Introdução

A doutrina costuma apontar a existência de 04 (quatro) setores que compõe a economia

brasileira.

O primeiro setor é marcado pela atuação do Estado e é composto pelos entes da

Administração Direta e Indireta, na busca pelo bem comum e sem finalidade de obter
lucro.

O segundo setor, por sua vez, é composto por aquilo que chamamos mercado, que
representa a atuação dos particulares voltada à obtenção de lucros. É notadamente
marcado pelo princípio da livre iniciativa, por meio do qual pessoas e empresas são livres
para travar suas relações econômicas sem indevidas ingerências estatais. Mesmo assim,
conforme artigo 174 da CF, o segundo setor está sujeito à fiscalização e regulação
estatal.

O terceiro setor, objeto dos nossos estudos, é composto por entidades da iniciativa
privada, sem finalidade lucrativa, as quais prestam serviços de inegável valor social. Por
isso, o Estado tem interesse na celebração de parcerias com essas entidades e busca
incentivá-las mediante a concessão de benefícios, seja através do repasse de verbas ou,
ainda, em alguns casos, mediante a permissão de uso de bens públicos.

Por fim, a doutrina costuma, ainda, apontar um quarto setor, que é formado por
particulares que vivem na informalidade, na tentativa de fugir ao pagamento de tributos e
encargos legais. Embora seja um setor de suma importância para a economia,
movimentando uma quantia considerável de recursos financeiros, não merece maiores
comentários por não ser o objeto do nosso estudo.

Características do Terceiro Setor

Primeiramente, é preciso destacar que as entidades que fazem parte do terceiro setor
são entidades privadas e não pertencem à Administração Direta ou Indireta. É questão
recorrente em provas de concurso a afirmação errônea de que essas entidades fazem
parte da Administração Indireta, o que confunde muitos candidatos. Parcela da doutrina
se refere a essas entidades como paraestatais, porque atuam ao lado do Estado na
busca pelo interesse público. São, assim, entidades privadas em colaboração com o
Poder Público.
Além disso – guardem! – as entidades do terceiro setor não contratam mediante
licitação, os seus empregados não prestam concurso público para ingressar em seus
quadros, nem se sujeitam ao teto remuneratório estabelecido pela Constituição
Federal.

Não obstante, por receberem fomento (incentivos) por parte do Poder Público, essas
entidades sujeitam-se à fiscalização do Tribunal de Contas, além de terem que
respeitar os princípios que regem a administração pública. Os seus empregados devem
ser contratados mediante processo seletivo com regras impessoais e objetivas e devem
ser remunerados com salários compatíveis com aqueles praticados no mercado.

Em relação à responsabilidade civil das entidades do terceiro setor, existem três

correntes doutrinárias. A doutrina predominante afirma tratar-se de responsabilidade
objetiva, nos termos do artigo 37, §6º, da CF, por serem pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público (em sentido amplo), que mantém vínculo formal
com o Estado. Tese defendida pelo professor Marçal Justen Filho.

A segunda corrente, capitaneada pelo professor José dos Santos Carvalho Filho,
defende que as entidades que compõem o Sistema “S” respondem objetivamente pelos
danos que causem a terceiros, enquanto as OS e OSCIP responderiam subjetivamente,
mediante a apuração de culpa. Isso porque, segundo o autor, as OS e OSCIP prestariam
atividade desinteressada (veremos cada uma dessas entidades mais adiante).

Por fim, a terceira corrente, que foi defendida pelo falecido professor Marcos Juruena
Villela Souto, afirma que as entidades do terceiro setor estão sujeitas à responsabilidade
civil subjetiva, por não prestarem serviço público em sentido estrito.

Entidades do Terceiro Setor

O terceiro setor é composto por 05 espécies de entidades. São elas: entidades do serviço
social autônomo (também chamadas de Sistema “S”), entidades de apoio, organizações
sociais (OS) organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e
organizações da sociedade civil (OSC). O nome assusta, mas na realidade a matéria é
relativamente simples.

Vamos a cada uma delas:

Serviço Social Autônomo

As entidades classificadas como serviço social autônomo são criadas mediante
autorização legislativa para auxílio e capacitação de algumas categorias profissionais
do setor das indústrias ou do comércio. São os famosos SESC, SENAI, SESI, SENAC
etc, os quais foram apelidados pelo nome de Sistema “S”, em função de suas siglas.

Os serviços sociais autônomos tem a peculiar situação de que dependem de autorização

legal para serem criados, além de serem custeados mediante contribuições sociais,
que tem natureza tributária. Para isso o poder público lhes confere capacidade
tributária, que é o poder de cobrar tributos de seus associados.

Cabe ressaltar que o Tribunal de Contas da União já decidiu que os serviços sociais
autônomos não necessitam fazer licitação para contratar com terceiros, porém devem
seguir regramento próprio para contratações, que respeite os princípios referentes à
licitação, tais como a impessoalidade e moralidade.

Seus empregados não se submetem a concurso público, mas são considerados agentes
públicos para fins penais e da lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).

Para finalizar, eventuais ações propostas contra essas entidades deverão ser ajuizadas
na Justiça Estadual, conforme a Súmula nº 516 do STF: “O Serviço Social da Indústria
(SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual”.

Entidades de Apoio

As entidades de apoio são entidades privadas, criadas por particulares, com o objetivo de
atuar prestando apoio a hospitais e universidades públicas, em atividades de
pesquisa e extensão nas áreas de saúde, educação e pesquisa científica.

Essas entidades formam vínculo com o poder público por meio de convênios, que lhes
garante a destinação de verba pública, além de possibilitar a cessão de bens públicos e
de servidores, cuja remuneração é custeada pelo próprio Poder Público.

Assim como as demais entidades do terceiro setor, as entidades de apoio não se

sujeitam ao regime licitatório, o que enseja críticas doutrinárias, pois, como vimos, são
inúmeras as vantagens obtidas por essas entidades.

Neste sentido, a Lei nº 8.958/94, que regulamenta os convênios celebrados pelas

Instituições de Ensino Superior (IEFs) e pelas Instituições Científicas e Tecnológicas
(ICTs) com fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino,
pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à
inovação, determina que as atividades desempenhadas por estas entidades de apoio
devem estar diretamente relacionadas às atividades de inovação, pesquisa científica e
tecnológica.

Além disso, a lei estabelece que não se enquadra no conceito de desenvolvimento

institucional as atividades de manutenção predial ou infraestrutural, conservação,
limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, entre outras.

Não adianta tentar decorar toda a lista de atividades descrita pela lei, bastando a
assimilação de que a atividade desempenhada deve estar diretamente relacionada às
atividades de inovação, pesquisa científica e tecnológica. Isso com a finalidade de
evitar que as IEFs e a ICTs contratem serviços e obras por meio dessas entidades, com
a finalidade de burlar o sistema legal de licitações.

Por fim, por serem entidades privadas, as entidades de apoio devem ser demandas
na Justiça Estadual, da mesma forma que ocorre com os serviços sociais autônomos.

Organizações Sociais (OS)

As organizações sociais são entidades sem fins lucrativos, de natureza privada, criadas
pela Lei nº 9.637/98, para a prestação de serviços públicos não exclusivos, voltados
ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Recebem incentivos do Poder
Público mediante a celebração de um contrato de gestão, o qual confere à entidade a
qualificação de organização social.

A doutrina critica a nomenclatura desse instrumento que concede a qualificação de OS,

por assemelhar-se mais a um convênio do que a um contrato propriamente dito. Isso
porque nos contratos as vontades dos contratantes são opostas, enquanto no contrato
de gestão a vontade do poder público coincide com a da entidade qualificada como OS.

De todo modo, é preciso não confundir o contrato de gestão celebrado entre o Poder
Público e a OS com o contrato celebrado entre os Órgãos da Administração Pública ou
entre esta e a Administração Indireta, que recebe o mesmo nome.

Os contratos celebrados com as organizações sociais (exógenos) têm por finalidade a

obtenção de fomento(incentivos) por parte do Estado. Os contratos de gestão
celebrados entre entidades da Administração Pública (endógenos) têm como
contrapartida uma maior autonomia para o órgão ou entidade beneficiada. Assim, ambos
não se confundem.

A qualificação de uma entidade como OS é ato discricionário (importante!) do Ministro

ou titular de órgão supervisor ou regulador da área da atividade correspondente ao seu
objeto, bem como do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

Segundo a lei, os atos constitutivos dessas entidades devem dispor sobre certos
requisitos, sendo os mais importantes os seguintes:

1. determinação de participação, no órgão colegiado de deliberação superior,

de representantes do Poder Público, bem como de membros da comunidade, de
notória capacidade profissional e idoneidade moral; e
2. previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de
direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do
estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle
básicas previstas na Lei.

Depois de formalizado o contrato de gestão, a entidade qualificada como OS passará a

gozar de certos benefícios, como a destinação de verba pública e a cessão de bens
públicos e servidores (art. 12, caput e § 1º, e art. 14, todos da Lei nº 9.637/98). Cabe
ressaltar que os bens públicos são cedidos às entidades mediante permissão de uso,
sem a necessidade de licitação.

Além disso, as organizações sociais gozam de dispensa de licitação para contratar com
terceiros (art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93), o que também é bastante criticado pela
doutrina, por possibilitar que essas entidades, que auferem grandes benefícios do Poder
Público, contratem com base em critérios que não estejam em consonância com os
princípios da impessoalidade, moralidade e isonomia.

Sobre esse ponto, acrescente-se que o STF, na ADI 1923, julgou constitucional o referido
artigo da Lei nº 8.666/93, que prevê a dispensa de licitações para essas entidades.
Determinou, todavia, que as contratações realizadas pelas OS fossem conduzidas de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância do art. 37 da Constituição
Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade.

Por fim, registre-se que a qualificação de uma entidade como OS é temporária,

perdurando enquanto durar o vínculo criado pelo contrato de gestão. Além disso, em
caso de descumprimento de alguma disposição prevista no contrato de gestão, a OS
poderá ser desqualificada pela Administração Pública.

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

As OSCIP são entidades reguladas pela Lei nº 9.790/99 e executam serviços de

interesse social em colaboração o Poder Público.

As entidades interessadas em qualificar-se como OSCIP devem estar em funcionamento

regular há, no mínimo, 03 (três) anos. Além disso, o vínculo estabelecido entre essas
entidades do terceiro setor e o Poder Público se dá mediante a celebração de um termo
de parceria, o qual prevê somente a destinação de verba pública como forma de
fomento. Note-se que não há previsão na lei de cessão de bens ou de servidores
para OSCIP.

Outra diferença relevante entre as OSCIP e as OS se refere à natureza do ato que defere
a qualificação às entidades. No caso das Organizações Sociais, a qualificação é ato
discricionário do Poder Público. No caso das OSCIP, por sua vez, o ato de qualificação
é vinculado. Significa dizer que preenchidos os requisitos legais, o Poder Público
é obrigado a conceder a qualificação. Frise-se, ainda, que a qualificação da OSCIP é
concedida pelo Ministério da Justiça (artigos 5º e 6º da Lei nº 9.790/99).

Ademais, se houver mais de uma entidade interessada na celebração do termo de

parceria, a escolha da entidade qualificada deverá ser realizada por um procedimento
simplificado, denominado “concurso de projetos”, cuja regulamentação foi realizada
pelo Decreto 3.100/99. Desta forma, a contratação de uma OSCIP pelo poder público não
depende de licitação.

Destaque-se, ainda, que enquanto a lei das OS determina a criação de um Conselho

de Administração com a participação obrigatória do Poder Público, a lei das OSCIP
determina a criação de um Conselho Fiscal, no qual a participação do Poder Público
é facultativa.

Para finalizar, a Lei 9.790/99 veda a celebração de termo de parceria com algumas
entidades, tais como sociedades comerciais, cooperativas de trabalho, instituições
religiosas etc. Vale pena a leitura do artigo 2º da lei que, por se tratar de norma de
exceção, tende a ser cobrado em prova.

Organizações da Sociedade Civil

A lei nº 13.019/2014 criou outras espécies de parcerias que podem ser firmadas entre o
Poder Público e entidades privadas sem fins lucrativos, as quais recebem o nome de
termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação.

A parceria receberá o nome de termo de colaboração quando o plano de trabalho

for proposto pelo Poder Público e envolver a transferência voluntária de recursos
financeiros. Se o plano de trabalho for proposto pela entidade privada e também
envolver a transferência de verba pública, receberá o nome de termo de fomento. Por
fim, se o plano de trabalho não envolver o repasse de recursos financeiros, receberá o
nome de acordo de cooperação.

Assim:

 Iniciativa do Poder Público + repasse de verba = termo de colaboração;

 Iniciativa do particular + repasse de verba = termo de fomento;
 Iniciativa do PP ou particular – repasse de verba = termo de cooperação.

Atenção: cuidado para não confundir “termo de colaboração” com “termo de

cooperação”, dadas as semelhanças das expressões. O legislador, infelizmente, utilizou
expressões sinônimas para designar situações jurídicas diversas. Tente assimilar a
seguinte frase: “quem colabora, paga; quem coopera, ajuda”. A frase pode parecer
descabida, mas associa a palavra “colaborar” com o repasse financeiro e a palavra
“cooperar” com o auxílio que não envolve repasse financeiro, facilitando a fixação da
matéria.

Segundo o professor Matheus Carvalho (Manual de Direito Administrativo, 2017, p. 738),

o plano de trabalho a ser proposto deve conter:

o diagnóstico da realidade que será objeto das atividades de parceria, devendo ser
demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas,
assim como a descrição pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem
atingidas e de atividades a serem executadas, devendo estar claro, preciso e detalhado o
que se pretende realizar ou obter, bem como quais serão os meios utilizados para tanto e
o prazo para a execução das atividades e o cumprimento das metas.

Saliente-se que as organizações da sociedade civil, os movimentos sociais ou qualquer

cidadão poderão apresentar propostas ao Poder Público para que ele avalie a
possibilidade de realizar um chamamento público, objetivando a celebração da proposta.
A apresentação dessa proposta se dá por meio de um instrumento
chamado Manifestação de Interesse Social. Depois de apresentada a proposta pelo
interessado, esta deve ser tornada pública no site oficial do órgão da Administração, que
poderá realizar audiência pública para debater o tema com a sociedade.

A celebração do termo de colaboração ou fomento será precedida por um procedimento

simplificado de escolha, denominado chamamento público, que tem por objetivo
garantir a impessoalidade e isonomia da escolha.

O chamamento público deverá seguir as seguintes fases:

 Publicação do edital do chamamento em página do site oficial do órgão ou

entidade, com antecedência mínima de 30 dias.
 Classificação das propostas por uma comissão de seleção composta por
agentes públicos ou pelo Conselho Gestor. Saliente-se que qualquer pessoa que
tenha mantido relação jurídica com alguma das entidades participantes do certame
nos último 05 anos estará impedida de participar desta comissão.
 Habilitação da entidade, que deverá comprovar existência de, no mínimo, 01, 02
ou 03 anos, conforme a parceria seja celebrada no âmbito dos municípios, dos
estados ou da União. Além disso, deverá comprovar a experiência prévia na
realização, com efetividade, do objeto da parceria, bem como capacidade técnica e
operacional para o cumprimento das atividades. No que se refere ao critério do
prazo de existência, se nenhuma das entidades participantes atingir o tempo
determinado na lei, este poderá ser reduzido a critério da Administração.

Assim, a habilitação pressupõe:

Habilitação = tempo de existência + experiência prévia + capacidade técnica e

operacional.

 Encerramento do certame, que deverá ser encaminhado à autoridade

responsável para sua homologação e posterior divulgação na internet. Cabe
ressaltar que a homologação não gera o direito para a OSC quanto à celebração
da parceria.

Há algumas situações em que a realização do chamamento público poderá ser

dispensada e outras nas quais o certame é inexigível. A inexigibilidade do certame
decorre da inviabilidade da competição, hipótese descrita no artigo 31 da Lei
13.019/2014. Na dispensa, por sua vez, a competição é viável, mas a lei estabelece um
rol exaustivo de hipóteses nas quais o certame não deve ser realizado:

 no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de

atividades de relevante interesse público pelo prazo de até 180 dias;
 no caso de guerra ou grave perturbação à ordem pública ou ameaça à paz social;
 na realização de programa de proteção a pessoa ameaçada ou em situação que
possa comprometer sua segurança; e
 no caso de atividades voltadas ao serviço de educação, saúde e assistência social,
desde que realizada por OSC previamente credenciadas.

Vale acrescentar que em caso de dispensa ou inexigibilidade, deverá ser instaurado

um processo administrativo para justificar os motivos que ocasionaram a celebração
direta do termo de parceria. Nesse caso, o extrato da justificativa deverá ser publicado no
site oficial da Administração Pública com pelo menos 05 dias de antecedência da
celebração da parceria e, eventualmente, no Diário Oficial.

Para poderem celebrar a parceria, as entidades requerentes deverão atender a alguns

requisitos. Destacamos os seguintes:

1. O estatuto da entidade deverá prever que em caso de dissolução, o patrimônio

líquido da entidade será transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que
preencha os requisitos da lei da OSC e cujo objeto social seja, preferencialmente,
o mesmo da entidade extinta.
2. a organização deverá apresentar certidão de regularidade fiscal, previdenciária,
tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação de cada
ente federado.

Ademais, a celebração do termo de colaboração ou termo de fomento depende da

emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica, bem como
de parecer de órgão técnico da Administração Pública de caráter conclusivo e não
vinculante.

Quanto ao objeto das parcerias, a lei veda que termos de colaboração ou de fomento
sejam celebrados em relação a atividades que incluam, direta ou indiretamente,
delegação das funções de regulação, de fiscalização e do exercício do poder de polícia.
Igualmente não se admite a celebração de parcerias que prevejam a prestação de
serviços públicos exclusivos de estado, nem parcerias com a finalidade de contratar
serviços de consultoria, atividades de apoio administrativo, fornecimento de materiais
consumíveis ou outros bens.

Por fim, para finalizar o tema do terceiro setor, as OSC podem sofrer penalidades caso
descumpram a legislação ou executem suas atividades em desacordo com o termo de
trabalho. São elas:

1. Advertência;
2. Suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento
de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e
entidades da esfera do governo da administração pública sancionadora, por
prazo de até02 anos;e
3. Declaração de inidoneidade, que impede a organização de participar de
chamamentos e de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos
com órgãos e entidades de todas as esferas do governo enquanto perdurarem os
motivos que ensejaram a punição.

Neste último caso, da declaração de idoneidade, a competência para a aplicação da

sanção pertence ao Ministro de Estado ou ao Secretário Estadual ou Municipal, a
depender da esfera a qual pertence o ente que firmou a parceria. A organização pode, no
entanto, requerer sua reabilitação depois de decorrido o prazo de 02 anos e desde que
tenha ressarcido a Administração pelos prejuízos sofridos.