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TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN:

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN:

Uno de los autores más prolíficos que han desarrollado un sin número
de posturas aplicables al derecho constitucional es sin duda alguna Karl
Loewenstein, quien definió a la Constitución como un conjunto de normas
encargadas de definir, regular y organizar todo el cuerpo orgánico e
institucional de un estado, promoviendo las atribuciones y funciones
de los poderes pero a la vez garantizando el pleno ejercicio de los
derechos individuales.

El también constitucionalista Robert Alexy (alemán) sostiene que la

protección en la que se basa esencialmente el derecho constitucional
es el reconocimiento y establecimiento de los derechos fundamentales
tomando como elemento ejemplificador el proceso evolutivo que mostró
todo el ordenamiento y sistema orgánico constitucional de Alemania post
guerra a propósito de la dictación de la constitución de von 1949

Otros autores de gran importancia para el derecho constitucional como

son Maurice Hauriou y Karl Schmidt le dan a los textos constitucionales
un valor que permite identificarlo con normas más bien regulatorias,
destinadas a sostener fundamentalmente aspectos de control
constitucional basándose en la idea de que los estados se proveen para
sí de un marco orgánico administrativo que permite sostener un
equilibrio entre la función del poder y los derechos individuales.

La historia constitucional desde el punto de vista de su dogmática no

podría ser desarrollada ni menos analizada sino se considerase los
aportes que hizo Aristóteles al derecho constitucional, quien según la
opinión de Bryce (constitucionalista Inglés), Aristóteles sería para
nosotros hoy el 1er constitucionalista del mundo occidental. Recordemos
que Norberto Bobbio habría desmitificado el concepto de la Politeia toda
vez que consideró que este texto no era un estudio pormenorizado de
distintas constituciones sino que más bien se encargaba de estudiar y
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analizar los diversos procesos a nivel de formas de gobiernos o de

analizar las distintas formas de organización o regímenes políticos de
la época . En la Politeia, Aristóteles diferencia lo que es la democracia
de la oclocracia, diciendo de la 1era que era el gobierno de todos para
esos todos pero para el desmedro de muchos, en tanto que la oclocracia
era ese gobierno de todos pero vinculado a la chusma.

Siguiendo ahora una definición correcta de los que es una constitución,

creo que la postura más pertinente sobre el tema es la que nos aporta
Moris Duverger, para quien las constituciones son la expresión jurídico
normativa más determinante de un proceso, que busca delimitar la función
del poder, definir el ámbito atributivo de las competencias del poder
pero fundamentalmente observar celosamente las coincidencias
existentes entre los derechos individuales ante la función normativa
de aquellos mandatados a regular la función y acción de esos
particulares.

Como consecuencia de ello es que para algunos las constituciones son

una expresión temporal del sistema vigente, para otros representan una
especie de información procedimental y garantista de los DD.FF. pero
para otros, las constituciones revelan una especie de descripción y
definición político institucional que expresa los objetivos del pueblo
y a la vez define su acción en un momento y espacio determinado.

Si bien no es una materia propiamente tal de derecho constitucional,

importantes autores chilenos como los Profesor. German Urzúa en su obra
Fundamental de Derechos Constitucionales, Emilio Pfeffer en su obra
Derecho Constitucional Chileno, o los autores Verdugo , Pfeffer y Mohore
en su libro Derecho Constitucional tomos 1 y 2 además de la obra síntesis
de Derecho Constitucional de Evans de la cuadra y por cierto la
contribución importantísima del también chileno Humberto Nogueira,
admite la existencia de lo que se conoce como la Tipología Constitucional
que en el fondo vienen a representar una suerte de calificación amplia
y depurada de las distintas expresiones constitucionales asociadas a
los procesos políticos o en su defecto a ciertas formas de gobierno
existentes en algunas latitudes y en ciertos procesos o periodos
políticos.

Tipología constitucional

Esta materia ha sido vinculada de cierto modo a las diversas formas o

categorías ecológicas o si se quiere de clasificación de las distintas
constituciones que han moderado tanto desde el punto de vista histórico,
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jurídico como político en las distintas realidades en que ellas han

operado, a decir de algunos autores la tipología constitucional ha
considerado tres argumentos que se consideran basa al momento de definir
las expresiones constitucionales universales y que toman elementos de
la historia, sociología y ciencia política.

Clasificación: escritas y consuetudinarias.

1- constituciones escritas: son aquellas constituciones que como su

propio nombre lo indica estas caracterizadas por que esta aparecen
expresamente señaladas o si se quiere expresamente definida, ordenada,
circunstanciada en las diversas realidades donde estas han actuado, en
atención a ellos las constituciones escritas se subdividen en
constituciones extensas, breves o sumarias.

A:Constituciones extensas o prolongadas: son aquellas constituciones

escritas en que su extensión no tiene que ver con lo voluminoso o amplio
del texto, la extensión del mismo se refiere a la abundancia
institucional jurídica y orgánica que estos textos abordan, es decir
que son constituciones de una gran riqueza lingüística y doctrinaria
que asegura de manera pormenorizada cada uno de los textos que aparecen
contenidos en estas constituciones y aplicada a los diversos marcos
institucionales que estos abordan.

En la historia constitucional chilena según el profesor Fernando Campos

y Oscar Avila existirían dos constituciones primero por su extensión
pero sobre todo por su riqueza lingüística como fue la constitución de
1822 que solo tuvo una vigencia de cuatro meses, la que la supero en
extensión por que se preocupo de salvaguardar los valores éticos de la
sociedad además de los institucionales, fue la constitución moralista
de 1823.

A nivel de derecho comparado tenemos la constitución Iraq de 1972, la

constitución brasileña de 1974 y, también la constitución de 1980 que
incluyo estamentos que el proceso constitucional chileno no había
considerado, por ejemplo: incluye el tribunal constitucional, al cosena,
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amplio mediante el articulo 19 tanto las garantías constitucionales o

derechos individuales, como derechos sociales o de segunda generación,
definido a través de principios las atribuciones del poder judicial,
además de incluir bajo los estados de excepción constitucional normas
relativas al control y persecución de la conducta terrorista en el
articulo 8 y, normas transitorias que tuvieron plena vigencia hasta el
11 de marzo de 1990 con sus 28 artículos.

B: constitución breve o sumaria: son constituciones que se caracterizan

particularmente por que abordan de manera estricta cuestiones relativas
a la administración y funcionamiento interior del estado como por
ejemplo: la función de los entes administrativos, la definición de los
poderes del estado y algunos tópicos referentes al ejercicio de los
derechos individuales que hasta la constitución de 1828 se protegían
por recursos ordinarios, hasta la aplicación en la posterior reforma
de 1847 a la constitución de 1833, dando paso al recurso de amparo
(protección); regularmente estas constituciones breves o sumarias
también se asocian en su terminología constituciones cuyo texto no es
amplio, es más bien reducido y si se quiere es de tipo contenido,
concentrado, algunos incluso suelen señalar que esta forma de
presentarse en los términos expresados respondería a un fenómeno que
merece la calificación de concentrado porque su constituyente trata de
agrupar todos los tópicos que conforman una carta fundamental en una
sola declaración de principios fundamentales.

2 constituciones no escritas o consuetudinaria: este tipo de

constituciones se caracterizan por estar basadas o fundamentadas sobre
la base de la costumbre, por ende de la oralidad y se perfeccionan por
la reiteración, repetición constante en el tiempo y en un ámbito social
y determinado que pasa en convertir sus prácticas en un imperativo
jurídico de rango constitucional, se caracterizan por ser breves y por
regla general más bien representan a un conjunto de declaraciones de
principios que gobiernan y dirigen el que hacer nacional de una sociedad,
ejemplo:

-la constitución de estados unidos: esta caracterizada por ciertos

principios que son únicos u transversales para el sistema político
norteamericano, perfeccionado por la actuación que las constituciones
de los estados de la nación realizan basándose en los dictámenes de la
constitución federal o del gobierno central.
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-Constitución británica o inglesa de 1215: esta constitución fue mandada

a dictar por el rey Juan sin tierra, y se dice que es la constitución
más antigua del mundo posterior a los advenimientos existentes entre
repúblicas y monarquía; Juan sin tierra fue una monarca cuyo nombre
responde a un curioso hecho que se produce cuando su padre el rey Carlos
I fallece, momento en el cual se produce la partición de su testamento,
quedando casi la totalidad de su patrimonio en posesión de su hermano
Jaime I a raíz de esa coyuntura y producida la muerte de su hermano este
asumirá el trono británico, pero al asumir el poder constata que la
diferencia política que vinculaba al poder monárquico de los individuos
era distante, el primer paso que iniciara este monarca va a consistir
en crear una treintena de artículos (38) que reconoció el pleno ejercicio
de los derechos individuales de los caballeros de la corte inglesa, de
manera tal, que por una parte el rey se hiciera responsable de los actos
que cometía no personalmente pero si ante sus súbditos ; el segundo
objetivo es que los ministros pudieran hacer presente al monarca
observaciones cuando sus decisiones afectaran al poder de estos
ministros o caballeros.

A partir de la dictación de esta constitución se incorporaron ciertos

postulados existentes hasta hoy en el sistema británico como son: bill
of righ, sustitution of, act to settnen.

-El bill of righ: como principio constitucional paso a convertirse en

una suerte de herramienta protectora de los derechos fundamentales, de
manera de que un particular pudiera hacer responsable a las autoridades
por los eventuales actos en los que este pudiere cometer, ello implicaba
que el poder del rey ahora se encontraba limitado al punto que él mismo
pudiera enfrentar eventuales reproches de su actuación a través del
denominado recurso hábeas corpus, que hasta hoy el sistema británico
lo sigue aplicando de manera permanente y de manera imperturbable hasta
nuestros días, de hecho es tal su importancia que este representa la
equivalencia a lo que hoy conocemos como un recurso de apelación.

Además de esas disposiciones el sistema británico incorporo la

institución sustitution of righ que corresponde a una suerte de
mecanismo de tipo constitucional a través del cual se pretende
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establecer la responsabilidad administrativa de toda autoridad que

emite o dicta una orden.

-Act to settleman: corresponde quizás al aspecto mas moderno con que

se regula el sistema británico en materia administrativa creando o
estableciendo lo que conocemos como una dualidad de gobierno, pero que
ahora actúa separado, entre lo que es el gobierno terrenal de lo que
es el gobierno espiritual es decir que se desvincula la acción
representativa del rey ante dios y lo acerca mas al pueblo.

Constituciones escritas

Estas constituciones se caracterizan por estar materialmente referida

en los texto constitucionales y ellas pueden dar lugar a varias
sub-clasificaciones: extensas, breves o sumarias, pero hay una
significación muy especial aplicable a este tipo de constituciones Y
está referida a su grado de permanencia o estabilidad en el tiempo, en
virtud de ello es que tenemos constituciones pétreas, rígidas y
flexibles.

A-Constituciones pétreas: son aquellas que por su naturaleza o

característica gozan de la calidad de inmodificable y generalmente este
tipo de carta están asociadas con los estados federales, una
particularidad de las constituciones federales es que su
inmodificabilidad busca sentar el principio de la estabilidad jurídica
centralizada, mas bien se convierten en una especie de declaraciones
de principios reservando el derecho permanente a modificar, enmendar
o reformar a las constituciones de los estados o provincias que conforman
a estos estados federales, ejemplo: constitución federal argentina, o
pacto de “San Nicolas de Flores”, la cual ha sufrido solo dos grandes
reformas: considerando que esta constituciones es de 1857; la primer
gran reforma data de 1947 en la denominada constitución peronista, la
segunda gran reforma data de 1991 la llamada constitución menenista;
existen otros casos como el de los estados unidos de 1779 que nunca a
sufrido reformas solo se le han aplicado normas de complemento
interpretativa con el objetivo de actualizar sus disposiciones bajo la
denominación de las enmiendas constitucionales; otro caso muy especial
dado que no es un estado federal lo constituye la constitución inglesa
de 1215 la cual originalmente tenia 38 artículos y hasta hoy le han
restado 14 artículos, por lo que opera con 24 artículos, esta
característica pétrea de la constitución británica se basa en una
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técnica constitucional llamada de la costumbre constitucional (costume

british).

En todos los casos anteriores utilizados como referencia ello no ha

impedido que sus constituciones estaduales, estatales y si se quiere
provinciales hayan experimentado reforma “las cuales deben realizarse
refrescando el espíritu de estas constituciones pétreas” ellos
significa que no pueden ir mas allá de sus marcos constitucionales.

B-Constitución rígida: son aquellas constituciones que no son

imposibles de modificar, pero si hacen dificultosa tal tarea debido a
los altos quorum establecidos en las propias cartas o bien por los poder
constituyentes originarios o regulativos que impulsaron su nacimiento
o creación, regularmente las constituciones rígidas suelen ser
asociadas con constituciones breves o sumarias y algunos autores como
es el caso de lasalle en su obra que es la constitución suelen vincularla
también con ciertos regímenes políticos siendo ellas identificables con
gobiernos autocráticos.

Ejemplo: la constitución chilena de 1980 en su texto original que

consultaba en el capitulo referente a las normas relativa a la reforma
constitucional una abundancia de leyes orgánicas constitucionales y
leyes de quórum calificado sobre todo lo referente a normas de
administración interior del estado, de las fuerzas armadas, del Cosena,
de los integrantes del senado, del banco central, de la contraloría
general de la república, del tribunal constitucional, del consejo
nacional de televisión, de las atribuciones del presidente de la
república muchas de la cuales fueron salvada por un acuerdo político
que se logro gracias a la reforma de 1989 sometida a plebiscito.

Otro caso seria el de la constitución boliviana de 2002, la constitución

venezolana de 2001, la constitución cubana de 1967, la constitución del
salvador de 1976, la constitución de libia de 1962, la constitución irani
1979, la constitución de Irak de 1985 etc.

C-Constitución flexible: son aquellas cuya modificabilidad normativa

se logra gracias a que representan quorum bajo abundando en ellos
disposiciones de ley ordinario pero sobre todo algunas disposiciones
que si bien poseen quorum altos convocan ante eventuales controversias
entre el poder ejecutivo y el parlamento la comparecencia del pueblo
haciendo flexible su modificabilidad. Es el caso que plantea la actual
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presidente de la república Michelle Bachelet, señalando que según el

titulo 15 de la constitución, se busquen tres mecanismo de una eventual
reforma constitucional: por iniciativa del presidente de la república
reunida con el parlamento; por el parlamento propiamente tal, por una
comisión constituyente y el ultimo pasa frente al fracaso de las
anteriores, convocar a un plebiscito.

La constitución del 80 a propósito de la reforma 20.050 del año 2005

hoy presenta un sistema de flexibilidad en materia de reforma
constitucional poniendo fin a lo que algunos constitucionalistas de
linea más liberal denominan el termino de los enclaves dictatoriales
de la constitución del 80°.

D--Constituciones democrática, pactada y otorgada:

 las constituciones pactadas: son aquellas que podemos observar en

regímenes tanto democráticos como autocraticos y presentan como
principal característica la reunión o consenso entre el gobierno de
turno y sectores opositores que buscan primero: la conformación de una
comisión constituyente, de una convención constituyente o de un poder
constituyente sea este originario o derivativo, cuyo objetivo es la
ideación o estructuración de una nueva carta constitucional ejemplo:
la constitución venezolana 2001, la constitución boliviana de 1958 y
2002, la constitución uruguaya de 1915, la constitución alemana de 1949,
la constitución de la tercera república francesa 1958, la constitución
italiana de 1947 entre otras.

 Las constituciones democráticas: son aquellas que surgen como

consecuencia de un proceso democrático, maduro, responsable. Es el caso
de la constitución italiana de 1947 y de la constitución española de
1979, estas dos cartas presentan como característica una particularidad
en común, y es que en ella la totalidad de los actores políticos y de
las fuerzas políticas tanto como organizadas o difusas participaron en
la construcción de las disposiciones que la integran.

 las constituciones pactadas: son aquellas que si bien ostentan un cierto

grado de regularidad a la vez representan un reproche político porque
en su edificación solo participan las autoridades de turno las cuales
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luego la someten al conocimiento de la opinión pública para su aprobación,

sin cumplir con un acabado proceso de información a los diversos medios
de la opinión pública nacional.

E-Constituciones ideologizadas o ideológicas y constituciones

desideologizadas o plasmáticas:

 Las constituciones ideologizadas o pragmática: son aquellas que en su

tenor institucional o normativo se explican a través de una visión o
postura política de hecho la construcción del estado aberra o consagra
ciertas posturas en la que no participa la totalidad de los factores
de participación ideológica que actúan en una sociedad. Ejemplo: la
constitución del 1980 ya que en su artículo 8 permanente, sancionaba
a aquellas organizaciones o agrupaciones de carácter marxista o que
fomentaran posturas imperialista sopena de ser proscrita.

La constitución peronista de 1947 que en su texto declaro prescrito a

los partidos Liberales, socialistas y demócrata cristiano del sistema
argentino..

 Las constituciones dogmáticas o desideologizadas: son aquellas que

dentro de su marco. Constitucional e institucional se preocupan solo
del funcionamiento de estas instituciones, de las atribuciones de cada
uno de cada uno de los poderes conforma al estado que lo amplían la
participación sin limitación de ninguna especie. Ejemplo: las
constituciones europeas en general, con la excepción de las naciones
que componían la ex Yugoslavia y la ex unión soviética.

F -clasificación o tipología constitucional de karl loewenstein

este autor austriaco en su monumental obra la teoría de la constitución

planteo una curiosa comparación entre los tipos de constitución, la
madures social en los estados que se aplicaría y la sastrería.

A-constituciones normativas: son aquellas constituciones que se

caracterizan por su madures y por una alta abundancia técnica en su
léxico jurídico y ellas son reflejo de un desarrollo prolongado
fundamentalmente aplicado por el nivel de progreso de las sociedades
en las que existen, este autor suele asociar a estas experiencias
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constitucionales con un traje hecho a la medida, es decir que el cuerpo

representa un nivel de tal desarrollo que ese traje guarda perfecta
relación con el desarrollo corporal. Ejemplo: las constituciones de
naciones desarrolladas como las europeas y los estados unidos.

B- constituciones nominales: son aquellas constituciones que se

caracterizan por una abundancia institucional y de una gran riqueza del
uso del léxico jurídico pero las mismas presentan una dificultad y es
que el desarrollo de las naciones donde se aplican no han alcanzado aun
el nivel de desarrollo corporal suficiente que nos permita hablar de
que esa constitución se encuentra a la medida de las circunstancias,
este autor lo compara con un traje que le queda grande a quien lo pretende
utilizar, por lo que propone que sea guardado en el ropero a la espera
de que quien pretenda utilizarlo, primero se haya desarrollado
físicamente. Ejemplo: fue el caso de la constitución chilena de 1828,
de 1822, la constitución griega de 1964 entre otras.

C- constituciones semánticas: este tipo de constitución según el autor

no son mas que un conjunto de normas o de postulados críticos o postulados
que mas bien se acercan o vinculan a aspiración pero no en post de una
real solución sino mas bien con el claro objetivo de generar un clima
de normalidad a una situación política que no es reflejo de lo que dicho
texto constitucional indica o señala; este autor compara a este tipo
de constituciones con un disfraz. Ejemplo: la constitución de cuba 1954
dictada por el general Fulgencio batista, la constitución de 1980, que
a juicio de autores mas progresistas plantea por ejemplo en su titulo
primero el respeto y observancia por los derechos humanos concediéndole
en su articulo 5, inciso 2 que consagra validez superior a los tratados
internacionales incluso por encima de la ley interpretativa cuando
hablamos de la protección de los derechos humanos.
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Las bases de la institucionalidad capitulo I

Acá encontraremos lo que constituye la declaración de principios de la

junta de gobierno en el texto original de la constitución y que para
ello se inspiro en varios instrumentos que se encontraban ya indicados
en las constituciones vigentes, tal como la constitución de 1823, 1826,
1828, 1833, 1925.

En este sentido el profesor Carlos cruz-coke en su obra instituciones

políticas y derecho constitucional junto con el profesor Salvador mohor
coinciden en que esta carta habría surgido primero por la especial
característica con que la junta de gobierno accede al poder, esto es
a través de un golpe de estado y para ello toman la reflexión del profesor
Mario verdugo que señala que la constitución de 1925 aquel 11 de
septiembre se habría muerto de susto y la razón de ellos es por que dicha
carta no precavía la irrupción violenta al poder por lo que se tornaba
complejo el continuar o mantener vigente sus disposiciones en
circunstancias que el poder de origen de ese gobierno era ilegal,
agregando que era discutible el poder de ejercicio.

Para ello se inspiraron en este titulo en los postulados del bando numero
1. del bando numero 5 de las citadas cartas ya mencionadas y en los
decretos leyes con que las nuevas autoridades habían gobernado desde
el periodo del 11 de septiembre de 1973 hasta el 13 de septiembre de
1976, fecha en la cual concluye el proceso de redacción de las llamadas
actas constitucionales. Sobre este aspecto también es importante
destacar que el constituyente de 1980 convoco en su proceso de
redacción de la constitución a distintos agente vinculados al mundo
militar, a los sectores empresariales, académicos, intelectuales, al
colegio de abogados, la secretaria nacional de la juventud, al mundo
eclesiástico, a ex parlamentarios y a la llamada comisión de ex
presidentes de la cual formaban parte don Gabriel Gonzales Videla, don
Jorge Alessandri Rodríguez y don Eduardo Frei Montalva.

Este capitulo lo vamos a dividir siguiendo los lineamientos teóricos

del profesor Salvador Mohor advirtiendo que en ellos encontraremos:

 un enfoque filosófico-político.

 un enfoque jurídico-político.
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 un enfoque político-económico y social.

a) Enfoque filosófico-político: La constitución de 1.980 establece una

multiplicidad de datos que aparecen el título 1ero. Y los 1eros 5
artículos de la C.P.E. que ha dado juicio DE PROFESOR MOHOR Y CARLOS
CRUZ COKE se da a conocer la visión de tipo filosófica jurídica e
institucional que caracteriza a la carta de 1.980 y que se inspiró en
el mensaje y doctrinaria en la visión aristotélica tomista que fue una
novedad y un punto de determinada diferenciación de la carta de 1.925,
a la cual se le podría catalogar de profundamente laica. Esta
constitución vino a establecer ciertos rangos u órdenes que hasta este
instante no se habían apreciado en el ordenamiento constitucional y como
señaláramos marcaron un hito importante desde el instante mismo en que
esta norma comenzó en su proceso de proyecto. En 1er. Lugar la
constitución optimizo un sistema de representación democrática
constitucional, inspirado en los sistemas basados en la soberanía
nacional, esto es de una democracia representativa, estableciendo este
punto de partida en lo que se conoció como la generación de principios
de la junta, especialmente en los bandos 5 y 1 en los términos jurídicos
venían a explicar las razones del PRONUNCIAMIENTO MILITAR DEL AÑO 1.973,
estableciendo que esta nueva institucional buscaría como elemento
central recuperar el orden constitucional, el restablecimiento de la
democracia y además de ello, dar satisfacción a las necesidades de la
población en una sociedad libre con respeto a los derechos
constitucionales y a las garantías constitucionales; para ello las
fuentes de inspiración la constituyeron la: GARANTIA DEL DERECHO DEL
HOMBRE a saber desde la revolución francesa, como así mismo, la
elaboración de principios de Virginia de 1.789, en la cual recitaba que
los hombres son libres en dignidad y derechos, a través del principio
de la soberanía nacional, aportada en los postulados de ABAD SAEYES,
que indicaba que el poder reside y radica en el pueblo y no en la figura
de un detentador o de una autoridad, es que se estableció, que de
conformidad con estos principios el constituyente colocaba con el rango
de norma fundamental y con un carácter diquelojiso, en las posiciones
contenidas del articulo. N° 5 de la CPE, que desde el punto de vista
de la mecánica constitucional, corresponde a una estructura
constructiva en la que todas las normas que eventualmente pudieren
guardar silencio en materia de derechos humanos podrán ser salvadas o
satisfechas por los tratados internacionales, válidamente celebrados
al alero de esta constitución.
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En el fondo, lo que se consagraba con esta visión o enfoque era crear

las condiciones normativas constitucionales en la que los tratados
internacionales pasan a un lugar tan fundamental de la jerarquía de la
Ley que incluso podrían estar por debajo de la C.P.E. y por sobre la
ley interpretativa cuando estos versaban sobre temáticas a los derechos
humanos. Tal es así, que con el advenimiento de la democracia a contar
del 11 de marzo de 1990, fueron incorporados como ley fundamental de
la república un número importante que pudo afianzar mucho más este
principio asegurador y de blindaje de los derechos fundamentales
planteados en la aprobación y ratificación de los tratados. A partir
de ello, se incorporaron a nuestra legislación: el pacto de San José
de Costa Rica ratificado por Chile 1.991; el pacto de derechos civiles
políticos y económicos de 1.990 e incorporados a nuestra legislación
en 1991, incluso la convenciones contra la tortura, incorporada en ese
año.

A partir de esa concepción, una visión filosófica del

ordenamiento jurídico chileno contiene las siguientes
características:

Que los derechos humanos son:

1.- imprescriptibles (no se existen por su uso)

2.- intransferibles

3.-Inmodificables

4.-Fundamentales

5.-No son transables

6. Son dinámicos, es decir, están en constante evolución

7.-Estos no nacen con el estado y no vienen con él, sino que

son anteriores a él porque configuran un atributo de la persona
en su sentido más básico y esencial.

La propia C.P.E. especifica los vínculos que la soberanía

sostiene que con diferentes normativas encontradas en la carta
fundamental, los cuales las encontramos señalados en el articulo.
N° 24 referente al Presidente. De la República y el articulo.48,
articulo.97, pero particularmente, y en los artículos.19 N° 2,
igualdad ante la ley, N° igualdad ante la justicia, N° 7
referidos las normas que garantizan el proceso y seguridad
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personal e individual, artículos. 12 N° 14 sobre derechos de

petición, y todos los artículos que garantizan el control de la
constitucional, tanto del Presidente. de la república como los
estamentos públicos y contraloría general de la república,
articulo.93 y como así mismo al Poder judicial y al ministerio
público.

Este enfoque lo que vino a garantizar en el fondo, fue un

establecimiento entre el vínculo existente dado por el poder,
la norma constitucional y el del electoral, el pueblo,
sosteniendo estos principios a su vez, sobre los postulados que
describen los 3 más grandes principios de ámbito político
constitucionales en esta constitución, como los principios de:
la legalidad, la jurídica y de la supremacía constitucional.

VIERNES 21 DE ABRIL DEL 2017

Principio de la juridicidad:

Este es un postulado transversal en la teoría de la administración que

incumbe a todos aquellos órganos y funcionarios que lo integran respecto
de que su titularidad o actuación debe ser conforme a lo que C.P.E. y
la Ley indica y para ello debe contar con una habilitación previa. Según
la visión aristotélica de la Ley, toda investidura debe estar de
conformidad con una consagración que no necesariamente es en estricto
a la idea del poder, sino que debe estar refrendada en una aceptación
colectiva que sólo lo consagra el principio de la legitimidad que según
Santo Tomas tiene una dualidad en términos de reconocimiento de una parte
el ser valorados y vistos como vicarios de Dios y el 2do. Como
consecuencia de una manifestación senso-perceptiva en donde es el pueblo
el que valida su actuación. La legitimidad es una postura filosófica
vinculada a la teoría del poder y ciertamente sustentada en esa
coincidencia de la que son o forman parte la capacidad de actuación de
quien la ejerce y la capacidad de ratificación de quien la ejercía, en
ese caso se habrá de autoridad, quizás la visión más extremista, es la
que nos ofrece Maquiavelo, en su obra “El príncipe” quien señala que:
la validación del poder no está determinada necesariamente en un
colectivo, sólo bastará que uno dentro de ese principado ratifique la
 15

autoridad del titular para que ese poder se encuentre plenamente

legitimado.

La C.P.E. respecto de este concepto de juridicidad, está basada con el

derecho administrativo, esto es, el concepto de autoridad por 2 efectos
copulativos:

1.-El de la investidura previa.

2.-De que dicha investidura sea, ejecutada de conformidad a la Ley.

Estos 2 elementos que conlleva a la HABILITACION PREVIA; cuando

definimos en el articulo.24, el concepto de autoridad del Presidente
de la República, encontramos una dualidad por una parte el del jefe de
estado y de otra la de jefe de gobierno, pero desde el punto de vista
del principio de la juridicidad para detentar dicho cargo, ello no sólo
se valida por decisión del colegio electoral, tampoco lo califica el
colegio calificador de elecciones, a la cual es la emanada del congreso
nacional, que señala que será el Presidente de la República, quien haya
jurado ante el pleno del congreso nacional, que luego haya sido investido
por la banda presidencial por el Presidente del senado.

Una de las grandes preguntas que se escucho por parte del panel de jueces
de la cámara de los Lores, si el sistema legal británica, el entonces
el Senador Pinochet y ex presidente de la República, ello que la fiscalía
inglesa del ministerio del 1.907 que este no había cumplido con esa
solemnidad. Sin embargo, la defensa haciendo uso del mismo reglamento
e inspirándose en el período de la anarquía suscitada en el año 1.931
al 1.938 y por haber sido investido por el Presidente de la Corte Suprema
que validaba dicha denominación, la razón es porque el país vivía
situaciones de anormalidad constitucional.

Principio de legalidad:

Este también es transversal a todos los organismos del estado, y no tiene

que ver en exclusivo que lo manifiesta, de quien este premunido de una
investidura sino que se encuentra vinculado con el actuar de una
determinada autoridad, lo anterior significa de toda actuación de
carácter administrativo o Judicial, debe ejecutarse y verificarse
conforme a un procedimiento que de no materializarse genera, que esa
actuación en el ámbito administrativo, sea calificada, como de nulidad
administrativa y que en el caso de los Tribunales de Justicia
 16

necesariamente de lugar a los recursos ordinarios y extraordinarios

que prevé el ordenamiento jurídico Chileno, esto es: Recursos de
Casación en el fondo, Recursos de revisión, recurso de nulidad en materia
penal, y extraordinariamente los recursos de inaplicabilidad e
inconstitucional, estos 2 vistos por el Tribunal constitucional.

El principio de la supremacía de la realidad::

Este principio según el constitucionalista Andrade Gerwytz, es un

principio rector que cubre a los constitucionalistas clásicos, como el
neo-constitucionalismo y en el que describen las variables que definen
y estructuraran a los organismos públicos.

Principios de separación de las funciones del Poder:

a) Principio de la responsabilidad gubernativa.

b) Principio de la Legalidad administrativa.
c) Principio de la legalidad funcionaria.
d) Principio de los derechos fundamentales.
e) Principio de legalidad judicial.
f) Principio de la democracia representativa.
g) Principio de Estado de derecho.
h) Principio del respeto de las mayorías y las minorías.
i) El principio de la Juridicidad.
j) Principio de los derechos individuales.

Principio del estado de Derecho:

Este principio aparece por primera vez en la Revolución Francesa y

aparece sustentado en la declaración de 1.789 estableciéndose que el
Poder quedaría sustentado a las obligaciones, deberes, derechos e
imposiciones legalmente deducidas por la autoridad de conformidad a la
C.P.E. y las leyes, ello porque el constituyente de 1.980 señaló que
el poder no es discrecional como la cultura siria, babilónica, la egipcia
y la romana. En los periodos de la monarquía, el bajo imperio y el
principado, ahora la voluntad de la autoridad quedaba limitada por los
poderes del Estado por principios de la legalidad y la juridicidad.
 17

Uno de los aspectos más importantes del estado de derecho, es que el

poder es temporal y que de acuerdo a los principios de eficiencia y
eficacia administrativa, sólo los que están determinados por la C.P.E.,
pueden ejercerlo, ninguno más.

El texto original de la C.P.E del año 1.980 y hasta bien entrada la

democracia, hasta la reforma de la ley 20.050, una especie de garantía
en la legitimidad del poder militar, luego el art. N° al definir a las
fuerzas armadas les reconocía los garantes y la seguridad nacional.

Hoy en día, las únicas autoridades que gozan de estas atribuciones de

carácter orgánico constitucional son el Poder Ejecutivo, El poder
judicial, la contraloría general de la república y el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL y el COSENA (sólo de manera asesora) antes eran
deliberativas.

b) Enfoque jurídico-político: respecto del enfoque que ya hemos

analizado, y en directa relación con el aspecto que le cabe al
principio del estado de derecho, que ya analizamos. Es este enfoque,
el jurídico político resalta precisamente los principios de rango
constitucional que de el logramos apreciar; pero que el constituyente
de 1980 resalto de manera primordial, fundamentalmente en lo que al
reconocimiento de los derechos individuales se refiere.

** cuando hablamos de derecho individual, nos estamos refiriendo a los

derechos a aquella capacidad de la gozan los sujetos para poder actuar
libremente sin que ello implique una intervención del estamento
estatal, en resumidas cuentas lo que estamos expresando es que el
particular es el único que ejerce ese derecho en su calidad de titular
sin intervención de autoridad o norma al respecto, en resumen los
derechos individuales se refieren a una exaltación del pleno ejercicio
de aquellos aspectos especiales que definen a un sujeto

debiendo solo la constitución y las normas generales intervenir con el

fin u objeto de asegurar su ejercicio.

Hasta la constitución de 1925 y a propósito de la reforma de 1970 hubo

un intento de ampliar el aspecto referido al ejercicio de las garantías
constitucionales pero demarcándolas o dividiéndolas, es decir, por vez
primera hacer un distingo entre derechos sociales versus derechos
individuales dejando en manos del recurso de amparo y ampliando la
capacidad de admisibilidad de los recursos ordinarios en materia
 18

procesal para su protección; cuestión que a propósito de la creación

de la comisión de estudios para la nueva constitución se encargó su
especificación para fines de estructuración, admisibilidad y
preparación de estas garantías constitucionales pero alejándolas de los
derechos sociales aun cuando la visión neo-constitucional igualmente
las incluyó en el hasta ahora vigente artículo 19 de la constitución
política.

La actual visión que tienen sectores progresistas a nivel constitucional

siguiendo la obra del también constitucionalista Robert Alexy es que
se restringirían la denominación de las constitucionales
convirtiéndolas a ellas en derechos sociales y la razón es la resaltación
de la intervención del estado en algunas de ellas por ejemplo: según
el constitucionalista Kamel Cazor y Fernando Atria estas afectarían la
igualdad de los atributos, el derecho de propiedad, la libertad de culto,
el derecho a la vida privada y el derecho a la intimidad, el derecho
a la vida, complementando éstas con otras disposiciones tales como una
mayor presencia del ente estatal en adecuaciones económicas, en
considerar como una función del estado en fijar directrices en materia
económica; el eliminar por ejemplo la libertad de culto y simplemente
asegurar su práctica entre otras medidas.

Fue así que esta visión que hemos relatado se creó el recurso de
protección encargado específicamente de proteger pero sobretodo reparar
todas aquellas acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que
conculcaran o simplemente impidieran el ejercicio de esa garantía
constitucional y que hasta hoy se mantiene definida en el artículo 20
de la constitución política.

Respecto de los derechos sociales estos están referidos también a la

práctica de ciertos ejercicios o derechos que también benefician o
forman parte del desarrollo individual de los sujetos pero su
permanencia en el tiempo demandan la colaboración o auxilio del ente
estatal por lo que al respecto debemos señalar que en ellos opera un
principio fundamentalmente de carácter financiero o económico para su
ejercicio y mantención en el tiempo.

Dentro de los derechos estatales o sociales que la constitución de 1980

consagró tenemos: El derecho a la sindicalización, el derecho a vivir
en un ambiente libre contaminación, el derecho a la educación, el derecho
a la salud y el derecho a la seguridad social si bien es cierto los
derechos sociales son una expresión clara de la expresión
 19

neo-constitucional que alcanzo a la constitución de 1980 que hizo

posible incluir a estos no es menos cierto que también tiene un claro
sesgo ius-naturalista y la razón de ello es porque el estado si bien
viene cierto es un constructo político tiene también un trasfondo
religioso y que a juicio de Santo Tomás tiene por fin u objetivo promover
el bien común por lo que su expresión desde el punto de vista divino
busca establecer un plano de igualdad entre las personas en justicia
y en equidad dado que ha sido Dios según esta visión, que ha blindado
a los hombres no solo para vivir en sociedad sino también vivir en paz
y armonía por lo que es función de toda autoridad el propender y consagrar
el máximo de los recursos de los que disponga para alcanzar ese ejercicio;
desde el punto de vista más progresista esto es en base a teorías
transpersonalistas o de tracto colectivista la intervención del estado
responde a una manifestación propia de los socialismos reales que como
bien sabemos responde a una reestructuración de las filosofías utópica
en materia de estado aportada por Marx en el sentido de que el estado
debe ampliar su presencia con el único objetivo de asistir todas las
necesidades de quienes lo componen o integran de ahí que la satisfacción
para esta visión ideológica en materia estatal no solo implica aquello
a lo que se refiere a los derechos sociales ya mencionados sino también
a los derechos individuales.

PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD GUBERNAMENTAL.

Este enfoque que estamos analizando consagra en este aspecto una

temática importantísima en lo que se refiere al ejercicio que toda
autoridad administrativa o gubernativa debe mantener durante el
ejercicio de sus cargos, por ello es importante establecer ciertas
diferencias entre estas dos figuras; primero se denomina autoridad
administrativa a todos aquellos sujetos o personas naturales que
conforman el aparato burocrático estatal, es decir aquellos que le dan
movimiento al estado por ende las acciones u omisiones en que estos
pudieren incurrir están determinados por lo que la normativa que los
regula establece, según las directrices de los artículos 6 y 7 de la
constitución, así mismo se señala que todo funcionario con grado
administrativo en cuanto a principio de legalidad se refiere debe
observar un sometimiento absoluto en cuanto a la verificación de ciertos
procedimientos para exteriorizar su voluntad administrativa, a riesgo
que de no hacerlo hace que ese acto administrativo sea considerado nulo
bajo la determinación de lo que la constitución de 1833 llamó Nulidad
 20

de derecho público; las implicancias que esa sanción administrativa

puede producir en los funcionarios es que estos incurran en
responsabilidad civil esto es en las consecuencias pecuniarias que su
acto implica; sea por el daño generado sea por los perjuicios tanto
indirectos o directos generados que pueden decantar en un daño emergente
o en un lucro cesante en lo que a perjuicios indirectos se refiere; lucro
cesante responde a aquellos estipendios u ingresos que se dejaron de
percibir por la ocurrencia de un hecho o un acto y que genera un perjuicio
económico; daño emergente se refiere a los perjuicios que afectan
directamente al patrimonio de los sujetos que no se hubieran verificado
de no haber ocurrido ese hecho o ese acto; la responsabilidad penal en
cambio representa que la ocurrencia de una acción o una omisión típica,
antijurídica y penada por la ley, provocada en este caso por un acto
nulo o bien por un hecho intencionado implique un detrimento tanto en
el patrimonio de un sujeto como en su integridad generando como
consecuencia directa la incumbencia de un reproche social con
consecuencias jurídicas que ameritan la imposición de una acción
punitiva por parte del estado o de la sociedad materializado en una pena.

Se habla de funcionarios gubernativos a aquellos que componen el supremo

gobierno entendiéndose por tales a aquellos que ejercen funciones de
interés político pero a su vez que han optado a esos cargos gracias o
como consecuencia de haber sido elegidos a través de sistemas de
representación popular o electoral.

Mucho se ha discutido si estos tipos de funcionarios responden o no

administrativamente por el mal desempeño de sus cargos y la democracia
representativa en este sentido es clara en señalar que estos no pueden
ser mantenidos o retirados de sus funciones en atención con las
actuaciones que cumplen en las funciones para las que han sido electos
o elegidos, acá existe lo que se denomina el concepto de autoridad que
surge del principio de legitimidad en el ejercicio de los cargos que
básicamente se vincula con una aceptación de carácter sensoperceptiva
de la sociedad que va ratificando o va librando su estabilidad en el
cargo mediante la aceptación por lo tanto a la única sanción a la que
se ven expuesto es a la que sea el propio electorado que los sancione
con el voto; ¿Existe algún sistema democrático que sancione a una
autoridad gubernativa privándolo del cargo o removiéndolo por su mala
gestión?; lo vemos en el sistema del poder revocatorio que está
consagrado en las democracias populares o directas y que lo contempla
entre otras constituciones la de Colombia de 1991 y la de Venezuela de
2002.
 21

TENDENCIAS CONTEMPORANEAS QUE TRAJO LA CONSTITUCION DE 1980.

Estas van de la mano con las expresiones del neo-constitucionalismo y

que tuvimos ocasión de estudiar en derecho político y que en la
constitución del 80 las apreciamos de manera importante.

El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, la vigorización

de las atribuciones del poder ejecutivo puesto que en la constitución
de 1980 vemos una multiplicidad de atribuciones que se le reconocen al
presidente de la república por ejemplo el nombramiento de jueces, de
los comandantes en jefes de las fuerzas armadas, del contralor general
de la república, de miembros del tribunal constitucional, conductor de
las relaciones internacionales, encargado de declarar los estados de
excepción, garantizar el orden público, fijar los activos en materia
de presupuestos, conceder beneficios tales como jubilaciones, pensiones
y montepíos, el ejercer un control de tipo administrativo, el
nombramiento de ministros de estado y su remoción el nombramiento de
funcionarios del ministerio público, etc.

GARANTIZAR LA SEGURIDAD NACIONAL.

Esta disposición si bien es cierto hoy con las reformas que ha

evidenciado la constitución de 1980 podemos decir que está en franca
retirada la razón de ello es porque hoy en día la participación de las
fuerzas armadas como garantes de la institucionalidad y promotores de
la seguridad nacional les fue retirada a propósito de la reforma 20.050
de 2005 lo que en su momento evidencio la influencia antimarxista que
tenía en su texto original la razón de ello no solo respondió a una visión
ideologizante sino que también guardaba directa relación con la
condición mundial que se evidenciaba entre la década de los 70 y la de
los 80 a propósito de la guerra fría y que tenía al mundo dividido entre
las potencias que constituían un satélite ideológico dependiente de
Moscú y las otras que dependían de la visión de los EEUU, es menester
recordar que durante esta época que hemos marcado se incorporó a nuestro
país la doctrina de la seguridad nacional (ver materia) y que en nuestro
país tuvo una plena aceptación en el proceso modificatorio instructivo
principalmente del ejército.

Sin embargo la constitución mantiene una visión del principio de la

seguridad nacional que hasta el día de hoy aglutina elementos jurídicos
políticos sociales tendiente a asegurar la vialidad y la sobrevivencia
 22

del estado ante la comunidad internacional con un claro objetivo cual

es el de garantizar la estabilidad en el plano interno y en el plano
internacional desde el punto de vista de su calidad de sujeto de derecho
cuestión que encontramos en el artículo 9 de la constitución que parte
definiendo el terrorismo, en cualquiera de sus formas al que identifica
como contrario a los derechos humanos (ver el fenómeno terrorista en
derecho político); también lo observamos en el artículo 93 numeral 10
de la constitución en el sentido de que ella podrá declarar la
inconstitucionalidad de todas aquellas organizaciones o agrupaciones
con características de movimiento de partidos políticos o de personas
individuales que promuevan teorías que utilicen a la violencia como
medio legitimo para la toma del poder.

VIERNES 19 de mayo de 2017

c) El enfoque económico-social: Este enfoque acude a uno de los

conceptos base definidos en la visión neo-liberal que va a asumir
el gobierno militar, pero que no explicaba un razonamiento de tipo
político, sino exclusivamente económico. Tal es así, que el profesor
Evans de la cuadra, en su obra “Derecho económico constitucional”,
relata que la 1era medida que asume el ente gobernante de la época,
es definir que es el orden público económico, diciendo de él que era:
aquel conjunto de medidas políticas, jurídicas, macro-económicas,
micro-económicas tributarias establecidas sobre reglas y principios
fundamentales tendientes a satisfacer el bien común de la sociedad.

Dadas estas especiales características de un gobierno de facto, el

propio autor señala que la decisión política de la economía aquí no fue
determinante, pero se le adjudicó un criterio técnico-económico a está
visión económico-social que estamos analizamos, con claras
características neo-liberales, en la cual y siguiendo los lineamientos
teóricos del orden público económico, se consagró la idea base y
definitiva de que el país asumiría una visión de corte que permitiría
que las estructuras orgánicas y fiscalizadoras del estado se redujeran
al mínimo, traspasando la función productora, fabril y de la libre
iniciativa a los individuos. Con ello el estado se reservaría para sí,
sólo aquellas funciones que le eran propias y le encargaría a los
privados el poder con colaboración del gobierno central impulsar
diversas áreas del desarrollo económico. Si bien es cierto el articulo
 23

19 número. 20, 21, 22, 23, y 24 tratan materias vinculadas al área

económica; definen diversos tópicos en estos numerados descritos en el
articulo 19, como el derecho que tiene toda persona sobre y al dominio
de las cosas, el derecho a adquirir cualquier tipo de bienes y así poder
desarrollar cualquier actividad económica, el derecho de propiedad
reduciendo la función social que recae sobre el mismo, y re-calificando
la participación del estado en materia minera, en materia de derechos
de aguas e incorporando nuevos conceptos a los ya existentes derechos
de propiedad intelectual y de propiedad industrial.

Otro aspecto importante que la Carta Magna de 1980 nos planteo en este
enfoque económico-social, es el reconocimiento de los grupos
intermedios en términos económicos, que sobre esta materia se vinculó
con los articulo 19 número. 2 y 3 de la carta fundamental, que a su vez
explicaba al articulo 19.N°19, es decir, que se incorporaban los
conceptos de igualdad ante la ley, la igualdad ante la justicia, el igual
tratamiento en materia de corte tributario, pero a su vez se ampliaba
la participación del régimen sindical como una forma de poder hacer
frente a las acciones del empresario o de los titulares de esta nueva
o libre iniciativa, en lo que a los factores productivos se refería,
ello en cuanto a los procesos de desarrollo.

Finalmente y tal vez como una crítica a este enfoque económico-social,

uno de los aspectos que tal vez más discusión provocó fue aquel principio
económico de rango constitucional, que de manera libre, en un principio
y sin obcecaciones, habría la posibilidad de que cualquiera pudiese
desarrollar actividades económicas, cuestión que indudablemente, tuvo
una gravitación en un fenómeno que de una parte permitió la tecnificación
de actores y de los procesos económicos, pero como contrapartida tuvo
grandes efectos en cuanto a la distribución de la riqueza.

En febrero de 1.990 como una forma de frenar la actividad avasallante

del estado frente a los particulares y de cierto modo limitar el concepto
del estado empresario, es que dictó y creó el recurso de amparo económico,
que es de carácter popular que se tramita ante la corte de apelaciones
respectiva que sirve a al afectado o empresa y que presenta una
peculiaridad y es que busca operar sobre todas aquellas acciones y
omisiones arbitrarias o ilegales que amenacen priven perturben o
simplemente nieguen el derecho de todo individuo a realizar una
actividad económica debido a la acción perpetrada por el ente estatal.
Aun cuando el estado para poder realizar este tipo de actividad habrá
de requerir de una ley de Quorum calificado, que autorice o permita que
 24

este actúe como un empresario frente a determinadas actividades de orden

económico.

Capítulo 2 de la constitución:

Nacionalidad y ciudadanía:

(Ver materia de político, relativo al grupo humano; conferencia de

Cambridge, quienes son chilenos)

Leer artículos. 10, 11 Y 14 DE LA CONSTITUCION POLITICA

Como bien sabemos, la nacionalidad constituye un atributo de la

personalidad; para el derecho político constituye un vínculo político
entre un individuo y un territorio determinado, luego para el derecho
constitucional, éste sólo constituye una mención que tiene ése carácter,
es decir, el de jurídico por una parte y el de un atributo por otra.
Esta afirmación que hemos expuesto es tan certera porque cuanto Don
Andrés Bello en el artículo. 56 del CC señala respecto de la nacionalidad
que son chilenos los que la constitución declara como tales. Los demás
son extranjeros.

La gran pregunta que en esta materia cobra importancia, es establecer

si existe un vínculo íntimo entre la nacionalidad y ciudadanía. El
Profesor Salvador Mohor explica que en algunas legislaciones esta
vinculación es casi funcionales, es decir, una no podría existir sin
la otra, y en el constitucionalismo chileno lo fue hasta la derogación
de la constitución 1.925, ya que sólo podían votar en nuestro país los
chilenos, fueran estos nativos o nacionalizados. Con la llegada de la
constitución de 1.980, se establece que los extranjeros avecindados
por más de 5 años en el territorio nacional, que ostenten el estatus
de radicados definitivos o de radicados permanentes (residente) tiene
derecho a participar de elecciones o plebiscitos que se lleven a cabo
en el territorio nacional.

Son ciudadanos aquellos individuos que tanto la constitución como las

leyes no les puedan privar de participar de manera igualitaria, personal
y voluntaria en elecciones, votaciones populares, consultas comunales
 25

y plebiscitos, y para ello estos deben gozar de los siguientes

requisitos:

1.- Ser chilenos con las indicaciones ya señaladas.

2.- Ser mayores de 18 años: la constitución de 1.925 en su reforma de

1.948 y como una clara forma de demostrar su tendencia
neo-constitucionalista, amplió en 2 formas el cuerpo electoral, 1ero
reduciendo la edad de 21 a la de 18 años. En la historia constitucional
chilena, esto es, desde las cartas de 1.922 en adelante, hasta la
constitución de 1925 y antes de la reforma del 1948, opera en nuestro
país el voto censitario. El cual establecía ciertas discriminaciones
legales en atención a la edad, instrucción mínima, estado civil y
patrimonio; por ejemplo: en las elecciones que van en la constitución
de 1.828 hasta la reforma de 1.847 hecha la constitución de 1.933, sólo
podían votar los hombres, inicialmente los hombres casados y que
tuvieran 21 años, luego se incorporó a los solteros estableciendo una
diferencia, si poseían patrimonio votarían los de 25 años, entendiendo
por patrimonio: el poseer un bien raíz o un título profesional, de no
poseerlo no votaban sino hasta los 35 años. Con la reforma de 1.947 se
permitió estas diferencias señaladas pero simplificándolas, es decir,
sólo votarían hombres casados desde los 21 años y los solteros de 25.

En todos estos casos, se requería como exigencias legales era saber leer
y escribir. Hoy, la única restricción que existe es aplicable a personas
incapaces excepción a los sordos mudos que puedan comunicarse por
escrito o por señas.

Con la reforma de 1.948, se produjo una importante modificación y es

que votarían los mayores de 21 años sin diferencia y por una ley dictada
por el presidente Gabriel González Videla tendrían derecho a voto las
mujeres, según datos históricos siguiendo el ejemplo de Perón en 1.946,
siendo la Argentina el 2do país después de EE.UU. en donde se validaba
el voto femenino. La 1era vez que una mujer votó en la historia americana
fue en 1.846 en Wyoming (esta era la tierra de los apaches).

3.- No tener limitaciones penales o no haber sido condenado al momento

del proceso de elección a pena aflictiva, es decir, desde 3 años y 1
día de presidio o reclusión mayor en su grado medio o no estar formalizado
al momento de producirse la elección electoral por un delito de pena
aflictiva, en razón de estar cumpliendo prisión preventiva o medidas
cautelares (reclusión domiciliaria total).
 26

4.- Hoy en día, la mayoría de edad constituye un vínculo para que de

manera automática el individuo pueda tener derechos políticos, este
antecedente fue incorporado en el sistema constitucional chileno por
una reforma aprobada en el 2013 bajo la administración de sebastian
Piñera; ello porque hasta antes de este sistema era requisito el estar
inscrito en el registro electoral, por lo que se generaba una discusión
en cuanto a que si una persona no estaba inscrita no podía votar por
lo que daba la impresión que esta no era un ciudadano, el Tribunal
Constitucional en 1.987 ante un requerimiento señaló de que estar
inscrito en los registros electorales sólo representaba un requisito
habilitante para participar en los procesos electorales pero su omisión
no constituía una causal para la pérdida de la ciudadanía, el profesor
Andrade Geywitz en su libro elementos de derechos constitucional
indica que hay chilenos que no son ciudadanos y este es el caso de
aquellos que han incurrido en el delito de pena aflictiva. Así, mismo
dice que hay ciudadanos que no son chilenos, esto referido a los
extranjeros con más de 5 años de avecindamiento en Chile y que hasta
antes de la reforma mencionada debían estar inscritos en los registros
electorales.

SISTEMAS ELECTORALES VIFGENTES EN CHILE:

El sistema electoral chileno han existido desde siempre distintos

sistemas electorales siendo el más antiguo el del llamado voto por
suscripción que opero bajo la vigencia de las constitución 1812 y 1814
y este consistía en que ante un llamado o convocatoria electoral no
existían candidatos solo votantes de manera que se podía votar por quien
se quisiera.

Posteriormente se incorporó en el sistema chileno de manera tradicional

el sistema de mayoría absoluta es decir, que era electo aquel candidato
que lograba el 50 más 1 del total de los votos válidamente emitidos.
 27

Bajo la vigencia de las constitución de 1833 se incorpora el sistema

de mayoría absoluta sin 2da vuelta por lo que esta idea del 50 % mas
1 era un concepto relativo porque ganaba la elección aquel candidato
que tenía un voto más que el otro candidato.

Con la llegada de la constitución 1925 y como ya señalábamos esta

tendencia neo constitucionalista provoco la incorporación del sistema
de mayoría absoluta, de 2da vuelta de voto por bancada o escaño , este
sistema opero en tres periodo que va de la elección presidencial de 1924
a 5 de septiembre de 1970 y está consistía en que el presidente de la
república era electo obteniendo de manera individual el 50 % mas 1 de
los votos válidamente emitidos, ya fuese en un distrito electoral o en
una circunscripción senatorial, se establece esta diferencia porque la
1era corresponde al campo jurisdiccional electoral designado por la
elección de diputados y el 2do para el de senadores; de no obtener ninguno
de los candidatos representantes de un partido o un conglomerado
político entonces se determinaba que los 2 candidatos que hubiere
logrado la mayoría de los votos irían a una 2da vuelta para que fuese
el congreso pleno el que procedía a elegirlos bajo también el sistema
e mayoría absoluta pero a mano alzada o sistema de anotación de votos.
Este sistema se incorporó en las elecciones presidenciales que Eligio
presidente a Arturo Alessandri para el periodo 1925- 1930 que no termino,
para elección presidencial de juan esteban montero en 1932 que no termino,
para elección presidencial de don Arturo Alessandri palma 1932- 1937
que si termino; elección presidencial pedro Aguirre cerda juan Antonio
ríos Gabriel González el 2do gob del general Ibáñez, elección de Jorge
Alessandri rodríguez, Eduardo frei Montalva y del pres salvador allende;
solo lograron la mayoría absoluta los presidente Gonzales Videla el
general Ibáñez del campo y don Eduardo Frei Montalva.

SISTEMA DE MAYORIA ABSOLUTA PERO CON SEGUNDA VUELTA ELECTORAL:

Este sistema establece el mismo régimen que el anterior, pero la

diferencia es que la 2da vuelta determinara según la ley vigente que
aquellos 2 candidatos que hubieren logrado la mayoría de los votos
válidamente emitidos habrán de enfrentar una 2da vuelta en la que será
convocada nuevamente al cuerpo electoral en el denominado balotaje en
un plazo de 4º días contados desde la resolución del tribunal electoral
y de los tribunales regionales electorales que den fe del hecho que se
ha indicado.
 28

Este sistema es aplicable para la elección de alcalde que es aquel

representante ejecutivo de un ente descentralizado que dirige política
y administrativamente a una comuna dentro de una circunscripción
provincial o regional.

ELECCIONES DE PARLAMENTARIOS:

El sistema binominal: este sistema opero desde 1980 sufriendo una

importante reforma en el año 2014 bajo la administración del presidente
Sebastian Piñera, hasta antes de esta reforma el sistema de elección
de senadores y diputados se denominaba sistema de mayoría simple o
sistema de elección proporcional la que consistía en un sistema
electoral en donde obtenían tal cargo aquellos senadores pertenecientes
a una circunscripción senatorial o aquellos diputados perteneciente a
un distrito electoral que hubiesen tenido la mayoría de los votos
válidamente emitidos; otra caracteriza es que era de un numero variable
de cargos a elegir, y que estaba determinado 1ero por la extensión del
territorio electoral y por el número de votantes pertenecientes a esos
territorios. De manera tal que la integración de la cámara de diputados
era progresiva según fuera en aumento del pueblo electoral.

La constitución del 1980 incorporó el binominal el cual consistía en

un sistema electoral recogido del sistema español y con algunas
mixturas del sistema danés en el cual los candidatos preferentemente
estaban inscritos en listas electorales aun cuando el sistema permitía
la existencia de nóminas-. Listado de candidatos independientes que
participaban en cada proceso electoral, el sistema también permitía
candidatos que ingresaran A pacto electoral

Pactos electorales eran de aquellos candidatos que no pertenecían a un

determinado conglomerado político pero que comprometían a su partido
a la lista que los acogía, teóricamente ofreciendo a sus electores.

Los subpactos operaban bajo un sistema similar pero caracterizado por

aquellos partidos extra lista) extra alianza por Chile, extra
concertación de partidos por la democracia) pero aquí operaba el régimen
de financiamiento electoral.

Este sistema jurídicamente hablando aseguraba el voto por lista y el

voto por nomina, concluida la convocatoria electoral se veía los
siguientes escenarios:

a) Habrán logrado la elección en el territorio jurisdiccional

correspondiente aquellos candidatos que dentro de cada lista hubieren
 29

logrado la mayoría de los votos válidamente emitidos, igual cosa para

el candidato independiente por nómina o bien aquellos candidatos que
dentro de la lista hubiesen participado en el proceso por pacto o
subpactos electorales
b) B) el otro escenario es aquel que concluido el proceso electoral
permitía que al revisar la suma total de cada lista o nomina verificara
el escenario en que esa lista doblara el total de los votos logrados
por ella respecto de la otra, ello independientemente de los votos
individualmente logrados por un candidato dentro de la lista.

La principal crítica que se hizo a este sistema es que en el acceso

del cálculo de los votos válidamente emitidos y logrados por un
candidato a veces dentro de esa lista y al compararlo con la otra esta
no era del todo representativo en términos de resultados o bien al
producirse el doblaje podría ser arrastrado a aquel candidato que
hiciere logrado una cantidad ínfima de votos individuales.

Los que aprobaban este sistema señalan que garantizaba una política
de equilibrios ya que aseguraba un dualismo representativo al interior
de un distrito electoral o circunscripción senatorial, pero también es
importante destacar que este sistema fue conveniente durante el proceso
de la transición en la llamada política de los acuerdos pero no se
condecía para un sistema democrático puro.

Este sistema fue sistema proporcional que agrega esta mixtura del
binominal o sea admite los votos individualmente logrados y los votos
de cada lista, pacto subpacto o minina.

SISTEMA DE CIFRAS REPACTIDORAS O VICTOR DOHNT

Este sistema electoral de cifra repartidora

corresponde al sistema de cálculo de tipo
formulista-aritmético y que en la actualidad se aplica
para las elecciones de Concejales, elecciones
parlamentaria y consejeros regionales. Este sistema
 30

presenta una mixtura puesto que los electores u

Universo electoral, cuando es convocado a un proceso
de elección bajo este sistema, vota individualmente
por un candidato que se encuentra en una lista de
partido o dentro de una nómina Independiente, sin
embargo este sistema muta a convertirse en un sistema
de cómputos por lista. Cuando se debe realizar la
descomposición del proceso sobre la base de la cifra
repartidora que habrá de asignar el total de candidatos
triunfadores en concordancia con el Numero de cargos
a llenar por el consejo Municipal o el Consejo Regional;
Concluido el proceso de elección se construirá una
lista única de candidatos, ordenándola de mayor a menor
en razón de los votos logrados individualmente y
válidamente emitidos. Realizada esta gestión, se
ubicara la cifra repartidora, frente al candidato que
represente el total de cargos a llenar, el cual a su
vez descompondrá a los votos de los candidatos que se
encuentren por sobre esa cifra repartidora.
CARGOS A LLENAR 8 (12)
ALIANZA CONCERTACIÓN
INDEPENDIENTES 50 = 3

UDI 50(3) PS 20 (1)

IND1- 15 (1) 32 = 2
RN 30 (2) DC 30 (2)
IND2- 32 (2) 30 = 2

EVOPOLIS 10 PC 20 (1)
IND3- 15 30 = 2

PRI 20 (1) PR 5
Total 3 20 = 1
 31

RN-PRI 5 PPD 5
20 = 1

UDI-CONT 4 IZQ 4
20 = 1

CIFRA REPARTIDORA 15 = 1

15

10

TRIBUNAL ELECTORAL
JUSTICIA ELECTORAL;Artículo 19 de la Constitución
Política de Chile.

Esta disposición, para el constituyente del 80,

presento una particularidad y es que por la filosofía,
el la incluyo en los Derechos Sociales, además de que
brindo a la carta fundamental con algunas
disposiciones que no estaban en la carta de 1925
ejemplo: el Derecho a la vida, el Derecho a la Educación,
el Derecho a la vida privada, el Derecho a la Libertad
 32

de Información, el Derecho a la Libertad De Conciencia,

el Derecho a la Libertad de Culto, que aunque aparecían
señaladas en las constituciones de 1928 y 1933, ellos
no eran claros, ya que solo establecían la tolerancia
pero en ningún caso en un plano de igualdad, puesto que
por ejemplo: consideraba la libertad de culto, ya que
permite a los no católicos practicar su culto en
recintos particulares y en las escuelas privadas a
puertas cerradas; Con la Constitución de 1925 se pone
fin a la Institución del Patronato, separando a la
Iglesia del Estado.

La constitución también incluye temas como el Derecho

a Desarrollar cualquier actividad económica
Empresarial y también de Derecho sustentable Social,
como lo es el Derecho a vivir en un medio Ambiente
limpio y libre de contaminación.
Articulo 19 numero 1. Derecho a la vida y a la
Integridad física y Psíquica de las personas.

El Derecho a la vida es el más importante de los

Derechos que caracteriza a un Individuo, puesto que si
un sujeto no tuviera vida, sería considerado una cosa,
que es la calificación que la medicina legal le asigna
a las personas que han dejado de existir, se deja de
tener vida cuando cesan los signos de la vida y aparecen
los signos de la muerte, como la paralización de
actividad cerebral, sanguínea, y por cierto de los
Shock de tipo respiratorio-anafilácticos. Es por
ello que la Constitución lo incorpora como el primer
numeral y lo específica,ya que las primeras cartas no
lo consideraban, ya que lo daban por sobre-entendido.

La Declaración de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas del año 1948 (carta de san francisco,que entra
en vigencia en parís en 1948), que establece los
 33

delitos Penales, como delitos contra la Humanidad, ya

consagra este Derecho al punto tal de entender que es
un Derecho de la esencia del sujeto. Este Derecho solo
opera para las personas naturales, no así a las
personas Jurídicas, ya que las primeras gozan de
integridad corporal y Psíquica, en cambio según el
Articulo 545 del Código Civil, define a las personas
jurídicas como personas ficticias.
El Derecho a la vida;La constitución se refiere al
Derecho a la vida y no del Derecho sobre la Vida, porque
de ser así, utilizando esta última integración,
deberíamos considera como válida aquella
consideración que se refiere del auxilio al suicidio,
por ello es importante establecer, que nuestra
constitución no solo protege la vida a las personas
vivas, si-no también del que está por nacer. Sobre este
aspecto surgen las teorías de la vitalidad y de la
viabilidad, el primero tiene un elemento de mayor rango
vinculado al concepto del Derecho, es decir, es
considerado PERSONA aquel recién nacido que nace vivo,
aunque sea un instante siquiera y que haya sido
separado completamente del claustro materno, la
viabilidad a generado controversias en cuanto a como
determinar a los no nacidos, que presenten problemas
biológicos o fisiológicos que no hagan posible
proyectar su vida más allá del Nacimiento.
La viabilidad nos indica que si las condiciones del que
está por nacer no son suficientes, una vez producido
el alumbramiento; esta discusión surge en atención a
proteger la integridad física y Psíquica y ciertamente
la vida del que está por nacer. Ello generó una fuerte
controversia y en la actualidad, es un tema de mucha
discusión entre grupos feministas – progresistas V/S
grupos pro-vida de línea conservadora, en relación al
 34

tema del ABORTO: el Derecho Penal y el Derecho Civil

se refieren sobre el Derecho a la Vida o que tenemos
vida desde la Concepción, Don Andrés Bello, plasmo en
el Código Civil de 1856 el que entro en vigencia en 1857,
que se entiende por Concepción a aquella que sufre una
mujer, desde el momento mismo en que un espermatozoide
fecunda al Ovulo, provocando una alteración de tipo
biológica que culmina en lo denomina como OVOCITO; para
los médicos genetistas esta explicación responde a la
definición biológica. En el Código Sanitario se hace
alusión solo al Aborto Terapéutico, la inclusión de
esta práctica, se consideraba, porque en esa época no
habían medios anticonceptivos, lo que se vinculaba al
déficit de tipo sanitarios y médicos, que provocaron
altos índices de mortandad en los procesos del parto,
por las condiciones de la madre o del feto.
Actualmente la Comisión designada para patrocinar el
proyecto de ley, con un solo voto disidente, aprobó la
idea de legislar, para 3 tipos de aborto;

1.- El Aborto Terapéutico.

2.- El Aborto Moral.

3.- El Aborto Eugenésico.

TIPOS DE ABORTO.

La legislación comparada toma diversos tipos de

abortos, que al menos consideran.

Aborto sentimental: es aquel se practica en favor

de la mujer engañada o de la mujer cuyo amor ha sido
burlado.

Aborto inducido (maltusiar): es aquel que se

practica en legislaciones de un explosivo y
 35

descontrolado demografía por el exceso de

nacimientos, donde se controla este aspecto.
Aborto moral: es aquel que se practica a la mujer
que ha sido vulnerada sexualmente.

Aborto eugenesico: el termino eugenio o eugenas

viene del buen, y genesico viene de vivir, es decir,
que lo que protege es el buen vivir y se practica
a personas que al proceso de gestación al hacer una
pruebas ecográfica se constatan deformaciones en el
no nacido, esto afecta a la natalidad.

Aborto terapéutico: es aquel aborto que se practica

cuando la vida de la madre o del no nacido corre gran
riesgo, que de continuar con el proceso de gestación
produciría la muerte del no nacido, de la madre o
de ambos. Se protege la vida de la madre por su
experiencia y por la esperanza de que pueda tener
un futuro deslumbramiento, o la manutención de sus
otro hijos si es el caso.
En febrero de 1989 el almirante Jose Toribio merino,
integrante de la junta de gobierno, removió todo tipo
de aborto, quedando derogado el articulo 119 del código
sanitario.

Hace 48 horas la OKTE califico a la legislación Chilena,

como patrocinadores de un delito de lesa Humanidad, el
no incluir el aborto, ya que atenta contra los Derecho
de la mujer, lo cual para esta cátedra, es contrario
al principio de IGUALDAD ENTRE LOS ESTADOS y ataca el
principio de NO INTERVENCIÓN DE OTRO ESTADO EN LOS
ASUNTOS INTERNOS.

Nuestra legislación hasta el año 2004 mantuvo

incorporada la pena de muerte, que la doctrina definía
como pena de tipo Capital, consistente en la privación
 36

de la vida del hechor o hechores que incurrieran en

crímenes que según la legislación de la época, operaban
en las siguientes Causales:

Violación con Homicidio.

Robo con Homicidio.

Violación con Robo.

Sustracción de menores con robo.

Sustracción de menores con Violación y Homicidio.

Estos eran delitos compuestos a los que luego se
agregaron los delitos de;

Secuestro con homicidio.

Secuestro con Violación.

La pena de Muerte, respondía a la aplicación de una
penalidad que enfrentaba delitos cuya calificación era
de una profunda gravedad que hacía imposible cualquier
proceso de re-adaptación o re-inserción social, de
manera que se producía la necesidad de reaccionar ante
estas conductas de manera Fundamental o terminante y
desde el punto de vista de la Fe, aporta un criterio
moralista, para que la sociedad en su conjunto no
tuviera la inclinación siquiera de intentar, con estas
prácticas rectificantes.

La norma ya derogada, establecía que un tribunal de

1ª instancia o juzgado de Letras, dictaminara una
sentencia, en la que la pena fuera la de muerte, la cual
debía ir en consulta a la Corte de Apelaciones
respectiva; dicho tribunal debía solo estar integrado
por Ministros titulares, jamás por abogados
Integrantes y la pena debía ser dictada de forma
unánime, no pudiendo en la parte resolutiva, existir
 37

duda alguna de su aplicación, de ser así, la causa

continuaba vía consulta, ante la Corte Suprema, es
decir que la Sala penal, también debía de pronunciarse
por la unanimidad de sus miembros, no debiendo tampoco
en su parte resolutiva dudar en su aplicación.

Dictada la sentencia, el reo era enviado a la Cárcel,

donde había soportado la sustanciación del proceso, se
le Notificaba la resolución dictada por la Corte
Suprema, la cual debía llevarse a cabo en un plazo no
superior a 30 días, ya que podían quedar algunos
recursos, en esa época eran el Recurso de Implicancia
por inconstitucionalidad, el recurso de Casación en el
fondo, Recurso de revisión, de agotar todas las
instancias Judiciales, el reo era separado de la
población penal, 24 horas antes, este tenía Derecho a
visitas de las personas que el mismo designaba, entre
otros sus familiares, abogados, Ministros de fe, para
cuestiones de Carácter Patrimonial y Ministros de
culto, tenía también a una comida a su gusto; El Alcaide
o Jefe de la Penitenciaría, 24 horas antes de la
ejecución, designaba a un pelotón de fusileros a
quienes se les entregaban fusiles, luego el mismo
Alcaide procedía a colocar una bala de salva en uno de
los fusiles los que se mezclaban, para que nadie
supiera quien tenía el arma cargada.
La ejecución se producía de manera rápida, el
sentenciado era colocado en una viga en posición medio
sentado, atado y colocado en su corazón un símbolo como
punto de tiro.

Todas las ordenes se realizaban en silencio y para ello

se colocaban colchonetas en el suelo y las ordenes eran
impartidas, por el comandante del pelotón con señas de
espada.
 38

La razón de la derogación de la pena de Muerte, tuvo

una doble significación, de una parte involucraba el
orden Jurídico Chileno en lo Penal, con las directrices
Internacionales que prohíben la Pena De Muerte ya que
le hacían problemas en lo relacionado con los tratados
de Extradición, la otra razón son los Principios
Fundamentales.
Mucho se ha hablado de la reincorporación de la Pena
De Muerte en nuestro País, pero también se ha
establecido que el Derecho es evolutivo, no involutivo
por lo que las normas Internacionales, prohibirían su
reinstalación, sin embargo es pertinente señalar que
la Pena de Muerte, aún sigue presente en Chile en el
Código de Justicia Militar, en caso de Espionaje,
Traición, abandono injustificado del puesto de guardia,
etc...

16/06/2017.
ART 19 N°2, IGUALDAD ANTE LA LEY:

EL primer reconocimiento lo encontramos en el

reglamento Constitucional de 1812, se mantiene sin
cambios hasta hoy; LA IGUALDAD ANTE LA LEY, viene a
establecer rendir culto y un debido reconocimiento al
principio de la equidad jurídica, y en termino de
razonamiento teórico y doctrinario, viene a señalar
que todos los habitantes de la república gocen de los
mismos derechos, aplicación a todos por igual, de
manera que las distintas institución como el
patrimonio, los valores sociales el patrimonio y en
general a todas las disposiciones regulatorias y
aplicables a los habitantes de la nación sean
indistintamente para todos, tanto sus disposiciones
generales, como en sus excepciones, de manera que no
existan diferencias aplicables a la norma en razón de
 39

sexo, estirpe, religión o cualquier otra condición,

que de no ser valorada en términos de su igualdad
podrían perfectamente ser consideradas como de
discriminatorias. Sin embargo, la constitución blinda
este concepto señalando, que solo serán materias de
ley aquellas que sean de aplicación general y
obligatorias para toda la comunidad y que así mismo
afecten las bases esenciales de nuestro ordenamiento
jurídico.

A pesar de ello es la propia constitución la que

autoriza a través de normas generales el
reconocimiento de ciertos privilegios a sectores o
situaciones personales, concediéndoles un tratamiento
distinto en razón de la justicia, condición social o
limitaciones físicas, por lo que también podría
considerarse una discriminación, pero esta valoración
cae, ya que este se encuentra prevista en la ley, “ en
el derecho comparado, la igualdad ante la Ley es la
disposición más básica de las igualdades que se
consideran en este tipo de normas, desde ella derivan
otro tipo de igualdades, la igualdad ante la justicia,
la igualdad para optar a cargos públicos, igualdad de
cargas públicas, la igualdad de tipo administrativa en
el tratamiento que le dé el estado a sus organismos en
materia económica, igual acceso a la educación, salud,
derecho a concurrir a tribunales, etc..

Principio de la ISONOMIA

Esta disposición tradicionalmente en el Derecho

Público Chileno lo ha vinculado en estricto rigor al
derecho administrativo, sin embrago nuestra
constitución como acabamos de señalar, considera que
la igualdad también constata el reconocimiento de
 40

excepciones que sean legítimas, de manera que al hablar

de isonomía, debemos entenderla como aquel principio
que sostiene la ... ante situaciones iguales, quedaran
regidas por normas iguales y al revés, de hecho, el
Tribunal Constitucional señala que es visto como
inconstitucional el dar tratamiento situaciones
iguales con normas desiguales por ejemplo que en un
recinto permita a un votante votar sin cédula de
Identidad, el efecto desigual, es que otros no se le
permitirían, al actuar igualdad es que se autoriza a
cumplir con un derecho cívico el desigual es que da un
tratamiento desigual a los demás.

DISPOSICIONES ESPECIFICAS EN LA CARTA DE 1980.

La constitución Política asegura a todas las personas,

LA IGUALDAD ANTE LA LEY y en específico este concepto
de igualdad, tiene que ver con el ejercicio de este y
de otros, sobre este entendido la constitución del 80
señala que en Chile, no existen persona ni grupos
privilegiados, cuestión que se planteó desde las
constituciones de 1925, donde se puso fin a los
mayorazgos y títulos nobiliarios, la constitución de
1925, que utilizaba el termino clase, fue reemplazado
en la constitución del 1980, diciendo que no existirían
distinción de personas, ni de grupos, por ello se
estableció como principio rector que en Chile no habrá
esclavos, de manera que quien pise territorio nacional,
se reputara libre, constituciones del 28, 22 y 1823,
en de hecho esto es una clara manifestación de los
 41

gobiernos de los Generales Carrera y O’Higgins, luego

el texto constitucional señala que hombres y mujeres
son iguales ante la ley, l……. 19611 de 1999, vino a
reafirmar esta igualdad de género, aunque creemos que
esa ley adolece de una buena redacción porque ya el
texto constitucional del 1980 suprimía esas
diferencias.

DIFERENCIAS ARBITRARIAS.

Cuando hablamos de arbitrario o condición arbitraria,

debemos señalar que ella se funda en una actitud
caprichosa, sin fundamentos, contraria a la justicia
y ciertamente que a la razón y al bien común , este
criterio que estamos señalando cobra suma importancia
en atención a la opinión que nos da el profesor Evans
De La Cuadra, que en la comisión de estudios de la nueva
constitución dice que surge de la mera voluntad sin
fundamento del legislador, la Corte Suprema indica que
la discriminación de corte arbitraria es aquella que
indica que no está sustentada sobre un fundamento que
lo explique o al menos determine su existencia. Una
autoridad arbitraria actúa movido simplemente por un
impulso, incluso instintivo sin motivación aparente y
carente de razonabilidad, por ende, es válido si
sostener, que la propia constitución del 1980 consulta
ciertas diferencias, las cuales no se fundan en
actitudes arbitrarias, si no que caen dentro del
concepto de diferencias que se encuentran fundadas en
la ley y no en el capricho, por ejemplo: aquellas que
establecen diferencias entre mayores de edad y menores
de edad, diferencias en materias de nacionalidad, como
aquella que prohíbe a extranjeros, formar parte de la
administración del estado, diferencias entre civiles
y militares y en cierto trabajos que se requiere el
título profesional de aquellos que no los tienen,
 42

ejemplo un juez debe ser abogado, en suma se habla de

discriminaciones legales y en caso que un individuo se
vea afectado, esta suerte de inobservancia al
principio de igualdad puede recurrir de protección, a
fin que se le reconozcan el pleno ejercicio de sus
derechos constitucionales.

Cualquiera que sea el tipo de discriminación también

podría recurrirse de amparo, es decir en virtud del
articulo 21 cuando estamos hablando de cuestiones
contencioso administrativo o materias del articulo 12,
o la indemnización de perjuicios por error judicial,
entre otros instrumentos de tipo procesal
constitucional.
19 N°3 IGUALDAD ANTE LA LEY:

Esta disposición asegura a todas las personas, la

igualdad, que se Respete el ejercicio de sus Derechos,
materia que se funda y se sostiene o se traduce, en una
variable de la igualdad ante la ley.
Esta materia quedo claramente estipulada, toda vez que
tuvimos la ocasión de revisarla en aquellas materias
que vio la comisión de estudios de la nueva
constitución y vinculo esta temática con los
estamentos…. O los tribunales de justicia, por ello
es válido asociar esta disposición al capítulo 1° de
la Carta Fundamental, relata las bases de la
institucionalidad, que en su texto más general, nos
dice que todas las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derecho.
A raíz de lo anterior, esta disposición nos dice, que
la carta fundamental, en el fondo lo que reconoce a las
personas, es la igual protección de sus derechos, según
lo que indica la ley y el ejercicio de los mismos, de
 43

manera que todo individuo habrá de recibir igual

tratamiento ante una situación idéntica, toda vez que
ella implique su concurrencia ante los tribunales de
justicia. Si no por los cargos que detentan.

Entre nosotros y conforme lo señala el articulo 19 N°3,

debemos decir al respecto que esta disposición
constitucional, es en sí misma, un conjunto de
garantías constitucionales, pero de una importancia
tal, que ellas tienen rango constitucional, que de no
observarse debidamente, no solo podrían tener efectos
para el proceso, si no también dejar nula esta acción
o cualquier acción, entre estos derechos o principios
procesales de rango constitucional tenemos
1.- Derecho a la defensa.

2.- El Principio de legalidad de los tribunales.

3.- El Principio del debido proceso.

4.- El Principio que no acepta las presunciones de

derecho, tampoco que la ley penal opere siempre
irretroactivamente la excepción del principio de
favorabilidad o in dubio pro-reo, el Principio de la
Legalidad de la Pena y el Principio de la Tipicidad.

Como lo afirma el Articulo 19 N°3, Inciso 2°, toda

persona tiene derecho a la defensa en juicio, de tal
forma que nadie puede ser impedido restringido o
perturbado a poder ejercer este derecho. la
importancia que reviste este derecho, es precisamente
para provocar un concepto de equilibrio, que se allegue
lo más probable al principio de equidad procesal la que
debe ser entregado por un abogado habilitado en
conformidad con el articulo 520 del C.O.T, de hecho
aquellos que no poseen los medios económicos
representados por un letrado, en materia civil serán
 44

representados por los alumnos en práctica por y en

materia penal por la defensoría penal pública, con ello
se asegura en materia procesal, tanto en el ámbito
civil como penal es que quienes estén enfrentados a
procesos juicio o litigios puedan alegar sus
pretensiones y elevar sus observaciones en las
instancias que precave la ley en los términos que ella
señale, pero en términos igualitarios la Constitución
señala que respecto a los miembros de las F.F.A.A. se
ordena que estos se someterán a estos beneficios pero
a través de los estamentos organismos constitucionales
que aseguren este plano de igualdad

30 de Junio
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUNALES.

Este principio lo que nos señala es que ninguna persona

podrá ser juzgado por comisiones especiales sino por
tribunales establecidos conforme a la constitución y
la ley según lo estipulado en el articulo 76 de la
constitución política.
Se denominan comisiones especiales a estamentos
creados para el caso concreto es decir que actúan como
estamentos ad hoc lo que implica que operan para
circunstancias y situaciones de carácter en lo sumo
excepcionalisimas por lo que estos no cabrían en
términos reales a un tribunal de justicia a menos que
la propia ley que los crea determine o visualice las
condiciones que darían lugar a su promoción.

Por ejemplo: el tribunal de cuentas de la contraloría

general de la república podría ser calificado como una
comisión especial pero este pierde esa calidad porque
esta descrito en el articulo 99 de la constitución en
lo que respecta a las atribuciones contables de la
 45

contraloría, decimos esto porque este tribunal no

forma parte del poder judicial pero es competente
jurisdiccionalmente hablando, porque su existencia y
jurisdicción esta descrita con anterioridad a la
verificación de eventuales hechos de trascendencia
jurídico-contable. A raíz del golpe militar de 1973
cientos de chilenos fueron juzgados por consejos de
guerra o en términos exactos por tribunales militares
en tiempos de guerra que distintos fallos de la corte
suprema han calificado como comisiones especiales lo
cual ha generado diversas discusiones. Esta cátedra se
muestra repartida en cuanto a la condición de ellas,
de una parte no los considera como comisión especial
ya que están descritos en el código de justicia militar,
pero de otra parte nos mostramos dudosos porque estos
tribunales operan en tiempos de guerra y a pesar de que
el bando numero 1, mas bandos locales describían una
situación de guerra interna en Chile, no existía una
agrupación en términos numéricos que se equipararan a
la fuerza regular y segundo tampoco existió jamás zonas
o sectores del país dominados o alcanzados por la
guerrilla.

Como dijimos la norma prohíbe terminantemente que

individuos sean juzgados por este tipo de estamentos
y que no caigan dentro de concepto básico descrito en
el articulo 76 CPR y que nos habla del principio de
independencia del poder judicial con lo cual se colige
que son los tribunales los encargados de impartir o
administrar justicia sobre materias que reúnen
condiciones de relevancia jurídica.
El tribunal constitucional en esta materia reconoce en
los tribunales de justicia la calidad de un sujeto de
derecho estableciendo como un principio del derecho
procesal la existencia del llamado juez natural que en
 46

este sentido establece que solo estos y ninguna otra

comisión o entidad similar está habilitada
judicialmente hablando para administrar justicia otro
elemento importante es que si nos fijamos se habla del
principio de legalidad de los tribunales lo cual indica
que un juez debe someter el conocimiento de un hecho,
la individualización de las partes y la aplicación de
la norma correspondiente única y exclusivamente
conforme a un procedimiento señalado en la ley, de no
ser así esta entidad o institución jurídica o
jurisdiccional desnaturaliza sus funciones y habrá de
incurrir en un delito cuyas descripciones típicas son
de rango constitucional.
19 N°4 PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

Cuando vimos la dogmática constitucional tuvimos la

ocasión de estudiar la constitución o carta magna de
1215 es decir que nos introdujimos en aquellos
principios rectores que dieron forma al denominado
derecho anglosajón y es en este instrumento
constitucional en donde se aborda el principio del
debido proceso entendiendo por termino DEBIDO a aquel
que nos dice que se está conforme a la ley, y si se está
conforme a la ley estamos frente a un juicio racional
y justo; algunos autores suelen señalar que este
principio en el fondo nos habla mas bien de una
legalidad en el juzgamiento en atención a que cuando
un sujeto o grupo de sujetos son enfrentados a la acción
de los tribunales su situación procesal no puede quedar
supeditada a un acto caprichoso, antojadizo o
discrecional de un individuo sino que el debe aplicarse
conforme a derecho.

De ahí que se hable de una ley justa y racional.

 47

La reforma constitucional 19.519 del año 1997 agregó

una disposición a esta parte que estamos analizando y
que se incorporó a propósito de la entonces reforma
procesal penal en donde además de hablar de justicia
y racionalidad en el proceso también se garantizada la
presunción de inocencia es decir que la ley se
planteaba como antejuicio la inocencia del hechor por
lo que su responsabilidad o eventual juzgamiento en
cuanto a su participación autor, cómplice o encubridor
de un crimen o simple delito debía ser probado por el
ministerio publico o parte acusatoria.

A ello debemos también agregar en directa relación con

el principio de la legalidad de los tribunales que solo
podrán dictaminar sentencia o condenas aquellos
órganos que ejerzan jurisdicción y que se encuentran
legalmente investidos para aquella función como son
los tribunales de servicio de impuestos internos, el
tribunal de cuentas de la contraloría general de la
república y obviamente los tribunales ordinarios de
justicia como así mismo lo de la justicia especial y
también los tribunales arbitrales.
También cabe dentro de este concepto la idea en que para
hacer efectiva la acción de los tribunales deben
cumplirse con ciertos supuestos básicos tales como la
notificación, el emplazamiento sobre todo cuando
estamos frente a materias de tipo contenciosas también
aquellas materias relativas al proceso mismo que
busquen o tengan por objetivo esclarecer aquellos
puntos negros del proceso tales como la concurrencia
de peritos, de testigos, o en su defecto de sujetos
especializados en materia de diligencias policiales
que puedan hacer un aporte científico al
esclarecimiento de estos delitos y que denominaremos
 48

para estos efectos como parte del proceso formativo del

proceso.
PRINCIPIOS EN MATERIA PENAL

La constitución en esta materia asegura a todos los

ciudadanos a que se le reconozcan el ejercicio pleno
de sus garantía en materia de orden o carácter penal
y ello dice o tiene relación con la condición a la que
eventualmente pueden enfrentar tanto inculpados como
acusados tanto afectados o victimas; esta
diferenciación se hizo porque en el antiguo sistema
penal existían dos condiciones que nos exponían el
vinculo delictivo cual era el de hechor y el de victima
hoy en día en cambio se mantiene el termino derecho de
las victimas pero se han ido especificando las demás
condiciones penales de eventuales responsables en
crimines o simples delitos según su grado o estado
procesal en el juicio que se investiga, es así que
hablamos de detenido, de inculpado, formalizado y de
condenado.

Dentro de los principios penales que se conocen con

rango constitución está los siguientes: 1.- La
exclusión de las presunciones de derecho en materia
penal articulo 19 N°3, N°6: Esto consiste en que nadie
puede ser condenado en virtud de una presunción que
conduzca a establecer la responsabilidad penal de un
sujeto ello porque vulnera la disposición o articulo
47 del código civil, el que dice que “presumirse el
hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas” no se corresponde con una
convicción cabal del verdadero grado de
responsabilidad del o los sujetos; si se aceptaran las
presunciones primero se incurre en una ilegalidad
porque se vulnera el articulo 47 del código civil
 49

rompiéndose el principio de la certeza jurídica,

además de ello de que las presunciones no constituyen
en si mismas una representación de la aplicación de la
justicia conforme a los antecedentes jurídicos y
facticos que aparecen en el proceso; algunos jueces
indican que si en una misma investigación y con un mismo
sujeto se reuniera tres o mas presunciones entonces
procedería la aplicación de una pena o condena penal.
Ello se vincula a su vez con el articulo 93 N°6 y N°7
de la constitución en cuanto a que si una personal
eventualmente fuera injustamente juzgado sobre la base
de presunciones podrá recurrir ante el tribunal
constitucional en virtud de los numerales ya indicados
y que son o están referidos al recurso de
inaplicabilidad de un precepto legal o en virtud del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Este principio en el fondo lo que nos quiere decir es

que la ley desde el instante mismo en que entra en vigor
como efecto primario y básico va a operar hacia el
futuro es decir que el campo de aplicación de una norma
jurídica desde el momento que nace a la vida del derecho
se proyecta hacia el futuro y jamás hacia el pasado o
con efecto retroactivo por ello en materia penal se
señala que ningún sujeto puede ser condenado por un
delito que no esté vigente al momento de la
verificación de los hechos a pesar de que existiría
controversias en cuanto a la forma en que la norma
adquiere publicidad diferenciándose en cuanto a si
ella es publicada o promulgada, la constitución nos
habla de promulgada por lo que debemos entonces
concluir de que su efecto operara hacia el futuro desde
el momento que dicha ley ha sido aprobada debiendo
también entenderse que dicha aprobación está referida
 50

al decreto promulgatorio que le da plena eficacia a la

existencia de esta norma, la primera vez que se
estableció este principio con rango constitucional fue
en la constitución de 1823.

3.- La excepción al principio de irretroactividad de

la ley la encontramos en el articulo 19 N°3, inciso 7
que nos habla del principio in dubio pro-reo el cual
mas que un principio o establecimiento de carácter
procesal debe entenderse como un beneficio que la ley
le reconoce a todo procesado, o formalizado para que
este al momento de que se dicte su condena le sea
aplicada la norma mas beneficiosa en su favor, este
concepto en definitiva lo que nos quiere decir es que
se aplicará a favor del hechor o del delincuente la
norma que le sea mas favorable.

Para una mejor comprensión puede suceder que durante

la sustanciación del proceso o durante el tiempo
dictaminado para la investigación se modifique la
norma ya sea en cuanto a la aplicación de medidas
cautelares, de tipo condenatoria o si se quiere de tipo
privativa de la libertad y en este sentido es
pertinente considerar que también podría suceder que
durante esa etapa se dictase una norma que hace más
gravosa la aplicación de medidas cautelares o de
eventuales condenas respecto del delito que se
investiga en este sentido la ley reconoce a favor del
hechor o del formalizado el derecho a solicitar que se
le aplique la norma que se encontraba vigente al
momento de cometido el ilícito es decir la norma mas
beneficiosa, puede suceder también que pudiese aplicar
una norma mas beneficiosa respecto también de medidas
simplemente que describe condiciones relativas a la
seguridad del proceso criminal o también llamada
 51

Cautelares o disposiciones o leyes sustitutivas del

proceso criminal.

4 PRINCIPIO DE LA RESERVA LEGAL

Están referidas directamente a aquella condición en

que un tipo delictivo podrá ser castigado, descrito,
calificado y condenado si no es conforme a lo que señala
la ley de manera que solo en virtud de la descripción
del tipo criminal y de la eventual condena es que un
sujeto podrá enfrentar la acción de los tribunales de
justicia de ahí entonces el principio que dice no hay
crimen si no hay pena descrita previamente en la ley
NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE.

PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD ART 19 NUMERO 3 INC 8

Este principio lo que nos viene a señalar es que para
aplicar una pena la conducta que dé lugar a un reproche
de tipo criminal es decir ilícita debe estar descrita
conjuntamente por la pena similar, con la excepción de
las llamadas leyes penales en blanco en la cual se
describen los tipos penales pero no se asigna pena
dejándola a una ley especial la aplicación de las
mismas como es el caso de la ley antidrogas de
estupefacientes y de sustancias psicotrópicas en el
fondo el principio de la tipicidad lo que nos señala
es que el código penal de manera antelada describe las
conductas típicas es decir que hace una descripción de
un hecho o de varios hechos cuya verificación o
exteriorización ameritan la aplicación de una pena
criminal.
EL DERECHO A LA INTIMIDAD ART 19 N°4 Y N°5 DE LA
CONSTITUCION.

El profesor de derecho constitucional Hernán Molina

señala que todo individuo tiene el mas pleno derecho,
 52

y a la vez indubitable derecho a mantener aspectos

personalísimos de su vida y ello implica también a
mantener a buen recaudo derechos personalísimos de su
existencia es decir aquellos aspectos que son
reservados a él y su familia y de los cuales el estado
o cualquier otra autoridad u otros habitantes no
tendrán porqué entrometerse o tener conocimiento de
ellos a menos que su titular así lo aceptase es
importante aclarar que la vida intima es una
institucionalización de la libertad personal. *** Por
ende la honra de las personas forma parte de un atributo
preciado cuya descripción y protección se hace como un
aspecto innegable e ineludible.
Por esta razón el constituyente de 1980 fue cauteloso
en cuanto a proteger en virtud del articulo 19 N°4 la
vida privada, la honra de la persona y de su familia.

En igual sentido el articulo 19 N°5 reconoce también

las tradicionales garantías referente a la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada como así mismo lo indica la
doctrina también ello se extiende a la intimidad que
los numerales referidos en el articulo 19 se encargan
de proteger y amparar.

Articulo 19 N°4 EL RESPETO A LA PROTECCION A LA VIDA

PRIVADA Y A LA HONRA DE SU PERSONA Y DE SU FAMILIA.

Este concepto o garantía surge de una cuestión literal

que está determinada por dos aspectos 1.- El respeto
y protección de la vida privada y 2.- el respeto y
protección a la honra.
Se entiende por vida privada aquella área particular
que el titular de este derecho constitucional no quiere
que la misma sea conocida por terceros sin su
 53

consentimiento. Y en ello caben dos conceptos con una

valoración objetiva y subjetiva como son el honor y la
honra de su persona y familia debiendo entender que
este es un bien espiritual propio de la personalidad
humana doctrinariamente a la honra se le ha atribuido
dos visiones: 1.- La aceptación subjetiva de la honra.-

Esto es el aprecio que cada uno de nosotros hacemos de

si mismos es decir como parte de nuestra dignidad de
nuestra moral en virtud de nuestros méritos y de
nuestras virtudes. 2.- La aceptación objetiva ahora de
la honra se refiere a la reputación que de nosotros
mismos tienen otras personas es decir lo que terceros
valoran o sopesan de nosotros mismos y que como el
Profesor Silva Bascuñán llama del valor social, de
nuestra buena fama, del crédito y de nuestra
reputación.

Cabe señalar que la comisión de estudios para la nueva

constitución dejo señalado en actas el valor
indubitable de la vida privada y sobre esta materia
incluyó como parte de ese derecho el que cualquier
persona se niegue a ser captado fotográficamente o por
imágenes de cualquier naturaleza sin su autorización.

Esto genero una controversia respecto de la

institución de los agentes encubiertos ya sea privados
o aquellos que ordena un juez cuando pende en contra
de un individuos o varios individuos la calidad de
sospecho con el claro objetivo de recoger pruebas de
eventuales delitos que estuvieran involucrados o
fueran participes, la corte suprema ha señalado que
perfectamente es valido que un interesado pueda
recurrir a los tribunales y solicitar como diligencia
este tipo de acción pero para ello debe observarse un
interés legitimo en esta vida privada tendientes a
 54

esclarecer la comisión del delito y no que este tipo

de diligencia involucre un descrédito para la persona
de allí la importancia que hoy tiene las imágenes que
se publicitan en la web entendiendo por tal en sitios
de internet, correos electrónicos u otro tipos de
sitios en las que se publiciten imágenes las cuales a
juicio de la corte suprema ameritan o dan lugar a la
verificación de una investigación y de las penas
correspondientes de allí que se ha implementado
fuertemente el apoyo técnico de la brigada
criminalista en materia de delitos electrónicos de la
policía de investigaciones de Chile (PDI).
Sin embargo esto genera una dificultad cual es el de
determinar fehacientemente el origen de estas
publicaciones, el de sus titulares y el trasfondo de
la publicación de las mismas.

Caso excepcional es el referido al SECRETO BANCARIO que

es un principio que se encuentra regulado en la ley de
bancos y en la ley de cuentas corrientes bancarias y
de cheques y que forma parte también de la protección
de la vida privada de las personas pero en el ámbito
económico y financiero, sin embargo la ley a propósito
de la dictación de la ley 20.000 referente al control
de drogas y estupefacientes faculta a los jueces para
disponer la intervención o ejercer facultades
intrusivas a fin de esclarecer aquellos ingresos de
activos que no se encuentren debidamente justificados
cuando existe presunciones fundadas basadas en la
investigación criminal de que se trataría de activos
provenientes del tráfico de drogas.
 55

DE LOS ATAQUES A LA VIDA PRIVADA Y A LA HONRA DE LA

PERSONA Y SU FAMINLIA.

07/ 07/ 2017

Con la entrada en rigor de la Ley 20.050, el precepto
en estudio señalaba también que el termino general,
“TODO ACTO O DESCREDITO QUE CAUSE UN DAÑO, O DESCREDITO
A UNA PERSONA O A SU FAMILIA”, merece la calificante
de imputación a tal punto, que el D° Constitucional lo
que hizo, fue vincularlo, tanto en su texto
constitucional, como con la reforma, con la
disposición que sobre el particular trata el Código
Penal, el art. 412, trata de la calumnia, señalando que
es aquel delito, que consiste en la imputación de un
hecho falso y que puede perseguirse de oficio.
De conformidad con esta normativa, el hecho en cuestión,
debe constituirse como un delito de acción pública, es
decir que su punibilidad, en términos de persecución,
no debe estar determinado por la impetración de una
querella, si no que la justicia podrá iniciar respecto
de él, una persecución de oficio, es decir por
soberanía y voluntad de un juez; la difamación en
cambio también consiste en la imputación de un hecho
falso, pero que no constituye un delito perseguible de
oficio, es decir que el elemento personal, al igual que
en el delito anterior se repite, pero lo que lo hace
distinto es la capacidad persecutoria, en que lo hace
la justicia en términos tales, que para que la acción
se inicie, habrá de revisarse en términos personales
o particulares, mediante la deducción de una querella.
La Injuria por otro lado también constituye ataque a
la vida privada y la honra de una persona, pero esta
corresponde a una expresión proferida o acción
ejecutada en descredito, o deshonra de otra persona,
de manera tal, que ella provoque daño a otro dejando
libre al ofendido para iniciar las acciones penales
personales pertinentes.
 56

Antes de la referida se establecía que el medio de

comunicación social que imputara injustamente el honor
de una persona solo podía excepcionarse de una eventual
responsabilidad personal por medio de la Exceptio
veritatis que significaba , poder probar la verdad de
lo expresado, es decir que ele medio de comunicación
si realizaba un comentario en contra de otro u otros
debía probar que esos dichos eran ciertos, hoy en día,
esta materia se sigue manteniendo, pero además debe
acreditar en caso de realizarse un tipo de exposición
de esa naturaleza que el hecho cause daños con
características de delito.
DE LOS DAÑOS OCASIONADOS POR ELATAQUE A LA VIDA PRIVADA,
VIDA PUBLICA Y LA HONRA DE LA PESRONA Y SU FAMILIA

Esta materia dice relación con lo que conocemos como

el descredito, es decir que cada vez que se expresen
ellas abran de afectar el crédito de una persona, en
los términos ya indicados, pero es la propia ley la que
señala en su art. 2331 del COT que frente a este
escenario dicho tipo de acto podrá ser reparado, por
medio de una demanda que persiga el pago de una
indemnización y en ella deberá deducirse 2 figuras que
caen dentro de la tipología de la reparación de daño
causado, consultados en el CC como son el daño
emergente y el lucro cesante .. esta demás decir que
el daño emergente es el perjuicio que nace como
consecuencia o a causa de las expresiones proferidas
o de ciertos hechos expuestos que a afectado
injustamente la honra de una ..el lucro cesante es…
Es importante destacar que estas disposiciones que
mencionamos, no van a tener lugar respecto de lo que
nos indica la ley 19,733, sobre libertad de opinión e
información, en cuanto al ejercicio del periodismo que
por cierto ejercen todos los medios de comunicación
social, esa misma ley protege la privacidad y el nombre
de las víctimas.
 57

Hoy en día la jurisprudencia, de los tribunales a

incluido dentro de esta materia el daño moral,
entendiendo por tal, a que todo ese descredito o
perjuicio ocasionados contra una persona o su familia
podrá ser indemnizada en conformidad a las normas que
se encargan, de proteger o reponer aquellos perjuicios
generados por el dolor la congoja, la pena y cualquier
otro tipo de afectación que lesiones los valores, y los
conceptos que no solo son percibibles materialmente si
no tb inmaterialmente hablando.
Cabe señalar en esta materia que el CC. Si bien protege
el reparo de ciertos valores claramente definidos en
la ley no considero al honor por no ser este tangible,
pero la jurisprudencia de la C.S. conjuntamente con
opinión del tribunal constitucional lo han incluido,
sobre este contenido la C.S. a señalado que si se
publicaran reportajes televisivos sobre hechos que
vinculan a una persona que hayan sido investigados
ellos no son susceptibles de daño en contra del
individuo tampoco contra la honra de una persona de
su hogar o de su familia cuando ingresan a la vida
privada de ellos, agentes policiales encubiertos ello
porque los aludidos merecieron la de ser sospechosos
de una investigación en su contra porque tal acto
constituye una expresión de las medidas intrusivas
que el ministerio Publico goza para el esclarecimiento
de ciertas diligencias, tampoco constituyen violación
a la vida privada, la utilización de cámaras que
pudieran utilizar empresario empleadores para vigilar
la seguridad productiva de su empresa
Art 19 n| 5 la inviolabilidad del hogar y de toda forma
de comunicación privada.
Esta garantía, se encuentra reconocida en nuestro
ordenamiento constitucional aparece reseñada por vez
primera en la constitución de 1928 y sin lugar a duda
representa la manifestación más concreta del derecho
a la intimidad , siguiendo esta misma línea los
franceses denomina a la inviolabilidad, como el asilo
 58

inviolable, en tanto que los ingleses dicen que el

hogar es la fortaleza donde puede penetrar el viento
y la lluvia, pero no el poder del Rey…
La Inviolabilidad del hogar:

La comisión de estudios de la constitución del 80

busco distintos grados de definición del concepto y
para ello recurrió a la opinión del penalista
Raimundo del Rio, que respecto del concepto de hogar
dice que debemos entender por el como la morada la casa,
el recinto de las habitaciones y sus dependencias, en
que una persona vive y ejerce bajo control a cualquier
individuo aunque no concurran las circunstancias de
vida o actividad dentro de ella; por ello no debemos
entender al hogar como es estable común que debe de
estar siempre comúnmente habitado por lo que llamamos
familia , si no que tb. es válido extenderlo a aquel
recinto que protege o acoge a otro u otros y en cuyo
interior se realiza vida privada; de hecho Jaime Guzmán
considero al hogar como aquel lugar donde se realizan
distintas manifestaciones de la pareja o del núcleo
familiar en su conjunto vida intelectual, religiosa,
sexual, etc por ello es pertinente señalar que no sería
necesario que al momento de la violación de esta
garantía las personas se encuentren necesariamente
dentro del hogar, de ahí que Alberto espina en su
calidad de senador extendiese la ,, de hogar a aquel
espacio del que forma parte el grupo familiar peor no
en forma permanente ni continua, es decir , oficina
lugar de trabajo, local comercial, con la sola
excepción de aquellos lugares con acceso
permanentemente abiertos al público como restaurantes
bares etc,
Además de ello es válido sostener que los art 144 y
155 sancionan, a aquel que ingresare en forma ilegal
a la morada ajena contra la voluntad de su morador ,
empleado público y que abusando de su calidad allanare
dicha propiedad u hogar, reiterando en este sentido que
debemos entender por hogar todo aquello donde se
 59

realice la vida privada, es importante tb mencionar que

este concepto si bien es importantísimo desde el punto
de vista constitucional el no es absoluto, porque el
juez podrá disponer del allanamiento de un domicilio
de la intervención de su correspondencia en los casos
que se encuentren claramente establecidos y definidos
en la norma, en atención a que existan sospechas
fundadas qde que el o los sujetos serían responsables
como autores cómplices o encubridores de un crimen o
simple delito de manera que podrán realizarse este tipo
de actuaciones de conformidad a la forma que determine
la ley, un COSA IMPORTANTE es señalar que cada vez que
se produzca una actuación de esta materia ella debe de
estar presidida de una capacidad investigativa previa
en la cual, tales decisiones no surjan del azar o de
una atención discrecional del juez si no de una
investigación previa.
LA INVIOLABILIDAD DE LA COMUNICACIONES PRIVADAS

Debemos entender como comunicaciones privadas, a las

correspondencias, los emails, o correos electrónicos,
los contactos telegráficos, telefónicos, radiales,
mensajes o cartas, memorándum interno de los servicios,
etc.
El tribunal constitucional, frente a algunos
requerimientos planteados por empres han denunciado
hechos, constitutivos de delitos luego que ciertas
entidades han asumido como práctica común, la de
utilizar e intervenir los correos corporativos de sus
empleados , bajo el argumento que el uso de los mismos
solo tengan por objetivo el referente o relativo a los
movimientos de la empresa y no actividades
particulares, el tribunal constitucional señalo que
cualquier tipo de intervención sin la intervención de
sus dueños constituye una práctica delictual, la cual
debe ser sancionada en los términos exactos que señala
la ley entendiendo por tal que ellos, representan, un
acto u acción que afecta gravemente la vida privada de
las personas, de hecho, la legislación argentina que
 60

ha desarrollado innumerables delitos penales en

materias de delitos electrónico también llamados
recursos data , ha sido clara en este sentido, incluso
especificando los tipos de conductas que merecen o dan
lugar a un reproche criminal.
La CS no ha mostrado una posición definida frente al
tema, pero si aplica las disposiciones del Art. 146 del
CP que al respecto indican que se sancionará a todo
aquel que abriere o registrarte los papeles o
correspondencia de otro sin su voluntad.
Esto está plenamente garantizado en la carta
fundamental, por lo que la incautación o interferencia
de las comunicaciones están autorizada spor ley y en
los términos ya expresados por lo que el concepto de
inviolabilidad está descartado en términos absolutos,
En el año 1999 se publica en el Diario Oficial la ley
de protección sobre datos personales, ley 19628 que
ampara el derecho a la intimidad en lo relativo a la
información y antecedentes de las personas, se
preocupa de los bancos, datos públicos y privados,
agrega que la utilización maliciosas de los mismo en
términos que puedan generar un daño a sus titulares
sobre personas identificables, sin la autorización
expresa de sus titulares es constitutiva de delito, de
igual forma se sanciona las actividades tendientes al
almacenamiento y exige que como consecuencia de ello
se informe el por qué del almacenamiento de esa
información y en los casos que sea pertinentes tal
medio sea debidamente modificados en los términos ya
señalados
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO, ART 19 N°6.

La libertad de conciencia y culto en nuestro

ordenamiento constitucional, se encuentra ligada con
la historia de la iglesia católica en Chile y de su
desaparición que se produjo con la entrada en vigencia
de la constitución del 25, como era la tradicional del
constitucionalismo chileno la constitución de 1933
 61

consagraba en su art 5 que era religión del estado de

chile la Católica Apostólica Romana con exclusión del
ejercicio público de cualquier otra.
El termino católica apostólica romana, responde a la
siguiente determinación doctrinaria: la religión
católica se identifica con los seguidores de Jesús que
dio origen al surgimiento de la religión cristina la
cual corresponde a una sexta de grado cerrada, que se
produce a la sombra de la religión judía, por lo que
técnicamente se comenzó a hablar del termino judeo-
cristiana, es decir aquello creyentes de Dios, pero que
ven en la figura de Jesús al redentor hecho carne y que
de acuerdo a la interpretación de los esenios, se
vincula con el termino cristo, el carnero de Dios o el
hijo de Dios, convertido en carne, para satisfacer la
voluntad del padre y que será sacrificado en su nombre,
para salvar al hombre del pecado, los seguidores de
este movimiento refundaran a la iglesia católica ,
proveniente de los seguidores de cristo y de los
evangelios termino que proviene del griego evaugelon ,
la bona nova, eso es católico;
Apostólico por que se somete al concepto genérico y
jerárquico extraído de Roma que nos dice que dentro de
la jerarquía administrativa se hablaba de, el derecho
apostolar, entendiendo que los apóstoles de la ley
constituían el acercamiento de dos posiciones, de una
parte integrada por la ley natural y divina y de otra
por la ley terrenal Romana, erradamente siempre se
creyó que se debía al lugar donde se encuentra afincada
la cabeza de la iglesia, siendo esto un profundo error
ya que el termino romano, tiene que ver con la jerarquía
administrativa que ostenta la iglesia católica, que se
basó en el derecho romano público y dividía a sus
provincias en diócesis, arquidiócesis, por nombrar
algunos términos. El otro punto que se señalaba era la
religión oficial con exclusión de los otros credos, que
se pudieran manifestar de manera pública, esto
significaba a la constitución de 1833 que la religión
católica, tenía la exclusividad de distintos actos
 62

vinculados con el estado, toma de juramento, ciertos

actos del mundo del derecho civil y del derecho penal
y a ello también se agregaba la intervención de la
iglesia en ciertas instancias, referidas a los actos
de gobierno; en referencia a ello, la constitución de
1833, permitía a pesar de lo anterior ,cualquier tipo
de religión o credo, pero siempre que este se realizara
a puertas cerradas, vale decir que no se autorizaba la
exteriorización de rituales ceremoniales de forma
justa y manifiesta; distinto de la constitución de 1928
que consideraba a la religión católica, como la
oficial pero igualmente consagraba la libertad de
culto, como concepto ligado a la idea amplia de la
libertad luego a constitución de 1928 fue la primera
con características .. incluso existe un antecedente
que aparece en la constitución de 1814, en la que se
indica que es la religión oficial del estado de Chile
la católica, sin incluir el concepto apostólico ni
romano, con lo que se deja abierta la posibilidad del
reconocimiento de la fe cristiana por la influencia que
tuvo el cónsul norteamericano Pionser, en el proceso
juntista chileno y además del ciudadano norteamericano
Jouvell que facilito sus imprentas para la publicación
de la Constitución de 1814.
LA LIBERTAD DE CONSIENCIA Y CULTO EN LA CONSTITUCIÓN
DEL 80

El constituyente en este sentido, consagro la libertad

más amplia en materia espiritual, de conciencia y de
culto religioso a todas la personas, en este sentido
Jaime Guzmán, describe la libertad de culto y
consciencia, como aquella libertad del fuero interno
de los sujetos, a la cual nadie puede penetrar y a la
cual la esfera del derecho no alcanza, Guzmán lo que
nos plantea es la libertad de conciencia pero la acercó
a la libertad religiosa en forma prioritaria, con ello
esta conciencia representa la exteriorización de todo
pensamiento o idea que incumbe a la enseñanza de la fe,
sus manifestaciones y practicas; la ley 19638, del año
1999, como una forma de organizar y dar sustento legal
 63

a esta libertad de conciencia, pero ahora en términos

institucionales, estableció las formas en que se
instituirían toda organización destinada a la
expresión de la fe, diciendo que estas eran personas
jurídicas de derecho público y en algunos casos también
de Derecho Privado reconoce la capacidad de goce y
ejercicio de Iglesias e instituciones religiosas, de
manera que este reconocimiento, no implique
tratamientos desiguales a estas entidades, el acta
constitucional N° 3, mantuvo las disposiciones del 25
en cuanto a la exención del pago del tributos a los
templos y aquellas dependencias encargadas de
transmitir el culto de tal forma, que al hacer un
estudio al inciso 2°, podemos concluir que la libertad
de culto adhiere a la manifestación de toda creencia
religiosa, que no atente contra la moral y buenas
costumbres
Diferencias entre la religión y las sextas