¿Ve ahora porqué los usureros en Chicago le rompen las piernas a los prestatarios pero

no los matan?
Kevin Armando Laura Pacuri
“¿Ha escuchado hablar del fideicomiso que impide a los acreedores ir contra los intereses o
el principal del beneficiario? (…), aunque para muchos estudiantes de Derecho parezca un
fraude contra los acreedores, ya que el beneficiario, asumiendo que toda su riqueza está en
el fideicomiso que protege sus intereses, puede pedir prestado todo lo que quiera y no ser
forzado a pagar a los prestamistas. Pero si pensamos en esto por un momento, llegaremos a
la conclusión opuesta: (…) que un fideicomiso que protege los intereses de su beneficiario
limita lo que puede pedir prestado el beneficiario del fideicomiso, porque no podrá ofrecer
garantías al prestamista. (…) el hecho de aumentar los derechos de los deudores en
insolvencia, lejos de causar una avalancha de préstamos imprudentes, podría reducir el nivel
de préstamos y, por lo tanto, la incidencia de una quiebra, haciendo que los prestamistas
otorguen préstamos menores a los deudores de mayor riesgo. Así, los prestamistas podrían
oponerse a la quiebra pero no porque tengan miedo de que haya más incumplimientos, sino
por una reducción en el volumen de sus préstamos (…) imagine cuántos o, más bien, cuán
pocos préstamos habría si los prestatarios no estuviesen obligados a pagar. Note también
como los acreedores se ven perjudicados tanto por reglas de insolvencia excesivamente
rigurosas como por las excesivamente indulgentes: si los acreedores tuviesen el derecho,
como en el Derecho Romano Antiguo, de dividir a un prestatario en tantas partes como
acreedores tenga, la mayoría de las personas tendría miedo de pedir préstamos”1.
El texto anteriormente citado pertenece a un breve ensayo de Posner, mediante el cual explica
cómo diversas disposiciones legales tienden a generar tanto incentivos (o precios) positivos
como negativos en la sociedad. Dicha premisa es fácilmente trasladable al Derecho de la
Responsabilidad Civil Extracontractual toda vez que, si lo que el juez pretendiese, respecto
del agresor, fuese no solo el hecho de que repare el daño producido sino que también evite
volverlo a cometer bastaría con añadirle al quantum resarcitorio una determinada cantidad
dineraria dirigida a inducir en la mentalidad, no solo del individuo sino de toda la comunidad
sapiente del presente caso, una percepción de costo extra que deberá asumir cada vez que
cause un daño, reordenando así las preferencias de la sociedad frente al amplio espectro de
posibles conductas que pudiesen realizar debido a la nueva onerosidad que conllevaría el
ejecutar conductas dañosas. Dicho análisis se asoma como proscrito en el Perú, dada la
configuración de nuestra norma civil: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño está
obligado a indemnizarlo”2, la cual hace irrelevante cualquier posible especulación, en esta
materia, tanto acerca de la aceptación de la función preventiva, como de los “daños
punitivos”, o “daños que obedecen a una función no compensatoria”3, ésta fórmula se ha
vuelto un mantra infinitas veces repetido por doctrinarios en derecho civil europeo
continental (la madre de nuestro sistema civil) como Díez-Picazo, quien considera ambos

1 Posner, R., “Valores y consecuencias: Una introducción al Análisis Económico del Derecho”, en E. Posner (comp.). El
Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. UPC. Lima. 2002. p.270
2 Código Civil Peruano, artículo 1969.
3 De Ángel, R. (2012). Daños Punitivos. España: Thomson Reuters. p. 23
conceptos (función preventiva y daños punitivos) como instrumentos arcaicos propios del
origen de España o acaso de la humanidad, ello claro está porque siendo los presentes tiempos
más avanzados, pacíficos y más civilizados, cualquier forma de punición del Derecho Civil
sería el equivalente a la injusticia y brutalidad de los castigos ilustrados en tiempos de la
Revolución Francesa descritos con tanta fruición por Foucault en su célebre obra “Vigilar y
castigar”4. De Trazegnies, en cambio, ofrece una postura más atemperada cuando afirma que
los nuevos aportes del AED (que de nuevos no tienen nada, tomando en cuenta que las obras
de Coase y Calabresi datan de fines de los ‘40 y la década del ‘50)5 pueden significar de
sobremanera útiles para lograr objetivos sociales como lo son la difusión del riesgo y
prevención del daño, ello basado en aportes de Calabresi, según el cual “no basta con eliminar
los “costos secundarios” (reparar el daño) del accidente, sino que también es preciso intentar
reducir los “costos primarios”, es decir el accidente mismo”; sin embargo, añade Trazegnies,
que el papel de éste instrumento sea muy limitado, al punto de no guardar expectativas
grandes6.
Particularmente creo que la normativa civil peruana, anteriormente redactada, no establece
una suerte de restricción acerca de “qué supuesto es el único materia de indemnización”; sino
que, antes bien, señala en esencia la función reparadora de nuestro sistema de responsabilidad
civil extracontractual, dejando la puerta abierta a futuras interpretaciones más laxas respecto
al contenido de la misma. El mejor ejemplo viene precisamente del país de origen de Díez-
Picazo, donde un auto del Tribunal Supremo7 concedió el exequátur sobre una sentencia
norteamericana (dictada por el Tribunal federal de 1ª instancia para el Distrito Sur de Texas,
Sala de Houston) la cual establecía un monto resarcitorio en base a parámetros propios de los
daños punitivos contra la ejecutada, una mercantil española, dicho auto tomó por sorpresa a
todos aquellos doctrinarios del derecho civil que, embebidos por las ingentes corrientes
civilistas europeas ajenas al Civil Law, creían inexistente e imposible una aseveración de tal
tipo. En ese sentido considero posible, en un futuro quizá remoto, la inclusión de
interpretaciones similares en nuestra jurisprudencia nacional, ello toda vez que se ha gestado
en nuestro país una suerte de creación judicial del derecho en materia de indemnizaciones,
frente a la inexistencia de parámetros normativos sino específicos al menos suficientes. En
respuesta a la postura que afirma una intervención nimia de los daños punitivos, como bien
sostiene De Trazegnies, creo firmemente en que, de nada sería útil añadirle un costo extra al
quántum resarcitorio mientras ese costo sea mínimo y no pueda generarle al causante del
mismo una percepción de excesiva onerosidad respecto de la comisión de la conducta dañosa
que lo haga evitar dicha acción; así pues si pese al ínfimo costo extra añadido, en virtud a la
postura del doctrinario citado, si la comisión de un hecho dañoso aún me resultare en mayores
beneficios a mí, agente agresor, ¿Por qué debería detenerme en la ejecución de la conducta
dañosa?

4 Díez-Picazo, L. (2011). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo V. España: Thomson Reuters. pp. 23-26
5 Análisis Económico del Derecho.
6 de Trazegnies, F. (2016). La Responsabilidad Civil Extracontractual. Lima: Ara Editores. pp. 61-64
7 Auto del Tribunal Supremo Español Sala Civil, del 13 de noviembre del 2001.