2018.

El inciso segundo del art. 898 del C de Co., establece que

 hay inexistencia por dos causas. 1. Falta de elementos
esenciales. 2. Falta de formalidades.

Características de la inexistencia
• El negocio no surge a la vida jurídica, igual como sucede en la
ineficacia liminar.
• Como no surge al mundo jurídico no produce ningún efecto,
igual que en la ineficacia liminar.
• El juez no puede declarar la inexistencia, igual que en la
ineficacia liminar.
• La diferencia entre la inexistencia y la ineficacia liminar
esta en la CAUSA, en el origen, mientras que la ineficacia
liminar se produce por disposición expresa de la ley,
la inexistencia se produce por falta de elementos
esenciales o por falta de formalidades.

El art. 824 del C de Co., dice que el comerciante podrá

manifestar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente
o por escrito o de cualquier modo inequívoco, es decir puede
ser mediante señas, PERO, el día que ley le exija una
formalidad la debe cumplir porque si no el negocio no
existe. La ley es la que dice cuando el negocio necesita
formas y que formas necesita.

Desde el punto de vista de los elementos

esenciales ¿Cuándo no habría sociedad? Cuando no haya
socios, o diciéndose socios no hacen aportes, cuando no se
diga que actividad se va a desarrollar, cuando se diga que no
se van a repartir utilidades.

• El art. 110 del C de Co., dice que la sociedad se constituirá

por escritura pública.
• El art. 113 del C de Co., dice que si le falta alguna formalidad,
de la manera como esta prescrita en el art. 110, le
corresponderá otorgar escrituras adicionales porque no
existe el negocio jurídico.

Ej. Si se esta constituyendo una sociedad de responsabilidad

limitada con el C de Co., es decir por escritura pública, o se
esta constituyendo una sociedad de responsabilidad limitada
con la ley 1014 de 2006, tiene menos de 500 SMMLV de
capital o tiene menos de 10 empleados, o se esta
constituyendo una SAS. Si se dice que serán socios de la
sociedad, (X), (B) mayor de edad, nacional colombiano, con
domicilio y residencia en Bogotá, portador de la cedula de
ciudadanía No. 1000133456 de Bogotá, luego cuando va a
determinar el otro socio, dice (A) mayor de edad, portador de
 la cedula de ciudadanía No. 102002993 de Bogotá y se le
olvida decir que es nacional colombiano. Como se olvido
decir que era nacional colombiano en este caso la cámara de
comercio dice que falto una formalidad y no registra, si la
sociedad se constituyo por escritura pública tendrá que
realizar una escritura adicional, para decir que (A) es
nacional colombiano.

Si por ejemplo constituyendo una sociedad anónima del C de

Co., por escritura pública, en el objeto dice que se dedicara a
cualquier actividad licita en el sector urbano, la cámara de
comercio no registra porque no determino la actividad, como
no determino la actividad no existe sociedad.

¿Cómo se demuestra la existencia de la

sociedad? Solamente con el certificado de existencia y
representación legal de la cámara de comercio. Si se esta
hablando de una sociedad de hecho el medio probatorio es
libre.
Nulidad A diferencia de lo que ha dicho la corte en materia civil, de
que como no existe una reglamentación sobre la inexistencia
a la inexistencia hay que darle la regulación de la nulidad, en
materia comercial dicen que el primer requisito para
hablar de nulidad es necesario que el negocio exista, es
decir que se hace es referencia a la validez.

La nulidad puede ser absoluta o relativa (anulabilidad), en

el CC., se dice que la nulidad absoluta es insaneable,
mientras que la anulabilidad o nulidad relativa si se puede
sanear. Para el derecho comercial esta afirmación no es
cierta, la CSJ dice que la nulidad se sanea por prescripción,
pero el profesor no esta de acuerdo pues dice que una cosa
es que la acción de nulidad se sanee por prescripción y otra
muy diferente que la nulidad se sanee por prescripción
porque una nulidad por objeto ilícito no se sanea por
prescripción.
Ej. De nulidad que desaparece por el transcurso de
dos meses, es decir que el transcurso del tiempo elimina el
vicio de la nulidad.
• El art. 190 del C de Co., dice que si no se convoco conforme
al art. 186 del C de Co., es decir que convoco mal o
no convoco debiendo convocar, las decisiones que se tomen
son ineficaces de pleno derecho.
• Si la convocatoria esta bien hecha PERO la decisión se toma
con un quórum diferente al establecido en los estatutos o la
ley, esta decisión esta viciada de nulidad absoluta.
Ej. Una sociedad anónima va a nombra el revisor fiscal
porque en la reunión el revisor fiscal va a renunciar,
los estatutos dicen que el revisor fiscal debe ser
nombrado por lo menos con el 60% de las acciones
suscritas, en la reunión esta el 100% de las acciones,
es decir que no hay problema de convocatoria porque
la reunión es universal, en la reunión eligen al revisor
fiscal solo con el 45% de las acciones suscritas y
PEPA, dice que acepta el cargo de revisor fiscal y
envían el acta de la reunión a la cámara de comercio
para su registro, con la carta de aceptación de PEPA
como revisora fiscal, la cámara de comercio va a decir
que el quórum esta bien pero que la decisión esta
viciada de nulidad porque los estatutos dicen que el
revisor fiscal debe ser elegido con el 60% de las
acciones suscritas y que eligieron a PEPA con el 45%
que por lo tanto hay un vicio de nulidad absoluta,
PERO, la cámara de comercio entiende que si el
negocio existe, en este caso el nombramiento y
aceptación, ese negocio se presume valido, se
presume que nació sin nulidades hasta el día que el
juez declare la nulidad, si el negocio existe nace al
mundo jurídico con la presunción de validez, la
nulidad emerge al mundo jurídico cuando el juez la
declara, como la cámara de comercio no es juez, ni le
ha llegado ninguna sentencia del juez que diga que la
decisión esta viciada de nulidad, entonces para la
cámara de comercio el negocio del nombramiento de
PEPA si existe, en consecuencia con la presunción de
validez lo registra. En este caso el art 191 del C de Co.,
dice que el representante legal, el socio disidente, es decir
el socio que estuvo en la reunión pero no estuvo de
acuerdo con el nombramiento, el socio ausente el que no
estuvo en la reunión, el revisor fiscal anterior, pueden
impugnar el acto, ¿Qué acto? El acto decisorio en el que
se nombro al revisor fiscal y para impugnar esa
decisión tienen dos meses contados a partir del registro
del nombramiento si es susceptible de registro o dos
meses contados desde el momento que se tomo la
decisión si no es susceptible de registro, si pasan los dos
meses y nadie impugna queda purgado el vicio de
nulidad. La impugnación de la decisión la pueden ejercer
ante la superintendencia de sociedades en sede
jurisdiccional, art. 24 del CGP., a prevención ante un juez
del circuito del domicilio de la sociedad. ¿A quien se
demanda? A la sociedad, en la demanda se puede pedir la
suspensión del acto de registro como medida previa. El
 juez natural en este caso es la superintendencia de
sociedades.

La nulidad relativa se sanea en dos meses.

¿Cuál es la diferencia entre la nulidad absoluta y relativa?
Desde el ángulo procesal la nulidad absoluta el juez la
declara de oficio, es obligación del juez declarar la nulidad
absoluta, así no se lo hayan pedido las partes. Mientras que
la anulabilidad o nulidad relativa solamente la declara el juez
a petición e parte.
En el ángulo privado la diferencia esta en las causas, la
nulidad absoluta se presenta por cuatro causales (art. 899
del C de Co.). 1. Contraria norma imperativa excepto que
la ley disponga otra cosa. 2. El objeto ilícito. 3. La causa
ilícita. 4. Celebrar el negocio con un absolutamente
incapaz. A la anulabilidad o nulidad relativa se llega por
dos causales. 1. Por celebrar el negocio con
relativamente incapaz. 2. Por los vicos en el
consentimiento (error, fuerza y dolo).

La regla general en el derecho privado es que si se

manifiesta la voluntad contrariando una norma imperativa es
decir una norma de orden público de obligatorio
cumplimiento, en este caso la manifestación de voluntad esta
viciada de nulidad, EXCEPCION, el vicio no será de nulidad
el que la ley señale cuando la propia ley diga que en ese
caso violo la norma imperativa pero que no hay nulidad, si no
que lo hay es por ejemplo ineficacia liminar.
Ej. El art. 524 del C de Co., que se refiere a los contratos de
arrendamiento de locales comerciales, esta diciendo que el
art. 518 al 523 del C de Co., que son de orden público, la
trasgresión de esta norma generaría una nulidad de
manifestación de la voluntad, no obstante la ley en este caso
esta diciendo que serán ineficaces de pleno derecho las
manifestaciones de voluntad que trasgredan esos art. del
518 al 523. Es un caso en el cual la ley esta diciendo
que la persona trasgredió con su manifestación de voluntad
una norma imperativa, lo que generalmente debe ocurrir es
que esa manifestación de voluntad este viciada de nulidad,
pero la ley en este caso dijo que no esta viciada de nulidad si
no de ineficacia liminar.

Libro de Hernán Guillermo Salamanca, Contratos Civiles.

¿Cuál es el objeto del contrato de compraventa, es decir

que se debe? Cuando se dice que se debe se esta
haciendo referencia a las obligaciones del negocio
 ¿Cuáles son las obligaciones del negocio? Hacer la
tradición y la entrega, pagar el precio, salir al
saneamiento en los casos de evicción, salir al
saneamiento en los casos de vicios redhibitorios.

El objeto del negocio son las obligaciones que de el

surgen, si las esas obligaciones son contrarias a la ley
se tiene el objeto ilícito, y si el objeto es ilícito el contrato
estará viciado de nulidad absoluta.

¿Cual es el objeto que surge del contrato de mutuo? La

restitución del dinero.
¿Cuál es el objeto del negocio jurídico societario? Pagar
los aportes, colaborar con la actividad que se propone la
sociedad, repartir utilidades si las hay.

Para hablar de objeto el negocio debe estar formado, es

decir el negocio debe existir.
Ej. De objeto ilícito, vender un bien embargado porque esta
fuera del comercio. En las sociedades cuando uno de los
socios se roba una plata del estado y constituye una
sociedad para lavar el dinero, se habla de objeto ilícito.

LA CAUSA
• La formalidad del negocio es la causa material del negocio, es
decir si no hay formalidades, solemnidades no hay negocio.
• La causa formal es la idea que todos tienen igual acerca del
mismo negocio. Ej. Todos tienen la misma idea sobre lo que
es un contrato de arrendamiento.
• La causa final esta dada por los sujetos que manifiestan la
voluntad de negociar.
• La causa eficiente, es el motivo que lleva a la
celebración del negocio.
• Joserand dice que no hay objeto sin causa, al decir que
no hay objeto sin causa, lo que esta diciendo es que lo
que es el motivo para uno, es la obligación del otro. Ej.
Porque (A) le paga a (B) el precio en la compraventa de
una casa, porque (A) le hace la tradición, si (A) no se
obligara hacerle tradición a (B) de la casa, (B) no le
pagaría el precio, y (A) le hace tradición a (B), porque
(B)le paga el precio.
• Cada vez que hay objeto ilícito la causa también
será ilícita.