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1.- Fundamentos del trabajo
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Si bien a través de la garantía del fuero sindical se busca proteger la
permanencia del trabajador en el período inicial de la constitución del
sindicato, su finalidad no es otra que la de establecer mecanismos para
amparar el derecho de asociación.
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con la condición de trabajador dependiente –o que se encuentra dentro del
período de prueba- y no a la de trabajador estable (o con contrato
indeterminado). La única distinción justificada y razonable que tienen los
trabajadores en periodo de prueba es la inexistencia de protección frente al
despido arbitrario, pues incluso en el caso del despido nulo no procede
diferencia alguna, toda vez que el empleador –dentro de este período- tiene la
facultad de extinguir el vínculo laboral sin exponer causa justa alguna, por lo
que tal decisión no adopta la de un despido sino simplemente la de una
extinción del vínculo laboral, por razones de naturaleza objetiva o subjetiva
referidas a la calidad del trabajador, su eficiencia y/o productividad.
Pues bien, el periodo de prueba forma parte del contrato de trabajo y como tal
a él se extiende la protección otorgada por el fuero sindical. Ello no quiere
decir que el empleador no puede hacer uso de su derecho a dar por terminado
el contrato de trabajo si las aptitudes del trabajador no se ajustan al servicio
requerido. Lo que no le está permitido al empleador es dar por terminado el
contrato de trabajo con fundamento en una motivación subjetiva, así
argumente que está ejerciendo un derecho fundamentado en una norma legal,
pues de sus actos brotará la real motivación de la terminación del contrato.
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acuerdo con las normas generales que rigen su contrato; de lo contrario, no
obstante subsistir la labor para la cual fue contratado el trabajador, su contrato
finalizará dentro del periodo de prueba por no ajustarse su servicio a los
requerimientos del empleador que le fueran planteados al momento de su
vinculación.
1.2- Justificación
2.2.- Antecedentes
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existen trabajos de investigación en sentido estricto que se refieran
fundamentalmente nuestro tema de investigación.
2.3. Objetivos
2.4.- Hipótesis
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Esta investigación está orientada a describir las características o propiedades
más importantes de un hecho o suceso social con connotaciones jurídicas que
se materializa en las relaciones jurídicas de las personas dentro de una
sociedad determinada.
A.- Instrumentos
Análisis y síntesis
Interpretación auténtica
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Este método propio de la ciencia del derecho nos permitió conocer,
analizar, interpretar, relacionar y explicar a través de la concordancia e
integración de las normas jurídicas referentes a la afiliación de los
trabajadores durante el periodo de prueba tanto en el Perú como en el
Derecho comparado.
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MARCO TEÓRICO
CAPITULO I
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del esquema, contraponiéndose a la voluntad absoluta de los maestros, únicos
llamados a dirigir sus corporaciones, surgieron las compañías, colegios y las
guildas, especie de organización conformada por amigos, artesanos
compañeros, etc. Llamada a proteger asistencialmente a sus miembros y de
algunas condiciones de trabajo, unidos, generalmente, por una exacerbada
vocación cristiana. La primera revolución industrial no hizo decaer las
corporaciones cuya misión se expandió hasta el siglo XVIII; por lo tanto,
tampoco las compañías y demás sociedades de ayuda mutua, pues las nuevas
industrias siguieron instaladas en las antiguas corporaciones, y, por su cuenta,
siguieron desarrollando sus actividades, aunque de un modo recortado
(Gómez Valdez, 2001, págs. 66-68).
En otros términos, los obreros que cada vez eran más numerosos, necesitaron
de una organización llamada a canalizar sus inquietudes y prontas
reivindicaciones que debieron encarar los trabajadores de la primera hora.
Esto era así, puesto que las sociedades mutuales tenían diferencias
estructurales con las incipientes asociaciones gremiales porque aquellas
defendían los intereses económicos de sus asociados, organización que tenía
una marcada función previsional-social; mientras que las asociaciones
gremiales de trabajadores desde sus inicios impregnaron la lucha de clase
como ideario indiscutible.
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La revolución y el crecimiento industrial, el capitalismo liberal, los bajos
salarios, el desempleo, son las causas más saltantes que han permitido que las
compañías y demás asociaciones de ayuda mutua de los momentos anteriores
al industrialismo fuesen incapaces de resolver con sus ritos religiosos los
nuevos problemas sociales engendrados por este. De otro lado, la masificación
de trabajadores provocó la unión entre camaradas de trabajo y este gesto
aglutinador posibilito la creación de entes asociativos llamados a reponer el
desequilibrio surgido entre el capital y el trabajo.
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de las revoluciones, las comunas, desarrollo del mutualismo, etc. Que se
popularizaron al otro lado del Atlántico. (Haro Carranza, 2004, pág. 09) En
efecto, durante todo el siglo XVIII y hasta mucho después de implementarse
las primeras maquinarias en nuestro país (1890), los artesanos reinaron en el
aspecto organizativo de las tareas manuales cotidianas, tanto así que en 1858
se registró la primera propuesta de los artesanos de Lima y Callao en vísperas
de las fiestas navideñas, protesta que terminó al grito de <<Viva el pueblo>>
con la destrucción de las puertas y ventanas importadas para el ferrocarril de
Lima a Chorrillos, arrojadas luego al mar en un acto de inusitada violencia.
La policía intervino dejando varios heridos y muertos. Había entonces en Lima
5341 artesanos y los carpinteros y herreros por ser más numerosos fueron los
que iniciaron la revuelta.
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4.- El sindicato
4.1.- Definición
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refrendados por las Autoridades Administrativas del Ministerio de Trabajo.
En esta situación será más factible conseguir mejoría en las condiciones de
trabajo y de vida; sirviendo también para que los trabajadores expresen sus
puntos de vista sobre problemas que atañen a toda la colectividad. (
Diccionario Jurídico de Derecho Laboral 1983)
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c. De gremio, formadas por trabajadores de diversas empresas que
desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad. Es una
alternativa para casos de excepción y permite la agremiación de
trabajadores de diversas actividades cuando no se den las condiciones
de número para la formación de los sindicatos de gremio o de
actividad.
d. De oficios varios, formada por trabajadores de diversas profesiones,
oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta
actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número
de trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir
sindicatos de otro tipo (Haro Carranza, 2004, págs. 11-22).
5.1.- Definición
La libertad sindical, que ocupa una plaza importante dentro del derecho
sindical, representa el eje central o la piedra angular de los dos aspectos que
contiene esta temática: el colectivo que marca la independencia que el
sindicato ha de tener para constituirse así como para hacer que su
funcionamiento interno esté libre de toda injerencia; y, el individual
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representado por el derecho que tiene cada individuo para elegir el sindicato
de su elección o de mantener la libertad de no pertenecer a ninguna
organización o de desafiliarse de ella, si acaso el compromiso asumido antes
de adherirse al gremio se ha modificado en el tiempo o ya no es de su
incumbencia pertenecer a él. Pero la libertad en ciernes está relacionada
también con el propósito de que cualquier positivo o negativo o neutral
realizado de manera colectiva o individual por los adherentes o trabajadores,
no acarrea ningún tipo de represalias de parte del empleador, del Estado u
otras organizaciones sindicales; tampoco de discriminaciones por el hecho de
haberlas adoptado.
En relación al tema expuesto, el Dr. Jorge Rondón Vázquez, añade '' la libertad
sindical en la facultad que tiene toda la persona de asociarse en un
organización sindical y de practicar los actos inherentes a ella. Está
conformada por los siguientes derechos la libertad de constituir
organizaciones sindicales, la libertad de administrar, la organización y libertad
de realizar los fines de esta. Sus fuentes más importantes son varios
instrumentos normativos internacionales y la Constitución.
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organización sindical, tampoco afiliarse a aquella que esté en curso o,
simplemente, desafiliarse de la organización a la que en algún momento
determinado se afilió, sin que cualquiera de estas determinaciones
individuales le acarre al servidor ningún tipo de discriminación dentro de su
empresa, mejor dicho a su contrato de trabajo, libertad que es permisible como
la positiva, pese a no hallarse normada de manera expresa.
Pero, dentro de un ámbito mucho más amplio, esta misma naturaleza (positiva
o negativa) significa que cuando la organización está ya constituida, a su vez,
puede unirse a otras de igual género para la formación de organizaciones de
grado superior, instante que no puede significar discriminaciones o actos
análogos proveniente de otras organizaciones sindicales, de las empresas o del
Estado.
5.3.- Fines
De otro lado, el fin de la libertad sindical nos está orientando hacia el objeto
de esta libertad que es su especialidad, pues no puede existir asociación sin
fines específicos; menos, con especificaciones equívocas o con un objeto
cualquiera y ajeno al quehacer sindical. Según el Art. 3o. de la LRCT la
libertad sindical se dirige a permitir que toda afiliación a un sindicato sea libre
y voluntaria. Este fin, de otro lado, hará distinguir la voluntad de querer formar
un sindicato, organización que siempre será distinta y extraña a cualquier otra
organización; acaso, similar pero nunca igual, criterio técnico que no puede
ser obviado al formarse el gremio.
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En los últimos tiempos, a nivel superior, el fin del sindicato se le asocia a los
asuntos sociales y se traduce en la defensa contra el alza de las subsistencias,
de las cotizaciones a la seguridad social, de la flexibilización y desregulación
del contrato de trabajo; sobre la existencia de convenciones colectivas ni
federativas, menos interprofesionales, que representan el desarrollo de las
instituciones sindicales de los países desarrollados, o actúan decididamente en
el proceso de participación en todas sus raciales.
5.4.- Clases
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personería son titulares de privilegios o derechos exclusivos los que no
gozan quienes no la tienen (Villavicencio Rios, 2010, págs. 513-515).
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b.- Convenios de la OIT
Más conocida como Pacto de San José de Costa Rica” fue suscrita en
la ciudad de San José, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos; entró en vigor
el 18 de julio de 1978, conforme al Artículo 74.2 de la convención.
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de la esclavitud T servidumbre", que en sus 3 incisos establece lo
siguiente;
CAPITULO II
1.1.- Definición
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cualquier realidad, el trabajo sirve para que ésta se realice a través de él. Se
trata pues de una realidad humana está que al servicio de la autoafirmación y
el crecimiento personal.
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en el marco de una relación laboral, las cuales debían ser respetadas por el
empleador. (Sentencia del TC 10777-2006-PA) Si bien a la fecha la
desigualdad entre empleador y trabajador persiste, los derechos laborales
buscan equilibrar la situación.
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mayor hincapié en una o en otra y de ello derivan conclusiones diferentes. El
problema mayor se da cuando se olvida una de las dos dimensiones.
1.4.- Características
a.- Libre
La libertad de trabajo
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obligatorio. Este se encuentra vedado por nuestra Constitución (artículo 23) y
por los instrumentos internacionales de derechos humanos. De la libertad de
trabajo se derivan la prohibición del trabajo forzoso y la esclavitud.
EL CONTRATO DE TRABAJO
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El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, no se agota en una sola
prestación, sino que es continuada en el tiempo. A partir del comienzo de la prestación
de servicio se inicia una relación entre empleador y trabajador que será permanente o
constante, aunque no eterna.
Las normas laborales no desarrollan una definición exacta del Contrato de Trabajo,
como si lo hace la doctrina, sin embargo, la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, señala la presunción de este contrato a plazo indeterminado, cuando la
prestación de servicios se realiza en forma remunerada y subordinada.
Características
El contrato de trabajo puede ser celebrado en forma verbal o escrita, por lo que
podemos señalar que no existe formalidades para su celebración, sin embargo, en los
casos de los contratos sujetos a modalidad (que más adelante lo abordamos más
detalladamente) sólo pueden ser celebrados en forma escrita, conforme a los
establecido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Podrán celebrarse,
a plazo indeterminado (no existe plazo de término) o a plazo determinado ó sujeto a
modalidad (existe un término del contrato) pudiendo ser, en ambos casos, a tiempo
completo o a tiempo parcial.
-Consensual, porque basta con el consentimiento de las partes para que el contrato de
trabajo se perfeccione, es decir, no requiere ninguna formalidad para su validez, con
las excepciones propias de ciertos contratos especiales que, por razones de orden
público, requieren de ciertas formalidades para ser válido (por ejemplo: contrato del
menor y adolescente, del extranjero, los contratos modales).
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que, si la prestación de servicios se realiza en forma gratuita no se trataría de un
contrato de trabajo, por ejemplo, es el caso de los servicios prestados por familiares
cercanos.
-Conmutativo, dado que las partes conocen las prestaciones que deben realizar desde
el inicio de la relación laboral. El trabajador conoce de la labor a que se ha obligado
y el empleador la remuneración que va a generar la labor efectuada. -Bilateral, por
cuanto reúne a dos partes (trabajador y empleador), los cuales se obligan con
determinadas prestaciones.
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BENEFICIOS LABORALES
g) El despido.
Entre las más comunes se encuentran la renuncia o retiro voluntario del trabajador y
el despido, cuyos procedimientos y causales se encuentran regulados en la
normatividad laboral, que desarrollaremos más adelante.
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permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidación del negocio. El plazo
convenido no podrá exceder de un año, deberá ser por escrito y presentado ante el
Ministerio de Trabajo para su registro. Si el trabajador fallece es imposible continuar
prestando el servicio, por lo tanto, el contrato queda extinguido.
- Renuncia o retiro voluntario del trabajador; la renuncia es el acto jurídico por el cual
el trabajador, en forma unilateral y voluntaria, manifiesta su decisión de extinguir el
vínculo laboral. Para ello, el trabajador debe dar aviso por escrito con treinta (30) días
de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a
pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es
rechazada por escrito dentro del tercer día. Ante este hecho, el artículo 27º del
Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo señala que la negativa del empleador a
exonerar el plazo de preaviso de renuncia, obliga al trabajador a laborar hasta el
cumplimiento del plazo, en ese supuesto, el trabajador se encuentra obligado a laborar
hasta el cumplimiento de los treinta (30) días y en caso que dejase de laborar se
configuraría falta grave.
Sin embargo, el artículo 2º de nuestra Carta Magna señala que toda persona tiene
derecho a trabajar libremente, por lo que, aparentemente habría un contrasentido,
dado que, nuestra Constitución defiende la libertad de trabajo y la Ley de Fomento y
Empleo (norma de menor jerarquía que la Constitución) señala que el trabajador se
encuentra obligado a laborar en caso que el empleador no acepte esta exoneración de
plazo.
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ha cumplido con el plazo previsto en el contrato y no se produce renovación o cuando
se ha cumplido con la finalidad del contrato.
- El mutuo disenso entre trabajador y empleador; el acuerdo para poner término a una
relación laboral por mutuo disenso debe constar por escrito o en la liquidación de
beneficios sociales. - La invalidez absoluta permanente extingue derecho y
automáticamente la relación laboral desde que es declarada conforme al artículo 13º
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La declaración y comprobación
de la situación de invalidez corresponde a EsSalud a través de una Comisión Médica
que así lo declarará, el Colegio Médico del Perú o el Ministerio de Salud.
El empleador que decide aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito su
decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el
otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se
reconozca el otorgamiento de la pensión. Cabe indicar, que la norma señala que a
partir del reconocimiento de la pensión del trabajador se debe de producir el cese, por
lo que, la ley no ampara el hecho que el empleador decida aplicar esta causal antes de
que el trabajador tenga este derecho de otorgamiento de la pensión ya sea en el
Sistema Privado de Pensiones o en la Oficina de Normalización Previsional. Sin
embargo, la jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla
setenta años de edad, salvo pacto en contrario. Como por ejemplo: Contrato de
trabajo, negociación colectiva, etc.
- El Despido: es un acto unilateral por el cual el empleador decide dar por extinguido
el vínculo laboral. Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad
privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es
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indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada. El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta
o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable
no menor de seis (06) días naturales para que pueda defenderse por escrito de los
cargos que se formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte
razonable tal posibilidad o de treinta días (30) naturales para que demuestre su
capacidad o corrija su deficiencia.
Cabe señalar que, mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa
relacionada con la conducta del trabajador, el empleador pueda exonerarlo de su
obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho
de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran
corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. El artículo 32º del TUO de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que el despido deberá ser
comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique del modo
preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le
será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de
aquellos. Así mismo, para que se configure el despido del trabajador, deberá de existir
una causa justa, pues de lo contrario, el empleador deberá de indemnizar al trabajador
por despido injustificado o arbitrario. Esta causa justa está relacionada con la
capacidad o conducta del trabajador. Su demostración corresponde al empleador
dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su
despido.
Como podemos apreciar, la comisión de falta grave es una de las causas justas para
que se configure el despido. Falta grave es la infracción por el trabajador de los
deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relación. Son faltas graves, señaladas en el artículo 25º de Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
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-Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad.
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2.- EL PERIODO DE PRUEBA
2.1.- CONCEPTO
El periodo de prueba se rige por el TUO del Decreto Legislativo Nº 728 (Ley de
Productividad y Competitividad Laboral), en el que señala que podrá ser por tres
meses y en casos que las laboren requieran de un periodo de capacitación o adaptación
mayor, puede resultar justificada tal prolongación, siendo de seis (6) meses en el caso
de los trabajadores calificados o de confianza y de un (01) año en el caso de personal
de dirección. Esta ampliación debe constar por escrito y dentro de los plazos máximos
señalados. Una vez que el trabajador supere el periodo de prueba, alcanza la
protección contra el despido arbitrario.
La legislación laboral establece una etapa inicial en la prestación del servicio que la
denomina “periodo de prueba”, cuya finalidad es permitir, por un lado, al empleador
constatar si el trabajador contratado cumple o posee los requisitos y condiciones para
el puesto de trabajo; tanto profesionales como personales, y al trabajador, constatar o
prever si dicho centro laboral satisface o cumple sus expectativas personales y
profesionales. Así, si tuviéramos que definir el periodo de prueba, diríamos que es la
etapa inicial del contrato de trabajo cuyo fin es la evaluación recíproca entre
empleador y trabajador, que le permite al empleador constatar si el servidor cumple
con los requisitos y exigencias para las que fue contratado, y por otro lado, también
le sirve al trabajador para que constate si sus expectativas personales y profesionales
se ven colmadas en ese empleo.
Como quiera que se trata de una etapa de evaluación, se permite en dicho periodo la
extinción del contrato de trabajo, sin mayores formalidades. Así, el empleador podrá
despedir al trabajador en cualquier momento, sin expresión de causa y sin pago de
indemnización alguna. Por su parte, el trabajador podrá renunciar en cualquier
momento, sin necesidad de hacerlo con los 30 días de anticipación, que la legislación
establece cuando se ha superado el periodo de prueba.
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Conforme señala DE LA CUEVA, "se conoce como Período de Prueba en las
relaciones de trabajo, un término breve, al iniciarse la prestación de los servicios,
destinado a que el trabajador pruebe su aptitud" (De la Cueva, 1963, pág. 569).
En efecto, este último tiene por objeto que el aprendiz preste sus servicios a una
empresa, por tiempo determinado, a cambio de que ésta la proporcione los media para
adquirir formación profesional sistemática e integral de la ocupación para cuyo
desempeño ha sido contratado y le abone la asignación mensual convenida.
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La ampliación del Período de Prueba debe constar por escrito y no podrá y no
podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de
trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de
dirección" Por su parte, el Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del
Empleo aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, modificado por
Decreto Supremo Nº 011-2001-TR, regula el Período de Prueba en los
siguientes términos: " Artículo 16º.- En caso de suspensión del contrato de
trabajo o reingreso del trabajador, se suman los períodos laborados en cada
oportunidad hasta completar el Período de Prueba establecido por la ley. No
corresponde dicha acumulación en caso que el reingreso se haya producido a
un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que
se produzca transcurridos tres (3) años de producido el cese. "Artículo 17º
- El exceso del Período de Prueba que se pactara superando los seis meses o
el año, en el caso de trabajadores calificados o de confianza, respectivamente,
no surtirá efecto legal alguno" (Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo, s.f.)
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2.5.- Efectos
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El artículo 17º del Reglamento de la LPCL establece que el exceso del periodo
de prueba que pacte el empleador, en el caso del personal de dirección o de
confianza, no surtirá efecto legal alguno.
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claro que el alta en el Registro no otorga estabilidad, esta se adquiere una
vez superado el periodo de prueba.
Seguridad Social Los empleadores deben registrar a cada uno de sus
trabajadores y derechohabientes ante EsSalud. Esta obligación se cumple
mediante el alta del trabajador en el T-Registro, como sus
derechohabientes.
Inscripción del trabajador en un sistema pensionario
El trabajador al ingresar a laborar debe informar al empleador sobre sus
datos personales y antecedentes previsionales. Dentro de ello, señalar si se
encuentra afiliado a una AFP. En caso que el trabajador no esté inscrito en
ningún sistema de pensiones, el empleador debe entregar, a los
trabajadores no afiliados que ingresen por primera vez, una copia del
“Boletín Informativo”, a fin de que decida libremente su afiliación. Si el
empleador incumple con esta comunicación, incurre en una infracción
leve. El trabajador tiene un plazo de 10 días, contados a partir de la entrega
del “Boletín Informativo”, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u
otro sistema pensionario, teniendo 10 días adicionales para ratificar o
cambiar su decisión. El plazo máximo de elección es la fecha en que
percibe su remuneración asegurable; vencido este plazo, sin que el
trabajador manifieste su voluntad de afiliarse a un sistema, o no se hubiese
ratificado en la decisión adoptada, el empleador lo afiliará a una AFP. Si
el trabajador no informa nada, se le afiliará al Sistema Privado de
Pensiones.
Compensación por tiempo de servicios
De acuerdo con la Ley de CTS, TUO del D. Leg. N. º 650, aprobado por
el D.S. N. º 001-97-TR (01-03-97), los trabajadores adquieren derecho a
la CTS a partir de un mes de labor. Cumplido dicho requisito la CTS se
devenga desde el primer día de servicios. Es decir, el trabajador en periodo
de prueba tiene derecho a CTS, solo si labora un mes o más (si renuncia o
es despedido con menos de 30 días de labor no tiene derecho a CTS). Pero
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cumplido el requisito de un mes, la CTS se le pagará por todo el periodo
laborado, desde el primer día de labor.
Vacaciones
El periodo de prueba es computable para el cómputo de los requisitos para
el goce del descanso vacacional. Es decir, es parte del año de labor –primer
requisito– y los días laborados en el periodo de prueba son considerados
como labor efectiva y en abono del cumplimiento del récord vacacional de
260 días o 210 días, según sea el caso segundo requisito. Sin embargo, si
el trabajador cesa en el periodo de prueba, tendrá derecho al pago del
récord trunco vacacional, si ha laborado por lo menos un mes.
De cumplir este requisito, le corresponde el pago del récord trunco
vacacional desde el inicio de la prestación del servicio, a razón de tanto
dozavo y treintavo de un dozavo de su remuneración mensual ordinaria,
como meses y días hubiera laborado.
Gratificaciones
De acuerdo con el artículo 6 de la Ley N. º 27735, para tener derecho a la
gratificación es requisito que el trabajador se encuentre laborando en la
oportunidad en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del
descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o
percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo.
El trabajador en periodo de prueba, pero que esté laborando en la
oportunidad del pago de la gratificación, sea la de Navidad o la de Fiestas
Patrias, tendrá derecho al pago de esta. Si el trabajador tuviera menos de
seis meses laborados en el semestre correspondiente (enero a junio para la
gratificación de Fiestas Patrias, y julio a diciembre para la gratificación de
Navidad), percibirá la gratificación de manera proporcional, a razón de un
sexto de su remuneración mensual ordinaria por cada mes calendario
completo laborado en el semestre. El trabajador que estando en periodo de
prueba cesa, pero que hubiera laborado por lo menos un mes calendario
completo en el semestre correspondiente, tendrá derecho, de acuerdo con
la Ley N.º 27735, a que se le pague la gratificación respectiva (es decir, si
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laboró en el semestre enero-junio a la de Fiestas Patrias y si laboró en el
semestre julio diciembre a la de Navidad) en forma proporcional a los
meses efectivamente trabajados, es decir, tantos sextos como meses
calendario completo haya laborado.
Demás beneficios
Igualmente, le corresponderá, al trabajador en periodo de prueba, el pago
de la asignación familiar si tiene hijos a su cargo, las utilidades por el
periodo laborado, los descansos en feriados, el pago por las horas extras
que hubiera laborado, etc.
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tiene el derecho a disfrutar de la totalidad del plazo que en cada profesión se
considera necesario para demostrar si se tiene o no la eficiencia aducida"
(Ferrari, 1969, pág. 362).
El despido
Como quiera que el trabajador no goza de ninguna protección durante el
periodo de prueba, puede ser despedido de manera incausada, sin ninguna
formalidad por el empleador, y no tendrá derecho a indemnización o
reposición. Este mismo criterio se aplica a todos los trabajadores, inclusive
a aquellos protegidos con la nulidad de despido, como es el caso de los
dirigentes sindicales, los representantes de los trabajadores en la
negociación colectiva, la trabajadora embarazada y hasta 90 días después
del parto, el trabajador portador del VIH Sida, etc.
La renuncia
Así como el empleador tiene el derecho de resolver el contrato en
cualquier momento durante el periodo de prueba, igualmente el trabajador
tiene el derecho de resolver el contrato cuando lo desee, y la renuncia no
debe cumplir con ninguna formalidad, ni otorgar el preaviso de 30 días al
empleador. Ello, por el principio jurídico que a igual razón igual derecho.
Es decir, si el empleador en este periodo puede despedir al trabajador en
cualquier momento, es lógico y coherente que igual derecho asista al
trabajador, de tal manera que pueda renunciar sin necesidad de otorgar al
empleador el beneficio de la anticipación de los 30 días.
EL DESPIDO
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El Despido es una forma de extinción de la relación laboral, que se caracteriza
porque se encuentra fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del
empleador. Al respecto BLANCAS señala: “coinciden en destacar el rol
decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, en
forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual
fuera ésta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de
trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora”
Es por esto que se debe indicar que el despido deviene en una “institución
causal”, debido a que existe en la mayoría de los ordenamientos laborales la
exigencia de sustentar el despido en una causa justa, poniendo así un límite al
poder del empleador para extinguir la relación laboral, el mismo que pasó a
considerarse como un poder excepcional. La estabilidad laboral se sustenta en
la causalidad del despido, impidiendo así que se dé la extinción de la relación
laboral de forma unilateral por parte del empleador, amparándose en una
causal que no sea relacionada con la capacidad o conducta del trabajador.
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entrañe una afectación de estos derechos implicará su ineficacia y, por tanto,
abrirá la vía a su impugnación con efecto restitutorio. Los derechos
fundamentales han operado como fuente de integración del régimen jurídico
de las relaciones de trabajo, imponiéndole límites que no se encontraban
previstos por él. De aquí a reconocer la “doble vertiente” de los derechos
fundamentales, como generadores de un “deber negativo de respeto”,
susceptible de imponer “efectivos límites al ejercicio del poder de dirección”,
y a la vez, como “fuente de deberes positivos o preactivos de protección o
prestación”, capaces de permitir una “integración normativa del contenido
obligacional del contrato de trabajo”, existe todavía un trecho.
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Clases de Despido según el Tribunal Constitucional
a) Despido Incausado
Por lo tanto, el despido será legítimo sólo cuando la decisión del empleador
esté fundamentada en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y
comprobada debidamente en el procedimiento de despido, en el cual se deben
respetar las garantías mínimas que otorga el derecho fundamental al debido
proceso.
b) Despido Fraudulento
Despido Incausado
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c) el despido fraudulento (aparece esta modalidad de conformidad con lo
establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Exp. N° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002). Esos efectos
restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros,
de los artículos 22º, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución. Lo
que se ha pretendido establecer es que la vía de amparo sirve para defender el
derecho constitucional al trabajo, es decir, que nuestra norma laboral, al ser
muy permisiva en ciertos hechos, hizo que ciertos empleadores sólo aduzcan
la existencia de una indemnización y así poder despojarse de un trabajador, es
por ello que gracias al Amparo y a las decisiones del Tribunal Constitucional
si hay afectaciones de los derechos fundamentales se puede revertir las
decisiones de los empleadores y lograr que un trabajador pueda ser repuesto a
su centro laboral.
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En sede constitucional la diferencia radica en que, a criterio del Tribunal
Constitucional, los trabajadores de periodo de prueba no pueden acceder a
través de una acción de amparo a la reposición en su centro de trabajo, como
sí lo pueden hacer los demás trabajadores siempre que se trate de un despido
incausado, nulo o fraudulento y no exista complejidad en la dilucidación de la
controversia.
Sin embargo, ello no impediría que la entidad empleadora pueda hacer uso del
despido ad nutum ingresado de "contrabando" a nuestra normatividad laboral
conforme así ha quedado establecido en el segundo párrafo del artículo 34º de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. No obstante ello, es
necesario recordar que ya el Tribunal Constitucional ha establecido de manera
uniforme y reiterada que el despido aludido deviene en inconstitucional por
cuanto vacía el contenido constitucional previsto en el artículo 27º de la
Constitución Política de 1993, de manera que el Despido arbitrario o incluso
el despido fraudulento constituyen actos inconstitucionales.
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“adecuada”, la misma que puede ser la reposición o la indemnización,
dependiendo del tipo de despido.
La Reposición
Lo mas justo y equitativo para el trabajador que haya tenido un despido nulo
es, sin lugar a duda, la reposición a su puesto de trabajo; medida que corrige
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las vulneraciones a sus derechos, reconocidos constitucionalmente. Nuestro
ordenamiento legal laboral señala que es una acción que debe ser invocada y
acreditada por el trabajador, su ejercicio excluye a la acción indemnizatoria,
pero puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemnización
quedando extinguido el vínculo laboral. Es decir que el trabajador que haya
sido despedido con alguna causal de nulidad; no podría invocar al
reconocimiento de una indemnización, ya que lo que se persigue con esta
acción es que el trabajador sea repuesto en su centro de labores. La
consecuencia que se da cuando el juez ordena la reposición, es que el
trabajador deberá ser reincorporado en el empleo, sin afectar su categoría
anterior.
Tampoco es que el tiempo en que haya estado laborando, antes del despido
nulo, lo pierda en el caso de sus vacaciones, solo que se tiene la opción de
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pagarle como si le estuviera liquidando o se puede dar el caso en que se
acumule con el tiempo que estará laborando a partir de su reposición.
a. Certificado de trabajo
c. Utilidades
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Laboral N.° 7095-2014-LIMA, publicado el 30 de setiembre de 2015. Debe
quedar claro que, con esta sentencia, no todo trabajador en periodo de prueba
tendrá ese derecho, sino solo aquellos que han sido persuadidos para renunciar
de un empleo y contratados por el empleador que luego los despide.
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Importancia de los resultados
A continuación, en el trabajo de campo los resultados nos indican los siguientes datos
importantes:
ENCUESTADOS
Encuestados
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II.-INFORMACIÓN ESPECÍFICA
Chart Title
16
14
12
10
0
Pregunta 1 Pregunta 2 Pregunta 3 Pregunta 4 Pregunta 5
SI NO
PREGUNTAS
1.- ¿En su experiencia profesional está de acuerdo con la regulación vigente del artículo 12°
de la Ley de Relaciones Colectivas de trabajo, referido a la estabilidad laboral del trabajador
al afiliarse a una organización sindical en el periodo de prueba?
2.- ¿Tiene conocimiento si la regulación de la estabilidad laboral del trabajador, favorece al
trabajador en periodo de prueba?
3.- ¿usted ha pasado por un periodo prueba al presentarse a algún trabajo?
4.- ¿usted considera que un trabajador en periodo de prueba, merece tener los mismos
beneficios que un trabajador perteneciente a un sindicato?
5.- ¿usted cree que es necesario un periodo de prueba para asegurar un a estabilidad laboral?
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La encuesta realizada en el Poder Judicial fue respondida por jueces, abogados
y trabajadores del sector logístico y administrativo del Poder Judicial, al
concluir la encuesta pudimos extraer los datos especificados en el cuadro
superior (Anexo 2) y extraer las siguientes conclusiones:
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CONCLUSIONES
del trabajador que se afilia a una organización sindical, dentro del periodo de prueba regulado
en el artículo 12 de la LRCT, se debe a que en la práctica no constituye una garantía para el
trabajador afiliado, porque si bien por un lado reconoce el derecho de formar parte de un
sindicato ya sea que esté contratado a plazo fijo o indeterminado; de otro lado la misma ley
contradictoriamente le faculta al empleador el poder extinguir el vínculo laboral dentro del
periodo de prueba.
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• Se considera que nuestra regulación marco está acorde a la tendencia del derecho
comparado y que la OIT regula para el derecho a nivel internacional; sin embargo en el
derecho comparado existen países que respetan con mayores facultades los derechos del
trabajador y de la sindicalización, y en lo que respecta al periodo de prueba es en menor
tiempo (2 meses) y desde el primer día garantizan plenamente su derecho a la estabilidad
laboral.
Norma Actual:
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a) Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el
tipo de sindicato.
Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo
de los derechos y obligaciones que durante dicho período les corresponde ejercer a las partes
respecto a la relación laboral.
Propuesta:
Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo
de los derechos y obligaciones que durante dicho período les corresponde ejercer a las partes
respecto a la relación laboral.
9) REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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Alonso Garcia, M. (1975). Curso del Derecho del Trabajo. Barcelona : Ariel. Arevalo Vela,
J. (2008). Derecho Colectivo del Trabajo. Lima: Grijley.
De la Cueva, M. (1963). Derecho Mexicano del Trabajo. Mexico: Porrúa S.A. Ferrari, F.
(1969). Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Depalma.
9. ANEXOS
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