1.- COORDENADAS PREVIAS.

Para comenzar el estudio del tema que nos convoca, es necesario contar con ideas previas
que delimiten, en nuestra perspectiva, el correcto sentido y alcance de conceptos,
fundamentales a este trabajo. A saber: derecho concursal, procedimiento concursal y
quiebra. Además de los nuevos términos de insolvencia y reemprendimiento.

Ahora bien, respecto al derecho concursal, esta es una rama del derecho (privado comercial),
se encarga del estudio de procedimientos concursales, para dar solución a un problema de
insolvencia patrimonial. Es decir, la regulación normativa, de los mecanismos que contempla
el ordenamiento jurídico para hacer frente a una situación de insolvencia o crisis económica
del sujeto participante en el mercado. Según el profesor Juan Puga Vial, el derecho concursal
es “aquel conjunto de normas jurídicas sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden
a regular, reprimir y aun evitar las secuelas de la insolvencia”1.

De lo señalado precedentemente, podemos entender como elementos del derecho concursal

encontramos los procedimientos concursales, la existencia de problemas económicos que
llevan a accionar dichos procedimientos y la búsqueda de una solución a la crisis financiera
del sujeto que aplica tales procedimientos, sea voluntaria o forzadamente.

Así las cosas, un procedimiento es concursal “cuando tutela en un pie de igualdad la totalidad
de las relaciones jurídicas referidas a un patrimonio determinado, y lo hace con todos los bienes de
ese patrimonio”2.

Cabe señalar además, que unida a la expresión de derecho concursal, se encuentra el

concepto de quiebra, el que por antonomasia, le ha sido asociado, cuestión que pretende
cambiar la nueva normativa, que busca alejarse de la denominación “Ley de Quiebras”.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento, no existe una definición de quiebra, puesto que la
Ley N° 18.175 se limita a establecer aspectos procedimentales y los fines del juicio de quiebra,
sin darle una definición (como lo hiciera el Art. 1325 del Código de Comercio, derogado con la
entrada en vigencia de la señalada ley3).

Ante esta situación ha sido la doctrina, la que ha definido el término quiebra, el que
siguiendo al profesor Alvaro Puelma, es “un estado excepcional en el orden jurídico de una
persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones

1
Puga Vial, Juan Esteban. “Derecho Concursal. El juicio de quiebras”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 3ª
edición actualizada, Santiago, 2004, p. 28.
2
Zalaquett Daher, José F. “La Causa de Declaratoria de Quiebra”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1968,
p. 23.
3
Artículo 1325 Código de Comercio.” La quiebra es un estado del comerciante que cesa en el pago de sus
obligaciones mercantiles.”, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
declaradas judicialmente”4, por otra parte el profesor Juan Eduardo Palma, señala que la
quiebra es “el estado permanente y excepcional en el orden jurídico de una persona, producida
por la falta o imposibilidad de dar cumplimiento igualitario de sus obligaciones a través de los
medios regulares de pago, declarado judicialmente.” Así mismo, Ricardo Sandoval, establece que:
“La quiebra es el estado de una persona (comerciante o no comerciante) que ha cesado en el pago
de sus obligaciones (civiles o mercantiles) declarado judicialmente”.5

Habiendo hecho una delimitación de los conceptos relevantes en la anterior normativa, sin
perjuicio de su importancia actual, es menester detenernos en los conceptos de insolvencia y
Reemprendimiento, términos que identifican a la normativa vigente en la materia, siendo
considerados los mismos como pilares del nuevo ordenamiento concursal.

INSOLVENCIA

REEMPRENDIMIENTO

2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CONCURSAL.

Desde la antigüedad el comercio se ha visto enfrentado al incumplimiento de las obligaciones

contraídas entre sus participantes, razón por la cual los diferentes ordenamientos jurídicos
han regulado esta situación, en busca de una solución para enfrentar las consecuencias que
dicho incumplimiento produce.

De este modo, los comerciantes afectados por situaciones de insolvencia o imposibilidad de

enfrentar sus cargas pecuniarias, se han visto enfrentados a legislación muy dura, respecto de
su persona y empresas. Lo anterior, por una realidad de conveniencia para la sociedad,
puesto que la forma más rápida de solución se veía en una terminación de las empresas y
en la necesidad de dar satisfacción a los acreedores, evitando que la insolvencia (como un
hecho), se extendiera a otras personas, afectando el mercado y la economía.

El comerciante fallido, desde los tiempos más remotos, ha estado sujeto a la más

dura legislación respecto de su persona. La civilización y las conveniencias mismas de

los acreedores, han traído sucesivamente la moderación en el rigor con que era tratado

el fallido.

4
PUELMA ACCORSI, Álvaro. Curso de Derecho de Quiebras, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile,
1971, Chile, p. 18
5
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial, Tomo IV: La Insolvencia de la empresa. Derecho
Concursal: Quiebras, Convenios y Cesiones de bienes, Editorial Jurídica de Chile, 2006, Chile, p. 15.
Ante esto, el surgimiento de la regulación normativa encuentra su germen en el Derecho
Romano antiguo, en el cual la infracción a un contrato por parte del deudor, equivalía a una
transgresión a la ley penal, considerándose al mismo como un delincuente, dando paso a la
venganza privada para poder restablecer el orden jurídico. En este sentido, el deudor
respondia personalmente de los incumplimientos que se pudieran ocasionar. En esta época, no
se consideraba al Derecho Concursal propiamente tal, sino que existían sólo soluciones para
el incumplimiento enmarcadas en el Derecho Civil.

Ahora bien, la quiebra como institución y base para un derecho especial, nace durante la Alta
Edad Media y el Renacimiento, periodo durante el cual, surgen las empresas como una
actividad económica, de mayor envergadura que el comercio local o regional, debido al auge
del descubrimiento de nuevos mundos y en especial al surgimiento de un incipiente mercado i
globalizado. Es en este contexto, en que la quiebra nace coma una forma de regular los
incumplimientos de la actividad comercial.

Es en este periodo, que se crean la mayoría de las instituciones concursales vigentes hasta la
actualidad, como son el desasimiento, los sindicos, la sentencia declaratoria de quiebra, los
convenios de solución, etc. Nace así, el Derecho Estatutario que se expande por Europa
acogiéndose por la mayoría de las legislaciones del mundo.

En España, cuna de nuestro ordenamiento, existio un proceso de desarrollo de la institución de

quiebra, la que surge ante la necesidad de efrentar los incumplimientos del comercio, este fue
primeramente regulado por las Siete Partidas de Alfonso X y luego por las Ordenanzas de
Bilbao y la Novísima Recopilación.

Posteriormente en 1807, se redacta en Francia el Código de Comercio, el que contenia normas

muy rigurosas para la quiebra, siendo éste la inspiración para el resto de legislaciones en
especial las americanas en esta materia.

En el año 1807, en Francia y 1867, en Chile, ya se encuentra asentado el principio de la par

condictio creditorum. En este periodo clásico del concurso, la crisis de la empresa estaba
estrechamente ligada al empresario, siendo que los jueces que declaraban la quiebra, únicamente
constataban la situación de crisis del deudor, con las fórmulas y presunciones de hecho dadas por
nuestro Ordenamiento Jurídico, para así dar inicio a la liquidación del patrimonio y la extinción de
la empresa en la economía.

Avanzando hasta el principio del Siglo XX, la quiebra implicaba la destrucción de empresa
incumplidora, lo que respondia a una función político-juridica, al eliminar del mercado aquellos
entes económicos ineficaces. Esto se lograba , por medio de la liquidación y extinción de las
empresas que sufrían desequilibrios económicos.

De este modo, Procedimiento Concursal tenia como primera misión la represión y sanción del
deudor en cesación de pagos. Lo que se demostraba con el carácter punitivo de los
ordenamientos, por el hecho de caer en quiebra. De este modo, el legislador desconfiaba de
los comerciantes, siendo regulados severamente, buscando convertir al derecho comercial y la
ley concursal como un contrapeso y control para el comercio y su desarrollo.

En este sentido, la situación histórica del comerciante fallido, sujeto a quiebra podía
describirse del siguiente modo: “El comerciante fallido, desde los tiempos más remotos, ha estado
sujeto a la más dura legislación respecto de su persona. La civilización y las conveniencias mismas
de los acreedores han traído sucesivamente la moderación en el rigor con que era tratado; pero él,
siempre, y desde el primer día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo
conducía necesariamente a prisiones de una duración indefinida.”6

En este contexto, se reprimia al comerciante, con el objeto de evitar que realizara actividades
ruinosas que pudieran afectar la vida comercial de sus dependientes y la economía en
general, evitando un efecto domino respecto a los demás negocios.

Sin embargo, esto no se cumplio efectivamente, en particular en Estados Unidos, donde se

produjo la caída de los valores de la Bolsa de Nueva York, en 1929, debido a la gran cantidad
de especuladores, alta participación de personas naturales en compra de acciones y poca
regulación al mercado. Desastre económico, que llevo a endurecer mucho más la regulación
de la insolvencia del comerciante, como también a dificultar el surgimiento de nuevos
emprendimientos.

En el año 1807, en Francia y 1867, en Chile, ya se encuentra asentado el principio

de la par condictio creditorum. En este periodo clásico del concurso, la crisis de la

empresa estaba estrechamente ligada al empresario, siendo que los jueces que

declaraban la quiebra, únicamente constataban la situación de crisis del deudor, con

las fórmulas y presunciones de hecho dadas por nuestro Ordenamiento Jurídico, para

18 FERNÁNDEZ, Raymundo y GÓMEZ, Osvaldo. Tratado Teórico-práctico

de Derecho Comercial, Volumen I-A, Editorial Depalma, 1992, Argentina, p. 110. 19 La quiebra
culpable es sancionada con presidio menor en cualquiera de sus grados; la quiebra fraudulenta es
penada con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo (artículo 229
inciso I y II de la Ley de Quiebras). En cambio la estafa es sancionada con presidio menor en su
grado medio a máximo (artículo 467 N°1 del Código Penal).

23

6
18 FERNÁNDEZ, Raymundo y GÓMEZ, Osvaldo. Tratado Teórico-práctico de Derecho Comercial, Volumen I-
A, Editorial Depalma, 1992, Argentina, p. 110.
así dar inicio a la liquidación del patrimonio y la extinción de la empresa en la

economía.

Con el fin de enfrentar las consecuencias que dejo la “Gran Depresión”, se llevaron a cabo
grandes proyectos estatales, para resurgir la económia mundial, y en el ámbito
microeconómico, se produce un renovado interés por mantener las empresas, las que son
generadoras de empleo y el motor de crecimiento socioeconómico de los países. De esta
forma, se cambia de prisma, entendiéndose ahora las consecuencias dañinas que derivan de
la liquidación de una empresa, como un estado de insatisfacción general, que afecta a toda la
economía7, producido porque los bienes del deudor, no son suficientes para cubrir sus
obligaciones, o porque la empresa del deudor, debe ser liquidada forzosamente, afectando no
sólo a éste sino a quienes dependen económicamente de dicha empresa (perdida de empleo)

Este estado de insatisfacción se produce cuando:20

- Los bienes del patrimonio del deudor no alcanzan para cubrir todas sus obligaciones.

- La empresa del deudor, en muchos casos, ha de ser liquidada forzosamente producto de la

quiebra, dejando además al fallido, estigmatizado para su futura vida en los negocios.

- Los trabajadores, que a pesar de ostentar créditos privilegiados, pierden sus empleos y beneficios
laborales. Sin perjuicio de que la quiebra no es causal de término de contrato de trabajo, es la
regla general de lo que sucede en la praxis.

- El Estado, en muchas ocasiones, no cumple su labor de atender al bien común con la extinción de
las empresas. Esto se debe a las razones anteriormente dadas.

La quiebra es entonces, una institución que trasciende lo meramente privado, siendo de orden
público y social por las repercusiones que trae consigo. Es por esto, que los ordenamientos
mundiales comienzan a contemplar sistemas de prevención que eviten la quiebra a través de los
convenios o, en caso de producida, contar con una serie de mecanismos para superar dicho estado
del deudor21.

20 Apuntes de las Clases de Convenios Concursales, del profesor Rafael

Gómez Balmaceda, Universidad de Chile, Escuela de Derecho, año 2011, Chile. 21 La liquidación de
los bienes del fallido, actualmente opera como una institución que sólo ha de accionarse como un
recurso de ultima ratio, prefiriéndose ciertos mecanismos que tiendan a evitar la desaparición de
la empresa. Ejemplos de los mecanismos actuales: la continuación del giro efectivo con cambio en
la administración; la venta de la empresa como unidad económica; convenios judiciales, medidas
destinadas al saneamiento del deudor; etc.

24

7
Apuntes de las Clases de Convenios Concursales, del profesor Rafael Gómez Balmaceda, Universidad de
Chile, Escuela de Derecho, año 2011, Chile.
Expone al respecto del principio de preservación de la empresa, en relación con la

quiebra, Raymundo Fernández y Osvaldo Gómez, con las siguientes palabras: “Debe

organizar un régimen de las situaciones de insolvencia que tenga en cuenta que la

empresa -aun la de carácter privado- significa un interés colectivo; que la quiebra como

fenómeno económico, es una manifestación en la que el Estado tiene interés

preponderante y que la empresa representa un valor objetivo de organización, debiéndose

procurar su mantenimiento aun después de declarada la quiebra.”22

El principio de la preservación de la empresa trata de evitar la quiebra, sí dentro del patrimonio

del deudor hay unidades económicas que son viables23, para impedir la

fragmentación y facilitar la consecución de sus actividades y obligaciones

empresariales. En caso de que la quiebra se efectúe, hay que impedir la liquidación de

la empresa con los propios instrumentos que dispone la Ley, sea mediante la

continuación del giro efectivo, o por la venta como unidad económica, ya que de otra

manera el remedio podría ser peor que la enfermedad.

Bajo estos nuevos criterios, que se siguen sembrando en la legislación, en virtud de

modificaciones recientes (Leyes N° 20.004 y N° 20.073) y una modificación que se

encuentra discutiéndose durante el año 2013, es que se ha de moderar la institución de

la quiebra, subyaciendo de ella el principio de la preservación de las empresas, que ha

de favorecer a los deudores de buena fe mediante figuras concursales propias para

ellos como los son los convenios.

Parte de la doctrina, es de la opinión de que la liquidación en virtud de la quiebra,

únicamente ha de aplicarse a aquellos casos, en que las empresas no sean viables de

preservarse y que el deudor ya no goce de crédito con sus acreedores, sea porque

haya comprometido la fe pública o porque haya demostrado conductas dolosas. Ya

que de otra forma, como lo expresa Rafael Gómez Balmaceda, mientras el deudor
goce de crédito es posible, por muy mal estado financiero en que se encuentre, poder

22 FERNÁNDEZ, Raymundo y GÓMEZ, Osvaldo. Ob. cit., Vol. I-A, p. 187.

23 Se entiende viable la empresa, cuando es más beneficioso que sigua funcionado que paralizarla
y liquidarla.

25

conseguir la celebración de un convenio24. La quiebra es entonces, un castigo a los

deudores de mala fe, porque para todos los demás, es posible de resolver su situación,

mediante convenios que dependen únicamente de la confianza que se le pueda seguir

depositando al deudor.

Otra parte de la doctrina, es de la opinión que la quiebra y la liquidación del fallido,

es tratada por nuestro Ordenamiento Jurídico, en una debida relación de

correspondencia con la protección de los créditos de los acreedores y la economía.

Siendo la liquidación, una medida proporcionada a la situación de insolvencia y

cesación de pagos del fallido.

Para esta parte de la doctrina, los convenios y las otras herramientas de continuidad

de las empresas enmarcadas dentro de la misma quiebra, sólo han de ser posible en

virtud de ciertas circunstancias económicas; en que poco se depende la confianza y el

crédito que se siga teniendo al fallido por parte de los acreedores. Son herramientas

que van a ser utilizadas solamente, si hay posibilidad de una mayor tasa de

recuperación de los créditos para los acreedores que lo haga conveniente.

Un ejemplo que fundamenta la postura anterior, es posible de encontrar en las

empresas pequeñas o personas en estado de quiebra -de menos de 1.000 UF en

activos a repartir entre sus acreedores, que constituyen la mayoría de los casos en

Chile-. En este supuesto, la herramienta de continuación del giro efectivo del negocio,

implicaría altos costos en la administración de la quiebra, siendo más conveniente su

liquidación. En este mismo supuesto, muchas veces un convenio no tiene mucha razón

para existir; es preferible la recuperación de un monto pequeño en menor tiempo en

virtud de la liquidación por la quiebra, que en un monto insignificantemente mayor

después de un tiempo de espera, como consecuencia de un convenio.

24 Apuntes de las Clases de Convenios Concursales, del profesor Rafael

Gómez Balmaceda, Universidad de Chile, Escuela de Derecho, año 2011, Chile.