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Hernán Valencia Restrepo (2000) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, Editorial Temis S.A, Bogotá-
Colombia
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http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Silva.htm
por el iusnaturalismo teológico de Tomás de Aquino (El cual en la época
actual está representado en la teoría de John Finnis), luego por el
iusnaturalismo racionalista de los filósofos iluministas.
Heráclito, utilizando el método cognoscitivo basado en la intuición
puramente especulativa, llega a la conclusión de que existe una ley natural
que es común a todo, que es suficiente a todo y todo lo supera, que
proviene de Dios y que de ella se nutren todas las leyes humanas.
Sócrates, los juicios éticos son descubrimientos a los que se llega por una
forma peculiar de visión comparable a la representación de las relaciones
geométricas. Señalaba con énfasis, el no acatamiento de una norma, es
producto de la ignorancia no de la desadaptación sociocultural. La disputa
que tenían Sócrates y los sofistas por distinguir aquello que estaba dictado
por la naturaleza (physis) de lo que era establecido y convenido por los
hombres (thesis).
Para Aristóteles, lo justo civil se divide en natural y en legítimo. Lo justo
natural tiene la misma fuerza y es justo. Su posición implica un derecho
natural que funge como condición necesaria pero no suficiente del derecho
positivo
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Luis Claudio Cervantes Linan (2001). LECCIONES DE FILOSOFIA DEL DERECHO, Edición José Palomino
Manchego, Lima-Perú
la inferioridad natural de los bárbaros y de los pueblos vencidos. En este
sentido podría decirse con razón que las normas importantes tienen una
doble justificación, como mandatos legales y como proposiciones
razonables. Pero al decir tal cosa no entendemos con ello que pueda existir
un sistema jurídico propiamente dicho, construido en base a la pura razón
o a la 'naturaleza humana' frente al derecho producido por la legislación,
las decisiones judiciales o la costumbre. Sin embargo, esta opinión ha sido
sostenida repetidas veces en el curso de la historia y ha tenido una gran
influencia en la modelación del desarrollo del Derecho. Se ha dicho un tanto
despectivamente que el Derecho natural es 'la jurisprudencia en el aire; y
los defensores de este tipo de Derecho no tienen por qué repudiar
necesariamente la definición, puesto que, después de todo, el aire
constituye uno de los elementos necesarios para la vida, tanto para lo
bueno como para lo malo.
COMPARACION ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Como en las teorías del derecho natural tradicionales, en la teoría de Finnis
se estudian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley
humana, tomando como punto de partida la teoría moral en la que se funda
la existencia y contenido del derecho natural; del derecho positivo
podemos decir que las leyes hechas por el hombre deberían contribuir a
que ese florecimiento pueda ser alcanzado. Para que esto ocurra, y debe
ser la aplicación de las exigencias de la razonabilidad práctica
universalmente válidas. Pero el mismo Finnis habla sobre una teoría en la
que el derecho natural no acepta la premisa de la teoría tomista de que una
ley injusta no es ley; pues considera más importante el señalar la necesidad
de que las leyes humanas para que sean correctas sigan el camino de la
razonabilidad practica; pero también menciona que no siente y no
considera que no exista una obligación moral de acatar una ley que sea
contraria a las exigencias de la razonabilidad práctica, esto es contrario a lo
que es el derecho natural; pues para esto se contempla una sola excepción
de que el caso en el que la obediencia sea necesaria para evitar que el
sistema judicial pierda eficacia.
Para tratar de explicar esto Finnis nos dice que hay 2 niveles de reflexión los
cuales son: Moral y Jurídica; pero al hablar de estos niveles de reflexión
debemos de hablar de la teoría ética de Finnis en la cual se nos habla de los
principio de la razonabilidad practica en principal el principio que dice que
no nos podemos justificar moralmente el daño producido a los bienes
básicos de las demás personas apelando a los resultados beneficiosos que
podrían traer aparejada la acción que directamente lo provoca; ya que el
fin nunca va a justificar a los medios ni siquiera cuando el beneficio a
obtener vaya a ser más importante que el daño generado; pero puede
haber leyes que vayan en contra de este principio de la moral y la ética;
pues el mismo Finnis considera que esa ley constituye un claro ejemplo de
una ley que es injusta ya que esta puede ordenarnos a realizar alguna acción
que no sea justa y que pueda llegar a ser catalogada como inmoral usando
los principios de la razonabilidad practica los cuales forman parte del
derecho natural; pero también para este caso hay una excepción según la
teoría de Finnis la cual es aceptando que la norma jurídica a aplicar es
contraria al derecho natural hay que justificar el motivo del porque la
desobedecemos; pero dicha justificación no surge inmediatamente al
constatar el carácter de injusto que tiene la norma, debiendo de considerar
que la desobediencia a la norma injusta produce o no produce la pérdida
de eficacia del sistema legal; en pocas palabras si contribuye a que el
sistema legal pierda eficacia dicha falta no es justificable.
LAS CRÍTICAS DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN HECHAS
AL IUSNATURALISMO4
Hans Kelsen hace 2 críticas a las posiciones del derecho iusnaturalista.
Primeramente, afirma que el derecho natural no distingue entre el mundo
del ser y el mundo del deber ser; de una forma más clara esto lo podemos
decir como una falta de diferenciación entre los 2 tipos de leyes que es
imposible confundirlas:
1. Las leyes de la naturaleza que regulan el mundo físico: Estas tienen
carácter descriptivo e informan sobre ciertas regularidades en su
objeto de estudio y pueden llegar a ser consideradas como
verdaderas o falsas.
2. Las leyes que regulan las conductas humanas: Estas son de carácter
prescriptivo y su función es de guiar el comportamiento de las
personas indicando lo que se debe y lo que no se debe de hacer; y
para decidir si estas son falsas o verdaderas solo lo podemos hacer
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http://textosfil.blogspot.com/2012/01/hans-kelsen-la-idea-del-derecho-natural.html
mediante juicios valorativos o de valor; ya que el valor no es una
propiedad que se pueda hallar en el derecho natural.
La segunda critica que Hans Kelsen hace as sobre el papel que representa
el derecho positivo en la explicación de la naturaleza del derecho propuesto
por las corrientes iusnaturalistas ya que en el derecho natural se resalta la
importancia que tiene para el funcionamiento de una sociedad la existencia
del derecho positivo que no puede ser reemplazado por el derecho natural;
pero en ellas también se afirma que las principios del derecho natural son
cognoscibles empleando las herramientas de la razón humana.
Hans Kelsen considera en sí que el derecho natural para el no existe y que
los demás pensadores a lo largo de la historia han defendido su existencia
debido a que satisface las necesidades profundamente arraigadas en el
hombre; como por ejemplo justificar el porqué de los juicios valorativos;
Kelsen también decía que el derecho natural sirva para que el hombre
mantenga la ilusión de que existen verdades absolutas e inalterables, pero
esto no altera la verdadera naturaleza que a su entender tienen los juicios
valorativos.
Entre otros críticos del iusnaturalismo aparte de Kelsen tenemos a: Jeremy
Bentham, Karl Barth, Herbert Han, Norbert Hoerster, Gustav Radbruch
(hasta el año de 1933), Alf Ross, Peter Stemmer, Ernst Topitsch.
Pero, así como tuvo críticos también ha tenido grandes precursores como:
Robert Alexy, Tornas de Aquino, Aristoteles, Benedicto XVI, Ronald
Dworkin, Immanuel Kant, Jonh Locke, Platon, Gustav Radbruch (A partir de
1933 paso a ser de la corriente iusnaturalista), Carl Schmitt, Séneca, etc.
CONCLUSIONES
Podemos concluir que ambos derechos como el derecho natural y el
derecho positivo son necesarios de ser aplicables; solo que será necesario
primeramente normar unos y después otros en origen a su importancia
siendo primeramente más importamos los derechos naturales que los
derechos positivos que podrán ser civiles, políticos, etc. Además, cabe hacer
la mención de que hemos aprendido que a las derechas naturales
mejormente se les conoce como derechos humanos ya que los derechos
humanos son aquellas que nos corresponden solo con el hecho de nacer.
Para el iusnaturalismo la naturaleza es algo que existe por
ser, independientemente de nuestra voluntad y de nuestra fuerza. Por eso,
este derecho natural, que se supone supremo y trascendente, no depende
en lo más mínimo de las consideraciones ni de las formulaciones humanas
o estatales. Los derechos naturales existen por sí mismos porque provienen
de la propia naturaleza humana. Esta naturaleza (divina o racional) es lo que
determina la existencia y el contenido de esos derechos, los cuales,
independientemente del reconocimiento que tengan en el derecho positivo
(estatal), existen y resultan universalmente válidos y necesarios.
El iusnaturalismo sostiene que el derecho vale y, por ende, obliga, no
porque lo haya creado un legislador soberano o porque tenga su origen en
cualquiera de las fuentes formales, sino "por la bondad o justicia intrínsecas
de su contenido". Su validez universal deriva del supuesto de que
cualquiera que hiciera uso de su propia razón podría distinguir lo bueno de
lo malo, y lo justo de lo injusto, conforme a un hipotético orden justo,
racional, universal y necesario (que en ocasiones también es denominado
orden divino). Dicho en otras palabras, los seres racionales pueden y deben
conocer ciertos principios normativos de la conducta humana que, dado
que están en su propia naturaleza, deben constituir el fundamento de sus
acciones.
CUADRO COMPARATIVO
La presente comparación nos lleva a marcar las diferencias más
sobresalientes entre el positivismo y el derecho natural.
EL POSITIVISMO EL IUSNATURALISMO
Es creado por el mismo hombre Toda persona humana tiene
(legisladores y juristas) derechos fundados en la naturaleza
humana, siendo anterior a las
normas dictadas por un Estado.
Es creado por el hombre Nace con el hombre (con solo el
hecho de haber nacido ya los
tenemos y nos pertenecen)
Es palpable (está escrito). Afirma Sostiene que el origen de los
que sólo es derecho aquello que derechos humanos no reside en la
está escrito en un ordenamiento ley positiva, sino que parte de la
jurídico naturaleza propia del ser humano
La validez del Derecho Positivo Posee validez y eficacia jurídica por
depende de una norma legal sí mismo.
vigente.
Fundado en la Constitución, leyes, Fundado en la costumbre
decretos, resoluciones
Son normas jurídicas dictadas por el Son valores o principios que se
Estado para regular la relación de encuentran en la conciencia de los
los hombres en la sociedad. hombres y en la naturaleza
Son temporales y rigen para una Son universales y eternos.
comunidad determinada
Es imperfecto Es justo
Es General Es particular
El derecho a ser defendido por un Ejemplo: derecho a la vida
abogado en un juicio
BIBLIOGRAFIA:
Hernán Valencia Restrepo (2000) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, Editorial Temis S.A,
Bogotá-Colombia
Luis Claudio Cervantes Linán (2001). LECCIONES DE FILOSOFIA DEL DERECHO, Edición José
Palomino Manchego, Lima-Perú
http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Silva.htm
http://textosfil.blogspot.com/2012/01/hans-kelsen-la-idea-del-derecho-natural.html