1.- COORDENADAS PREVIAS.

Para comenzar el estudio del tema que nos convoca, es necesario contar con ideas
previas que delimiten, en nuestra perspectiva, el correcto sentido y alcance de
conceptos, fundamentales a este trabajo. A saber: derecho concursal, procedimiento
concursal y quiebra. Además de los nuevos términos de insolvencia y
reemprendimiento.

Ahora bien, respecto al derecho concursal, esta es una rama del derecho (privado
comercial), se encarga del estudio de procedimientos concursales, para dar solución a
un problema de insolvencia patrimonial. Es decir, la regulación normativa, de los
mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico para hacer frente a una situación
de insolvencia o crisis económica del sujeto participante en el mercado. Según el
profesor Juan Puga Vial, el derecho concursal es “aquel conjunto de normas jurídicas
sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden a regular, reprimir y aun evitar
las secuelas de la insolvencia”1.

De lo señalado precedentemente, podemos entender como elementos del derecho

concursal encontramos los procedimientos concursales, la existencia de problemas
económicos que llevan a accionar dichos procedimientos y la búsqueda de una
solución a la crisis financiera del sujeto que aplica tales procedimientos, sea voluntaria
o forzadamente.

Así las cosas, un procedimiento es concursal “cuando tutela en un pie de igualdad la

totalidad de las relaciones jurídicas referidas a un patrimonio determinado, y lo hace con
todos los bienes de ese patrimonio”2.

Cabe señalar además, que unida a la expresión de derecho concursal, se encuentra el

concepto de quiebra, el que por antonomasia, le ha sido asociado, cuestión que pretende
cambiar la nueva normativa, que busca alejarse de la denominación “Ley de Quiebras”.

1
Puga Vial, Juan Esteban. “Derecho Concursal. El juicio de quiebras”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 3ª
edición actualizada, Santiago, 2004, p. 28.
2
Zalaquett Daher, José F. “La Causa de Declaratoria de Quiebra”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1968,
p. 23.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento, no existe una definición de quiebra, puesto que
la Ley N° 18.175 se limita a establecer aspectos procedimentales y los fines del juicio
de quiebra, sin darle una definición (como lo hiciera el Art. 1325 del Código de
Comercio, derogado con la entrada en vigencia de la señalada ley3).

Ante esta situación ha sido la doctrina, la que ha definido el término quiebra, el que
siguiendo al profesor Alvaro Puelma, es “un estado excepcional en el orden jurídico de
una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus
obligaciones declaradas judicialmente”4, por otra parte el profesor Juan Eduardo Palma,
señala que la quiebra es “el estado permanente y excepcional en el orden jurídico de una
persona, producida por la falta o imposibilidad de dar cumplimiento igualitario de sus
obligaciones a través de los medios regulares de pago, declarado judicialmente.” Así
mismo, Ricardo Sandoval, establece que: “La quiebra es el estado de una persona
(comerciante o no comerciante) que ha cesado en el pago de sus obligaciones (civiles o
mercantiles) declarado judicialmente”.5

Habiendo hecho una delimitación de los conceptos relevantes en la anterior

normativa, sin perjuicio de su importancia actual, es menester detenernos en los
conceptos de insolvencia y Reemprendimiento, términos que identifican a la
normativa vigente en la materia, siendo considerados los mismos como pilares del
nuevo ordenamiento concursal.

2.- DE LA INSOLVENCIA Y EL REEMPRENDIMIENTO

3
Artículo 1325 Código de Comercio.” La quiebra es un estado del comerciante que cesa en el pago de sus
obligaciones mercantiles.”, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

4
PUELMA ACCORSI, Álvaro. Curso de Derecho de Quiebras, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile,
1971, Chile, p. 18
5
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial, Tomo IV: La Insolvencia de la empresa. Derecho
Concursal: Quiebras, Convenios y Cesiones de bienes, Editorial Jurídica de Chile, 2006, Chile, p. 15.
INSOLVENCIA.

La insolvencia es un fenómeno multidimensional y no solo económico8, ya que su base es

un estado del patrimonio en el que existe un desequilibrio entre su activo de disponibilidad
inmediata o liquidable a corto plazo y su pasivo actualmente exigible (cash fl ow test)9. Es
preciso aquí destacar, que la insolvencia no necesariamente consiste en un patrimonio
donde el pasivo es mayor que el activo, al modo de una simple operación contable (balance
sheet test)10, ya que lo relevante es contemplar las deudas a su vencimiento, esto es,
cuando sean actualmente exigibles y veremos que solo algunas y no todas integran ese
pasivo relevante11. La insolvencia es también un fenómeno económico que constituye un
estado complejo, ya que su exteriorización no es un hecho simple, sino que requiere tener
en cuenta diversos elementos tales como “la calidad personal del deudor, su acceso al
crédito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su
capacidad productiva, etc.”12. Para poder acceder y tener por verifi cados los elementos
anteriores que dan cuenta de la insolvencia, se requiere de sufi ciente información sobre
importantes datos de la empresa que están normalmente revestidos de variadas formas de
secreto y confi dencialidad necesarias para proteger ciertos bienes jurídicos. Ello difi culta
la indagación sobre la real situación de solvencia o no del patrimonio de una empresa. Así,
por ejemplo, existe el secreto de los negocios y la confi dencialidad de la contabilidad.
Puede sostenerse que la insolvencia es un concepto jurídico indeterminado, donde en base
“a ciertos elementos puede predicarse su mayor o menor verifi cación”13. Es por esta razón
que el derecho se hace cargo de la insolvencia por medio de ciertos hechos exteriores que
son manifestación de un esta

7 HALLIDAY y CARRUTHERS (2011) p. 505; MEVORACH (2011) pp. 666-681. 8

ALTMAN (2011) pp. 463-495. 9 GOODE (2011) 4-21, p. 128-129 citando entre otras a
Cornhill Insurance Plc. V Improvement Service Ltd (1986) 1 W.L.R. 114. 10 GOODE
(2011) 4-22 y 23 pp. 129-132. 11 Con corrección es califi cado el término como uno de los
más imprecisos, así con un profundo y detallado estudio histórico-comparado sobre lo anfi
bológico de la voz puede verse ALEMÁN MONTERREAL (2010) p. 15 y ss. 12 FRADE
(2012) pp. 45-57. 13 SCHÄFER (2012) pp. 261-271; JENSEN (2009) pp. 11-21;
FERNÁNDEZ DEL POZO (2010) pp. 15-17.

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Revista Chilena de Derecho, vol. 42 Nº 1, pp. 93 - 121 [2015] PÉREZ RAGONE, Álvaro J.
/ MARTÍNEZ BENAVIDES, Patricio “Del sobreendeudamiento a la insolvencia”

do patrimonial crítico. Estos son los hechos reveladores de la insolvencia, los cuales deben
ser probados en juicio según las normas que regulan la prueba14. El hecho que
normalmente revelará la insolvencia es el incumplimiento de una o más obligaciones; de
ahí que la doctrina francesa aluda a la cesación de pagos o “sobreseimiento de pago”, con
desafortunadas interpretaciones históricas que han proliferado y persistido hasta hoy15. No
obstante, “los síntomas reveladores son infi nitos y pueden consistir en cualquier hecho o
acto diferente del incumplimiento, que tenga aquel carácter exterior idóneo para revelar sea
el estado interno del patrimonio, o sea su reactividad o falta de ella frente a los
vencimientos”16. Los hechos exteriorizados vienen a constituir así una presunción
simplemente legal de la existencia de la insolvencia, por lo que admiten prueba en
contrario, o bien invierten la carga de la prueba, correspondiéndole al deudor desvirtuar
aquello17. Por su lado algunos sistemas agregan dos estadios previos susceptibles de
diagnosticarse: sobreendeudamiento e insolvencia inminente, donde se examinan elementos
cuantitativos y cualitativos actuales y futuros en base a los cuales se amplían las maniobras
de salvataje o reorganización oportuna de la empresa. Ello responde a un fi n, esto es, a
saber evitar una insolvencia futura al viabilizar medidas tempranas o bien a descartar todo
posible saneamiento para no demorar una liquidación oportuna. Los requisitos, condiciones
o causales objetivos y su fi nalidad en la declaración de aquel estado, podrían determinar las
diferencias y semejanzas de los sistemas de insolvencia en los estados comunitarios, y
permiten así la visión y misión actual deseable desde los diferentes ordenamientos
jurídicos, que no necesariamente persiguen la sanción de liquidación para evitar la pérdida,
disminución o afectación del patrimonio del deudor sino priorizan la conservación de la
empresa18. El éxito de una visión equilibrada entre la liquidación y la conservación planifi
cada y funcional es igualmente complejo. El riesgo de una inviabilidad posterior al optar
por el salvataje o reorganización, no hace sino dilatar con sendos costos la liquidación; por
otro lado una temprana liquidación podría no ser la opción económicamente más viable
para los interesados y de ser exitoso el trámite de reorganización, las externalidades
positivas en el tiempo se pueden percibir19. Una concepción preventiva (o ex ante) se
corresponde con los deberes de apertura de un proceso de insolvencia fundado apenas, en
un estado material de insolvencia, y con la fi nalidad de poder prevenir su empeoramiento
justifi cando sus declaración procesal20. Recuérdese que estos deberes pesan sobre los
administradores de la sociedad y se relacionan a una serie de prohibiciones, como
limitaciones en las facultades de administración y disposición, establecimiento de períodos
que permitan impugnar determinados actos pasados o futuros que hayan coadyuvado o
puedan generar la disminución de ese patrimonio. Igual

14 HEESE (2008) pp. 10 y ss., 35 y ss. 15 PALAO UCEDA (2013) pp. 43-56. 16 Puede
verse sobre la terminología concursal en español OLIVENCIA RUIZ ( 2006) pp. 18-19 y
110. 17 Comp. KONECNY (2013) p. 10-23. 18 FABIANI (2010) p. 766-768. 19
KONECNY (2012) p. 285 y esp. 288 y s. 20 Así CORNELLI (1997) 475-85; con la
denominación dada por otros como FERNÁNDEZ DEL POZO (2010) p. 15; o centrándose
en lo preventivo LIENHARD (2011) pp. 10-20.

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/ MARTÍNEZ BENAVIDES, Patricio “Del sobreendeudamiento a la insolvencia”

mente pueden mencionarse los deberes de los directores y/o administradores frente a un
estado de crisis fi nanciera, para iniciar los procedimientos que correspondan21. Pero
además pueden encontrarse otro conjunto de normas que pueden o no complementar a las
anteriores y cuyo objetivo es la compensación, reintegración o recomposición (restitución)
de un patrimonio ya afectado o disminuido. Por su lado, encontramos las normas de
actuación represivas o ex post que regulan la responsabilidad por ocasionar y/o profundizar
el estado de insolvencia, como por ejemplo las acciones de impugnación o revocatoria
concursal. Estas integran el conjunto de mecanismos para efectivizar la responsabilidad
concursal, que supone ya la existencia de una declaración de insolvencia22. Es importante
pues la determinación de un momento en el tiempo (término inicial) a partir del cual el
normal equilibrio entre la facultad de disposición, administración y responsabilidad en el
gobierno de la empresa es determinante para los roles preventivo y represivo. Fijar el
momento a partir del cual ya hay un riesgo a la viabilidad económica es relevante para
regular el funcionamiento de sus órganos de gobierno en la crisis, y de la crisis (pre-
insolvency corporate governance), a fi n de evitar lo que podría ocasionar un detrimento al
patrimonio de la empresa23 y se confi ere una serie de derechos a los acreedores. Estos
derechos se relacionan con la necesidad de asumir a través de un tercero –con mayor o
menor incidencia– o bien por medio del propio deudor, los derechos de administración y
disposición sobre aquel patrimonio24. Ello se materializará en la intervención directa (junta
o asamblea de acreedores) o indirecta (mediante el síndico/veedor o administrador) en el
marco de la insolvencia. Además y en segundo lugar, el término también asume un rol de
dies ad quem, por la sola eventualidad de un patrimonio sin resguardo, en el contexto de
créditos e intereses concurrentes. Se habilita la posibilidad de un verdadero gobierno
corporativo alternativo que sustituye total o parcialmente al de la empresa existente hasta
entonces25.

III. MODO Y OPORTUNIDAD DE MENOSCABO A LA LIQUIDEZ

La insolvencia corporativa tiene estrecha relación con el estado de iliquidez, aunque en los
distintos ordenamientos varía su forma de verifi cación. Dentro de la terminología en los
Estados miembros es mencionada con al menos tres vocablos diferentes. Unos la relacionan
con la cesación de pagos (como ejemplo Francia, Luxemburgo, Bélgica y Bulgaria26).
Otros como incapacidad o imposibilidad de pago (así por ejemplo Alemania,

21 Fallo del Superior Tribunal Federal alemán BGHZ 126, pp. 181-197; Comp. El antiguo
y siempre vigente fallo Inspire Art del Superior Tribunal Europeo del 30.9.2003 , en C-
167/01, 2003, I-10155 (véase un examen del fallo en DE LA ROSA (2002),
http://www.ugr.es/~festeban/documentos/RFDUG_SOCIEDADES_FICTICIAS.pdf 22
FOERSTE (2012) pp. 265-267. 23 LIPTON (1997) pp. 41-58. 24 HÖLZLE (2011) pp. 291-
341. 25 Ya STILPON (2002), ver
http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/2085780.pdf; comp.
WEISBORD (2014) p. 305. 26 Es el caso de Francia en su art. 631-1 inciso primero Código
de Comercio; Luxemburgo en su artículo 437 inciso primero del Código de Comercio;
Bélgica en el artículo segundo inciso primero de la Ley sobre Insolvencia y Bulgaria en el
artículo 608 inciso primero del Código de Comercio.

Según la RAE, Insolvencia es “Falta de solvencia, incapacidad de pagar una deuda”, un es

decir, se refiere a una persona que no puede pagar, esta definición, si bien, es simple,
carece de la profundidad necesaria para explicar lo que puede considerarse una
consecuencia de la actividad económica, es así que debe ser entendida con un
carácter técnico, entregado por el derecho, ciencia que la utiliza ampliamente 6, pero no
que no ha definido en términos normativos.

Ahora bien, de la reiterada utilización de esta expresión, se puede colegir que es una
estado patrimonial crítico del deudor que no puede hacer frente a sus obligaciones de
manera íntegra y puntual, siendo este estado una situación general en el patrimonio del
deudor. En este sentido se refiere el profesor Renzo Provincialli, quien señala respecto
al “estado de insolvencia” que es “la impotencia patrimonial del deudor para satisfacer
regularmente sus propias obligaciones, manifestada con incumplimiento u otros hechos
exteriores. Tal impotencia se concreta en una relación de desequilibrio entre los elementos
activos y pasivos del patrimonio conjuntamente considerado bastando esta situación para
que sobrevenga la quiebra7”.

Cabe destacar, que la Insolvencia, no tiene relación con la voluntad del deudor
respecto a cumplir sus obligaciones, ya que aunque el deudor hiciera sus esfuerzos más
amplios con su patrimonio, éste es insuficiente, por lo que no podría llegar a pagar a sus

6
El Código Civil, en innumerables artículos, utiliza la palabra de insolvencia. A modo de ejemplo; en el
artículo 155, que señala que el juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o
administración fraudulenta del marido; el artículo 1.187: expone que la insolvencia de un donatario no
gravará a los otros; en el artículo 1.355: dispone que la insolvencia de uno de los herederos no gravará a los
otros; el artículo 1.496: instaura la caducidad de plazo en las obligaciones pendientes si el deudor se halla en
notoria insolvencia; en el artículo 1.578 señala: El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 3º
Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso; y el artículo
2.163 señala: El mandato termina: 6º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro. También la Ley de
Quiebras utiliza este vocablo en los siguientes artículos: en el artículo 17, que se prohíbe ser sindico a las
personas que hubieren sido declaradas en quiebra o se encontraren en estado de notoria insolvencia y en el
artículo 219, que se presume la quiebra culpable en el caso del numeral 12, si el deudor en estado de
manifiesta insolvencia, hubiese realizado donaciones cuantiosas.
7
PROVINCIALLI, Renzo. Tratado de Derecho de Quiebra, Volumen II, Adiciones de Derecho Español: José A.
Ramírez Editorial AHR, Trad. Andrés Lupo Canaleta y José Romero de Tejada, 1958, España, p.247.
acreedores. Esto, porque el deudor insolvente, con el fin de pagar sus obligaciones
adquiere nuevas cargas, las que vienen a agravar aun más su situación económica,
creándose un circulo vicioso, del que no el deudor no puede salir por sus propios
medios.

En este contexto, es necesario, hacer una distinción, entre lo que entendemos por
incumplimiento e insolvencia, en el sentido de que el Incumplimiento “es un hecho
antijurídico que afecta principalmente al acreedor insatisfecho, quien puede emplear
contra el deudor las defensas individuales que la ley le franquea8” y la Insolvencia de
la empresa o una persona, que no es un hecho antijurídico, debiendo a su respecto
utilizarse defensas colectivas, puesto que como un estado, no sólo afecta a los
acreedores, sino a la sociedad toda9. Así, podemos entender como principal diferencia
entre ambos términos, en la afectación patrimonial que significa cada uno, a saber, en
tanto el incumplimiento se refiere a situaciones más particulares y acotadas en que se
ven afectados en mayor medida los intereses particulares del acreedor (quien puede
hacer efectivo su derecho de prenda general, mediante la ejecución forzada de la
obligación incumplida, llegando en último termino a proteger sus intereses particulares
por medio del embargo y remate de bienes determinados), en cambio, en la insolvencia,
la situación del deudor, es más grave, ya que por regla general afecta a varios
acreedores, y debido a su situación, no tiene forma alguna de enfrentar las
obligaciones, de modo que el derecho común se ve sobrepasado por la situación, ya
que ésta trae aparejada consecuencias que se extienden debido a la conexión que
tiene la economía (el empresario que no cumple oportunamente un compromiso, ha
usado del crédito, privando a otros que pudieron hacer uso de él, ocasionando
consecuencias al acreedor, que, a su turno es deudor de otras personas o empresas),
por lo que se hace necesaria la utilización de mecanismos colectivos, que consideran
tanto los intereses del acreedor como de los del deudor y la colectividad toda.

REEMPRENDIMIENTO.

8
LIBRO AMARILLO RICARDO SANDOVAL, PAG 23
9
LIBRO AMARILLO RICARDO SANDOVAL, PAG 24
3.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CONCURSAL.

Desde la antigüedad el comercio se ha visto enfrentado al incumplimiento de las

obligaciones contraídas entre sus participantes, razón por la cual los diferentes
ordenamientos jurídicos han regulado esta situación, en busca de una solución para
enfrentar las consecuencias que dicho incumplimiento produce.

De este modo, los comerciantes afectados por situaciones de insolvencia o

imposibilidad de enfrentar sus cargas pecuniarias, se han visto enfrentados a
legislación muy dura, respecto de su persona y empresas. Lo anterior, por una realidad
de conveniencia para la sociedad, puesto que la forma más rápida de solución se veía
en una terminación de las empresas y en la necesidad de dar satisfacción a los
acreedores, evitando que la insolvencia (como un hecho), se extendiera a otras
personas, afectando el mercado y la economía.

Ante esto, el surgimiento de la regulación normativa encuentra su germen en el

Derecho Romano antiguo, en el cual la infracción a un contrato por parte del deudor,
equivalía a una transgresión a la ley penal, considerándose al mismo como un
delincuente, dando paso a la venganza privada para poder restablecer el orden jurídico.
En este sentido, el deudor respondía personalmente de los incumplimientos que se
pudieran ocasionar. En esta época, no se consideraba al Derecho Concursal propiamente
tal, sino que existían sólo soluciones para el incumplimiento enmarcadas en el
Derecho Civil.

Ahora bien, la quiebra como institución y base para un derecho especial, nace durante la
Alta Edad Media y el Renacimiento, periodo durante el cual, surgen las empresas
como una actividad económica, de mayor envergadura que el comercio local o
regional, debido al auge del descubrimiento de nuevos mundos y en especial al
surgimiento de un incipiente mercado globalizado. Es en este contexto, en que la
quiebra nace coma una forma de regular los incumplimientos de la actividad comercial.
Es en este periodo, que se crean la mayoría de las instituciones concursales vigentes
hasta la actualidad, como son el desasimiento, los síndicos, la sentencia declaratoria de
quiebra, los convenios de solución, etc. Nace así, el Derecho Estatutario que se
expande por Europa acogiéndose por la mayoría de las legislaciones del mundo.

En España, existió un proceso de desarrollo de la institución de quiebra, la que surge

ante la necesidad de enfrentar los incumplimientos del comercio, este fue primeramente
regulado por las Siete Partidas de Alfonso X y luego por las Ordenanzas de Bilbao 10 y
la Novísima Recopilación.

Posteriormente en 1807, se redacta en Francia el Código de Comercio, el que contenía

normas muy rigurosas para la quiebra, siendo éste la inspiración para el resto de
legislaciones en especial las americanas en esta materia.

Como se expresó previamente, en 1807, en Francia y luego en 1867, en Chile, ya se

encuentra asentado el principio de la par condictio creditorum. En este periodo clásico del
concurso, la crisis de la empresa estaba estrechamente ligada al empresario, siendo que los
jueces que declaraban la quiebra, únicamente constataban la situación de crisis del deudor,
con las fórmulas y presunciones de hecho dadas por nuestro Ordenamiento Jurídico, para
así dar inicio a la liquidación del patrimonio y la extinción de la empresa en la economía.

Tras la independencia nacional, esta materia fue regulada por el Decreto Ley sobre Juicio
Ejecutivo de fecha 08 de febrero de 1837. La importancia de esta norma, es derogar,
todas las leyes anteriores, relativas al juicio ejecutivo, concurso de acreedores, cesión
de bienes, etc. En tanto fueren contrarias a su texto, rigiendo hasta la dictación de los
Códigos de Comercio (1867) y de Procedimiento Civil (…)

Cabe señalar a este respecto, que el Código de Comercio, dedico el Libro IV, (artículos
1325 a 1533), a la regulación de la quiebra, cuerpo normativo que entregaba una

10
Vergara Racapa, Fernando. “Evolución histórica de los convenios concursales”. Memoria de prueba para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Facultad de Derecho,
Santiago, 1985, p. 79. En similar sentido, vid., Puelma Accorsi, Álvaro. “Curso de derecho de quiebras”. Op.
cit., p. 14.
definición de quiebra en el Art. 1325, como “estatuto del comerciante que cesa en el
pago de sus obligaciones mercantiles”11.

Avanzando hasta el principio del Siglo XX, la quiebra implicaba la destrucción de

empresa incumplidora, lo que respondía a una función político-jurídica, al eliminar del
mercado aquellos entes económicos ineficaces. Esto se lograba , por medio de la
liquidación y extinción de las empresas que sufrían desequilibrios económicos.

De este modo, Procedimiento Concursal tenía como primera misión la represión y

sanción del deudor en cesación de pagos. Lo que se demostraba con el carácter
punitivo de los ordenamientos, por el hecho de caer en quiebra. De este modo, el
legislador desconfiaba de los comerciantes, siendo regulados severamente, buscando
convertir al derecho comercial y la ley concursal como un contrapeso y control para el
comercio y su desarrollo.

En este sentido, la situación histórica del comerciante fallido, sujeto a quiebra podía
describirse del siguiente modo: “El comerciante fallido, desde los tiempos más remotos,
ha estado sujeto a la más dura legislación respecto de su persona. La civilización y las
conveniencias mismas de los acreedores han traído sucesivamente la moderación en el
rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer día de la quiebra, quedaba
sujeto a una presunción de fraude que lo conducía necesariamente a prisiones de una
duración indefinida.”12

En este contexto, se reprimía al comerciante, con el objeto de evitar que realizara

actividades ruinosas que pudieran afectar la vida comercial de sus dependientes y la
economía en general, evitando un efecto domino respecto a los demás negocios.

Sin embargo, esto no se cumplió efectivamente, en particular en Estados Unidos, donde

se produjo la caída de los valores de la Bolsa de Nueva York, en 1929, debido a la
gran cantidad de especuladores, alta participación de personas naturales en compra de
acciones y poca regulación al mercado. Desastre económico, que llevo a endurecer

11
https://www.leychile.cl/Consulta/codigo_de_comercio_manuscritos
12
FERNÁNDEZ, Raymundo y GÓMEZ, Osvaldo. Tratado Teórico-práctico de Derecho Comercial, Volumen I-A,
Editorial Depalma, 1992, Argentina, p. 110.
mucho más la regulación de la insolvencia del comerciante, como también a dificultar
el surgimiento de nuevos emprendimientos.

Con el fin de enfrentar las consecuencias que dejo la “Gran Depresión”, se llevaron a
cabo grandes proyectos estatales, para resurgir la economía mundial, y en el ámbito
microeconómico, se produce un renovado interés por mantener las empresas, las que
son generadoras de empleo y el motor de crecimiento socioeconómico de los países.
De esta forma, se cambia de prisma, entendiéndose ahora las consecuencias dañinas
que derivan de la liquidación de una empresa, como un estado de insatisfacción
general, que afecta a toda la economía13, producido porque los bienes del deudor, no
son suficientes para cubrir sus obligaciones, o porque la empresa del deudor, debe ser
liquidada forzosamente, afectando no sólo a éste sino a quienes dependen
económicamente de dicha empresa (pérdida de empleo).

La quiebra es entonces una institución, de orden público y social, debido a las

repercusiones que ocasiona su aplicación. Por ello los ordenamientos modernos
comienzan a contemplar sistemas de prevención que eviten la declaración de quiebra o
en caso de producirse mecanismos para superar este estado de incapacidad económica.

Actualmente, parte de la doctrina, es de la opinión de que la liquidación de las empresas,

debe aplicarse sólo en casos graves en que la entidad no sea viable de mantenerse y el
deudor no cuente con los medios y crédito con sus acreedores (sea porque ha
demostrado actitudes dolosas o ha comprometido la fe pública), ya que de otra forma
“por muy mal estado financiero en que se encuentre es posible conseguir la
celebración de un convenio”, que le permita mantener el funcionamiento de la
empresa. Siendo la quiebra, un castigo a los deudores de mala fe. En cambio, otra
parte dela doctrina, considera que la quiebra y la liquidación del fallido es una debida
relación de correspondencia con la protección de los créditos de los acreedores y la
economía14.

13
Apuntes de las Clases de Convenios Concursales, del profesor Rafael Gómez Balmaceda, Universidad de
Chile, Escuela de Derecho, año 2011, Chile.
14
Apuntes de las Clases de Convenios Concursales, del profesor Rafael Gómez Balmaceda, Universidad de
Chile, Escuela de Derecho, año 2011, Chile.
4.- SITUACIÓN ACTUAL DE LA MATERIA.

Tal como se indicara en párrafos anteriores, la visión sancionadora y “extirpadora” de

empresas fallidas, del derecho concursal, ha cambiado su eje para hacer frente al
progreso y desarrollo mercantil, inspirado en la interdependencia de los entes
económicos, la necesidad y conveniencia de mantener y aumentar a los participantes del
mercado.

Tanto ha sido este cambio que la normativa vigente en la materia ha abandonado los
términos de “fallido” y “quiebra”, o al menos eso intenta mientras se instaura el
nombre de “insolvencia y reemprendimiento”. Esto para alejarse del estigma que tienen
dichos conceptos, acabando con el “aislamiento” comercial que sufren quienes pasan
por un procedimiento concursal.

Poniendo especial énfasis, en intentar recuperar el crédito15 en el deudor y centrándose

en la reparación de la empresa o actividad, siendo en este caso la liquidación concursal,
la última ratio de un sistema que busca mantener a los entes económicos activos.

En este sentido, actualmente, la Ley N° 20.720, desde su denominación busca hacer

presente los intereses que le sirven de guía, enfocada en el reemprendimiento como
motor de la economía.

La importancia del dinamismo económico en la época actual es algo que ha quedado de

manifiesto como consecuencia de la globalización y el aumento de emprendimientos
que pretenden incrementar la participación y progreso de la economía nacional e
internacional. En este sentido la legislación concursal ha tomado un papel fundamental
en la regulación de la actividad económica, toda vez que, a pesar de las buenas
intenciones del empresariado (y en general de todos los entes económicos), es
inevitable la posibilidad de fracaso en los emprendimientos, y así se hace menester una
legislación que pueda hacer frente a los devenires de la actividad mercantil.

15
DICCIONARIO RAE: 3. m. Reputación, fama, autoridad. U. m. en sent. favorable.
En ese ámbito de ideas, la antigua legislación concursal, pretendía hacer frente a todos
estos eventos, enfocándose principalmente en un aspecto liquidador de deudas y
cumplimiento de obligaciones, mostrando una clara inclinación a favor de los acreedores.
Situación normal, dado el contexto en que se gestó la anterior normativa, influenciada
fuertemente por la Crisis Económica de 198216 . Evento mundial que llevo al legislador
a tener una visión recuperadora de la economía afirmada especialmente en lo
macroeconómico.

De ese modo, la Ley N° 18.175, se enfocó en la terminación de empresas, evitando la

entrega de subsidios estatales para rescatar empresas afectadas, en ese momento por la
crisis, y posteriormente por cualquier eventualidad que las llevara a una cesación de
pagos.

A pesar de ser una normativa pionera en la época y un instrumento muy útil en la

necesaria recuperación económica, ciertamente el procedimiento concursal antiguo era un
sistema perfectible, pues con el paso del tiempo y por la propia evolución de la
actividad económica, comenzaron a surgir numerosas críticas en su implementación a
saber17 :

a.- Los Juzgados Civiles, a cargo del conocimiento de estas causas, no siempre
dominaban la normativa concursal.

b.- No se establecía un procedimiento adecuado para atender las necesidades de la

persona natural.

c.- Era un procedimiento lento, poco eficiente, de plazos poco claros y pocas veces
respetados, llegando a durar en promedio 4 a 5 años.

16
ARELLANO Pamela, CARRASCO Camila, “Insolvencia y Quiebra en Chile. Principales Estadísticas desde
1982 a la fecha”, División de Estudios Ministerio de Economía Fomento y Turismo, Junio de 2015, pág. 4.
17
SUPERINTENDENCIA DE QUIEBRAS, “Presentación proyecto Ley de reorganización y liquidación de activos
de empresas y personas”, Octubre 2013, págs. 8 – 10.
d.- Generaba costos innecesarios, en comparación con la tasa de recuperación de activos
que planteaba el sistema.

e.- La quiebra, no era concebida como causal de término del contrato laboral, afectando
a los trabajadores de empresas afectadas por dificultades económicas.

f.- No incentivaba al deudor a reconocer su situación de crisis de manera oportuna.

g.- La forma en que se trata la quiebra fraudulenta es inadecuada e incita a que los
deudores no entren en el sistema.

Considerando estas fallas, el sistema concursal presentaba una baja tasa de

recuperación, de funcionamiento lento y de altos costos, lo que ocasionaba que el
sistema no fuese utilizado prefiriéndose el cierre informal de las empresas. De hecho, al
presentarse el proyecto de la ley N° 20.720, se señaló que “además de las 150 Quiebras
anuales promedio, existían también cerca de 2 mil empresas con problemas de insolvencia
que podrían haber calificado para un procedimiento concursal (ya sea de liquidación o
renegociación). Es decir, por cada cesación de pagos, existen otras doce que se resuelven
en informalidad”18.

Para hacer frente a esta situación de subutilización de la ley, y respondiendo a las

necesidades actuales, es que se presenta esta nueva normativa concursal, que pretende
eliminar las falencias del sistema antiguo y tener un nuevo enfoque dirigido al
emprendimiento y el fomento de la actividad económica, terminando con el triste
estigma que persigue al deudor e incentivando su regreso a la actividad. Pretende ser una
normativa más justa que busca el dialogo entre las partes (deudor y acreedor) solucionando
los problemas a través de acuerdos con la asistencia de la superintendencia del ramo
(que hoy toma una posición mediadora y más activa en la solución). Asimismo, y
considerando la nueva visión normativa, el procedimiento toma una función de paso
previo a la liquidación, en la eventualidad de que se trate de una empresa no viable.
Además, a pesar de que a priori, la nueva ley, pudiera parecer favorable sólo al

18
ARELLANO Pamela, CARRASCO Camila, “Insolvencia y Quiebra en Chile. Principales Estadísticas desde
1982 a la fecha”, División de Estudios Ministerio de Economía Fomento y Turismo, Junio de 2015, pág. 7.
deudor, se establece como contrapartida a esta concepción, límites respecto de su
utilización (límite de 5 años para volver a solicitar su aplicación respecto del mismo
deudor), con la intención de fomentar responsabilidad en el actuar financiero de los
entes económicos.

Habiendo transcurrido 9 meses desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.720, es

posible hacer un análisis su implementación, a pesar del poco tiempo, considerando
principalmente las intenciones legislativas tras su dictación y la forma en que ha hecho
frente a las falencias de la anterior normativa, principalmente utilización, plazos de
duración del procedimiento y tasas de recuperación y reemprendimiento. En ese
sentido, y teniendo a la vista estadísticas de la superintendencia del ramo 19 , durante el
periodo entre la entrada en vigencia hasta el 31 de julio de 2015:

a.- Se han presentado 2452 solicitudes de inicio de procedimiento, en comparación a 913

procedimientos concursales (ley antigua), en el mismo periodo.

b.- De las solicitudes de inicio de procedimiento, éstas se comprenden en:

1.- Procedimiento de reorganización de la empresa deudora: 52 solicitudes de inicio, de

las cuales: 25, tienen resolución de reorganización.

2.- Procedimiento de liquidación de la empresa deudora: 315 solicitudes de inicio, de las

cuales 212, tienen resolución de liquidación.

3.- Procedimiento de renegociación de la persona deudora: 1933 solicitudes de inicio,

de las cuales 602, tienen resolución de admisibilidad.

4.- Procedimiento de liquidación de bienes de la persona deudora: 152 solicitudes de

inicio, de las cuales, 74 tienen resolución de liquidación.

19
SUPERINTENDENCIA DE INSOLVENCIA Y REEMPRENDIMIENTO, “Boletín estadístico 9 de octubre de
2014 al 31 de julio de 2015”, Ministerio de Economía Fomento y Turismo, Agosto de 2015, págs. 5 – 12.