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1 - Introdução
2 - Fontes do Direito
A palavra “fonte” possui vários significados. Pode ser entendida como uma
nascente de água, como um texto original de uma obra, um princípio, a origem de algo ou
causa de onde provem efeitos físicos ou morais.
MACHADO (2000, p. 57) assim conceitua a fonte do direito:
A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce.
Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce o Direito. Para
que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário que se saiba de qual direito.
Se cogitarmos do direito natural, devemos admitir que sua fonte é a natureza
humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do Direito sob vários aspectos. 1
*
Acadêmico de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas de Alagoas (FCJAL).
1
MACHADO, Hugo de Brito. Uma Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética. 2000, p. 57.
início. Se num determinado povo, por exemplo, as pessoas costumam fazer algo que venha a
culminar numa lei, a sua fonte é entendida como o costume daquele determinado povo, pois o
diferencia dos outros povos e, sem esse costume, essa lei não surgiria.
DEL VECCHIO (1972, p. 140) assevera:
2.1 - Lei
2
DEL VECCHIO, George. Lições de filosofia do direito. Coimbra: Arménio Amado. 1972, p. 140.
3
Ibid, p. 148.
Assim, a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo
mesmo, como ocorre no Brasil.
A lei tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema
do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o
caso concreto. Mas, quanto à aplicação da lei, deve o intérprete seguir uma hierarquia, sendo a
Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição
Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis
de menor grau devem obedecer às de maior grau.4
2.2 - Analogia
2.3 - Costumes
4
KÜMPEL, Vitor Frederico. Curso de Direito Civil Prof. Damásio A Distância - Lei de Introdução ao Código Civil.
São Paulo: Saraiva, 2006. Módulo I, p. 8.
5
Ibid, p. 13.
6
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3 E. São Paulo:
Atlas, 2001.
7
Exemplo dado pelo professor Roberto Marques na aula de Direito Penal I Parte Geral, pela Faculdade de
Ciências Jurídicas de Alagoas (FCJAL), em Penedo, em março de 2007.
realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder
judiciário.”8 Nesse sentido, os costumes de um dado povo é fonte do direito, pois pode ser
aplicado pelo poder judiciário, uma vez que o próprio costume constitui uma imposição da
sociedade.
O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro
corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em
caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a
simples constância do ato.9
2.4 - Doutrina
2.5 - Jurisprudência
84
RIZZATTO, Nunes. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 130-131.
9
KÜMPEL, Vitor Frederico. Curso de Direito Civil Prof. Damásio A Distância - Lei de Introdução ao Código Civil. São
Paulo: Saraiva, 2006. Módulo I, p. 13.
10
POMPÉRIO, A. Machado. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2002, p. 159.
11
MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética. 2000, p. 63.
esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da
lei e não precisa de uniformidade. Em razão disso, é rara a adoção da jurisprudência como
fonte.
3 - Ausência de norma
Sempre que houver lacuna, o magistrado deve valer-se das fontes do direito
para a solução do processo, mas é importante entender como ocorre a verificação da lacuna.
Assim, DINIZ (2003, p. 447) expõe:
12
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva. 2003, p. 458.
13
Ibid, p. 447.
Diante de hipótese de anomia14, o ordenamento jurídico de um Estado adotar
um entre três sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a
saber: “non liquet” o sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação
jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins
primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide);
“suspensivo” o intérprete suspende o andamento do feito e, consequentemente, suspende a
decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma
regulamentadora, para fins de edição; e “integrativo”, sendo o sistema pelo qual, ante a
ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o intérprete não pode se furtar à
sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito.15
O sistema integrativo mencionado é o adotado pelo ordenamento jurídico
brasileiro, previsto na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto Lei Nº 4.707/1942), art. 4º:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito”.
4 - Considerações finais
14
Anomia: ausência de normas regulamentadoras para um caso concreto (KÜMPEL, Vitor Frederico. Curso de Direito
Civil Prof. Damásio A Distância - Lei de Introdução ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. Módulo I, p. 7.
15
Ibid, p. 8-9.
5 Referências
DEL VECCHIO, George. Lições de Filosofia do Direito. Trad. Antonio José Brandão. 4. E.
Coimbra: Arménio Amado, 1972.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. 15. E. São Paulo:
Saraiva. 2003.
KÜMPEL, Vitor Frederico. Curso de Direito Civil Prof. Damásio A Distância - Lei de
Introdução ao Código Civil. São Paulo: Saraiva. 2006.
MACHADO, Hugo de Brito. Uma Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética.
2000.