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DeutscherAnwaltVerein

Aufsätze
Schwab: Familienrecht und BVerfG 557
Groß: Neues FamFG 567
Kogel: Neues Güterrecht 572
Hauß: Neuer Versorgungsausgleich 577
Pape: Familie und Insolvenz 582

Anwaltsblattgespräch
Ewer: Ziele des DAV-Präsidenten 597

Aus der Arbeit des DAV


Empfang zum Präsidentenwechsel 606
Internationaler Tag des Folteropfers 608

Meinung & Kritik


Römermann: Ombudsmann 618

Mitteilungen
Kleine-Cosack: Neues BRAO-Verfahrensrecht 619
N. Schneider/Thiel: RVG und FGG-Reform 628

Rechtsprechung
BVerfG: Beratungshilfe im Sozialrecht 645
BVerfG: Keine pauschale Kappungsgrenze 650

8+9/2009
September DeutscherAnwaltVerlag
MN Editorial

Das „reformierte“ Familienrecht

Wolfgang Schwackenberg, Oldenburg


Rechtsanwalt und Notar,
Herausgeber des Anwaltsblatts

Die Nachwehen der Unterhaltsrechts- rechtlichen Rahmenbedingungen wer- des Familienrechtes – sowie des Erb-
reform sind noch nicht überstanden – den erst dann eine Akzeptanz finden, rechts.
schon folgen die nächsten: Der Reform wenn auch die gesellschaftlichen Rah- Das Bundesverfassungsgericht wird
des Erb- und Schenkungssteuerrechts menbedingungen sich verändern. Zen- auch in der Zukunft der Impulsgeber
folgt die Reform des Familien- und tral ist die Aufgabe der Kinderbetreu- für weitere Veränderungen sein. Die
Nachlassverfahrensrechts. Dieser folgt ung. Sie kann nicht nur als Aufgabe Kasuistik des Familienrechtes, ins-
die Reform des Güterrechtes und des eines Elternteils angesehen werden, sie besondere des Unterhaltsrechtes, wird
Versorgungsausgleichs. Im Versor- bedarf vielmehr der Anerkennung und eine Überprüfung der gesetzlichen
gungsausgleich bedurfte es – durch die Unterstützung aller. Dies erfordert eine Vorgabe notwendig machen. Ebenso
Änderung verfahrensrechtlicher Be- veränderte Einstellung zur Ausübung werden vertragliche Regelungen, ins-
stimmungen – bereits der „Reform der der Berufstätigkeit und zu staatlichen besondere erbrechtliche Verfügungen
Reform“. Abgerundet wird das „Re- Betreuungsangeboten. auf Diskriminierungsverbote zu über-
formpaket“ durch die – abgespeckte – Die Reform des Güterrechtes be- prüfen sein.
Reform des Erbrechts. Diese Reformen schränkt sich auf den Abbau von Ge- Dies macht gesetzgeberische Arbeit
werden alle Rechtsanwender, zuerst die rechtigkeitsdefiziten, die Reform des nicht überflüssig, sondern Reformen
Anwaltschaft, erheblich belasten. Sie notwendig.
Versorgungsausgleichs versucht der
werden aber auch zu einer erheblichen Tatsache gerecht zu werden, dass es
Verunsicherung der Rechtssuchenden nicht mehr gelingt, verschiedene Ver-
führen.
sorgungssysteme vergleichbar zu ma-
Es ist primär Aufgabe der Anwalt-
chen. Die Veränderung des Verfahrens-
schaft, dem Rechtssuchenden Sicher-
rechts wurde notwendig, um den
heit zu geben. Die Vielzahl der Fortbil-
Besonderheiten des familienrecht-
dungsveranstaltungen rechtfertigt die
lichen Verfahrens Rechnung zu tragen.
Behauptung, dass die Anwaltschaft
Ein „Nebeneinander“ von Verfahrens-
diese Herausforderung annimmt. In
diesem Heft wird der wesentliche In- bestandteilen der freiwilligen Gerichts-
halt der Reformbestimmungen erläu- barkeit und denen der Zivilprozessord-
tert. Ingrid Groß gibt einen Überblick nung, führte zu einer kompakten
über die Änderungen des familien- Regelung in einem Gesetz. Die Anwalt-
rechtlichen Verfahrens (ab Seite 567), schaft sicherte erfolgreich, dass der
Ludwig Kroiß über Änderungen des Grundsatz der Parteimaxime bewahrt
Nachlassverfahrens (ab Seit 592). Das blieb.
materielle Recht wird darstellt von Jörn Ja, die Reformen waren notwendig.
Hauß zum Versorgungsausgleich (ab Das Bundesverfassungsgericht hatte
Seite 577) und Walter Kogel zum Güter- rechtspolitische Gestaltungsfragen im
recht (572). Familienrecht als Verfassungsfragen
Gab es einen Reformbedarf? Die behandelt. Es war damit als Impuls-
Veränderung der Gesellschaftsstruktur geber für die Modernisierung des Rech-
– nahezu jede zweite Ehe wird geschie- tes sowie als Promoter von Gesetzes-
den, die Anzahl nichtverheirateter Part- reformen tätig. Dieter Schwab erinnert
ner mit Kind steigt deutlich – machte in seinem Beitrag (ab Seite 557) an die
eine Reaktion im Unterhaltsrecht erfor- vielen Verdienste des Bundesverfas-
derlich. Die hierdurch veränderten sungsgerichts, gerade auf dem Gebiet

AnwBl 8 + 9 / 2009 I
Anwaltsblatt Jahrgang 59, 8 + 9 / 2009 Redaktion:
Im Auftrag des Deutschen Anwaltvereins Dr. Nicolas Lührig
herausgegeben von den Rechtsanwälten: (Leitung)
Felix Busse Udo Henke
Dr. Peter Hamacher Manfred Aranowski
Dr. Michael Kleine-Cosack Rechtsanwälte
Wolfgang Schwackenberg

Editorial Thema
I Das „reformierte“ Familienrecht 600 Rechtspolitische Umfrage bei den Sprechern
Rechtsanwalt und Notar Wolfgang Schwackenberg, Oldenburg der Fraktionen zur Bundestagswahl 2009
Herausgeber des Deutschen Anwaltsblatts

Gastkommentar
Berichte aus Berlin und Brüssel
605 Ein bisschen Streit muss sein
IV Nächtlicher Marathon im Parlament Wolfgang Janisch, Deutsche Presse-Agentur, Karlsruhe
Dr. Joachim Jahn, Berlin

VI Dreiklang: Den Haag, Tampere und Stockholm


Rechtsanwältin Eva Schriever LL.M., Berlin/Brüssel
Aus der Arbeit des DAV
606 Empfang zum Präsidentenwechsel
VIII Aktuelles 608 DAV und Amnesty International:
Internationaler Tag des Folteropfers
609 DAV-Werbekampagne: Schweiz will Slogan
Aufsätze 609 Deutscher Anwaltverein: Mitgliederversammlung
610 AG Strafrecht: 25. Geburtstag der AG
557 Modernisierung des Familienrechts durch 611 Berliner Anwaltsverein: Anhörung
das Bundesverfassungsgericht 612 AG Internationaler Rechtsverkehr: Menschenrechte
Prof. Dr. Dr. h. c. Dieter Schwab, Regensburg
613 AG Informationstechnologie u.a.:
567 Was war, was kommt, was muss man wissen? Gläsernes Menschenleben
– das FamFG im Überblick 614 AG Anwältinnen: Konferenz auf Anwaltstag
Rechtsanwältin Dr. Ingrid Groß, Augsburg
615 AG Geistiges Eigentum und Medien: Anwaltstag
572 Zugewinn nach der Reform – gut gemacht 615 Deutsche Anwaltakademie: Nachrichten
oder doch nur gut gemeint? 616 Mitgliederversammlungen: AG Anwältinnen /
Rechtsanwalt Dr. Walter Kogel, Aachen
AG Anwaltsnotariat / AG Bank- und Kapital-
577 Der neue Versorgungsausgleich marktrecht /AG Familienrecht / AG Medizin-
Rechtsanwalt Jörn Hauß, Duisburg
recht / AG Sozialrecht / AG Steuerrecht
582 Die Familie des Schuldners: 617 Personalien: Neue Vorsitzende
Mitgefangen – mitgehangen?
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gerhard Pape, Karlsruhe

592 Änderungen im Nachlassverfahren Meinung & Kritik


durch das FamFG
Direktor des Amtsgerichts Dr. Ludwig Kroiß, Traunstein 618 Ein nüchterner Blick auf den neuen
Ombudsmann
Rechtsanwalt Dr. Volker Römermann, Hamburg/Hannover

Kommentar
596 § 160 a StPO: Wenig Schutz für Anwälte und
ihre Mandanten
Mitteilungen
Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Mayen, Bonn
Anwaltsrecht
619 Novellierung des berufsrechtlichen
Verfahrensrechts
Anwaltsblattgespräch Rechtsanwalt, Dr. Michael Kleine-Cosack, Freiburg i.Br.

597 „Die Anwaltschaft zu einer starken, visiblen Kraft Anwaltsvergütung


in der Gesellschaft machen“ 628 Die Änderungen des RVG durch das
Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Ewer, Kiel
Präsident des Deutschen Anwaltvereins
FGG-Reformgesetz
Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen und
Rechtsanwältin Lotte Thiel, Koblenz

II AnwBl 8 + 9 / 2009
Beratungshilfe
634 Bundesverfassungsgericht stärkt Zugang
zum Recht
Rechtsanwalt Martin Schafhausen, Frankfurt am Main

Anwaltsnotariat
635 Kurz und bündig
Rechtsanwalt Franz Peter Altemeier, Berlin

Soldan Institut für Anwaltmanagement


636 Ein Jahr RDG – die Erfahrungen
der Anwaltschaft
Prof. Dr. Christoph Hommerich, Bergisch-Gladbach und
Rechtsanwalt Dr. Matthias Kilian, Köln

Institut für Anwaltsrecht Köln


638 Anwaltschaft und Wissenschaft im Dialog
Tätigkeitsbericht 2008/2009
Dokumentationszentrum
639 Im Dialog mit dem Ausland
Tätigkeitsbericht 2008/2009

Bücherschau
640 Das Recht der Rechtsdienstleistung
Rechtsanwalt Dr. Matthias Kilian, Köln

Haftpflichtfragen
642 (Fast) alles neu im Familienrecht – das gilt
auch für Haftungsfallen
Assessorin Jacqueline Bräuer, Allianz Versicherung, München

Rechtsprechung
Anwaltsrecht
645 BVerfG: Beratungshilfe im Sozialrecht
649 BGH: Interessenkollision und Prozessvollmacht
649 BGH: Beschlagnahme von Anwaltsschreiben
649 BGH: Nachweis praktischer Erfahrung
649 AGH Hamburg: Ungültige RAK-Vorstandswahl?
Anwaltsvergütung
650 BVerfG: Keine pauschale Kappungsgrenze
653 BGH: Interessenkollision und Honorar

656 Fotonachweis, Impressum

XXIII Stellenmarkt des Deutschen Anwaltvereins


XXXVI Bücher & Internet
XLII Deutsche Anwaltakademie Seminarkalender

Schlussplädoyer
XLIV Nachgefragt, Comic, Mitglieder-Service
MN Bericht aus Berlin

Nächtlicher Verletzte sollen zudem häufiger als


Nebenkläger auftreten können und auf
nicht widerspricht, gilt statt dessen ein
Rücktrittsrecht von einer Woche – aller-
Marathon Staatskosten einen Anwalt beigeordnet
bekommen. Zeugen dürfen öfter ihre
dings nur, falls das Protokoll unrichtig
oder unvollständig ist. Anlegeranwälte
im Parlament vollständige Adresse aus den Akten he-
raus halten. Auch wenn sie schon 16
halten das für einen „Schuss in den
Ofen“, weil sich der Rechtsstreit dann
oder 17 Jahre alt sind, kann in der eben auf diese Frage verlagern werde.
Hauptverhandlung die Öffentlichkeit Geldinstitute fürchten hingegen eine
Mit einem dreitägigen Tagungsmara-
ausgeschlossen, eine Vernehmung per „risikolose Spekulation gegen die
thon hat sich der Bundestag in die
Video durchgeführt oder der Ange- Bank“, denn der Kurs von Aktien, An-
Sommerpause verabschiedet – und zu-
klagte aus dem Saal geschickt werden. leihen oder Derivate kann sich inner-
gleich seine letzte reguläre Sitzung vor
Und schließlich: Bei Genitalverstüm- halb von sieben Tagen kräftig bewegen.
den Neuwahlen hinter sich gebracht.
melungen von Mädchen, wie sie in
Die Gesetzgebungsmaschine lief auf Vereine und Erblasser gewinnen
manchen Kulturkreisen häufig von den
Hochtouren. Wobei die Volksvertreter Eltern erzwungen werden, beginnt die Entwarnung gibt es für Vereinsvor-
sich traditionell eines kleinen Tricks be- Verjährungsfrist von zehn Jahren erst stände. Wer sich ehrenamtlich für
dienen: Zu später Stunde werden Re- mit der Volljährigkeit des Opfers. Sport, Kultur oder Kleingärten enga-
den nicht mehr gehalten, sondern nur
giert, wird von persönlicher Haftung
noch zu Protokoll gegeben. Ein Mini- Herrschaft über Daten für Fahrlässigkeit freigestellt. Strenge
Parlament aus ein paar einzelnen Ab-
Im Datenschutz hat ein zweites Re- Gerichtsurteile hatten für Unruhe un-
geordneten – natürlich proportional
formpaket das Parlament durchlaufen. ter den mehr als 550.000 eingetragenen
zur jeweiligen Fraktionsstärke – erle- Vereinen gesorgt. Ein etwas leichteres
Hatte der Bundestag im Mai bereits
digt dann im Schnelldurchgang die Ab- Spiel hat in Zukunft auch, wer einen
mehr Auskunftsrechte vor allem für
stimmungen. Bankkunden verfügt, ging es nun um ungeliebten Angehörigen enterben
Kampf gegen Steuersünder den kommerziellen Adresshandel so- will. Die Gründe, aus denen jemandem
wie die Folgen aus diversen „Späh- und im Testament sein Pflichtteil gestri-
Die wohl größte Aufmerksamkeit er- Spitzelaffären“ in Unternehmen. Kon- chen werden kann, haben die Par-
reichte ausgerechnet ein Steuergesetz. trollen von Beschäftigten setzen lamentarier ausgeweitet. Getilgt wurde
Der Kampf von Bundesfinanzminister künftig einen konkreten Verdacht vo- hingegen der altbackene Entziehungs-
Peer Steinbrück (SPD) gegen vermeint- raus. Arbeitgeber sehen dadurch aller- grund des „ehrlosen und unsittlichen
liche Steueroasen – von der Schweiz, Lu- dings den Kampf gegen Korruption Lebenswandels“.
xemburg und Liechtenstein bis hin zum oder den Diebstahl von Firmeneigen- Ganz unbeschwert kann die Große
afrikanischen Zwergstaat Burkina Faso tum in Gefahr. Verbraucherschützer Koalition aber nicht in den Urlaub ent-
– zielt zwar vorrangig auf den Abschluss wiederum beklagen, dass die geplanten schwinden: Das Bundesverfassungs-
von neuen Doppelbesteuerungsabkom- Restriktionen gegen unerwünschte Re- gericht hat zwar den „Lissabon-Ver-
men. Darin sollen sich die „Off-Shore- klame verwässert wurden: Das umstrit- trag“ zur Reform der Europäischen
Zentren“ zwischen Alpen und Karibik tene „Listenprivileg“ für Versandhänd- Union gebilligt. Nachgebessert werden
verpflichten, ihr Bankgeheimnis zu lo- ler und Verlage, das die gebündelte muss aber ein Begleitgesetz; die Abge-
ckern und mit dem deutschen Fiskus zu Weitergabe von Adressen erlaubt, bleibt ordneten dürfen ihrer Regierung nicht
kooperieren. Wo das nicht gelingt, kann im Kern erhalten. Eine vorherige Ein- allzu freie Hand lassen, falls diese noch
Steinbrück aber mit den neuen Paragra- willigung der Konsumenten wird nicht weitere Kompetenzen an Brüssel abtre-
phen einen Hebel ansetzen: Wer dort vorgeschrieben, sofern sie (halbwegs) ten will. Und ein Untersuchungsaus-
sein Geld anlegt, muss dem deutschen die Herkunft der Daten erkennen schuss hat nach Ansicht der drei klei-
Finanzamt zusätzliche Informationen können. Auch Meinungsforscher und nen Oppositions-fraktionen bereits
liefern, um Betriebsausgaben oder Wer- Spendensammler dürften mit der No- Versäumnisse der Regierung bei der
bungskosten absetzen zu können. velle des Bundesdatenschutzgesetzes Beinahe-Pleite des Immobilienfinanzie-
gut leben können. rers Hypo Real Estate aufgedeckt. Mit-
Aufklärung für Opfer ten im Sommer will er deshalb pro-
In der „klassischen“ Rechtspolitik ging Protokoll für Anleger minente Zeugen vernehmen und einen
es um den Schutz von Opfern und Änderungen im Wertpapierhandels- Abschlussbericht erstellen.
Zeugen im Strafverfahren. Ein Ziel, gesetz schreiben jetzt vor, dass Kunden
dem sich in der Vergangenheit schon noch vor Geschäftsschluss ein von ih-
etliche Reformen verschrieben haben. rem Berater unterzeichnetes Ge-
Dennoch hat der Gesetzgeber noch ein sprächsprotokoll in die Hand gedrückt Dr. Joachim Jahn,
paar kleine Maßnahmen gefunden, um bekommen. So soll verhindert werden, Berlin
Betroffene vor unnötigen Belastungen dass Vertriebsleute Sparern vor allem Der Autor ist Wirtschafts-
redakteur der F.A.Z. und
durch die Justizprozedur zu schützen – solche Finanzprodukte andrehen, mit Lehrbeauftragter der
ohne die Rechte der Beschuldigten zu denen sie besonders hohe Provisionen Universität Mannheim.
beschneiden. Sie sollen künftig schon verdienen. Im letzten Moment geän- Sie erreichen den Autor
bei der Erstattung einer Anzeige auf dert wurde freilich die Neuregelung für unter der E-Mail-Adresse
dem Polizeirevier über ihre juristischen Telefonberatungen. Sollten ursprüng- autor@anwaltsblatt.de.
Möglichkeiten und etwaige Hilfsein- lich diese Gespräche aufgezeichnet
richtungen aufgeklärt werden. werden müssen, sofern der Anleger

IV AnwBl 8 + 9 / 2009
MN Bericht aus Brüssel

Dreiklang: Den Schaffung einer 28. fakultativen EU-


Vertragsrechtsordnung (sog. optionales
bessere Auswertung der bestehenden
Instrumente vor.
Haag, Tampere Instrument, neben den mitgliedstaatli-
chen Regelungen), das die Entwicklung Nur allgemein gehaltene Ziele?
und Stockholm des Binnenmarkts begünstigen soll. Pa-
rallel hierzu sind gemeinsame Kollisi-
Was ist das Fazit, das man aus dem
Programm ziehen kann? Bislang
onsnormen im Gesellschaftsrecht ange- begnügt es sich mit relativ allgemein
Nordeuropa bestimmt unser Handeln dacht. klingenden Bausteinen, die allerdings
Handlungsbedarf hat die Kommis- auch vor dem Hintergrund des irischen
im Bereich des Zivil- und Strafrechts.
sion für den Zugang zu Recht und Ge- Referendums Anfang Oktober zu se-
Zumindest hat man diesen Eindruck,
richten erkannt. Als Hindernisse für hen sind. Mit Rücksicht auf dieses Er-
wenn man sich die namensgebenden
die Bürger wurden dabei Verfahrens- eignis ist der Vorschlag der Kommis-
Orte der sogenannten Mehrjahrespro-
kosten, Sprachbarrieren, mangelnde sion als erster Aufschlag zu sehen. Der
gramme der Europäischen Union an-
Kenntnis und unverhältnismäßiger Herbst wird nun zur Konsultation zu
schaut. Fünf Jahre nach der Veröffentli-
Verwaltungsaufwand ausgemacht. Die den anstehenden Fragen genutzt wer-
chung des „Haager Programms“ und
Kommission möchte daher die Prozess- den, bevor es dann nach mehreren
zehn Jahre nach dem „Programm von
kostenhilfe stärken und den Zugang zu Fachräten feierlich beim Europäischen
Tampere“ befinden sich die Arbeiten
Informationen für den Bürger durch Rat am 10./11. Dezember 2009 ange-
am dritten Mehrjahresprogramm zur
den Ausbau des E-Justiz-Internetportals nommen werden soll. Dabei werden
Schaffung eines gemeinsamen Raumes auch zahlreiche Widersprüche zu klä-
der Freiheit, der Sicherheit und des erleichtern. Außerdem hat die Kom-
mission die europaweite Anerkennung ren sein, wie sie beispielsweise zwi-
Rechts, dem so genannten „Stockholm- schen dem Ziel der möglichst rei-
Programm“, auf der Zielgeraden. Die von Urkunden im Auge und erwägt die
„europäische öffentliche Urkunde“ ein- bungslosen Strafverfolgung zum
Kommission hat in ihrer Mitteilung Zwecke der Terrorismusbekämpfung
aus Juni 2009 bereits ihre Vorstellun- zuführen, die überall anerkannt würde.
Auch das Strafprozessrecht muss und dem gleichzeitigen Bekenntnis
gen dargestellt. zum Datenschutz oder aber zu den
nach Ansicht der Kommission an die
Verfahrensrechten bestehen.
Relevanz eines solchen Programms? wachsende Freizügigkeit der Europäer
Auf die Veröffentlichung des Stock-
Eine Fülle von Maßnahmen wird auf angepasst werden. Als zentraler Punkt
holm-Programms wird voraussichtlich
dem Gebiet der Justiz in den Mitglied- erscheint dort die europäische Beweis-
Anfang 2010 ein Aktionsplan mit kon-
staaten zum Tragen kommen. In anordnung, mit der die gegenseitige
kret umzusetzenden Maßnahmen fol-
diesem Zusammenhang wird die ge- Anerkennung in Bezug auf Erlangung
gen. Der nächste konkrete Schritt in
genseitige Anerkennung von Gerichts- und Verwertung von Beweismitteln
Sachen Ziviljustiz erwartet uns bereits
urteilen im Mittelpunkt der Gesetz- umgesetzt werden soll. Der bestehende diesen Herbst nach dem Irland-Refe-
gebung stehen – nicht als Selbstzweck, Rahmenbeschluss, der bis 2011 umge- rendum zum Lissabonvertrag. Erst
sondern zur Ermöglichung einer Ab- setzt werden muss, soll nun noch hiernach möchte die Kommission ih-
kehr vom bisherigen System des Exe- erweitert werden auf moderne Kom- ren Vorschlag zur Schaffung eines eu-
quaturverfahrens. Schließen sich die munikationsinstrumente, wie elektro- ropäischen Erbscheins und zu Regeln
Mitgliedstaaten im Rat dem Willen der nische Belege und Videokonferenzen. des anwendbaren Rechts in Erbrechts-
Kommission an, wird sich das Prinzip Mit wenig ambitioniertem Wortlaut sachen vorlegen. Man sieht also, dass
der gegenseitigen Anerkennung zu- wird die seitens der Anwaltschaft drin- man in Sachen Justiz und Inneres sehr
künftig außerdem auf die Bereiche des gend geforderte Aufstellung verbindli- auf die Befindlichkeiten der Mitglied-
Erb- und Testamentrechts und auf das cher Mindestgarantien im Strafverfah- staaten Rücksicht wird nehmen
Ehegüterrecht erstrecken. Der DAV ren Eingang in das Stockholmer müssen. Dies wurde der EU auch
und auch der Dachverband, der Rat der Programm finden. Möglich erscheint durch das Bundesverfassungsgericht in
europäischen Anwaltschaften (CCBE), dabei eine Einbeziehung der Un- seinem Urteil zum Lissabonvertrag mit
haben in ihren jeweiligen Stellungnah- schuldsvermutung und von Mindest- auf den Weg gegeben.
men zur Überarbeitung der EuGVVO, regeln für die Untersuchungshaft, wel-
auch als Brüssel-I-Verordnung be- che eine maximale Haftdauer und eine
kannt, kundgetan, dass bei einer Ab- Überprüfung der Haft vorsehen.
schaffung des Exequaturverfahrens in Durch die partielle Harmonisierung
jedem Fall die Garantien der Art. 34 von Straftatbeständen und Strafen bei
EuGVVO gewahrt sein müssten. Zu- schweren und typischerweise grenz-
mindest auf Antrag des Beklagten überschreitenden Straftaten erhofft Eva Schriever,
müssen Verfahrensgarantien auch im sich die Kommission, die Akzeptanz LL. M., Berlin/
Vollstreckungsstaat greifen. Außerdem und tatsächliche Durchführung der ge- Brüssel
Die Autorin ist Rechts-
ist parallel zu einer solchen Abschaf- genseitigen Anerkennung von Urteilen
anwältin und Geschäfts-
fung eine Harmonisierung beispiels- in der Praxis zu erhöhen. führerin des DAV.
weise im Zustellungsrecht notwendig. Als konkrete Instrumente zur Errei-
Sie erreichen die Autorin
Im Bereich des Vertragsrechts er- chung der Ziele schlägt die Kommis- unter der E-Mail-Adresse
wägt die Kommission neben dem sehr sion unter anderem eine stärkere Ver- autor@anwaltsblatt.de.
ambitioniert klingenden Bereitstellen netzung der am Justizsystem
von europäischen Musterverträgen, die beteiligten Berufsgruppen sowie eine

VI AnwBl 8 + 9 / 2009
MN Aktuelles

Anwaltsmarkt AG Internationaler Rechtsverkehr AG Anwältinnen

Immer mehr Fachanwälte: Aus der Tradition 10. Anwältinnen-


Das Arbeitsrecht liegt vor in die Zukunft: konferenz: „Keep smiling
dem Familienrecht 20jähriges Jubiläum mit Biss“
Wachsender Wettbewerb auf dem Die Arbeitsgemeinschaft Internationa- Zum 10. Mal wird vom 8. bis 10. Okto-
Rechtsberatungsmarkt, der Trend hin ler Rechtsverkehr feiert ihr 20jähriges ber 2009 die Anwältinnenkonferenz
zur Spezialisierung oder die stärkere Bestehen! Das eintägige Seminar zur der Arbeitsgemeinschaft Anwältinnen
Mandantenorientierung? Welche Feier des Jubiläums findet am Freitag, stattfinden. Diesjähriger Tagungsort ist
Gründe auch dafür ins Feld geführt den 18. September 2009 in Berlin statt. München. Das Motto lautet: Keep smi-
werden mögen, die Zahlen sprechen Das Fachprogramm steht unter der ling mit Biss – Krisenmanagement für
eine eindeutige Sprache: die Fach- Überschrift „20 Jahre AG Internationa- die Anwältin von der Anwältin. Es fin-
anwaltschaften wachsen. Die Zahl der ler Rechtsverkehr: Aus der Tradition in den u.a. vier Workshops statt mit fol-
Fachanwälte in der Bundesrepublik ist die Zukunft – Der Wettbewerb der genden Blöcken: Neueste Tipps und
nach der Statistik der Bundesrechts- Rechtsordnungen“. Dabei werden auch Tricks zur Vergütungsvereinbarung
anwaltskammer (BRAK) von 32.747 im die Verwerfungen der aktuellen Fi- und RVG (Dipl.-Rechtspflegerin Karin
Jahre 2008 auf 35.919 im Jahre 2009 ge- nanzkrise hoch kompetent erörtert. Es Scheungrab), Fünf Grundlagen erfolg-
stiegen (ein Plus von 9,69 Prozent; referieren unter anderem Prof. Dr. Dr. reicher Kommunikation im Mandat
Stichtag: 1.1.2009). Hein Kötz (Max-Planck-Institut Ham- (Gisela Maria Schmitz, Regisseurin
Zwar waren die relativen Zuwachs- burg), Prof. Dr. Klaus Peter Berger (Uni und Coach), Einführung in das Thema
zahlen in den vergangenen drei Jahren Köln) und Prof. Dr. Gerald Spindler Akquise, Wie gewinne ich Mandanten?
höher (2006: 14,90 Prozent, 2007: 22,38 (Uni Göttingen). Staatssekretär Lutz Di- (Johanna Busmann) und Erfolgshono-
Prozent. 2008: 17,15 Prozent). Das er- well hält ein Grußwort zu Eingang des rar und Prozessfinanzierung (Rechts-
klärt sich aber mit den ab 2006 neu ein- Fachprogramms. anwältin Birte Meyer).
geführten Fachanwaltschaften. Die
größten Fachanwaltschaften sind mit Nähere Informationen erhalten Sie unter Weitere Infos zur Konferenz und einen Anmelde-
Abstand die des Arbeitsrechts (8.038 www.arge-inter.de. Schriftliche Anmeldungen coupon finden Sie in diesem Heft im Mantel sowie
richten Sie bitte an: Deutsche Anwaltakademie, unter www.dav-anwaeltinnen.de. Bei Fragen wen-
Fachanwälte; Wachstum zum Vorjahr: Mareen Uhl, Littenstraße 11, 10179 Berlin, Telefon: den Sie sich bitte an Info@kanzleifeller.de.
4,81 Prozent) und des Familienrechts (030) 72 61 53 182, Fax: (030) 72 61 53 188,
E-Mail: uhl@anwaltakademie.de
(7.749 Fachanwälte; Wachstum zum
Vorjahr: 3,68 Prozent). Deren Zu-
wachszahlen befinden sich seit zehn AG Versicherungsrecht
Jahren in einer steilen Aufwärtskurve. Landesverband Sachsen-Anhalt
Bei den in den letzten fünf Jahren
neu eingeführten Fachanwaltschaften 14. Symposium zum
erfreuten sich insbesondere die Fach- 8. Landesanwaltstag Versicherungsrecht
anwaltschaft für Miet- und Wohnungs- dieses Jahr in Halle
eigentumsrecht (1.887 Fachanwälte; Das 14. (Kölner) DAV Symposium zum
Wachstum zum Vorjahr: 22,53 Pro- Der 8. Landesanwaltstag findet am Versicherungsrecht am 25./26. Septem-
zent), die Fachanwaltschaft für Bau- 11./12.9.2009 findet in Halle/Saale ber 2009 in Hamburg steht unter dem
und Architektenrecht (1.845 Fach- statt. Der Hallesche Anwaltverein wird Motto „Sachversicherung und Betriebs-
anwälte; Wachstum zum Vorjahr: 14,60 in diesem Jahr eine umfangreiche Ver- unterbrechung“. Themen werden u.a.
Prozent) und die Fachanwaltschaft für anstaltung mit Unterstützung des Lan- sein die Rechtsprechung zum Wasser-
Verkehrsrecht (2.104 Fachanwälte; desverbandes ausrichten. Namhafte schaden, die Versicherung des Elemen-
Wachstum zum Vorjahr: 19,41 Pro- Referenten werden Fortbildungsver- tarschadens, die Betriebsunterbre-
zent) besonderer Beliebtheit bei den anstaltungen im Erb-, Familien-, Ar- chungsversicherung sowie die
Anwälten. beit-, Sozial- und Verkehrsrecht sowie Regulierungspraxis der Versicherer bei
Die kleinste Fachanwaltschaft bildet im Medizin-, Gesellschafts-, Straf-, Sach-Ertragsausfallschäden. Wilfried
mit 85 Fachanwälten das Urheber- und Bank-, Miet-, Verwaltungs- und Insol- Terno (Vorsitzender Richter des BGH)
Medienrecht (Wachstum zum Vorjahr: venzrecht anbieten. Zahlreiche Ver- gibt eine Kurzübersicht über die neue
107,32 Prozent), gefolgt von der Fach- anstaltungen werden für eine Fortbil- Rechtsprechung des BGH zum Ver-
anwaltschaft für Transport- und Spedi- dungsbescheinigung im Sinne von § 15 sicherungsrecht.
tionsrecht (120 Fachanwälte; Wachs- FAO geeignet sein. Ein Rahmenpro-
tum zum Vorjahr: 22,45 Prozent) und gramm rundet die Veranstaltung ab.
Anmeldung: Rechtsanwältin Monika Maria Risch,
der Fachanwaltschaft für Informations- Uhlandstr. 165/166, 10719 Berlin, Tel.: 030/217 64
technologierecht (135 Fachanwälte; Auskünfte und Anmeldungen: Hallescher 83, Fax: 030/ 218 47 29, mrisch@t-online.de.
Wachstum zum Vorjahr: 90,14 Pro- Anwaltverein, Hansering 13, 06108 Halle/Saale, Weitere Informationen erhalten Sie auch im Internet
Tel.: 0345/ 202 89 77, Fax: 0345/ 202 89 77, unter www.davvers.de.
zent). E-Mail: hallescher-anwaltverein@freenet.de).

Lukas Piechula, Berlin

VIII AnwBl 8 + 9 / 2009


MN Aktuelles

Zwischenruf AG Internationaler Rechtsverkehr Deutsche Anwaltakademie

Wer braucht denn 5. Deutsch-Niederländi- Premiere für den


einen Anwalt? sches Anwaltssymposium 1. Oldtimerrechtstag
Das Amtsgericht Berlin-Mitte beschäf- Die Arbeitsgemeinschaft für Internatio- Mit dem 1. Oldtimerrechtstag vom 25.
tigt sich mit der spannenden Frage, ob nalen Rechtsverkehr des DAV veranstal- bis 26.9.2009 in Sinsheim bietet die
eine Leasing-Gesellschaft, die Opfer ei- tet in Zusammenarbeit mit dem Neder- Deutsche Anwaltakademie allen Lieb-
nes Verkehrsunfalles geworden ist, landse Orde van Advokaten und der habern alter Automobile ein Forum für
sich anwaltlicher Hilfe bedienen darf. Deutsch-Niederländischen Rechtsan- ihre Leidenschaft. Unter der Leitung
Eine einfache Frage, die von der Recht- waltsvereinigung das 5. deutsch-nieder- von DAV-Vorstandsmitglied Rechts-
sprechung schon 100-fach im positiven ländische Rechtsanwaltssymposium. Es anwalt Michael Eckert werden recht-
Sinne geklärt ist (vgl. etwa BGHZ 30, findet am Freitag, den 20. November liche Fragen rund um den Oldtimer
154, 157) – offensichtlich nicht in unse- und Samstag, den 21. November 2009 diskutiert. Die Teilnehmer sind einge-
rer Hauptstadt. in Amsterdam statt. Hochkarätige Refe- laden mit ihren alten Fahrzeugen anzu-
Dort liest man in einem im Namen renten werden zu aktuellen Aspekten reisen. Für den Samstagmittag ist eine
des Volkes verkündeten Urteil, dass im grenzüberschreitenden Rechtsver- gemeinsame Ausfahrt geplant.
eine Leasinggesellschaft, ob Sie nun kehr referieren. Deutsche und nieder-
Schriftliche Anmeldungen und Informationen: Deut-
eine eigene Rechtsabteilung unterhält ländische Rechtsexperten diskutieren sche Anwaltakademie GmbH, Marko Böhme, Lit-
oder nicht, eines Anwaltes nicht bedarf, neueste Entwicklungen im Sicherheits- tenstraße 11, 10179 Berlin, Tel.; 0 30/72 61 53 125,
zumindest dann nicht, wenn sich – im und Pfandrecht, Immobilienrecht, Ar- Fax.: 0 30/72 61 53 111.

nachhinein (!) – herausstellt, dass die beitsrecht, Berufsausbildungsrecht und


Versicherung des Schädigers doch alles anderen Rechtsgebieten. Die Vorträge
zahlt. werden simultan ins Deutsche und AG Verkehrsrecht
Das Skandalöse an dieser Entschei- Niederländische übersetzt.
dung ist nicht die fehlende Rechts-
kenntnis des Amtsgerichts Berlin-Mitte
Nähere Infos zu Programm und Anmeldung dem-
Veranstaltungen
– das ist man mittlerweile im Gebüh- nächst im Internet auf der Website der Arbeits-
renrecht schon gewohnt. Das Skan- gemeinschaft unter www.arge-inter.de. Bundesweite Veranstaltung:
dalöse liegt darin, dass eine derartige 9 29. Homburger Tage vom 16. – 18.
Fehlentscheidung nun ausgerechnet 10.09 in Homburg/Saar.
von einer Rechtsanwältin aus Berlin AG Verwaltungsrecht
Regionale Veranstaltungen:
auch noch gelobt wird. Unter der reiße-
rischen Überschrift „keine Gebühren- 9 Haftung aus Verkehrsunfällen mit
mehreren Beteiligten: Vors. Richter am
schinderei“ bei „einfach gelagerten Fäl- Arbeitstagung in Weimar OLG a. D. Hermann Lemcke, Münster
len“ hat die Kollegin (Berliner
Anwaltsblatt, Heft 4, S. 135 und 136) Die Arbeitsgemeinschaft für Verwal- – 5.9.09 in Neuss, 10.10.09 in Hagen.
vollstes Verständnis für die Berliner tungsrecht im DAV (Landesgruppe
9 Verkehrsunfallflucht und Nötigung
Richter. Die Rechtsprechung des BGH Sachsen/Sachsen-Anhalt/Thüringen) im Straßenverkehr: Rechtsanwalt
ebenfalls ignorierend, wonach die Not- veranstaltet am 30. Oktober 2009 ihre Michael Bücken, Köln – 5.9.09 in Han-
wendigkeit von Rechtsverfolgungskos- nover, 10.10.09 in Neubrandenburg.
Arbeitstagung. Die Veranstaltung im
ten nicht aus einer Rückwärtsbetrach-
9 Verteidigung in der Hauptverhand-
Verwaltungsgericht Weimar wird sich
tung hinaus beurteilt werden kann, lung im Hinblick auf Revision und
mit dem Themen „Neues aus dem Ab-
führt sie im Verkehrsunfallrecht die Rechtsbeschwerde: Prof. Dr. Friedrich
fallrecht“ (Rechtsanwalt Prof. Dr. Mar-
Dencker, Münster – 12.9.09 in Frei-
Zwei-Klassen-Gesellschaft ein. tin Beckmann, Münster), „Bauleitpla-
burg.
Da haben Gebührenrechtler nun nung und Störfallrecht“ (Rechtsanwalt 9 Fahrplan zur (Wieder-)Erteilung der
jahrelang nach Einführung des RVG Hans Becker, Merck KGaA, Darmstadt)
Fahrerlaubnis – Juristische und thera-
darum gestritten, dass die Regulierung und mit dem „Konkurrentenverfahren“
peutische Ansätze: Dipl.Päd. Gabriele
von Verkehrsunfällen einigermaßen (Dr. Hartmut Schwan, Präsident des
Hanelt, Starthilfe Köln, Rechtsanwältin
angemessen honoriert wird und nun Thüringer Oberverwaltungsgerichts) Ulrike Karbach, Köln – 12.9.09 in Bad
findet eine Berufskollegin die wunder- beschäftigen. Die Veranstaltung von Bramstedt
bare Möglichkeit, die Versicherungs- 11:00 Uhr bis 16:15 Uhr dient nicht 9 Privat- und verfahrensrechtliche
wirtschaft von Anwaltskosten im Ein- nur der Fortbildung, sondern auch Probleme bei Unfällen mit Auslands-
zelfall ganz freizustellen. Da kann man dem Austausch mit Nicht-Anwälten. bezug: Prof. Dr. Ansgar Staudinger,
nur sagen: „Chapeau und ein herz- Die Teilnahme ist kostenlos. Universität Bielefeld – 12.9.09 in Gie-
liches Dankeschön nach Berlin.“ ßen
Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Anmeldungen an die Arbeitsgemeinschaft für Ver-
Duisburg waltungsrecht Landesgruppe Sachsen/Sachsen- Anmeldungen (bitte schriftlich): Arbeitsgemein-
Anhalt/Thüringen unter der E-Mail-Adresse schaft Verkehrsrecht, Veranstaltungsorganisation,
esser@LHE-Rechtsanwaelte.de. Gansweide 21, 53359 Rheinbach, Tel: 02226/
9120-91, Fax: -95. Weitere Informationen unter:
www.verkehrsanwaelte.de.

X AnwBl 8 + 9 / 2009
Anwaltsblatt Jahrgang 59, 8 + 9 / 2009 Redaktion:
Im Auftrag des Deutschen Anwaltvereins Dr. Nicolas Lührig
herausgegeben von den Rechtsanwälten: (Leitung)
Felix Busse Udo Henke
Dr. Peter Hamacher Manfred Aranowski
Dr. Michael Kleine-Cosack Rechtsanwälte
Wolfgang Schwackenberg

Modernisierung des spielt, als man sich vielleicht nach dem traditionellen Ver-
ständnis der Gewaltenteilung vorgestellt hätte. Durch Säum-
Familienrechts durch das nisse des Gesetzgebers war das Gericht zur Mitwirkung an
der eigentlichen Rechtsnormenbildung im Familienrecht ge-
Bundesverfassungsgericht radezu gezwungen. Diese Funktion hat es auch später nicht
mehr reduziert, sondern ausgebaut. Im Ergebnis kann ge-
Die Rechtsprechung des BVerfG und seine sagt werden: Das deutsche Familienrecht hätte sich ohne die
Bedeutung für die Entwicklung des Familienrechts* Interventionen des Bundesverfassungsgerichts entweder
anders entwickelt oder wäre nicht so schnell modernisiert
Prof. Dr. Dr. h. c. Dieter Schwab, Regensburg
worden.
Für das das Verhältnis von Verfassungsrechtsprechung
und Gesetzgebung im Familienrecht scheint mir das Bild
Das heutige Familienrecht wäre ohne die Rechtsprechung des Dialogs besonders treffend. Man erinnere sich an die
des Bundesverfassungsgerichts nicht denkbar. Das Gericht dramatischen Vorgänge im Sommer 2007, als der Gesetz-
hat rechtspolitische Gestaltungsfragen als Verfassungsfragen geber sich anschickte, das Unterhaltsrecht geschiedener Ehe-
behandelt, um so den Rechtsstaat zu gestalten: Das Gericht gatten und nicht miteinander verheirateter Eltern zu refor-
hat die gleichen Rechte und Pflichten von Mann und Frau in mieren. In die Beratungen des Rechtsausschusses des
der Familie kompromisslos durchgesetzt und mit dem Gebot Bundestages über einen in letzter Minute gefundenen Kom-
der Gleichstellung nichtehelicher Kinder mit ehelichen ernst promiss in der Koalition platzte das Bekanntwerden einer
gemacht. Auch für die moderne Deutung des Eltern-Kind- schon Monate zuvor ergangenen, aber bislang nicht veröf-
Verhältnisses hat das Bundesverfassungsgericht das Fun- fentlichten Entscheidung des Verfassungsgerichts.2 Das hatte
dament gelegt. Der Autor wirft einen Blick auf die Rechtsent- die Folge, dass das mühsam Ausgehandelte mit einem
wicklung im Familienrecht und die Impulse aus Karlsruhe, Schlag obsolet und ein völlig neuer Anlauf nötig wurde.3
die manche der zum 1. September 2009 in Kraft tretenden So dramatisch verlief der Dialog der genannten Institutio-
Reformen in ihrer Bedeutung relativiert. nen gewöhnlich nicht. Oft schleppte er sich, wie wir sehen
werden, auch über viele Jahre hin. Ungeachtet der unter-
schiedlichen Dynamik, mit der Parlament und Verfassungs-
I. Das Bundesverfassungsgericht im Dialog gericht einander die Bälle zuspielten – je nach politischer
Konstellation waren es Vorlagen oder Strafstöße –, ist das Er-
mit der Gesetzgebung gebnis jedenfalls ein Familienrecht, an dessen sachlichen
Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat seit Lösungen das Verfassungsgericht keinen geringeren Anteil
Gründung der Bundesrepublik die Rechtslage der Familie hat als der Gesetzgeber selbst.
wesentlich mitgestaltet. Das gilt für den sozialrechtlichen,
steuerrechtlichen und generell öffentlichrechtlichen Kontext,
in dem die Familie steht.1 Es gilt aber auch für Ehe und Fa-
milie als privatrechtliche Institute, deren Gestalt das Bundes-
* Der Beitrag beruht auf einem Vortrag des Verfassers auf einer Veranstaltung
verfassungsgericht in einer Art Dialog mit der Gesetz- der Arbeitsgemeinschaft Familienrecht des Deutschen Anwaltvereins auf dem
gebung, der Fachgerichtsbarkeit und der Wissenschaft in 60. Deutschen Anwaltstag am 22. Mai 2009 in Braunschweig. Die Vortragsform
ist beibehalten worden.
zentralen Punkten bestimmt hat. Auf den zuletzt genannten 1 Dazu Udo Steiner, Der Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG), in: Merten/
Aspekt, den Einfluss des Gerichts auf die zivilrechtlichen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 4, § 106, 2009; Schmitt-Kammler/
von Coelln, in: Sachs (Hg.), Grundgesetz, Kommentar, 5. Aufl. 2009, Art. 6
Strukturen der Familie, möchte ich meinen Vortrag be- Rdnr. 30 ff.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth (Hg.), Grundgesetz, Kommentar, 10. Aufl.
schränken. 2009, Rdnr. 24 ff.
2 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 28.2.2007, BVerfGE 118, 45 = FamRZ
Von Beginn an hat das Bundesverfassungsgericht bei der 2007, 965. Die Entscheidung wurde erst Ende Mai 2007 veröffentlicht.
familienrechtlichen Normenbildung eine aktivere Rolle ge- 3 Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3189).

Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab AnwBl 8 + 9 / 2009 557
MN Aufsätze

Aufs Ganze gesehen hat das Bundesverfassungsgericht ihrer Lebensgemeinschaft zu ermöglichen.15 Ein zwingendes
auf das Familienrecht hauptsächlich in dreifacher Weise Ein- Postulat nach Einführung einer der Ehe ähnlichen Rechts-
fluss genommen: form für Homosexuelle ergab sich daraus nicht.
9 einmal als Impulsgeber für die Modernisierung dieses Deshalb versuchte der Gesetzgeber, als er im Jahre 2001
Rechtsgebiets; das Lebenspartnerschaftsgesetz16 schuf, durch möglichst
9 zweitens als Promotor von Gesetzesreformen, bei denen viele Abweichungen vom Eherecht, und wären sie auch nur
die Initialzündung zwar nicht vom Gericht ausgegangen künstlich-terminologischer Art, den Eindruck zu verschlei-
war, denen es aber ein verfassungsrechtliches Fundament ern, als ob er die „Homo-Ehe“ installieren wolle. Das
verschaffte; BVerfG, alsbald zur Überprüfung des neuen Instituts der
9 in einigen Fragen schließlich auch als Wahrer von Tradi- eingetragenen Lebenspartnerschaft gerufen, zerstreute dann
tionen gegenüber modernisierenden Bestrebungen. aber die Befürchtungen des Gesetzgebers und unterstützte
Die folgenden Betrachtungen werden sich vor allem mit dessen eigentlichen Absichten.17 Indem es das viel diskutier-
der erstgenannten, der „Impulsfunktion“ des Bundesverfas- tes Gebot, wonach Regelungen gleichgeschlechtlicher Part-
sungsgerichts beschäftigen. Doch sollen die anderen Aspekte nerschaften einen bestimmten Mindestabstand vom Ehe-
nicht ohne Beleg bleiben. recht halten müssten, verwarf, machte es den Weg zu einer
ehrlicheren Gesetzgebung frei: Diese reagierte umgehend
mit einer Novellierung, welche die eingetragenen Lebens-
II. Eheverständnis und alternative partnerschaft weitestgehend identisch mit Eherecht aus-
Lebensgemeinschaften gestaltete.18
Es ist dies ein Beispiel für die vorantreibende Funktion,
Als Hüter von Traditionen fungiert das Gericht allerdings die das Verfassungsgericht ausüben kann, indem es vorsich-
beim Ehebegriff, den es im Anschluss an kirchliche und tig lancierte Gesetze von ihren verfassungsrechtlichen Risi-
staatliche Gesetzgebung der frühen Neuzeit4 strikt auf die ken befreit und damit zur Fortsetzung einer bestimmten
amtlich registrierte Ehe einengt, näherhin auf die „bürgerli- rechtspolitischen Linie ermuntert.
che“, vor dem Standesbeamten geschlossenen Ehe.5 Dem Ein anders Beispiel für eine das Gesetz positiv beglei-
Grundgesetz liegt, so sagt das Gericht, das Bild der „verwelt- tende Verfassungsrechtssprechung lässt sich auf dem Gebiet
lichten“ bürgerlich-rechtlichen Ehe zugrunde.6 Die Ehe ist des Ehescheidungsrechts beobachten: Bei allen Korrekturen,
ein öffentliches Rechtsverhältnis in dem Sinne, dass die Tat- die das Verfassungsgericht am Recht der Scheidungsgründe
sache der Eheschließung für die Allgemeinheit erkennbar wie der Scheidungsfolgen vorgenommen hat, hat es gleich-
ist, die Eheschließung selbst unter amtlicher Mitwirkung er- wohl die grundsätzlichen Linien des Ersten Eherechtsreform-
folgt und der Bestand der Ehe amtlich registriert wird.7 gesetzes, den Übergang vom Verschuldensprinzip zum
Das ist nicht selbstverständlich. Die Ehe ist historisch ge- Zerrüttungsprinzip19 und die Gestaltung der Scheidungsfol-
sehen eine vorstaatliche Einrichtung. So manche Paarbezie- gen aus dem Grundsatz nachwirkender Verantwortung der
hung, die nicht vor dem Standesamt eingegangen ist, kann Ehegatten füreinander20 gebilligt und die Fortentwicklung
durchaus einem materiellen Ehebegriff entsprechen, von des deutschen Eherechts auf der Basis des genannten Re-
den kirchlich, aber nicht standesamtlich geschlossenen Ehen formgesetzes gesichert.
ganz zu schweigen.8 Erst die Einengung des verfassungs-
rechtlichen Ehebegriffs auf die Zivilrehe bedingt die strikte 4 Übersicht in meiner Arbeit: Grundlagen und Gestalt der staatlichen Ehegesetz-
Trennung von „ehelichen“ und „nichtehelichen“ Lebens- gebung in der Neuzeit bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts, 1967.
gemeinschaften, die das deutsche Recht durchzieht. Die 5 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 17.10.1970, BVerfGE 29, 166, 176; BVerfG,
Beschluss des 1. Senats vom 30.11.1982, BVerfGE 62, 323, 330; BVerfG, Be-
Rechtslage der informellen Paarbeziehung verbleibt somit in schluss des 2. Senats vom 2.2.1993, FamRZ 1993, 781.
einem verfassungsrechtlich diffusen Licht. Das BVerfG hat 6 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 4.5.1971, BVerfGE 31, 58, 83; BVerfG, Be-
schluss des 1. Senats vom 14.11.1973, BVerfGE 36, 146, 163.
dazu einerseits ausgesagt, dass bei länger dauerndem Kon- 7 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 30.11.1982, BVerfGE 62, 323, 330; BVerfG,
kubinat kein Familienverband im Rechtssinne entstehe9, an- Beschluss des 2. Senats vom 2.2.1993, FamRZ 1993, 781.
8 Hier wird bedeutsam, dass seit 1.1.2009 die staatliche Rechtsordnung nicht mehr,
dererseits, dass der Staat nicht verpflichtet sei, nichtehe- wie vordem nach § 67 PStG, die „kirchliche Voraustrauung“ verbietet, zur heutigen
lichen Gemeinschaften zu benachteiligen10 oder ihnen jed- Rechtslage Schwab, FamRZ 2008, 1121.
wede rechtliche Anerkennung zu versagen.11 Das Gericht be- 9 BVerfG, Beschluss des 2. Senats vom 18.10.1973, BVerfGE 36, 146, 167.
10 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 17.7.2002, BVerfGE 105, 313, 344.
greift das ehelose Zusammenleben als Wahrnehmung der 11 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 3.4.1990, BVerfGE 82, 6 = FamRZ 1990,
grundrechtlichen Freiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG.12 Wie weit 727.
dieser Ansatz trägt, wird die Zukunft zeigen. Jedenfalls 12 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 17.7.2002, BVerfGE 105, 313, 346
13 Siehe nur BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 28.2.2007, FamRZ 2007, 529.
ermöglicht es der gewählte Ehebegriff dem Gericht, Differen- 14 BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 4.10.1993, FamRZ 1993,
zierungen in der rechtlichen Behandlungen ehelicher und 1419
eheloser Gemeinschaften zu rechtfertigen.13 15 BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 4.10.1993, FamRZ 1993,
1419.
Traditionsbehaftet ist auch die Einschränkung des Ehe- 16 Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaf-
begriffs auf die verschiedengeschlechtliche Paarbeziehung.14 Hier ten: Lebenspartnerschaften vom 22.2.2001 (BGBl. I 266), in Kraft seit 1.8.2001.
17 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 17.7.2002, BVerfGE 105, 313 = FamRZ 2002,
hat das Gericht allerdings, indem es die eine Türe verschloss, 1169.
eine andere weit geöffnet. Das BVerfG hatte die Einführung 18 Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15.12.2004 (BGBl.
2004 I S. 3396).
einer Rechtsform für homosexuelle Lebenspartnerschaften
19 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 28.2.1980, BVerfGE 53,224 = FamRZ 1980, 319;
nicht gefordert, vielmehr nur in einem obiter dictum angedeu- BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 21.10.1980, BVerfGE 55, 134 = FamRZ
1981, 15 (Korrektur betr. die Härteklausel des Scheidungsrechts).
tet, dass wegen vielfältiger Behinderungen der privaten Le-
20 Zum Unterhalt siehe BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 14.7.1981, BVerfGE 57,
bensgestaltung sich aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 361 = FamRZ 1981, 745 (Korrekturen betreffend die Härteklausel des § 1579
GG eine Verpflichtung des Gesetzgebers ergeben könnte, BGB); Beschluss des 1. Senats vom 5.2.2002, BVerfGE 105, 1 = FamRZ 2002,
257 (Korrektur der Unterhaltsbemessung). Zu Versorgungs- und Zugewinnaus-
gleichgeschlechtlichen Partnern eine rechtliche Absicherung gleich siehe unten 4.

558 AnwBl 8 + 9 / 2009 Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab
MN Aufsätze

III. Die Gleichberechtigung in der Ehe setzt – dies geschah erst wiederum drei Jahre später durch
das Sorgerechtsreformgesetz von 1979.26
Die konsequenteste Linie der Verfassungsrechtsprechung im Gleiche Rechte für Frau und Mann im Eherecht – wo im-
Familienrecht lässt sich bei Durchsetzung der Gleichberech- mer dieses Prinzip durchzusetzen war, konnte man sich auf
tigung in der Ehe beobachten. Hier war das Gericht von Be- das Bundesverfassungsgericht verlassen. So auch im Interna-
ginn an gefordert, traf es doch auf ein vorkonstitutionelles tionalen Privatrecht, wo das Gericht vor allem seit der Ent-
Familienrecht, das den Aussagen des Grundgesetzes eindeu- scheidung von 197127 eine Änderung der Rechtsregeln er-
tig nicht entsprach. Um den Gesetzgeber nicht zu überfor- zwang, die schließlich in ein neues IPR-Gesetz Eingang
dern, hatte Art. 117 Abs. 1 GG ihm eine Frist bis zum 31. fanden.28
März 1953 gewährt; dann aber sollte alles dem Art. 3 Abs. 2 Ein Nachhutgefecht um die Gleichberechtigung wurde
GG entgegenstehende Recht außer Kraft treten. Bekanntlich im Ehenamensrecht geführt. Die Schöpfer des 1. Eherechts-
ist diese Frist tatenlos verstrichen. Nun gingen die Fachge- reformgesetzes hatten das Prinzip des einheitlichen Ehe-
richte daran, die Gleichberechtigung der Geschlechter kraft namens durch folgende Regelung retten wollen: Die Ehegat-
Richterrechts durchzusetzen. Ob sie das unter dem Zeichen ten konnten nun zwar wahlweise den Geburtsnamen des
der Gewaltenteilung durften, war alsbald Gegenstand einer Mannes oder der Frau zum Ehenamen wählen; trafen sie
heftigen Kontroverse. Mit Urteil vom 18. Dezember 195321 aber hierüber keine Bestimmung, so firmierte die Ehe nach
schuf der Erste Senat Klarheit: Art. 3 Abs. 2 GG ist eine echte wie vor obligatorisch unter dem Mannesnamen.29 Diese patri-
archalische Reminiszenz fand erwartungsgemäß nicht den
„Gleiche Rechte für Frau und Beifall des Gerichts, das im Jahr 1991 auch in der Namens-
Mann im Eherecht – hier war frage die Gleichberechtigung konsequent durchsetzte, frei-
auf Karlsruhe Verlass.“ lich um den Preis, dass das Prinzip der obligatorischen Na-
menseinheit in der Ehe aufgegeben wurde.30 So war die
Rechtsnorm; die dem Gesetzgeber gewährte Frist des Lösung der Übergangsregelung des Gerichts, so auch die
Art. 117 GG gilt auch für den Bereich von Ehe und Familie; Lösung des 1994 in Kraft tretenden Familiennamensrechts-
die Fachgerichte handeln also der Verfassung gemäß, wenn gesetzes.31
sie grundgesetzwidriges vorkonstitutionelles Recht nicht Auch dessen Vorschriften beschäftigten alsbald das Ver-
mehr anwenden und die daraus entstehenden Zweifelsfra- fassungsgericht: Zunächst erklärte es im Jahre 2002 die
gen und Lücken mit ihren erprobten methodischen Mitteln Regelung, nach welcher die Ehegatten keinen aus ihren je-
bewältigen. weiligen Namen zusammengesetzten Doppelnamen als Ehe-
Das war die erste große Tat des Gerichts in Sachen Fami- namen wählen können, für verfassungsgemäß.32 Doch bean-
lie: Dem Gesetzgeber wurde ein klares Programm für die Re- standete das Gericht zwei Jahre später die Vorschrift, dass
form des Familienrechts vorgegeben. Dieser jedoch zögerte ein durch Heirat erworbener Name nach Auflösung dieser
erneut. Die Gründe dafür liegen in der Zeitgeschichte. Es Ehe nicht als Ehename in eine neue Verbindung transferiert
waren jene Jahrzehnte nach dem Kriege, in denen eine ver- werden konnte.33 Auf den ersten Blick scheint diese Namens-
breitete wertkonservative Grundstimmung der Modernisie- frage die Gleichberechtigung der Geschlechter nicht zu
rung des Familienrechts entgegenwirkte. Anstelle der strik- berühren, denn die beanstandete Vorschrift galt für Mannes-
ten Gewährung gleicher Rechte für Mann und Frau sollte und Frauenname gleichermaßen. Trotzdem findet das Ge-
ihre „Gleichwertigkeit“ – bei durchaus unterschiedlichen richt in seiner Begründung den Weg zu Art. 3 Abs. 2 GG: Da
Rechtspositionen – das Postulat des Art. 3 Abs. 2 GG er- sich „im Tatsächlichen“ die Dominanz des Mannesnamens
füllen.22 bei der Wahl des Ehenamens fortgesetzt habe, seien vor al-
Das „Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und lem Frauen betroffen, wenn das Gesetz einen durch frühere
Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts“, das schließ- Ehe erworbenen Namen als Ehenamensoption bei der Wie-
lich 1957 nach langem Hin und Her beschlossen wurde,23 ist derverheiratung ausschließe.
aus diesem Geist geboren. Wiederum war das Bundesverfas-
sungsgericht gerufen, das die eklatantesten Verstöße gegen 21 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 18.12.1953, BVerfGE 3, 225.
das Gleichheitsgebot, nämlich die Hintansetzung der Mutter 22 Siehe Lukas Rölli-Alkemper, Familie im Wiederaufbau. Katholizismus und bürgerli-
ches Familienideal in der Bundesrepublik Deutschland 1945–1965, Paderborn
bei der Ausübung der elterlichen Sorge und der gesetzlichen 2000.
Vertretung der Kinder für nichtig erklärte:24 Art. 3 Abs. 2 GG 23 Näheres bei: Gabriele Müller-List (Bearb.), Gleichberechtigung als Verfassungsauf-
trag. Eine Dokumentation zur Entstehung des Gleichberechtigungsgesetzes vom
bedingt nach Auffassung des Gerichts die volle Gleichberech- 18. Juni 1957, Düsseldorf 1996.
tigung von Vater und Mutter. Betroffen war damals freilich 24 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 29.7.1959, BVerfGE 10, 59 = FamRZ 1959, 416.
nur die eheliche Elternschaft, es war aber klargestellt, dass 25 Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) vom 14.6.1976
(BGBl. 1976 I 1421), überwiegend in Kraft seit 1.7.1977.
das gesamte Eherecht konsequent nach dem Prinzip gleicher 26 Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge (SorgeRG) vom
Rechte von Mann und Frau zu gestalten war. 18.7.1979 (BGBl. I 1061), in Kraft seit 1.1.1980.
27 BVerfG, Entscheidung des 1. Senats vom 4.5.1971, BVerfGE 31, 58 = FamRZ
Auf die Entscheidung des Verfassungsgerichts, die 1959 1971, 414, vgl. auch BVerfG. Beschluss des 1. Senats vom 22.2.1983, BVerfGE
erging, passierte lange Zeit nichts. Erst 17 Jahre später 63, 181; BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 8.1.1985, BVerfGE 68, 384 ff.
28 Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25.7.1986 (BGBl.
machte das „Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familien- 1986 I S. 1142).
rechts“ von 197625 mit dem Versuch ernst, ein Eherecht mit 29 § 1355 Abs. 2 S. 2 BGB in der Fassung des 1. EheRG.
gleichen Rechten und Pflichten der Ehegatten zu schaffen, 30 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 5.3.1991, BVerfGE 84, 9 = FamRZ 1991,
535.
und auch dies nicht mit letzter Konsequenz in allen Fragen. 31 Familiennamensrechtsgesetz – FamNamRG vom 16.12.1993 (BGBl. 1993 I
Der nichtige § 1629 Abs. 1 BGB, wonach im Regelfall der Va- S. 2054.
32 Urteil des 1. Senats vom 30.1.2002, BVerfGE 104, 373 = FamRZ 2002, 306. Neu-
ter die alleinige gesetzliche Vertretung ausübte, wurde ganz estens Urteil des 1. Senats vom 5.5.2009, Az. 1 BvR 1155/03.
einfach nicht durch eine verfassungsmäßige Neuregelung er- 33 BVerfG, Urteil vom 18.2.2004, BVerfGE 109, 256 = FamRZ 2004, 515.

Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab AnwBl 8 + 9 / 2009 559
MN Aufsätze

Diese Argumentation bedeutet einen bemerkenswerten zu gleichen Teilen zuzuordnen ist.“39 Die Korrekturen des
Schritt vom Postulat der „formalen“ zu dem einer faktischen Versorgungsausgleichs wurden gerade unter dem Gesichts-
Gleichberechtigung: Nicht nur die Ungleichheit der Rechts- punkt verlangt, dass einzelne Regelungen die gleiche Teil-
positionen, sondern schon das ungleiche tatsächliche Betrof- habe nicht gewährleisteten.
fensein von einer Regelung kann als Argument für eine Ver- Die Ehe wird also als wirtschaftliche Wertschöpfungs-
letzung der Gleichberechtigung dienen – ein Gedanke, der gemeinschaft verstanden. Aus Art. 6 Abs. 1 i. V. mit Art. 3
im Begriff der „mittelbaren Benachteiligung“ vom Allgemei- Abs. 2 GG ergibt sich die gleiche Berechtigung an dem in
nen Gleichbehandlungsgesetz aufgenommen wurde. Hier der Ehe erworbenen Vermögen und somit die Rechtfertigung
öffnet das Gericht dem Gleichheitsgedanken ein weites Feld, dessen hälftige Aufteilung.40 Dabei ist es gleichgültig, wie die
das allerdings methodisch schwer zu beherrschen ist. Ehegatten die familiären Aufgaben unter sich aufgeteilt ha-
ben. Was im Zusammenhang mit dem Versorgungsaus-
gleich gesagt ist, gilt folgerichtig auch für den Zugewinnaus-
IV. „Gleiche Teilhabe“ – die ökonomische
gleich.41
Gleichberechtigung Es gilt sogar nach der berühmten Entscheidung des Ers-
Vor allem auf dem Gebiet des Ehevermögensrechts über- ten Senats vom 5.2.200242 für das nacheheliche Unterhalts-
springt der Gleichberechtigungsgedanke das bloße Postulat recht. In dieser Entscheidung kippte der Senat – wie zuvor
gleicher abstrakter Rechtspositionen und nimmt die Forde- schon der BGH – die bisherige Unterhaltsberechnung in den
rung nach gleicher Teilhabe an den während der Ehe erwirt- Fällen, in denen der Unterhaltsgläubiger nach der Scheidung
schafteten Vermögenswerten sich auf – man könnte von öko- erstmals eigenes Erwerbseinkommen gewann (Stichworte:
nomischer Gleichberechtigung in der Ehe sprechen. Anrechnungmethode – Differenzmethode). Der Anspruch
Beginnen wir mit dem Güterrecht. An sich genügt der auf gleiche Teilhabe am gemeinsam Erwirtschafteten entfal-
Güterstand der Gütertrennung dem Prinzip gleicher Rechte tet nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts seine
der Ehegatten: Beide sind und bleiben in gleicher Weise al- Wirkung auch nach Trennung und Scheidung. „Insbeson-
leinige Inhaber ihrer bisheriger und künftiger Vermögen, dere aber bestimmt der Anspruch auf gleiche Teilhabe am
diese werden in keinen Bezug zur Ehe gesetzt. Gleichwohl gemeinsam Erarbeiteten auch die unterhaltsrechtliche Bezie-
taugte dieser Güterstand nicht zum gesetzlichen Modell. hung der geschiedenen Eheleute ... Bei der Unterhalts-
Vielmehr wurde schon durch das Gleichberechtigungsgesetz berechnung ist das Einkommen, das den Lebensstandard der
von 1957 die Zugewinngemeinschaft als gesetzlicher Güter- Ehe geprägt hat, den Ehegatten grundsätzlich hälftig zuzu-
stand eingeführt, der die gleiche Teilhabe beider Gatten an ordnen. Seine Höhe ergibt sich regelmäßig aus der Summe
den in der Ehe erwirtschafteten Vermögenswerten verwirk- der Einkünfte, die den Eheleuten zur gemeinsamen Lebens-
lichen soll. Von Beginn an wurde der somit gegebene Ein- führung zur Verfügung gestanden hat, gleichgültig, ob sie
griff in das Eigentum des Ausgleichspflichtigen mit der nur von einem oder beiden Ehegatten erzielt worden sind.
Gleichberechtigung begründet.34 Im allgemeinen stellt die Hälfte dieses gemeinsamen Ge-
Auf diesem Feld laufen Gesetzgebung und Verfassungs- samteinkommens den Teil dar, den es – sofern die sonstigen
rechtsprechung Hand in Hand. Frühzeitig hatte das Verfas- gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen – unterhaltsrecht-
sungsgericht ausgesprochen, dass zum Wesen der auf Le- lich für denjenigen Ehegatten zu sichern gilt, der nach der
benszeit angelegten Ehe im Sinne der Gewährleistung des Scheidung nicht über ein eigenes Einkommen in entspre-
Art. 6 Abs. 1 GG die gleiche Berechtigung beider Partner chender Höhe verfügt.“ Gerade dieser Satz lässt eine baldige
gehört,35 die auch nach Trennung und Scheidung der Ehe- verfassungsrechtliche Überprüfung des seit 1.1.2008 gelten-
leute auf ihre Beziehungen hinsichtlich Unterhalt und Ver- den Unterhaltsrechts als wünschenswert erscheinen.
sorgung sowie die Aufteilung des früher ihnen gemeinsam Mit der sehr starken Fundierung des Teilhabeprinzips in
zustehenden Vermögens wirkt.36 Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG begründete
Die Einführung des Versorgungsausgleichs im Jahre 1976 das BVerfG zunächst, dass Versorgungsausgleich, Zuge-
gab mehrfache Gelegenheit, diesen Gedanken näher zu ent- winnausgleich und nacheheliche Unterhaltsansprüche mit
falten. Das Bundesverfassungsgericht hat das Regelwerk des der Eigentumsgarantie des GG vereinbar sind. Nicht aber hat
Versorgungsausgleichs zwar im Hinblick auf zahlreiche Sys- das Gericht festgestellt, dass diese oder ähnliche Instrumente
temfehler korrigiert,37 aber das zugrunde liegende Teilhabe- verfassungsrechtlich zwingend geboten sind. Doch ist der Weg
prinzip auch gegenüber der Eigentumsgarantie für grund- vom einen zum andern nicht weit. Denn Gleichberechtigung
gesetzkonform erklärt. Entscheidend dafür war der Gedanke
der Gleichwertigkeit von Erwerbsarbeit und Familienarbeit: 34 Begr. zum Entwurf des GleichberG, Verhandlungen des Deutschen Bundestages,
2. Wahlperiode, Anlagen Bd. 27, BT-Drucks. 2/224 S. 37; Bericht des Abgeord-
„Wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt dargelegt hat, neten Seidl, ebd., Anlagen Bd. 51, zu BT-Drucks. 2/3409 S. 5.
sind im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2 GG auch die unmittel- 35 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 29.7.1959, BVerfGE 10, 59, 67.
baren Leistungen der Frau bei der Führung des Haushalts 36 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 7.6.1967, BVerfGE 22, 93, 96 f.; BVerfG,
Beschluss des 1, Senats vom 24.3.1976, BVerfGE 42, 64, 77; BVerfG, Beschluss
und der Pflege und Erziehung der Kinder als Unterhaltsleis- des 1. Senats vom 21.12.1977, BVerfGE 47, 85, 100.
tungen anzusehen, die gleichwertig neben der Unterhalts- 37 Z. B. BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 28.2.1980, BVerfGE 53, 257 BVerfG; Urteil
des 1. Senats vom 8.4.1986, BVerfGE 71, 364; Beschluss des 1. Senats vom
leistung durch Bereitstellung der notwendigen Barmittel ste- 16.11.1992, BVerfGE 87, 248; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 1. Senats,
hen.“38 An anderer Stelle heißt es: „Da die Leistungen der FamRZ 2006, 1000.
38 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 28.2.1980, BVerfGE 53, 257, 296; ferner Be-
Ehegatten, die sie im Rahmen der von ihnen in gemein- schluss des 1. Senats vom 13.5.1986, BVerfGE 72, 141. Beschluss des 1. Senats
samer Entscheidung getroffenen Arbeits- und Aufgaben- vom 16.11.1992, BVerfGE 87, 248.
39 BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 1. Senats, FamRZ 2006, 1000.
zuweisung erbringen, als gleichwertig anzusehen sind, ha- 40 BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 1. Senats, FamRZ 2006, 1000.
ben beide Ehegatten grundsätzlich auch Anspruch auf 41 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 5.2.2002, BVerfGE 105, 1, 12.
gleiche Teilhabe am gemeinsam Erwirtschafteten, das ihnen 42 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 5.2.2002, BVerfGE 105, 1.

560 AnwBl 8 + 9 / 2009 Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab
MN Aufsätze

in der Ehe ist nicht ein verfassungsrechtlich erlaubtes, son- halb der von ihnen kontrollierten Ehe als einzig legale aner-
dern ein im GG gebotenes Prinzip. kannt und, um diesen Standpunkt durchzusetzen, die nicht-
Damit kommt das weitläufig diskutierte Problem der Pri- ehelichen Kinder entrechtet. Dieser Zustand wurde im 20.
vatautonomie bei Ehe- und Scheidungsvereinbarungen ins Jahrhundert vor allem durch die Sozialgesetzgebung über-
Blickfeld. Das BVerfG hat sich auch für Eheverträge zum wunden. Im Familienrecht wirkte aber die Tradition noch
Prinzip der Vertragsfreiheit bekannt, zieht aber die Gleichbe- mächtig fort. So blieb der Gesetzgeber nach Inkrafttreten des
rechtigung der Geschlechter, zudem auch den Schutz der GG auch in dieser Frage untätig und musste vom Bundesver-
Mutterschaft nach Art. 6 Abs. 4 GG als Grenzen ein. Verfas- fassungsgericht in die Pflicht genommen werden.
sungsrechtlich geschützt – so sagt das Gericht – ist eine Ehe, Schon 1958 gab das Gericht seine Auffassung kund, dass
in der Mann und Frau in gleichberechtigter Partnerschaft zu- der Verfassungsauftrag des Art. 6 Abs. 5 GG bindend und in
einander stehen. Der Staat hat der Freiheit der Ehegatten, angemessener Frist auszuführen sei.45 Doch die an das Par-
mit Hilfe von Verträgen die ehelichen Beziehungen zu ge- lament gerichtete Mahnung blieb fruchtlos. So nahm das Ge-
stalten, dort Grenzen zu setzen, wo der Vertrag nicht Aus- richt elf Jahre später ein Verfahren, in dem es um die An-
druck und Ergebnis gleichberechtigter Lebenspartnerschaft rechnung der Waisenrente eines unehelichen Kindes auf
ist, sondern eine auf ungleichen Verhandlungspositionen ba- dessen gegen die Erben des Vaters gerichteten Unterhalts-
sierende einseitige Dominanz eines Ehepartners widerspie- anspruch ging, zum Anlass, dem Gesetzgeber eine ultima-
gelt. Das Gericht verlangt eine Vertragskorrektur durch die tive Frist bis zum Ende der laufenden Legislaturperiode zu
Fachgerichte unter zwei Voraussetzungen: Es muss eine be- setzen, deren Säumnis dem Art. 6 Abs. 5 GG unmittelbar de-
sonders einseitige Aufbürdung von vertraglichen Lasten (inhalt- rogierende Kraft zuwachsen lasse.46 Nun war die Sache eilig.
liches Element) vorliegen, weiterhin eine erheblich ungleiche Das „Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen
Verhandlungsposition der benachteiligten Partei und daraus Kinder“ vom 19. August 196947 wahrte die Frist, brachte auch
resultierend die einseitige Dominanz der anderen. Fortschritte für die Rechte von Kind und Mutter, erfüllte aber
In die Frage der objektiven Benachteiligung spielt nun wie- bei weitem nicht alle Hoffnungen.
derum das Teilhabeprinzip herein. Man kann die Einschrän- Dessen ungeachtet blieb das nichteheliche Kindschafts-
kung der Vertragsfreiheit schwerlich aus der bloßen Abwei- recht über 20 Jahre in Geltung,48 bis wiederum vom Bundes-
chung vom dispositiven Gesetzesrecht begründen, vielmehr verfassungsgericht der Impuls für eine völlige Neuordnung
muss dieses Gesetzesrecht seinerseits verfassungsrechtliches ausging. Die Gelegenheit dazu gab im Jahre 1991 eine Rich-
Gewicht haben, um die Vertragsfreiheit einschränken zu tervorlage zur Legitimation: Ein Vater hatte die Ehelicherklä-
können. So gesehen ergibt sich die bis heute noch nicht rung seines nichtehelichen Kindes beantragt; da er mit der
wirklich gelöste Frage, welchen Verbindlichkeitsgrad der ver- Kindesmutter zusammenlebte, wollte er künftig die elterli-
fassungsrechtlich legitimierte Grundsatz gleicher Teilhabe che Sorge mit ihr gemeinsam ausüben. Das aber ließ das da-
für die Vertragsgestaltung eigentlich hat. malige Gesetz49 nicht zu, das obligatorisch die elterliche
Der BGH43 hat versucht, diese Verbindlichkeit in seiner Sorge allein auf den legitimierenden Mann übergehen ließ,
Kernbereichstheorie auszudifferenzieren, mit wenig über- die Mutter also davon ausschloss. Das BVerfG50 sah in der ge-
zeugendem Erfolg. Gerade diejenige Scheidungsfolge, die nannten Regelung einen Verstoß gegen das Elternrecht und
der BGH dem innersten Kernbereich zurechnet hat, nämlich erklärte sie für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 5 GG.
der Unterhalt wegen Kindesbetreuung, ist durch die neueste Die Begründung wies dem Gesetzgeber den künftigen
Gesetzgebung wesentlich reduziert worden.44 Der Kern Weg weit über den konkreten Anlass hinaus. Die entschei-
schmilzt! Auf der anderen Seite landet diejenige Scheidungs- denden Sätze lauten: „Leben Vater und Mutter mit dem Kind
folge, die das Teilhabeprinzip am klarsten und konsequentes- zusammen und sind beide bereit und in der Lage, die Eltern-
ten verwirklicht, nämlich der Zugewinnausgleich, jenseits verantwortung zu übernehmen, so entspricht es regelmäßig
des Kernes auf der untersten Stufe der Rangleiter des BGH. dem Kindeswohl, wenn beiden Eltern das Sorgerecht zuer-
Wie ist das zu erklären, wenn sich nach der Aussage des kannt wird ... Das Kind, das in einer nichtehelichen Lebens-
BVerfG aus Art. 6 Abs. 1 i. V. mit Art. 3 Abs. 2 GG die glei- gemeinschaft aufwächst, hat deshalb ein erhebliches Inte-
che Berechtigung beider Ehegatten an dem in der Ehe erwor- resse daran, dass die emotionalen Bindungen an seine
benen Vermögen ergibt? Und womit rechtfertigt sich der ex- beiden Eltern rechtlich abgesichert werden.“
trem unterschiedliche Rang von Zugewinnausgleich und Diese Sätze zielten auf die Möglichkeit eines gemein-
Versorgungsausgleich, zumal doch auch das Sachvermögen samen Sorgerechts auch von Eltern, die nicht miteinander
gleich den Rentenanwartschaften der Alterssicherung dienen verheiratet sind, wie sie dann in der großen Kindschafts-
kann? Stellenwert und Auswirkungen des Prinzips der öko- rechtsreform von 1997 verwirklicht wurde. Ob die nun ge-
nomischen Teilhabe bedürfen, so ist mein Eindruck, noch fundene Lösung des Sorgerechtsproblems – grundsätzliche
mancher Verdeutlichung. Alleinsorge der Mutter, aber Möglichkeit der gemeinsamen
Sorge, wenn beide Elternteile sich dazu bereit erklären – der

V. Die Gleichbehandlung der Kinder 43 Grundlegend BGH Urteil vom 11.2.2004, FamRZ 2004, 601.
44 Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3189).
45 BVerfG, Beschluss des 1. Senates vom 23.10.1958, BVerfGE 8, 210.
Das Grundgesetz verlangt in Art. 6 Abs. 5 GG von der Gesetz- 46 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 29.1.1969, BVerfGE 25, 167 = FamRZ
gebung, den unehelichen Kindern die gleichen Bedingungen 1969, 196.
für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung 47 Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969
(BGBl. 1969 I S. 1243).
in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen. Dieses Pos- 48 Die Regelung des § 1705 BGB, wonach der nichtehelichen Mutter allein die elterli-
tulat scheint auf eine besonders nachhaltig wirkende Sperre che Sorge zustand, wurde als verfassungsgemäß beurteilt, BVerfG, Urteil des
1. Senats vom 24.2.1981, BVerfGE 56, 363.
im gesellschaftlichen Bewusstsein gestoßen zu sein. Seit dem 49 § 1738 Abs. 1 BGB in der damaligen Fassung.
Mittelalter hatten Kirchen und Staat die Elternschaft inner- 50 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 7.5.1991, BVerfGE 84, 168 = FamRZ 1991, 913.

Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab AnwBl 8 + 9 / 2009 561
MN Aufsätze

Verfassung entspricht, hat das Gericht einstweilen dilato- Generell kann gesagt werden, dass die Gleichstellung der
risch beantwortet: „Derzeit“ liegen keine Anhaltspunkte nichtehelichen Kinder die Rechte ihrer Väter erheblich ge-
dafür vor, dass dem Elternrecht des Vaters nicht ausreichend stärkt hat. Schon frühzeitig hat das Gericht die Beziehung
Rechnung getragen wird, aber der Gesetzgeber ist verpflich- zwischen dem nichtehelichen Kind und seinem Vater als
tet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten, ob die nun „Familie“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG anerkannt.58
geschaffene Möglichkeit gemeinsamen Sorgerechts von zu- Aber auch die Väter ehelicher Kinder profitierten von der
sammenlebenden Eltern auch hinreichend genutzt wird51 – Stärkung der Elternrechte. Beispiel dafür ist die vom BVerfG
methodisch ist interessant, dass die verfassungsrechtliche erzwungene Einführung der Möglichkeit für geschiedene El-
Haltbarkeit einer Regelung vom faktischen Gebrauch abhän- tern, das Sorgerecht weiterhin gemeinsam auszuüben. Das
gen soll, den die Bürger davon machen. Sorgerechtsgesetz von 1979 hatte diese Möglichkeit unter
In summa kann gesagt werden: Die grundlegende Re- dem Einfluss der damals herrschenden Bindungstheorie aus-
form des Kindschaftsrechts der Jahre 1997 und 1998 ist zwar geschlossen,59 selbst für den Fall, dass beide Eltern die Sorge
nicht in allen Teilen, aber doch in zentralen Punkten vom weiterhin gemeinsam ausüben wollten. Wie zu erwarten. sah
BVerfG inspiriert. Auch diese Reform genügte dem Grund-
gesetz nicht in allen Punkten. Das zeigte sich beim Unter- „Stärkung der Kinderrechte –
haltsanspruch der Mutter eines nichtehelichen Kindes gegen und bei den Elternrechten
den Vater wegen Kindesbetreuung, der – im Gegensatz zu profitieren auch die Väter.“
dem entsprechenden Anspruch geschiedener Mütter – im
Regelfall auf die Zeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr das BVerfG in dieser Regelung eine Verletzung des Eltern-
des Kindes begrenzt war. Die schon genannte Entscheidung rechts und erklärte die entsprechende Bestimmung 1982 für
vom 28.2.2007 verwarf eine unterschiedliche Einschätzung nichtig.60 Allerdings sah das Verfassungsgericht den Aus-
des Betreuungsbedarfs bei ehelichen und nichtehelichen schluss der gemeinsamen Sorge nur unter engen Vorausset-
Kindern52 und nahm insofern direkten Einfluss auf die par- zung als unzulässig an, nämlich nur in Fällen, in denen
lamentarischen Beratungen zum Unterhaltsrechtsreformge- beide Eltern gewillt sind, die gemeinsame Verantwortung für
setz. Dieses Gesetz allerdings stellt die Gleichbehandlung ihr Kind nach der Ehescheidung weiter zu tragen, beide El-
der Kinder nur auf deutlich abgesenktem Niveau her. ternteile darüber hinaus voll erziehungsfähig sind und auch
keine sonstigen Gründe des Kindeswohls die Übertragung
des Sorgerechts auf einen Elternteil angezeigt erscheinen
VI. Die Stärkung von Kindes- und Elternrechten lassen.
Wer erwartet hatte, der Gesetzgeber werde nun den Ge-
Das Kindschaftsrecht ist zwischen den Polen „Elternrecht“
halt dieser Rechtsprechung in eine BGB-Vorschrift umgie-
und „Kindesrechten“ angesiedelt. Das Elternrecht ist, als
ßen, sah sich getäuscht: Fünfzehn weitere Jahre blieb die be-
„natürliches“ begriffen und untrennbar mit einem Pflichtver-
anstandete Vorschrift – in Schrägdruck, mit dem Vermerk
hältnis verwoben, in der Verfassung ausdrücklich genannt
„für nichtig erklärt“ – in den Gesetzesausgaben stehen. Als
(Art. 6 Abs. 2 GG). Die Rechte der Kinder ergeben sich aus ih-
die Kindschaftsrechtsreform 1997 sich der Sache schließlich
rer Eigenschaft als Grundrechtsträger, zusätzlich hat das
annahm, scheint es die zeitliche Distanz erleichtert zu ha-
BVerfG sie auf Art. 6 Abs. 2 gestützt und aus dem Pflichtcha-
ben, sich von der „Vorlage“ des Verfassungsgerichts zu
rakter des Elternrechts abgeleitet.53 Indem der Staat in Art. 6
lösen: Weder die Einigkeit der Eltern noch der Nachweis ih-
Abs. 2 S. 2 GG sich die Aufgabe zumisst, über die Betätigung
rer Erziehungsfähigkeit wurden zur Bedingung der gemein-
des Elternrechts zu wachen, entsteht ein Verantwortungsdrei-
samen Sorge erhoben. Vielmehr läuft diese bei Trennung
eck, das komplexe Fragen aufwirft. Zu vielem hat das Bundes-
und Scheidung einfach in modifizierte Form weiter, wenn
verfassungsgericht Stellung bezogen, die Bemühungen des
keine abweichende gerichtliche Regelung erfolgt. Den Weg
Gesetzgebers teils bestätigend, teils korrigierend. Es ist aber
zu diesem Rechtszustand hat aber gleichwohl die Entschei-
augenscheinlich nicht so leicht, klare Linien zu finden.
dung des BVerfG frei gemacht – dass daraus eine breite
Die Stärkung der Rechte und Selbstbestimmungsinteres-
Straße würde, war im Jahre 1982 wohl kaum vorhersehbar.
sen der Kinder gehört offenbar zu den Anliegen des Bundes-
In den weithin typischen Fällen, dass die Kinder nach der
verfassungsgerichts. Als Beispiel diene die Entscheidung
Scheidung bei der Mutter leben, ergab sich so eine wesentli-
vom 20.5.1987:54 Das Gericht hielt es für unvereinbar mit
che Verbesserung der Rechtsstellung der Väter, die nun in
dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Minderjähriger, dass
die Eltern sie im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungs- 51 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 29.1.2003, BVerfGE 107, 150 = FamRZ
macht unbegrenzt verpflichten und somit überschuldet in 2003, 285; vgl. ferner BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom
24.3.2003, FamRZ 2003, 1447.
die Volljährigkeit entlassen können. Dem verdanken wir das 52 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 28.2.2007, BVerfGE 118, 45 = FamRZ
– allerdings erst 11 Jahre später erlassene – Gesetz zur Be- 2007, 965. Das Gericht sagt u. a. 549>.: „Vielmehr hat der Gesetzgeber bei sei-
ner Einschätzung, wie lange ein Kind der persönlichen Betreuung durch einen El-
schränkung der Haftung Minderjähriger und mit ihm den ternteil bedarf, einen für nichteheliche wie eheliche Kinder gleichen Maßstab zu
neuen § 1629 a BGB.55 Als weiteres Beispiel ist die Anerken- wählen und daran die Dauer der Unterhaltsansprüche zu bemessen.“
53 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 1.4.2008, BGBl. 2008 I 769 = FamRZ 2008, 845.
nung des Kindesrechts auf Kenntnis der eigenen Abstam- 54 BVerfG. Beschluss des 1. Senats vom 12.5.1986, BVerfGE 72, 155.
mung zu nennen: Entscheidungen bereits aus den Jahren 55 Gesetz zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger (Minderjährigenhaftungs-
1989 und 199456 zogen Änderungen im Recht der Vater- beschränkungsgesetz – MHbeG) vom 25.8.1998 (BGBl 1998 I S. 2487).
56 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 31.1.1989, BVerfGE 79, 256; BVerfG, Beschluss
schaftsanfechtung nach sich57. des 1. Senats vom 26.4. 1994, BVerfGE 90, 263
In der Übersicht fällt auf, dass die vom BVerfG auf dem 57 Siehe die Neugestaltung des Vaterschaftsanfechtungsrechts durch das KindRG,
insbesondere der §§ 1600–1600 e BGB.
Feld des Kindschaftsrechts ausgehenden Impulse doch 58 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 24.3.1981, BVerfGE 56, 363, 382 ff.
hauptsächlich den Elternrechten, häufig auch – zumindest 59 § 1671 Abs. 4 S. 1 BGB i. d. F. des Sorgerechtsgesetzes.
faktisch – den Rechten der Väter zugute gekommen sind. 60 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 3.11.1982, BVerfGE 61, 358 = FamRZ 1982, 1179.

562 AnwBl 8 + 9 / 2009 Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab
MN Aufsätze

Betreuungs- und Erziehungsfragen von erheblicher Bedeu- deswohls, im Rang hinter der Sorge der rechtlichen Eltern
tung ein gleichberechtigtes Mitspracherecht behalten.61 zurücksteht.
Die faktische Stärkung der Väterrechte folgt auch aus der Die schwierige Thematik konkurrierender Elternschaften
verfassungsrechtlichen Fundierung des Umgangsrechts als hat das BVerfG durch eine Begriffsbildung bereichert, die
Element des Elternrechts und der Elternverantwortung.62 Da vom Gesetzgeber alsbald übernommen wurde: die „sozial-fa-
die Einschränkung des Umgangsrechts als Limitierung eines miliäre Beziehung“. Die grundlegende Entscheidung des
Elternrechts begriffen wird, dringt das Bundesverfassungs- BVerfG vom 9.4.200366 betraf die Rechte leiblicher Väter, die
gericht weit in das Entscheidungsraster der Fachgerichte vor, nicht zum Status des rechtlichen Vaters gelangt waren. Es
etwa mit Erwägungen zur Frage, mit welchen Begründungen ging in einem Fall um die Befugnis, eine bestehende recht-
bei einem Kleinkind der Umgang in Form von Übernachtun- liche Vaterschaft anzufechten, zum andern um das Recht
gen oder Ferienaufenthalten versagt werden darf oder in- zum Umgang mit dem Kind. Im ersten Fall diente das Beste-
wieweit ein auch nur „indirekt“ geäußerter Wunsch des hen einer sozial-familiären Beziehung der Begrenzung, im
Kleinkindes auf Bindungen schließen lässt, welche die An- zweiten Fall der Begründung von Rechten.
ordnung des Ferienumgangs „geboten erscheinen lassen“.63 a) Der Umgangsfall lag wie folgt: Eine Ehefrau hatte Be-
Die väterrechtliche Ausrichtung des Umgangsrechts wird ziehungen zu einem anderen Mann, aus denen ein Kind
besonders deutlich in dem berühmten Urteil des 1. Senats stammte. Einige Monate vor der Geburt beendete der Mann
vom 1. April 2008.64 Seit 1998 misst § 1684 Abs. 1 BGB auch die Beziehung zur Mutter, kehrte aber nach der Geburt für
dem Kind selbst ein Recht auf Umgang mit beiden Elterntei- etwa zwei Jahre wieder zu ihr zurück. Die Mutter lebte in
len zu. Im konkreten Fall ging es um den Wunsch eines dieser Zeit in der Ehewohnung, aber von ihrem Ehemann
nichtehelichen Kindes, Kontakt mit seinem Vater zu haben. getrennt. Dauer und Intensität der Kontakte des Mannes
Dieser war verheiratet, hatte auch aus der Ehe minderjährige zum Kind waren im Einzelnen streitig, seine Vaterschaft
Kinder. Er lehnte Begegnungen mit seinem nichtehelichen aber aufgrund von Blutgruppengutachten unbezweifelt.
Kind ab und sollte nun mit dem Vollstreckungsmitteln des Nachdem der Ehemann wieder in die Wohnung eingezogen
FGG zum Umgang gezwungen werden. Der Senat sah in war, begehrte der Mann Umgang mit dem Kind, den die Mut-
der Zwangsgeldandrohung eine Verletzung des Persönlich- ter sowie der Ehemann als rechtlicher Vater verweigerten.
keitsrechts des Vaters: Zwar sei die Umgangspflicht der El- Das BVerfG leitete zwar nicht aus dem Elternrecht des leib-
tern eine zulässige Konkretisierung der grundrechtlich zuge- lichen Vaters, aber aus Art. 6 Abs. 1 GG ein Umgangsrecht her:
wiesenen Elternverantwortung, das Gericht deutet Art. 6 „Familie“ sei auch die „tatsächliche Lebens- und Erziehungs-
Abs. 2 GG auch als grundrechtliche Position des Kindes ge- gemeinschaft zwischen Kindern und Eltern, die für diese Ver-
genüber seinen Eltern. Die Androhung der zwangsweisen antwortung tragen“. Das schließt auch den leiblichen, nicht
Durchsetzung der Umgangspflicht eines Elternteils gegen rechtlich anerkannten Vater ein, wenn er „tatsächliche Verant-
dessen erklärten Willen sei jedoch regelmäßig nicht geeig- wortung“ getragen hat und daraus eine soziale Beziehung zwi-
net, ihren Zweck zu erreichen; ein Umgang mit dem Kind, schen ihm und dem Kind entstanden ist, eben das, was das Ge-
der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwil- richt „sozial-familiäre Beziehung“ nennt. Das Interesse sowohl
ligen Elternteil durchgesetzt werden kann, vermöge in der des biologischen Vaters als auch des Kindes am Erhalt dieser
Regel nicht, dem Kindeswohl dienlich zu sein; die Andro-
Beziehung werden in „Nachwirkung des Schutzes, dem zuvor
hung mit Zwangsmitteln sei daher ein nicht gerechtfertigter
die familiäre Verantwortungsgemeinschaft erfahren hat“, von
Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Vaters. „Männer sind
Art. 6 Abs. 1 GG geschützt. Das Gericht setzt diesem Um-
so verletzlich“, heißt es bei Herbert Grönemeyer.
gangsrecht freilich eine Grenze: es bestehe nur insoweit, als
Die Frage liegt nahe, wie dienlich dem Kindeswohl es
der Umgang dem Wohl des Kindes dient.
dann ist, wenn der Zwang – wie üblich – auf der anderen
Man kann nun darüber nachdenken, inwieweit der Um-
Seite geübt wird, wenn der Umgang gegen den Willen des
gang eines Kindes mit seinem leiblichen Vater seinem Wohl
Kindes durch massiven Zwang gegen den Elternteil, mit
dienen kann, wenn es in der Gemeinschaft mit seiner Mutter
dem es zusammenlebt, durchgesetzt wird. Was ist mit den
und seinem rechtlichen Vater lebt, dessen Vaterschaft gar
Persönlichkeitsrechten des Kindes? Auch wenn der Senat in
nicht angefochten werden soll oder kann. Auch lässt sich
der genannten Entscheidung die umgekehrte Konstellation
darüber nachsinnen, ob es ein väterliches Recht auf Kontakte
nicht thematisiert, scheint mir das Zwangsproblem bei der
Durchsetzung von Umgangswünschen durch die Entschei- mit einem Kind geben soll, wenn dem keine Pflichtenposi-
dung neu gestellt. tion gegenüber dem Kind entspricht. Damit solche Pflichten
nicht entstehen, hatte das BVerfG das Umgangsrecht gerade
nicht auf das Elternrecht, sondern auf den allgemeinen
VII. Die Erfindung der „sozial-familiären Schutz der Familie gestützt. Das bedingt aber, dass das Kind
Beziehung“ auch mit seinem leiblichen, nicht rechtlichen Vater eine Fa-
milie bildet, also zwei Familien zugehört. Wir sind hier – wie
Das Dreieck „Kind-Eltern-Staat“ wird zum Viereck, wenn im Kindschaftsrecht nicht selten – an einem Punkt ange-
weitere Personen hinzutreten, die dem Kind wie den Eltern langt, in dem komplizierte Ableitungen aus der Verfassung
gegenüber mit eigenen Rechten ausgestattet werden sollen.
Damit ist unter anderem das Problem der Aufspaltung der 61 Siehe die Regelung des § 1687 BGB in der Fassung des SorgeRG.
Elternschaft in eine rechtliche, genetische und soziale ange- 62 Schon durch Beschluss des 1. Senats vom 31.5.1983, BVerfGE 64, 180.
63 Siehe den Beschluss der 1. Kammer des 1. Senats vom 23.3.2007 FamRZ 2007,
sprochen. Das Gegenüber von rechtlicher und sozialer El- 1078; Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 26.9.2006 FamRZ 2007, 105.
ternschaft betreffend hat der Gesetzgeber bis heute keine 64 Urteil des 1. Senats vom 1.4.2008, BGBl. 2008 I 769 = FamRZ 2008, 845.
stimmige Regelung gefunden: Wir finden einige Vorschrif- 65 Pflegepersonen: §§ 1630 Abs. 2, 1632 Abs. 4 1687 b BGB; Stiefeltern § 1688
BGB, vgl. auch § 1618 BGB, ferner die Parallelvorschriften des LPartG.
ten zur rechtlichen Position der Pflege- und der Stiefeltern,65 66 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 9.4.2003, BVerfGE 108, 82 = FamRZ 2003,
die grundsätzlich, das heißt außer bei Gefährdung des Kin- 816.

Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab AnwBl 8 + 9 / 2009 563
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Ergebnisse zeitigen, die rechtspolitisch durchaus kontrovers Dem somit begründeten Anfechtungsrecht des leiblichen
diskutiert werden können und die auch nicht unbedingt ei- Vaters setzt das Gericht im zweiten Schritt allerdings hohe
nem rechtsvergleichenden Trend folgen. Grenzen. Nun kommt ein Schutzgedanke zugunsten der
Interessant ist, was die Gesetzgebung aus dieser Ent- sozialen Familie ins Spiel, eben jener „sozial-familiären Be-
scheidung über das Umgangsrecht des leiblichen, nicht ziehung“. Es sei gerechtfertigt, dem leiblichen Vater im Inte-
rechtlichen Vaters gemacht hat. In der vom Verfassungs- resse der Wahrung eines bestehenden familiären Zusam-
gericht gesetzten Frist ist ein Gesetz67 ergangen, das über die menhalts zwischen dem Kind und seinen rechtlichen Eltern
Konstellation der leiblichen Vaterschaft weit hinausgeht. Der grundsätzlich keine Möglichkeit einzuräumen, die rechtliche
Gesetzgeber hat die Aussage, Familie sei „tatsächliche Le- Vaterschaft anzufechten. Dieser Gesichtpunkt entfällt aber,
bens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen Kindern und wenn keine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Kind
Eltern, die für diese Verantwortung tragen“ verallgemeinert und dem rechtlicher Vater besteht. „Hat ein Mann, ohne
und das Tragen von Verantwortung unabhängig von einer El- leiblicher Vater des Kindes zu sein, die Vaterschaft zwar
ternschaft als Rechtsgrund für einen Anspruch auf Umgang anerkannt, lebt er aber mit der Mutter und dem Kind nicht
gesetzt: Allen „engen Bezugspersonen“ des Kindes, die für es zusammen, sondern ist lediglich ,Zahlvater‘, gibt es keinen
Verantwortung tragen oder irgendwann einmal getragen ha- hinreichenden Grund, dem leiblichen Vater zu verwehren,
ben, kommt ein Umgangsrecht zu, immer vorausgesetzt, auch rechtlich als Vater anerkannt und in Pflicht genommen
dass dieses dem Kindeswohl dient. Für das „Verantwortung zu werden. Auch die Interessen von Mutter und Kind stehen
-Tragen“ soll in der Regel allein schon Zusammenleben mit dem nicht entgegen.“69 Das Elternrecht des leiblichen Vater
dem Kind in häuslicher Gemeinschaft über längere Zeit endet also an den Kontinuitätsinteressen der bestehenden
genügen. Wenn das verfassungsrechtlich begründet sein soll, faktischen Familie.
muss jedes Zusammenleben mit dem Kind in einem Haus- In diesem Fall hat der Gesetzgeber versucht, die Entschei-
halt „Familie“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG sein. Dabei dung des BVerfG strikt umzusetzen:70 Die Anfechtung durch
wird m. E. nicht berücksichtigt, dass jede Begründung eines den potenziellen genetischen Vater setzt nach der alsbald fol-
Umgangsrechts Dritter einen Eingriff in das Sorgerecht be- genden Gesetzesänderung voraus, dass das Kind wirklich
deutet, der verfassungsrechtlich an sich nur unter den Vo- von ihm abstammt und dass zwischen dem Kind und dem
raussetzungen der Kindeswohlgefährdung zulässig ist. rechtlichen Vater keine „sozial-familiäre Beziehung“ besteht
Für diese Ausweitung der Theorie von der „sozial-familiä- oder im Zeitpunkt von dessen Tod bestanden hat.
ren Beziehung“ kann das BVerfG allerdings nichts – dieses Schon kurze Zeit später hat sich der Gesetzgeber die
hatte seine Ausführungen auf den leiblichen, nicht recht- Lehre von der „sozial-familiären Beziehung“ ein weiteres
lichen Vater zugeschnitten und den § 1685 BGB nur insofern Mal zunutze gemacht, als es darum ging, unrichtige Vater-
beanstandet, als diesem ausnahmslos ein Umgangsrecht ver- schaftsanerkennungen, mit denen nur eine Aufenthalts-
wehrt worden war. Der Vorgang ist ein Beispiel für eine berechtigung erreicht werden soll, durch Wiedereinführung
mögliche Streuwirkung von Verfassungsrechtsprechung. Ein einer behördlichen Befugnis zur Vaterschaftsanfechtung zu
Grundgedanke, der die Lösung eines bestimmten Konflikts bekämpfen.71 Auch dieses behördliche Anfechtungsrecht
trägt, wird auf Konstellationen übertragen, die gar nicht greift konsequenterweise nur, wenn zwischen dem Anerken-
Thema des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses waren. nenden und dem Kind keine sozial-familiäre Beziehung be-
b) In anderem Zusammenhang verwendete das BVerfG steht oder im Zeitpunkt der Anerkennung bestanden hat.
die „sozial-familiäre Beziehung“ als Rechtsschranke, nämlich Mit der „sozial-familiären Beziehung“ hat das Verfas-
bei der Frage der Vaterschaftsanfechtung durch den potenziel- sungsgericht einen Begriff gefunden, mit dem das Phäno-
len leiblichen Vater. Ein Mann wollte die Vaterschaft für ein men einer sozialen Elternschaft, die im Einzelfall weder mit
nichteheliches Kind anerkennen. Doch die Mutter stimmte der genetischen noch mit der rechtlichen identisch sein
nicht zu. Zudem erkannte ein anderer Mann die Vaterschaft muss, als rechtlich relevanter Tatbestand eingefangen wird.
an, der Weg zur gerichtlichen Feststellung war somit ver- Auffällig erscheint, dass der Begriff zumindest in seiner An-
sperrt, solange diese rechtliche Vaterschaft nicht aus dem wendung durch die Gesetzgebung nicht an das Elternbild
Weg geräumt war. Die Personen, die nach der damaligen anknüpft, sondern weiter ausgelegt ist: Es geht um Fürsorge
Rechtslage anfechtungsberechtigt gewesen wären, hatten für ein Kind und die daraus entstehende soziale Beziehung,
daran kein Interesse, der anerkennungswillige Mann nach die unter den hohen Anspruch des „Verantwortung-Tragens“
der Gesetzeslage keine Anfechtungsbefugnis. gestellt wird.72
Aus Art. 6 Abs. 2 GG – dem Elternrecht also – leitete das Inwieweit der Schutz der „sozial-familiären Beziehung“
BVerfG68 ein grundsätzlich gegebenes Recht des leiblichen reicht, ist m. E. noch nicht vollständig ausgelotet. Wenn der
Vaters auf Anfechtung einer anderweit bestehenden recht- leibliche Vater die soziale Familie nicht durch Anfechtung
lichen Vaterschaft ab. Der Elternbegriff des GG umfasse
67 Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und
auch die leiblichen Eltern des Kindes; auch die auf bloßer das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vor-
sorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Be-
Abstammung beruhende Elternschaft stehe im Schutz- rufsbetreuern vom 23.4.2004 (BGBl. 2004 I S. 598).
bereich der genannten Verfassungsnorm. Zwar sei der bloß 68 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 9.4.2003, BVerfGE 108, 82 = FamRZ 2003,
leibliche Vater nicht Träger des Elternrechts, doch schütze 816.
69 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 9.4.2003, BVerfGE 108, 82, 109.
Art. 6 Abs. 2 GG sein Interesse, auch die rechtliche Stellung 70 Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und
als Vater einzunehmen. Das GG enthalte das Gebot, mög- das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vor-
sorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Be-
lichst eine Übereinstimmung von leiblicher und rechtlicher rufsbetreuern vom 23.4.2004 (BGBl. 2004 I S. 598).
Elternschaft zu erreichen; insofern gewährleiste es auch dem 71 Gesetz zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der Vaterschaft vom 13.3.2008
(BGBl. I S. 313).
biologischen Vater grundsätzlich einen verfahrensrecht- 72 Dazu meinen Essay „Metamorphosen der Verantwortung“, in: Bräcklein/Meyer/
lichen Zugang zum Elternrecht. Scherf, Politisches Denken ist. Festschrift für Margot von Renesse, 2005, 131 ff.

564 AnwBl 8 + 9 / 2009 Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab
MN Aufsätze

stören darf, warum darf dann der rechtliche Vater das ihm Kenntnis der Abstammung, zum anderen um das Interesse der
sozialpsychologisch zugewachsene Kind durch Anfechtung Person an der abstammungsgemäßen rechtlichen Zuordnung.
ohne weiteres verstoßen, warum darf die Mutter durch An- Das Verfassungsgericht hatte diese unterschiedlichen Posi-
fechtung das Kind ohne weiteres von seinem sozialen Vater tionen zunächst vermengt und 1989 aus dem Recht auf
trennen? Wenn der leibliche Vater auf die Erlangung des El- Kenntnis der eigenen Abstammung Folgerungen für das sta-
ternrechts verzichten muss, um soziale Beziehungen nicht tusverändernde Anfechtungsrecht des Kindes gezogen. In
zu irritieren, warum wird ihm dann im selben Atemzuge ein der Entscheidung von 2003 trat demgegenüber das Interesse
Umgangsrecht eingeräumt, das die Lebensverhältnisse des an der genetisch richtigen rechtlichen Zuordnung ins Zen-
Kindes gleichfalls erheblich stören kann? Wenn das Anfech- trum der Argumentation, die Abstammungskenntnis rückte
tungsrecht des potenziellen Vaters auf das Elternrecht eher in den Hintergrund. Mit der Entscheidung von 2007
gestützt wird, wieso besteht es dann noch, nachdem das vollzog das Gericht schließlich eine strikte Trennung der bei-
Kind volljährig geworden ist und ein Recht auf „Pflege und den Rechtspositionen: Das Urteil erklärt die Verfassungs-
Erziehung des Kindes“ im eigentlichen Sinne nicht mehr beschwerde eines rechtlichen Vaters insoweit für begründet,
entstehen kann? „als es der Gesetzgeber unter Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG unterlassen hat, ein
rechtsförmiges Verfahren bereitzustellen, in dem die Ab-
VIII. Das Recht auf Kenntnis der Abstammung stammung eines Kindes von seinem rechtlichen Vater ge-
klärt und die Tatsache ihres Bestehens oder Nichtbestehens
Die Frage der Vaterschaftsanfechtung leitet über zum letzten festgestellt werden kann, ohne daran zugleich Folgen für den
Aspekt verfassungsgerichtlicher Normenbildung, der hier zur rechtlichen Status des Kindes zu knüpfen.“81
Sprache kommen soll: Das Recht auf Kenntnis der Abstam- Das Recht auf Kenntnis der Abstammung erscheint dem
mung. Das BVerfG hat das deutsche Abstammungsrecht Gericht offenkundig als das Primäre. Dieses Recht wird nicht
durch mehrere Entscheidungen befruchtet, drei davon haben nur auf das Persönlichkeitsrecht, sondern sogar auf die Men-
zu Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches geführt. schenwürde gestützt („in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG“),
Das Urteil vom 31.1.198973 erklärte eine Regelung des also in die höchstmögliche Ebene gehoben. Die Abstammung,
BGB für unvereinbar mit dem GG, welche das Recht des voll- so das Gericht, lege nicht nur die genetische Ausstattung des
jährigen Kindes auf Anfechtung der Vaterschaft in der da- einzelnen fest und präge so seine Persönlichkeit mit. Unab-
mals vorgesehenen Weise74 einschränkte. Die Entscheidung hängig davon nehme sie auch im Bewusstsein des einzelnen
stützte sich im Wesentlichen auf das „Recht auf Kenntnis eine Schlüsselstellung für Individualitätsfindung und Selbst-
der eigenen Abstammung“, das sich aus dem Persönlich- verständnis ein. Als Individualisierungsmerkmal gehöre die
keitsrecht des Menschen ergebe. Der Entscheidung wurde le- Abstammung zur Persönlichkeit, die Kenntnis der Herkunft
gislativ erst durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz von biete dem einzelnen unabhängig vom Ausmaß wissenschaftli-
1997 Rechnung getragen.75 cher Ergebnisse wichtige Anknüpfungspunkte für das Ver-
In der Entscheidung vom 6.5.199776 befasste sich das Ge- ständnis und die Entfaltung der eigenen Individualität.82
richt gleichfalls mit der Rechtsposition des volljährigen Kin- Diese für die Kenntnis der eigenen Abstammung gefun-
des und der Frage, ob die Mutter ihm gegenüber zur Aus- dene Argumentation wird 2007 ohne weiteres auch auf das
kunft über die Identität des leiblichen Vaters verpflichtet sei. Recht eines Mannes auf „Kenntnis, ob ein Kind vom ihm ab-
Das BVerfG hielt das Ergebnis im Hinblick darauf offen, stammt“, übertragen. Dieses Kenntnisinteresse berühre das
dass bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Verhältnis, in das sich ein Mann zu einem Kind und seiner
Grundrechten der Mutter und des Kindes im Rahmen der Mutter setzt, und die emotionalen wie sozialen Beziehungen,
Anwendung zivilrechtlicher Generalklauseln (hier § 1618 a die er zu diesen entwickelt. Das Wissen um die Abstam-
BGB) ein weiter Spielraum zur Verfügung stehe. mung des Kindes habe maßgeblichen Einfluss auf das
Die Entscheidung vom 9.4.200377 erklärte das Abstam- Selbstverständnis des Mannes sowie die Rolle und Haltung,
mungsrecht des BGB insoweit für unvereinbar mit Art. 6 die er dem Kind und der Mutter gegenüber einnimmt.83 Das
Abs. 2 S. 1 GG, als es den (potenziellen) leiblichen Vater ei- gilt nach Ansicht des Gerichts unabhängig vom Interesse
nes Kindes generell von der Anfechtung einer anderweitig
bestehenden rechtlichen Vaterschaft ausschloss. Dem wurde 73 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 31.1.1989, BVerfGE 79, 256 = FamRZ 1989,
255.
legislativ durch Gesetz vom 23.4.2004 Rechnung getragen. 78 74 §§ 1593, 1598 i. V. m. § 1596 Abs. 1 BGB in der damals geltenden Fassung.
Der kühnste Schritt wurde indes durch das Urteil des 75 Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz –
BVerfG vom 13.2.2007 vollzogen. Diese Entscheidung ver- KindRG) vom 16.12.1997 (BGBl. I 2942), in Kraft seit 1.7.1998. Die Neuregelung
findet sich in §§ 1600–1600 c BGB in der Fassung dieses Gesetzes, insbesondere,
langte vom Gesetzgeber, dem rechtlichen Vater ein geeignetes was die zeitliche Beschränkung des Anfechtungsrechts betrifft, in § 1600 b Abs. 3.
Verfahren „allein zur Feststellung der Vaterschaft“ bereit- 76 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 6.5.1997, BVerfGE 96, 56 = FamRZ 1997,
869.
zustellen,79 d. h. ein Verfahren, durch das geklärt werden 77 BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 9.4.2003, BVerfGE 108, 82 = FamRZ 2003,
kann, ob das ihm zugerechnete Kind auch wirklich von ihm 816.
78 Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und
abstammt. Dieses Postulat wurde durch das „Gesetz zur Klä- das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vor-
rung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfah- sorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Be-
rufsbetreuern vom 23. 4. 2004 (BGBl. 2004 I S. 598).
ren“80 umgesetzt. Insbesondere wurde in das BGB der § 1598 a 79 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 13.2.2007, BVerfGE 117, 202 = FamRZ 2007,
eingefügt, der dem rechtlichen Vater, der Mutter und dem 441.
Kind zivilrechtliche Ansprüche gegeneinander auf Einwil- 80 Vom 26.3.2008 (BGBl. I S. 441).
81 BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 13.2.2007, BVerfGE 117, 202, 224 f = FamRZ
ligung in eine Abstammungsuntersuchung und auf Duldung 2007, 441, 442 (Hervorhebung vom Autor).
der Entnahme einer dafür geeigneten Probe einräumt. 82 Kernsätze der BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 31.1.1989, BVerfGE 79, 256,
268 f. = FamRZ 1989, 255, 257, 258.
Bei den genannten Entscheidungen geht es um zwei un- 83 Gründe nach BVerfG, Urteil des 1. Senats vom 13.2.2007, BVerfGE 117, 202, 226
terschiedliche Positionen: einmal das Recht einer Person auf = FamRZ 2007, 441, 442.

Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab AnwBl 8 + 9 / 2009 565
MN Aufsätze

des Mannes an der richtigen rechtlichen Zuordnung des Kin- Die großen Verdienste des Gerichts liegen, was das Fami-
des. Vielmehr geht es um den „Wunsch“ des Mannes, „sich lienrecht betrifft, hauptsächlich auf zwei Feldern: einmal in
als Individuum nicht nur sozial, sondern auch genealogisch der kompromisslosen Durchsetzung gleicher Rechte und
in eine Beziehung zu anderen zu stellen“.84 Pflichten von Mann und Frau in der Familie; zum anderen
Der Gesetzgeber hat die Entscheidung durch das „Gesetz in der überfällig gewordenen Aktualisierung des Gebots der
zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungs- Gleichstellung nichtehelicher Kinder mit ehelichen. Dem
verfahren“ vom 26.3.2008 mit der Einfügung des § 1598 a verdanken wird das einheitliche Kindschaftsrecht und eine
BGB erfüllt. Dazu nur wenige Bemerkungen: Während das neue Bewertung der Elternschaft jenseits der Ehe. Auch für
BVerfG nur den Vater im Blick hat, bedenkt das Gesetz fol- die moderne Deutung des Eltern-Kind-Verhältnisses hat das
gerichtig auch Mutter und Kind mit gleichen auf Abstam- Bundesverfassungsgericht das Fundament gelegt.
mungsklärung gerichteten Ansprüchen, erstaunlicherweise Die vom BVerfG gefundenen Lösungen lassen sich aller-
aber nicht den potenziellen leiblichen Vater, der die „erlang- dings nicht immer als Erfüllung klarer verfassungsrecht-
licher Anforderungen nachvollziehen. Das Familienrecht
„Klärung der Abstammung: steht nicht nur unter den Anforderungen des Art. 6 GG, son-
Persönlichkeitsrecht und dern bildet den Treffpunkt verschiedener Grundrechte, die in
einem Spannungsverhältnis zueinander stehen können. Das
Menschenwürde kommen deutsche Verständnis der Grundrechte als System einer um-
an die Grenzen.“ fassenden, alle Rechtsbereiche formierenden Wertordnung
lässt es zu, dass aus der Verfassung sehr unterschiedliche,
baren Informationen“ für die Ausübung seines Anfechtungs-
bis ins Detail gehende Lösungen für konkrete Sachprobleme
rechts besonders benötigt. Nicht bedacht sind auch Groß-
ableitbar scheinen. Die heute geübte Methodik der Verfas-
eltern und Geschwister, deren Interesse es vielleicht auch sungsinterpretation ermöglicht es, rechtspolitische Gestal-
sein könnte, sich genealogisch in eine Beziehung zu anderen tungsfragen als Verfassungsfragen vorzuentscheiden und da-
zu stellen. mit – zumindest partiell – der Sachdiskussion zu entziehen.
Unklar ist, ob auch die Abstammung von der Mutter zuläs- Mit dem Rekurs auf die Prinzipien der Erforderlichkeit und
siger Gegenstand des Klärungsverfahrens ist. Das Bundes- Verhältnismäßigkeit können auch Detailfragen auf den
verfassungsgericht und der Gesetzestitel sprechen von der Prüfstand der Verfassung gehoben werden. Je weiter das
Klärung der Vaterschaft. Wenn aber die Selbstfindung einer Bundesverfassungsgericht in den Bereich rechtspolitischer
Person von der Kenntnis der wahren Abstammung so sehr Gestaltung komplexer Sachprobleme vordringt, desto eher
abhängt, wie das Gericht es uns darstellt, dann ist nach al- sind seine Erkenntnisse dem dort stets präsenten rationalen
lem, was die Humangenetiker uns sagen, die mütterliche Ab- Für und Wider ausgesetzt. Es fällt auch auf, dass einige nor-
stammung ebenso wichtig wie die väterliche. Es verwundert mative Aussagen, die das BVerfG aus den Grundrechten und
dann schon, dass die Abstammung von der Mutter – die gar aus der Unantastbarkeit der Menschenwürde gewinnt, in
heute nicht mehr so sicher ist wie zu Zeiten der alten Römer vielen anderen Ländern mit einer ganz ähnlichen kulturellen
– kein Thema sein soll. Entwicklung auf wenig Akzeptanz stoßen. Unter diesem Ge-
Mit der Kreation eines – auf einen bestimmten Personen- sichtspunkt ist denkbar, dass ein national gefärbtes Grund-
kreis und auf bestimmte Beziehungen beschränkten – rechtsverständnis auf einzelnen Feldern als Hindernis für
Rechts auf Erlangung von Abstammungskenntnissen ohne die europäische Rechtsangleichung wirken kann.
statusrechtliche Folgen hat das BVerfG auch im europäi- Die vorstehenden Bemerkungen sollen die großen Ver-
schen Kontext Neuland betreten. Derzeit ist unwahrschein- dienste des Bundesverfassungsgerichts um die Modernisie-
lich, dass alle unsere europäischen Nachbarn die deutsche rung des deutschen Familienrechts nicht schmälern. Dieses
Neigung zur Abstammungsklärung teilen werden. Letztlich Rechtsgebiet wird wohl auch künftig ein zentraler Gegen-
befinden wir uns in einem schwierigen Bereich, in dem sehr stand der verfassungsgerichtlichen Judikatur bleiben. Dafür
unterschiedliche Interessen der Kinder und der rechtlichen, sorgt der fortlaufende Wandel der gesellschaftlichen Verhält-
sozialen und genetischen Eltern klare, mit dem Kindeswohl nisse, noch mehr des gesellschaftlichen Bewusstseins, das
verträgliche Regeln erfordern. Ob Lösungen für diese viel- sich oft schneller und abrupter ändert als die zugrunde lie-
schichtigen Probleme direkt aus den Begriffen des Persön- genden Fakten. Dafür sorgt auch die rastlos ratternde Gesetz-
lichkeitsrechts und der Menschenwürde abzuleiten sind, er- gebungsmaschine, die fortlaufend Gesetze, die verfassungs-
scheint diskussionswürdig. gerichtlich überprüft und gebilligt sind, auf die Halde der
Rechtsgeschichte wirft und durch verfassungsrechtlich un-
IX. Resümee geprüfte ersetzt.

Die Bedeutung der Judikatur des BVerfG für die Entwick-


lung des deutschen Familienrechts kann kaum überschätzt
Prof. Dr. Dr. h. c. Dieter Schwab, Regensburg
werden. Viele der Reformgesetze, mit denen das Familien- Dieter Schwab ist em. Professor für Bürgerliches Recht und
recht der Bundesrepublik Deutschland fortgebildet wurde, Deutsche Rechtsgeschichte an der Universität Regensburg.
beruhen unmittelbar auf verfassungsgerichtlichen Erkennt- Seit 2002 ist er Lehrbeauftragter an der Juristischen Fakultät
der Friedrich-Schiller-Universität Jena.
nissen und sind von in ihnen präformiert. Das Bundesverfas-
sungsgericht hat in einem funktionellen Sinn auch an der Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
autor@anwaltsblatt.de.
Gesetzgebung Anteil.

84 Erstmals so formuliert in BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 9.4.2003, BVerfGE


108, 82, 105 = FamRZ 2003, 816, 820: sodann BVerfG, Urteil des 1. Senats vom
13.2.2007, BVerfGE 117, 202, 226 = FamRZ 2007, 441, 442.

566 AnwBl 8 + 9 / 2009 Modernisierung des Familienrechts durch das Bundesverfassungsgericht, Schwab
MN Aufsätze

Was war, was kommt, walt in § 114 FamFG u.a.). Im Übrigen wird auf die ZPO ver-
wiesen (§ 113 Abs. 1 FamFG, §§ 1 bis 494 a ZPO mit § 113
was muss man wissen? – Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 FamFG). Die Terminologie wird an-
gepasst (§ 113 Abs. 5 FamFG). Dazu kommen noch die be-
das FamFG im Überblick sonderen Vorschriften für die ZP-Familiensachen in Buch 2
(Abschnitte 2, 9 bis 11, 12). ZP-Verfahren sind die Ehesachen
Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen (§ 111 Nr. 1 FamFG) und die Familienstreitsachen. Diese
und in den Angelegenheiten der freiwilligen umfassen die Unterhaltssachen und die Güterrechtssachen
Gerichtsbarkeit (FamFG) sowie die sog. sonstigen Familiensachen und die dazugehöri-
gen LPart-Sachen, jeweils soweit sie im Parteiprozess durch-
Rechtsanwältin Dr. Ingrid Groß, Augsburg
zuführen sind § 112 mit § 111 Nr. 8–11 FamFG.
Im Einzelfall muss also folgendermaßen vorgegangen
werden:
Der 1. September 2009 markiert eine Zäsur. Das FGG wird 9 Erstens: Anhand von § 111 FamFG muss festgestellt wer-
abgelöst. Ein Teil der Reform ist das Gesetz über das Verfah- den, ob überhaupt eine Familiensache vorliegt.
ren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der frei- 9 Zweitens: Ist das der Fall, wird als nächstes geprüft, ob es
willigen Gerichtsbarkeit (FamFG). Die Autorin stellt das Ge- sich um eine FG-Sache handelt oder um eine ZP-Sache (=
setz aus Sicht der Anwaltspraxis vor und erläutert gerade Familienstreitsache) oder um die Ehesache; hierfür sind
weniger versierten Familienrechtlern, was auf sie zukommt. §§ 111, 112 FamFG zuständig. Die Definitionen der einzel-
Für laufende Verfahren wird das alte Recht weiter gelten. nen Verfahrensgegenstände stehen in den Abschnitten von
Buch 2 jeweils in der ersten Bestimmung. Bei den Familien-
Das FamFG – Teil des Gesetzes zur Reform des Verfahrens streitsachen steht jeweils im 1. Absatz die Familienstreitsa-
in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwil- che, im 2. Absatz etwaige dazugehörige FG-Verfahren (§§ 231,
ligen Gerichtsbarkeit = FGG-Reformgesetz – vom 17.12.2008 261, 266 FamFG).
wurde am 22.12.2008 verkündet1. Es wurde bereits abge- 9 Drittens: Liegt eine FG-Familiensache vor, ist Buch 1 an-
ändert durch das Gesetz zur Strukturreform des Versor- zuwenden i. V. m. den entsprechenden Abschnitten von
gungsausgleichs2. Es soll weiter durch das noch nicht Buch 2 (Abschnitt 3 bis 8, 12).
verkündete Modernisierungsgesetz geändert werden3. 9 Viertens: Liegt eine Familienstreitsache vor, sind § 113
Abs. 1 bis Abs. 3, Abs. 5 FamFG i. V. m. den übrigen Bestim-
mungen des Abschnitts 1 von Buch 2 anzuwenden und des
A. Einführung
Weiteren die in § 113 Abs. 1 genannten Bestimmungen von
I. Zur Systematik Buch 1 und im übrigen die ZPO (§§ 1 bis 494 a ZPO). Dazu
Die familienrechtlichen Verfahren sind nach wie vor zum kommen die Abschnitte 9 bis 11, 12 des Buches 2.
Teil Parteiprozesse (zivilprozessuale Verfahren, im folgenden 9 Fünftens: Liegt eine Ehesache vor, ist genauso zu Verfah-
ZP-Verfahren4), zum anderen Teil Verfahren mit Amts- ren wie unter viertens beschrieben. Es kommen aber noch
maxime (nach den Regeln der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die Ausnahmevorschriften des § 113 Abs. 4 dazu und der Ab-
im folgenden FG-Verfahren). Gegenüber der bisherigen Re- schnitt 2 des Buches 2.
gelung hat sich nur die Zuordnung des Abstammungsver-
fahrens geändert, das jetzt ein FG-Verfahren ist. Geändert ist II. Wesentliche Änderungen
die Verweisungstechnik. Bisher waren ZPO, FGG, Haus- 9 Das FamFG bringt das lange gewünschte sog. große Fa-
ratsVO, GewaltschG heranzuziehen. Die Unübersichtlichkeit miliengericht. Hierbei handelt es sich um die Verfahren, die
der Verweisungen war – neben der seit Jahren angemahnten in § 266 Abs. 1 FamFG als „sonstige Familiensachen“ nun-
Erneuerung des FGG – ein Grund für die Entwicklung eines mehr dem Familiengericht zugewiesen sind.
neuen Gesetzes. 9 Das 6. Buch der ZPO wird aufgehoben, das FGG wird auf-
Buch 1 (§§ 1 bis 110 FamFG) ersetzt das FGG. Diese Be- gehoben, das Vormundschaftsgericht wird aufgehoben. Es
stimmungen gelten deshalb für alle FG-Verfahren, nicht nur wird das Betreuungsgericht eingerichtet (§ 23 c GVG n. F.).
für die FG-Verfahren des Familienrechts. An vielen Stellen 9 Die einstweiligen Anordnungen sind selbständige Ver-
wird in Buch 1 auf einzelne ZPO-Bestimmungen verwiesen. fahren, nicht mehr akzessorisch an Hauptsacheverfahren
Das Buch 1 regelt neben dem Verfahren 1. Instanz die oder Ehescheidung gebunden. Eine einstweilige Verfügung
Rechtsmittel, das Eilverfahren, die Vollstreckung und die im Familienrecht gibt es nicht (mehr), §§ 51 Abs. 3, 119
Verfahrenskostenhilfe. Im Buch 2 (§§ 111 bis 270) sind die FamFG.
Sondervorschriften für das Familienrecht enthalten, während 9 Die Gewaltschutzverfahren sind alle dem Familiengericht
Buch 3 bis Buch 8 sonstige Angelegenheiten der freiwilligen zugeordnet worden (§§ 210 ff FamFG); die Adoption ist Fami-
Gerichtsbarkeit und Buch 9 einige Schlussvorschriften liensache geworden (§§ 186 ff FamFG); die bisherigen Kind-
bringt. Buch 2 gliedert sich in 12 Abschnitte. Der erste Ab- schaftssachen (§§ 640 ff ZPO) heißen jetzt Abstammungs-
schnitt bringt allgemeine Vorschriften, die Abschnitte 3 bis
8, 12 enthalten Sondervorschriften für die FG-Verfahrens- 1 BGBl 2008 I 2586 ff.
gegenstände, die Abschnitte 2, 9 bis 11, 12 betreffen Verfah- 2 BGBl 2008 I 700.
ren, nach den Regeln des Zivilprozesses geführt werden. Die 3 Art. 8 des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwalt-
lichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der
Schlüsselbestimmung für diese Verfahren ist § 113 FamFG: Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung der VWGO, der FinanzGO und kosten-
Einige Regelungen sind aus Buch 1 übernommen, andere rechtlicher Vorschriften, BT-Drucksache 16/12717 vom 22.4.09, BT-Drucksache
377/09 vom 24.4.09.
im allgemeinen Teil von Buch 2 enthalten (Abänderung der 4 ZP-Verfahren sind Ehesachen nach § 111 Nr. 1 FamFG und Familienstreitsachen
Rechtsmittelvorschriften in § 117, Vertretung durch den An- nach § 112 Nr. 1 bis 3, § 111 Nr. 8 bis 10 FamFG.

Was war, was kommt, was muss man wissen? – das FamFG im Überblick, Groß AnwBl 8 + 9 / 2009 567
MN Aufsätze

sachen und sind FG-Sachen (§§ 169 ff FamFG); die Bezeich- Kläger) gegen den Antragsgegner (früher Beklagter), die
nung „Kindschaftssachen“ benennt jetzt die Verfahren elter- beide „Beteiligte“ sind und endet mit einem Beschluss statt
liche Sorge, Umgang, Herausgabe und noch einige andere einem Urteil (§ 115 Abs. 5 FamFG). Die Rechtsmittelbeleh-
(§ 151 FamFG). rung für diesen Beschluss ist vorgeschrieben (§ 39 FamFG)5.
9 Anwaltliche Vertretung ist nunmehr in allen isolierten Für die Kostenentscheidungen in den Familienstreitsachen
Familienstreitsachen schon in der 1. Instanz im Hauptsache- gelten zunächst die §§ 91 ff ZPO (§ 113 Abs. 1 FamFG). Für
verfahren geboten (§ 114 Abs. 1, Ausnahmen § 114 Abs. 4 Ehesachen gelten die Sonderregelungen der §§ 132, 150
FamFG), also auch im Unterhalt und in allen neu hin- FamFG; für den Unterhalt gilt die Sonderregelung § 243
zugekommenen Familienstreitsachen, mögen sie bisher FamFG.
auch beim Amtsgericht – Zivilgericht – außerhalb des An- bb) Beschwerde §§ 58 bis 69, 117 FamFG: Diese Be-
waltszwangs gewesen sein. In den FG-Verfahren besteht schwerde gegen Endentscheidungen ist an die Stelle der bis-
nach wie vor weder beim Amtsgericht noch beim Oberlan- herigen Berufung getreten. Nach Art. 8 des Modernisie-
desgericht ein Anwaltszwang. rungsgesetzes (vgl. Fußnote 3) soll das FamFG dahin ergänzt
Im Folgenden sollen Schwerpunkte der Änderung erst werden, dass die (vorgeschriebene) Beschwerdebegründung
im Buch 1, dann im Buch 2 dargestellt werden. beim Oberlandesgericht einzureichen ist, während es dabei
bleiben soll, dass die (vorgeschriebene) Beschwerde selbst
beim Ausgangsgericht eingelegt wird.
B. Buch 1 – Verfahren in Familiensachen allgemein cc) Die Rechtsbeschwerde §§ 70 bis 75 FamFG: Die Rechts-
I. Hauptsacheverfahren beschwerde ist an die Stelle der Revision getreten. Sie ist
in Familiensachen nur bei Zulassung statthaft (§ 70
1. FG-Sachen FamFG). Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht ein-
a) Erkenntnisverfahren geführt worden.
aa) 1. Instanz und allgemein: Das FamFG hat erstmals den
Beteiligtenbegriff herausgearbeitet (§ 7 FamFG). Es regelt die b) Wirksamkeit, Vollstreckung
Art der Beweiserhebung klar und inhaltlich übereinstim- aa) Wirksamkeit §§ 116, 148 FamFG: Die Ehesache und die
mend mit der bisherigen Regelung (§§ 29, 30 FamFG). Der isolierten Familienstreitsachen werden mit Rechtskraft wirk-
Vergleich ist in § 36 FamFG ausdrücklich geregelt. Das Ver- sam (§ 116 Abs. 2 FamFG), die selbständigen Familienstreit-
fahren wird durch Beschluss beendet, dem eine Rechts- sachen ebenfalls mit Rechtskraft (§ 116 Abs. 3 FamFG), die
behelfsbelehrung beizufügen ist (§ 39 FamFG). Die formelle Folgesachen werden ebenfalls mit Rechtskraft wirksam, je-
Rechtskraft ergibt sich aus § 45 FamFG, die Kostenregelung doch nicht vor der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs,
enthalten die §§ 80 bis 85 FamFG. § 148 i. V. m. § 116 Abs. 3 FamFG. Das Gericht kann die so-
bb) Die Beschwerde: Die §§ 58 bis 69 FamFG betreffen die fortige Wirksamkeit anordnen (beim Unterhalt soll es sie an-
Beschwerde gegen Endentscheidungen 1. Instanz. ordnen, § 116 Abs. 3 FamFG), d. h. also in der bisherigen Ter-
cc) Die Rechtsbeschwerde §§ 70 bis 75 FamFG: Es gibt nur minologie die vorläufige Vollstreckbarkeit zur sofortigen
noch die Zulassungsbeschwerde (§ 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG) Wirksamkeit muss also im Verfahren Sachvortrag gebracht
in Familiensachen. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist werden.
nicht vorgesehen. bb) Vollstreckung § 120 FamFG: In Familienstreitsachen
sind die Endentscheidungen ab Wirksamwerden vollstreck-
b) Wirksamkeit, Vollstreckung bar. Die Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung
aa) Wirksamkeit: Die FG-Beschlüsse werden mit Bekannt- (nur) auf Antrag regelt § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG. In Ehesa-
gabe wirksam (§ 40 Abs.1 FamFG), Ausnahmen gelten im chen ist in § 120 Abs. 1 und Abs. 3 FamFG von der Vollstre-
FamFG gem. §§ 40 Abs. 2 (Genehmigungen), 184 Abs. 1 (Ab- ckung die Rede, was sich nur auf die Kostenentscheidung be-
stammung), 198 Abs. 1 (Ersetzung der Zustimmung zur ziehen kann.
Adoption), 209 Abs. 2 (Ehewohnung/Hausrat), die alle erst
mit Rechtskraft (§ 45) wirksam werden. Ausnahmsweise c) Prozesskostenhilfe/Verfahrenskostenhilfe
kann das Gericht die sofortige Wirksamkeit anordnen (z. B. Vergleiche dazu die Ausführungen unter B. III.
209 Abs. 2, Abs. 3 FamF).
bb) Vollstreckung §§ 86 bis 96 a FamFG: Mit Wirksamwer- II. Eilverfahren
den sind die Beschlüsse vollstreckbar (§ 86 Abs. 2 FamFG), 1. Einstweilige Anordnung in FG-Sachen
Spezialregelungen finden sich in §§ 88 bis 94 FamFG (Um- a) Erkenntnisverfahren
gang, Herausgabe), Gewaltschutz und Wohnungszuweisung
(§ 96 FamFG) und für die Probeentnahmen im genetischen aa) 1. Instanz und allgemein: Die einstweilige Anordnung ist
Feststellungsverfahren (§ 96 a FamFG). das einzige Eilverfahren in den FG-Sachen (§§ 49 bis 57
FamFG). Zu diesen Bestimmungen treten in Kindschafts-
c) Verfahrenskostenhilfe sachen (§§ 156, 157 FamFG) und im Gewaltschutz (§ 214
Vergleiche dazu die Ausführungen unter B. III. FamFG) einige Spezialvorschriften. Während die einstweilige
Anordnung bisher Bestandteil des Hauptsacheverfahrens
2. ZP-Sachen (=Ehesachen und Familienstreitsachen) war, ist sie jetzt ein selbständiges Verfahren wie die einstwei-
lige Verfügung, die es in Familiensachen nicht (mehr) gibt
a) Erkenntnisverfahren
(§ 51 Abs. 3 FamFG). Weder in der 1. Instanz noch beim
aa) 1. Instanz und allgemein: Das Verfahren ist im Wesentli-
chen ein ZPO-Verfahren (vgl. oben A. I.). Es beginnt mit der 5 § 17 Abs. 2 FamFG ist auf die Ehesachen und Familienstreitsachen nicht anwend-
Antragserhebung (früher Klage) des Antragstellers (früher bar, weil auf § 17 Abs. 2 FamFG in § 113 Abs. 1 FamFG nicht verwiesen ist.

568 AnwBl 8 + 9 / 2009 Was war, was kommt, was muss man wissen? – das FamFG im Überblick, Groß
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OLG besteht Anwaltszwang. Die örtliche Zuständigkeit rich- cc) Einstweilige Anordnung Prozesskostenvorschuss: Hier
tet sich nach § 50 FamFG. Es kann (z. B. bei Wohnsitzwech- gilt das gleiche wie oben 1. d). Auch § 127 a sowie die §§ 620
sel) sein, dass das Gericht der einstweiligen Anordnung Nr. 10, 621 f ZPO, soweit sie Zivilprozesssachen betreffen,
nicht identisch ist mit dem späteren Gericht der Hauptsache sich aufgehoben und durch § 246 Abs. 1 FamFG ersetzt.
(evtl. Abgabe nach § 4 FamFG). Wird eine Ehesache anhän-
gig, dürften die Verweisungsbestimmungen, die für die je- b) Wirksamkeit, Vollstreckung
weilige Hauptsache gelten, analog anzuwenden, die Sache Es gelten §§ 119 Abs. 1 mit 40 FamFG, 120 Abs. 1 FamFG
also an das Gericht der Ehesache abzugeben sein. mit den Vollstreckungsregeln der Zivilprozessordnung. Auch
bb) Rechtsbehelfe: § 57 FamFG erweitert gegenüber dem § 53 Abs. 1 FamFG ist anzuwenden. § 119 Abs. 1 FamFG be-
gegenwärtigen Rechtszustand die Beschwerdemöglichkeiten. stimmt, dass bei einstweiligen Anordnungen in Güterrechts-
Im Verfahren wegen elterlicher Sorge und wegen Heraus- sachen und sonstigen Familiensachen (§ 112 Nr. 2 und 3
gabe eines Kindes ist auch bei Ablehnung des Antrags die FamFG) die Gefährdungshaftung nach § 945 ZPO entspre-
Beschwerde statthaft. Neu aufgenommen ist die Beschwerde chend anzuwenden ist. Wie bisher gilt die Gefährdungshaf-
gegen die Verbleibensanordnung. Die Beschwerde ist inner- tung nicht in der einstweiligen Anordnung Unterhalt.
halb einer 2-Wochen-Frist beim judex a quo (§§ 57 mit 63
Abs. 2 Satz 1 FamFG) ab schriftlicher Bekanntgabe einzule- 3. Weitere Möglichkeiten der Beteiligten in beiden
gen. Die Beschwerde „soll“ (entgegen dem bisherigen § 620 d Verfahrenstypen
ZPO) begründet werden (§§ 64, 65 FamFG). Eine Rechtsmit- a) Verfahrensrechtliche Möglichkeiten
telbelehrung ist auch hier zu erteilen (§§ 39 mit 17 Abs. 2 Jeder kann Antrag auf eine (erste) mündliche Verhandlung
FamFG). Das Erstgericht kann nicht abhelfen (§ 68 Abs. 1 stellen, § 54 Abs. 2 FamFG. Im Amtsverfahren kann Antrag
Satz 2 FamFG). Eine Rechtsbeschwerde gegen einstweilige nach § 52 Abs. 1 FamFG auf Einleitung des Hauptsachever-
Anordnungen ist nicht vorgesehen, kann auch nicht zugelas- fahrens durch das Gericht gestellt werden; im Antragsverfah-
sen werden (§ 70 Abs. 2). ren gibt § 52 Abs. 2 FamFG das Recht zu beantragen, dem
cc) Spezialvorschriften zur einstweiligen Anordnung im FamFG: Antragsteller die Einleitung des Hauptsacheverfahrens (min-
§ 156 Abs. 3 Satz 1: Erörterung ob eine einstweilige An- destens eines Verfahrenskostenhilfegesuchs) binnen einer
ordnung zu erlassen ist; § 156 Abs. 3 Satz 2 und § 157 Abs. 3
Frist von längstens drei Monaten aufzugeben. Dieses Vor-
verpflichten das Gericht zum Erlass einer einstweiligen An-
gehen zielt auf die Wirkungen gem. § 56 FamFG (Außer-
ordnung von Amts wegen. § 214 erleichtert im Gewaltschutz-
krafttreten mit Fristablauf oder mit Rechtskraft der anderwei-
verfahren die Dringlichkeitsprüfung.
tigen Entscheidung). Es kann Antrag gem. § 55 FamFG in
dd) Einstweilige Anordnung/Prozesskostenvorschuss: Die
den Fällen des Abänderungsantrags gem. § 54 FamFG ge-
einstweilige Anordnung ist jetzt in § 246 Abs. 1 FamFG gere-
stellt werden.
gelt, weil der Prozesskostenvorschuss eine Form der Unter-
haltszahlung ist. § 246 Abs. 1 meint keineswegs nur den Pro- b) Überlegungen des Anwalts
zesskostenvorschuss für eine Unterhaltssache, sondern gilt
allgemein für alle Prozesskostenvorschüsse, wie sie bisher in Es wird in jedem Fall geprüft werden müssen, ob ein Haupt-
den §§ 620 Nr. 10, 621 f ZPO geregelt waren. sacheverfahren oder ein Eilverfahren eingeleitet werden soll.
ee) Kosten § 51 Abs. 4 FamFG: Bisher folgt die Kostenent- Der Kostenunterschied ist beträchtlich. Vor allem aber sind die
scheidung der Hauptsache (§ 620 g ZPO). Nunmehr gelten Wirkungen sehr unterschiedlich. Das gilt vor allem für den Un-
die allgemeinen Regeln (§§ 81 ff FamFG), weil es sich um ein terhalt: Die einstweilige Anordnung kennt keine materielle
selbständiges Verfahren handelt. Rechtskraft; sie ist für rückständigen Unterhalt nicht vorgese-
hen, so dass gegebenenfalls zwei Verfahren anhängig gemacht
b) Wirksamkeit, Vollstreckung werden müssen; sie ist für Verfahren, in denen ein Sachverstän-
Die Wirksamkeit richtet sich nach § 40 FamFG, die Vollstre- digengutachten eingeholt werden muss oder Zeugen benötigt
ckung nach §§ 86 ff i. V. m. § 53 FamFG. werden, die nicht für eine eidesstattliche Versicherung zur
Verfügung stehen, nicht geeignet; für die Übertragung von Ei-
2. Einstweilige Anordnung in ZP-Sachen (= Familienstreit- gentum oder Mietverträgen (Hausrat/Ehewohnung) und für
sachen) die Übertragung der elterlichen Sorge ist das Hauptverfahren
a) Erkenntnisverfahren unverzichtbar. Auf der anderen Seite reicht bei Gewaltschutz
wie auch bei Ehewohnung/Hausrat in der Trennungszeit die
aa) 1. Instanz und allgemein: Gemäß §§ 113 Abs. 1, 119 einstweilige Anordnung tatsächlich häufig aus.
FamFG gelten die gleichen Regeln wie in FG-Sachen (§§ 49
bis 57 FamFG, oben 1. a) und b). 4. Der Arrest
bb) Spezialvorschriften zur einstweiligen Anordnung im
§ 119 Abs. 2 FamFG verweist zusätzlich zur einstweiligen An-
FamFG. Für den Unterhalt gelten die Sonderregelungen
ordnung auf den Arrest in Familienstreitsachen entspre-
§§ 246 bis 248, für die Kosten §§ 51 Abs. 4, 113 Abs. 1
chend der ZPO. Der Arrest dient der Sicherung einer Forde-
FamFG, 91 ff ZPO. Es besteht auch in Familienstreitsachen
kein Anwaltszwang (§ 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG), was nicht rung und unterscheidet sich dadurch von der in § 49 Abs. 2
ganz verständlich ist: Gerade wenn die einstweilige Anord- FamFG beschriebenen einstweiligen Anordnung.
nung nach der Intention des Gesetzgebers möglichst oft an III. Verfahrenskostenhilfe, Prozesskostenhilfe
die Stelle einer Hauptsachenentscheidung treten soll, sollte
sie genauso dem Anwaltszwang unterliegen wie das Haupt- 1. Verfahrensgrundsätze allgemein
sacheverfahren. Sehr zu bedauern ist auch, dass weiterhin In den FG-Sachen gelten die §§ 76 bis 78 FamFG i. V. m.
keine Beschwerde gegen im einstweiligen Anordnungsver- §§ 114 bis 127 ZPO (§ 76 Abs. 1 FamFG). In Ehesachen und
fahren über Unterhalt gegeben ist. Familienstreitsachen gelten die gleichen Bestimmungen

Was war, was kommt, was muss man wissen? – das FamFG im Überblick, Groß AnwBl 8 + 9 / 2009 569
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über § 113 Abs. 1 FamFG. Beschwerde: stets 1-Monatfrist ist eine evtl. Kostenmehrbelastung (§ 150 Abs. 4 Satz 2
(FG-Sachen: § 76 Abs. 2 FamFG; §§567–572, 127 Abs. 2 und FamFG). Die Anhörung der Ehegatten kann auch in Abwesen-
Abs. 3 ZPO; in ZP-Sachen § 113 Abs. 1 FamFG; §§ 127 Abs. 2, heit des anderen Ehegatten erfolgen (§ 128 Abs. 1 FamFG).
Abs. 3 ZPO).
2. Der Verbund §§ 137 bis 150 FamFG
2. Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe a) Verbundsachen, Frist
Art. 29 Nr. 6 des FGG-RG ändert § 117 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Der Versorgungsausgleich ist weiterhin kraft Gesetzes im
Dem Antragsgegner können die Erklärungen über die Verbund (§ 137 Abs. 2 Nr. 1 FamFG); Kindschaftssachen wer-
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zugänglich den Folgesachen auf Antrag, der wie bisher auch noch in der
gemacht werden, wenn der Antragsteller vorher darauf hin- letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden kann; alle
gewiesen wurde und wenn der Antragsgegner nach BGB ei- sonstigen Familiensachen, die in § 137 Abs. 2 Nr. 2 bis 4
nen Anspruch auf Auskunft über Einkommen und Vermö- FamFG genannt sind, können Folgesachen werden, aber nur
gen des Antragstellers hat. Auf diese Weise soll die Kontrolle wenn der Antrag spätestens 2 Wochen vor der (letzten)
über die Angaben verschärft werden. Die Bestimmung ist mündlichen Verhandlung in der Ehescheidungssache anhän-
weit reichend und nicht etwa nur im Unterhaltsprozess an- gig gemacht wird (§ 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Andernfalls
zuwenden. wird die Sache als selbständige Familiensache außerhalb des
Verbundes geführt.
3. Beiordnung des Anwalts
Für die FG-Sachen wird der bewährte Grundsatz der „Waffen- b) Abtrennung § 140 FamFG
gleichheit“ aufgehoben. Ist eine Vertretung durch einen An- Die Abtrennung ist etwas erleichtert worden (§ 140 FamFG).
walt nicht vorgeschrieben, wird ein Anwalt nur beigeordnet, Kindschaftssachen werden nach der Abtrennung als selbst-
„wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die ändige Verfahren wie bisher fortgeführt. Für die übrigen Fol-
Vertretung durch einen Anwalt erforderlich erscheint“ (§ 78 gesachen besteht der Verbund fort, das heißt, dass sie weiter-
Abs. 2). Gerade in den Familiensachen wird sich diese Ein- hin anwaltspflichtig sind (§ 137 Abs. 2, Abs. 5 FamFG).
schränkung kaum bewähren. Die Änderung gilt nur für die
FG-Sachen, nicht für die Familienstreitsachen und die Ehesa- c) Kosten
che. Mit dem Antrag sollte also die Schwierigkeit der Sach- Für die Kosten gilt § 150 Abs. 4 FamFG
und (!) Rechtslage vom Anwalt dargelegt werden.
II. Kindschaftssachen §§ 151 bis 168 a FamFG
IV. Verfahren mit Auslandsbezug §§ 97 bis 110 FamFG Die Neugestaltung der Kindschaftssachen und insbesondere
In drei Unterabschnitten wird „Vorrang und Unberührtheit“ deren beschleunigte und effektive Behandlung ist ein beson-
(„97 FamFG), die internationale Zuständigkeit (§§ 98 bis 106 deres Anliegen des FamFG. § 154 FamFG enthält eine Son-
FamFG) und schließlich die Anerkennung und Voll- derregelung der örtlichen Zuständigkeit bei einseitiger Auf-
streckbarkeit ausländischer Entscheidungen (§§ 107 bis 110 enthaltsänderung; § 155 FamFG regelt das Vorrang- und
FamFG) behandelt. Beschleunigungsgebot: Verlegungsgesuchen wegen einer
Terminskollision soll nicht stattgegeben werden, sondern
Verlegung im jeweils anderen Termin beantragt werden, wo-
C. Buch 2 – Die einzelnen Familiensachen §§ 111 bei aber die dortige Verlegung ein nobile officium ist und
FamFG i. V. m. §§ 121 ff FamFG keine Rechtsverpflichtung. Im Zuge der Verfahrensbeschleu-
nigung soll dem Sachverständigen gem. § 163 FamFG eine
In allen Abschnitten ist jeweils die Definition der betreffen- Frist gesetzt werden. Der Sachverständige kann den zusätz-
den Familiensache an die Spitze gestellt. An zweiter Stelle lichen Auftrag erhalten, auf ein Einvernehmen zwischen den
stehen durchwegs die Regelungen der örtlichen Zuständig- Beteiligten hinzuwirken (§ 163 Abs. 2 FamFG). Dieser zu-
keit, wobei die bisherigen Gerichtsstände des Wohnsitzes sätzliche Auftrag mag praktisch sein. Mit dem bisherigen
alle durch den „gewöhnlichen Aufenthalt“ ersetzt wurden. Bild des Sachverständigen ist ein solcher zusätzlicher Auftrag
nicht ohne weiteres in Übereinstimmung zu bringen. In
I. Ehesachen §§ 121 ff, 113 Abs. 1, 3 und 4 FamFG § 158 FamFG sind die Voraussetzungen der Bestellung des
1. Die Ehesache selbst Verfahrensbeistandes (früher Verfahrenspfleger) und seine
Die Antragsschrift muss auch Namen, Geburtsdaten und Aufgaben umfassend geregelt. Der Verfahrensbeistand soll
gewöhnlichen Aufenthalt gemeinsamer minderjähriger Kin- nicht nur das Sprachrohr des Kindes sein; er hat vielmehr
der enthalten (§ 133 Abs. 1 Satz FamFG) sowie die Erklärung, „das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen
ob (nicht etwa „dass“) die Scheidungsfolgen bereits geregelt Verfahren zur Geltung zu bringen“. Es kann ihm die zusätz-
sind (§ 133 Abs. 1 Satz 2 FamFG); es soll angegeben werden, liche Aufgabe übertragen werden, Gespräche mit den Eltern
ob irgendwelche Familiensachen (nicht nur solche gem. § 622 und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen und an
einer einvernehmlichen Regelung mitzuwirken. Er kann im
Abs. 2 Satz 2 ZPO) anderweitig anhängig sind. Die Zuständig-
Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen, ist aber nicht ge-
keit ist zugunsten des Kinder betreuenden Ehegatten
setzlicher Vertreter. Streitig ist noch, ob die Vergütung des
erweitert (§ 122 FamFG). Die Zustimmung zur Scheidung so-
Verfahrensbeistandes pauschal 350 Euro (Abs. 7) für das ge-
wie deren Widerruf und die Rücknahme des Scheidungs-
samte Verfahren beträgt oder ob jede Instanz extra vergolten
antrags unterliegen nicht dem Anwaltszwang (§§ 134, 114
werden soll6.
Abs. 4 Satz 3 FamFG). § 135 FamFG: es kann Teilnahme an ei-
nem Informationsgespräch über Mediation oder sonstige au- 6 Eine entsprechende Bestimmung ist in dem in Fußnote 3 genannten Entwurf ent-
ßergerichtliche Streitbeilegung angeordnet werden, Sanktion halten.

570 AnwBl 8 + 9 / 2009 Was war, was kommt, was muss man wissen? – das FamFG im Überblick, Groß
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III. Abstammungssachen §§ 169 bis 185 FamFG derungsklage zubilligt, so dass eine eigene Rückforderungs-
Der Abschnitt 4 umfasst sowohl die bisherigen Statusverfah- klage nicht erforderlich ist, um den Entreicherungseinwand
ren (§§ 640 ff ZPO als auch die Verfahren nach dem Vater- auszuschließen. Die Wirkungen reichen aber nicht weiter als
schaftsklärungsgesetz7 (Nr. 1 und 4 bzw. Nr. 2 und 3 des die Wirkungen einer Rückforderungsklage reichen würden.
§ 169 FamFG). Im letzteren Fall ist die Vollstreckungsrege- Ist also der zuviel bezahlte Unterhalt vor Rechtshängigkeit
lung in § 96 a FamFG zu beachten. der Abänderungsklage verbraucht, nützt § 241 FamFG nichts.

IV. Versorgungsausgleichsverfahren §§ 217 bis 229 FamFG


3. Kosten
Durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsaus-
gleichs vom 3.4.09 sind die bisherigen §§ 219 bis 230 FamFG Abweichend von § 91 ff ZPO sieht § 243 FamFG eine Billig-
entfallen. Sie werden (Art. 2 des Gesetzes zur Strukturreform keitsregelung vor.
des Versorgungsausgleichs) durch die neuen §§ 221 bis 229 4. FG-Sachen
FamFG ersetzt. Hervorzuheben sind die neuen Abän-
derungsvorschriften (§§ 225 bis 227 FamFG). Der Abände- In § 231 Abs. 2 FamFG sind zwei Verfahren erwähnt, die FG-
rungsantrag kann (ohne Rücksicht auf das Lebensalter) Sachen sind.
frühestens sechs Monate vor Versorgungsbeginn gestellt VI. Güterrecht §§ 261 bis 264 FamFG
werden und nur die Anrechte gem. § 32 des VersAusglG. Ist
eine Vereinbarung getroffen, in der die Abänderung nicht Für die güterrechtlichen Ansprüche hat sich gegenüber dem
ausgeschlossen ist, gelten diese Bestimmungen auch für die bisherigen Rechtszustand – außer der örtlichen Zuständig-
Abänderung einer Vereinbarung (§ 227 Abs. 2 VersAusglG). keit – nichts geändert. Zu den Güterrechtssachen gehören
Das Gericht muss etwa noch nicht ausgeglichene Rechte in auch FG-Sachen gem. § 261 Abs. 2 FamFG.
der Entscheidung benennen (§ 224 Abs. 4 VersAusglG). VII. Sonstige Familiensachen §§ 266 bis 268 FamFG
V. Unterhalt §§ 231 bis 260 FamFG Durch § 266 FamFG wird das „große Familiengericht“ geschaf-
1. Verfahrensrechtliche Auskunftspflichten fen. Gesamtschuldnerklagen, Klagen auf Nutzungsausfall,
Klagen auf gemeinsame Steuerveranlagung, Zustimmung
§ 235 Abs. 1 Satz 1 FamFG entspricht dem bisherigen § 643 zum begrenzten Realsplitting, Klagen aus Ehegatteninnenge-
Abs. 1 ZPO. Neu ist, dass das Gericht eine schriftliche, sellschaft und aus ehebedingten Zuwendungen, Ehestörungs-
persönliche Versicherung (§ 126 BGB!) der Richtigkeit und klagen auch gegen Dritte, Schadenersatz wegen unnötig auf-
Vollständigkeit der erteilten Auskunft von jeder der Parteien gewandter Reisekosten im Unterhalt, Ansprüche aus
fordern kann. § 235 Abs. 3 FamFG – regelt die verfahrens- Verwaltung des Kindesvermögens usw. gehören alle hierher.
rechtliche Pflicht zur ungefragten Information, wenn ein Sie unterliegen dem Anwaltszwang, auch wenn sie bisher
Verfahren nach Abs. 1 vorangegangen ist. Diese Bestim- beim Amtsgericht/Zivilgericht auszufechten waren. Zur Si-
mung darf nicht dahin missverstanden werden, dass die ma- cherung sind sowohl einstweilige Anordnungen als auch Ar-
teriellrechtliche Pflicht zur ungefragten Information einge- reste möglich. Das Verfahren regelt § 113 Abs. 1, mit den Be-
schränkt werden soll8. stimmungen von Buch 1 soweit nicht ausgeschlossen und
Die Auskunftsverpflichtungen Dritter sind in § 236 Abs. 2 FamFG i. V. m. §§ 1 bis 494 a ZPO (zzgl. Urkunden- und
FamFG gegenüber dem bisherigen § 643 Abs. 2 ZPO etwas Wechselprozess sowie Mahnverfahren). Die in Abs. 1 Nr. 2 ge-
erweitert: Es können Belege gefordert werden. Das Finanz- nannten „aus der Ehe herrührenden Ansprüche“ können
amt kann auch um Auskunft angegangen werden, wenn es auch Ansprüche gegen Dritte sein. Für die örtliche Zuständig-
nur um Ehegattenunterhalt geht. Die Anfrage bei Rentenver- keit ist auch hier der gewöhnliche Aufenthalt maßgebend
sicherungsträgern ist entfallen. (§ 267 Abs. 2 FamFG). Alle diese Verfahren sind an das Gericht
der Ehesache abzugeben (§ 268 FamFG). § 266 Abs. 2 FamFG
2. § 323 ZPO ist in zwei Bestimmungen aufgeteilt. § 238 ist ein FG-Verfahren.
FamFG regelt die Abänderung gerichtlicher Entscheidungen,
§ 239 FamFG die Abänderung von Vergleichen und Urkun- VIII. Lebenspartnerschaftssachen § 111 Nr. 11 mit §§ 269
den. Abänderung von Unterhaltstiteln §§ 238 bis 241 FamFG. FamFG
In § 238 Abs. 3 Satz 3 FamFG findet sich die lang ge- Die Lebenspartnerschaftssachen werden entsprechend den Re-
wünschte Möglichkeit, für die Vergangenheit den Unterhalt geln für die korrespondierenden Familiensachen behandelt.
herabzusetzen. Es muss ein entsprechendes Verlangen nach-
weislich gestellt sein. Die Herabsetzung für die Vergangen-
heit ist auf den Zeitraum des letzten Jahres vor Rechtshän-
gigkeit der Abänderungsklage beschränkt (für die Erhöhung
ist eine solche Jahresfrist nicht vorgesehen, ergibt sich aber Dr. Ingrid Groß, Augsburg
über die Verwirkungsrechtsprechung). § 239 Fam FG gilt Die Autorin ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für
Familienrecht. Sie ist Vorsitzende des Gesetzgebungs-
auch für einseitige Urkunden und ist nach den Regeln der ausschusses Familienrecht des DAV.
Änderung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313
Sie erreichen die Autorin unter der E-Mail-Adresse
BGB) anzuwenden. autor@anwaltsblatt.de.
Besonders wichtig ist auch § 241 FamFG, der die ver-
schärfte Haftung im Sinn des § 818 Abs. 4 BGB jeder Abän-

7 Gesetz vom 26.3.2008 (BGBl I 441).


8 Vgl. hierzu Palandt/Diderichsen, 68. Aufl. § 1605 Rn. 3.

Was war, was kommt, was muss man wissen? – das FamFG im Überblick, Groß AnwBl 8 + 9 / 2009 571
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Zugewinn nach der Reform weiß Fernsehen in die Ehe ein und wurde in der Folgezeit
ein Plasma-Gerät angeschafft, waren die beiden Hausrats-
– gut gemacht oder doch gegenstände nicht miteinander vergleichbar. Die Rechtspre-
chung3 löste solche Fälle regelmäßig über das „Geschäft für
nur gut gemeint? den, den es angeht“. Sie gelangte damit zu sachgerechten Er-
gebnissen, welche ein Miteigentum beider Ehegatten be-
Die neuen Regelungen im BGB gründete. Der ersatzlose Fortfall von § 1370 BGB ist uneinge-
Rechtsanwalt Dr. Walter Kogel, Aachen schränkt zu begrüßen. Weswegen dies allerdings erst für die
ab dem 1.9.2009 neu erworbenen Gegenstände gelten soll
(vgl. Art. 229 EGBGB § 20 Abs. 1), ist nicht recht einsichtig.
Die Reform des Zugewinnausgleichs wird zum 1. September 2. Änderung des § 1378 Abs. 2 BGB
2009 in Kraft treten. Der Autor stellt die Neuregelung – die
auf den letzten Metern des Gesetzgebungsverfahrens im § 1378 Abs. 2 BGB wurde in den letzten Jahren für den Fami-
Rechtsausschuss des Bundestags noch verändert wurde – vor lienrechtler zum größten Ärgernis in der Bearbeitung von
und weist aus Anwaltssicht auf einige Mängel hin. Güterrechtsfällen. Die Norm führte ursprünglich bei der Be-
arbeitung von Zugewinnverfahren ein „Mauerblümchenda-
sein“. Im Zuge der Spezialisierung wurde die Vorschrift je-
doch in den entsprechenden Fachanwaltskursen propagiert.
I. Was bis 31. August 2009 zu tun bleibt Dies führte zu einer verstärkten Anwendung. Zwar stellt
§ 1384 BGB für die Vermögensermittlung auf den Zeitpunkt
Selbst für Fachkreise überraschend stellte die „heimliche Fa- der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens ab. Dieser
milienministerin“1 Brigitte Zypries, Ende des Jahres 2007 Bewertungsstichtag konnte immer jedoch noch dadurch un-
den Entwurf zur Neuregelung des Zugewinnausgleichsrech- terlaufen werden, indem bis zur Rechtskraft der Scheidung
tes vor. Nach einer Überarbeitung der vorgesehenen Vor- Vermögen nicht mehr vorhanden war. Besonders nachteilig
schriften insbesondere des vorzeitigen Zugewinnausgleichs war diese Rechtslage deswegen, weil nach sehr bestrittener,
wird das Gesetz zum 1.9.2009 in Kraft treten. Wichtig hierbei aber herrschender Meinung4 die Norm auf alle Fälle des
ist vor allem, dass die Regelungen zum negativen End- und „Verschwindens“ von Vermögensgegenständen anwendbar
Anfangsvermögen bei bisher anhängigen Verfahren noch sein sollte. Selbst arglistiges Verhalten des Zugewinnaus-
weiterhin Gültigkeit haben werden. Nur die Zugewinnver- gleichsschuldners sollte zu einem nachträglichen Fortfall des
fahren (nicht Scheidungsverfahren!), welche nach dem 1. Anspruches führen5. Der Manipulation war damit Tür und
September 2009 anhängig gemacht werden, unterliegen dem Tor geöffnet. Höchstrichterlich war die Frage, ob die Forde-
neuen Recht (vgl. Art. 229 EGBGB § 20 Abs. 2). Gegebenen- rung mit einem illoyalen Verhalten unterlaufen werden
falls kann es sich daher empfehlen, jetzt noch entsprechende konnte, nie geklärt worden. Die herrschende Meinung6 be-
Anträge zum Zugewinnausgleich zu stellen, sofern sich dies hauptete dies zwar stets. Die einzige diesbezügliche Ent-
für den Mandanten günstiger auswirkt. Auch der Ausgleichs- scheidung des BGH7 stellte jedoch fest, dass in dem betref-
verpflichtete, der sich nach neuem Recht schlechter stehen fenden Urteil, „der vorliegende Sachverhalt für eine solche
würde, sollte überlegen, ob er nicht seinerseits das Zuge- Fallgestaltung keinen Anhalt biete“. Noch nicht einmal Si-
winnausgleichsverfahren „ins Rollen“ bringt. Dies kann ent- cherungsmaßnahmen durch Arreste konnten die Wirkungen
weder dadurch geschehen, dass er seinerseits eine Stufen- der Norm verhindern. Wegen der Akzessorietät musste sogar
klage erhebt. Gegebenenfalls ist auf eine negative eine Sicherheitsleistung zurückgegeben werden, falls bis zur
Feststellungsklage auszuweichen. Bei der Neuregelung des Rechtskraft der Scheidung kein Vermögen mehr vorhanden
§ 1378 Abs. 2 BGB ist zu beachten, dass die früher sehr un- war8. Die einzige Chance, das Eingreifen der Norm zu ver-
befriedigende gesetzliche Ausgestaltung automatisch zum hindern, bestand darin, das Scheidungsverfahren umgehend
1. September 2009 in das neue Recht übergeleitet wird. rechtskräftig zu beenden und daher keine Folgesachen in
den Verbund einzubringen. Es galt, den Zeitraum bis zur
Scheidung möglichst abzukürzen9.
II. Änderung von Gesetzesvorschriften Der Gesetzesentwurf sah ursprünglich vor, § 1378 Abs. 2
BGB vollständig abzuschaffen. Für den Fall der Scheidung
Die neue gesetzliche Regelung hat vor allem folgende Para- sollte nur noch die Rechtshängigkeit des Antrages, für den
graphen geändert: Fall des vorzeitigen Zugewinnausgleichs die Rechtshängig-
9 § 1370 BGB (Ersatzbeschaffung) keit der entsprechenden Klage (§ 1387 BGB) maßgebend
9 § 1378 Abs. 2 BGB (Einrede bei Vermögensverfall) sein. Quasi als Kompensation sollte eine Kappungsgrenze
9 §§ 1374, 1375 BGB (negatives Anfangs- und Endvermögen)
9 § 1379 BGB (Auskunfts- und Belegpflicht) 1 So treffend Jahberg AnwBl 2008, 405.
9 §§ 1385, 1386, 1389 BGB (vorzeitiger Zugewinnausgleich, 2 Vgl. Haußleiter-Schulz, 4. Aufl., Kap. 4, Rdn. 140.
Arrest, Sicherheitsleistung) 3 Vgl. Haußleiter-Schulz, aaO Rdn. 142.
4 Vgl. die Übersicht bei Kogel, Strategien beim Zugewinnausgleich, 2. Aufl.,
9 § 1390 BGB (Vorgehen gegen Dritte) Rdn. 749 ff.
5 Vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 1, Rdn. 332 ff.
1. Fortfall des § 1370 BGB 6 Vgl. Haußleiter/Schulz aaO.
7 NJW 1988, 2369.
Die Vorschrift, wonach Hausrat, der an Stelle von einge- 8 Vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 1, Rdn. 339. Der 15. Deutsche Familiengerichtstag,
brachtem Mobiliar wiederum Alleineigentum des ursprüngli- FamRZ 2003, 1908 hatte noch Folgendes empfohlen: Soweit für die Ausgleichsfor-
derung Sicherheit geleistet oder die Forderung durch Arrest gesichert worden ist,
chen Eigentümers wurde, ist in einer „Wegwerfgesellschaft“ soll die Anspruchsbegrenzung nach § 1378 Abs. 2 BGB nicht eingreifen.
antiquiert2. Brachte ein Ehegatte zum Beispiel ein schwarz- 9 Vgl. hierzu im Einzelnen Kogel, FamRZ 2008, 1297 ff.

572 AnwBl 8 + 9 / 2009 Zugewinn nach der Reform – gut gemacht oder doch nur gut gemeint?, Kogel
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eingeführt werden (§ 1378 Abs., 2 BGB n. F.). Dem Verpflich- 25.000 Euro. In diesem Fall wirkt sich das Anfangsvermögen
teten sollte mindestens die Hälfte seines Aktivvermögens, anspruchsmindernd aus.
welches er zum Berechnungszeitpunkt (Rechtshängigkeit) Auch für die Fälle des privilegierten Anfangsvermögens
besaß, verbleiben. wirkt sich die Neuregelung aus.
Von diesem in den Medien immer wieder angepriesenen
Konzept (Stichwort: „Vorverlegung des Endvermögensstich- Beispielsfall 3
tages“) ist nichts verblieben. Aufgrund der Empfehlung des Der Ehemann war mit 20.000 Euro bei Eheschließung verschuldet. Er erbt später
Rechtsausschusses wurde § 1378 Abs. 2 BGB vielmehr beibe- 20.000 Euro.
halten. Es wurde allerdings ein Absatz 2 beigefügt. Dieser
soll sicherstellen, dass in Fällen der illoyalen Verhaltensweise 9 Nach der bisherigen Fassung besteht kein (negatives) An-
das Endvermögen um den hinterzogenen Betrag erhöht fangsvermögen. Der privilegierte Erwerb wird mit 20.000
wird. Damit nimmt auch in Zukunft der ausgleichsberech- Euro von seinem Endvermögen abgezogen.14
tigte Ehegatte an den Vermögensverlusten des anderen bis 9 Nach neuem Güterrecht ist der Betrag zu saldieren. Das
zur Rechtskraft der Entscheidung teil.10 Die bislang insoweit Anfangsvermögen beträgt tatsächlich Null Euro.
diskutierten Problemfelder bleiben erhalten11. Nur Arglist b) Umstritten war im Gesetzgebungsverfahren die vom
trägt er finanziell nicht mehr mit. In diesem Fall wird dem Gesetzgeber beabsichtigte Kappungsvorschrift des § 1378
Ausgleichspflichtigen zugemutet, einen Kredit in Anspruch Abs. 2 BGB. Hiernach sollte dem Verpflichteten jedenfalls
nehmen, um die Zugewinnforderung zu begleichen. die Hälfte seines Aktivvermögens verbleiben, welches er bei
Rechtshängigkeit besaß. Der Bundesrat15 vertrat z. B. in sei-
3. §§ 1374, 1375 BGB: negatives End- und Anfangsvermögen ner Stellungnahme demgegenüber die Ansicht, dass die In-
a) Nach bisherigem Recht konnte es weder negatives End- tention des Gesetzes, eine gleichmäßige Vermögensauftei-
lung vorzunehmen, durch diese Regelung konterkariert
noch Anfangsvermögen geben12. Minimal waren diese Be-
werde16.
träge immer Null (§§ 1374 Abs. 1 S. 2, 1375 Abs. 1 S. 2 BGB).
Das Problem soll an folgendem Beispielsfall 4 verdeut-
Seit Jahren wurde auf den deutschen Familiengerichtstagen13
licht werden.
gefordert, diese Vorschriften zu durchbrechen, um eine
größere Einzelfallgerechtigkeit zu erreichen. Nach der jetzi- Zu Beginn der Ehe hatte der Ehemann einen Schuldenberg von 100.000 Euro,
gen Regelung können Schulden über den Vermögenswert den er abbaute. Zum Ende der Ehe verfügt er über Vermögen von 20.000 Euro.
Die Ehefrau hatte ein Anfangsvermögen von Null Euro, ein Endvermögen von
hinaus abgezogen werden. Dies kann sich anspruchserhö- 30.000 Euro.
hend ebenso wie anspruchsmindernd auswirken. Folgende
Beispielsfälle verdeutlichen die weitreichenden Konsequen- 9 Nach dem bis zum 1.9.09 geltenden Recht wäre die Ehe-
zen: frau ihm gegenüber zur Zahlung von (30.000 Euro – 20.000
Euro) = 10.000 Euro : 2 = 5.000 Euro verpflichtet.
Beispielsfall 1 9 Wirtschaftlich hat der Ehemann sein Vermögen aber um
100.000 Euro (Abbau der Schulden) zuzüglich 20.000 Euro =
Zu Beginn der Ehe hatte der Ehemann Schuldverbindlichkeiten von 50.000 Euro.
Das Anfangsvermögen der Ehefrau betrug Null Euro. Zum Stichtag Rechtshängig- 120.000 Euro verbessert. Seinem Zugewinn steht der Zuge-
keit verfügen beide Eheleute über ein Vermögen von jeweils 50.000 Euro. winn der Ehefrau von 30.000 Euro gegenüber. Aus der Diffe-
renz (90.000 Euro) schuldet der Ehemann zwar grundsätz-
9 Nach bisherigem Recht besteht keine Zugewinnaus- lich 45.000 Euro. Insoweit sollte nach der ursprünglichen
gleichsverpflichtung. Beide Endvermögen sind gleich hoch. Fassung § 1378 Abs. 2 BGB n. F. eingreifen Dieser hätte die
Das Anfangsvermögen wird auf beiden Seiten mit Null Euro Ausgleichsverpflichtung auf die Hälfte des positiven Vermö-
angesetzt. gens nämlich 10.000 Euro beschränkt.
9 Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise hat der Ehe- 9 Indem es jetzt aber bei der Fassung des § 1378 Abs. 2
mann jedoch 100.000 Euro als Vermögensmehrwert geschaf- BGB geblieben ist, kann der Ehemann seine Zahlungsver-
fen (Verringerung der Altschulden sowie Erwerb neuen pflichtung auf das positive Vermögen begrenzen. Allerdings
Vermögens). Seinem Zugewinn von 100.000 Euro steht ein muss er sein Vermögen von 20.000 Euro insgesamt abgeben.
solcher der Ehefrau in Höhe von 50.000 Euro gegenüber. Er c) Nicht endgültig geklärt zu sein scheint folgender Bei-
ist daher in Höhe von 25.000 Euro ausgleichspflichtig. In die- spielsfall, welchen der Deutsche Anwaltsverein – Familien-
sem Fall wirkt sich das negative Anfangsvermögen an- rechtsausschuss – in seiner Stellungnahme17 gebildet hat:
spruchserhöhend aus.
Beispielsfall 5
Beispielsfall 2
Der Ehemann hatte ein Anfangsvermögen von Null Euro. Während der Ehe ver-
Zu Beginn der Ehe hatte der Ehemann Schulden von 100.000 Euro. Diese verrin- schuldete er sich mit insgesamt 60.000 Euro. Die Ehefrau verfügte über Anfangs-
gerte er bis zum Ende der Ehezeit auf 50.000 Euro. Die Ehefrau verfügte über vermögen von 80.000 Euro. Ihr Endvermögen beträgt 100.000 Euro.
kein Anfangsvermögen. Ihr Endvermögen beträgt 100.000 Euro.

9 Nach geltendem Recht muss die Ehefrau einen Betrag in 10 Vermögenszuwächse nach dem Stichtag wirken sich hingegen nach wie vor nicht
Höhe von 50.000 Euro ausgleichen. Anfangs- und Endvermö- anspruchserhöhend aus.
11 Vgl. hierzu Kogel, Strategien, Rdn. 749 ff.
gen des Ehemanns werden mit Null Euro angesetzt.
12 Vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 1, Rdn. 14.
9 Nach neuem Recht hat der Ehemann sein Vermögen um 13 So z. B. die Empfehlungen des 5. DFGT, FamRZ 1983, 1201; 15. DFGT, FamRZ
50.000 Euro wirtschaftlich verbessert (Abbau der Verbindlich- 2003, 1907.
14 Vgl. zu dieser Lösung BGH FamRZ 1995, 990, 993 sowie Kogel, Rdn. 110 f.
keiten). Seinem Zugewinn von 50.000 Euro steht ein solcher
15 Vgl. S. 5 der Stellungnahme.
der Ehefrau in Höhe von 100.000 Euro gegenüber. Die 16 Ähnlich Dollinger, dgbZ 2009, 179.
Ausgleichsverpflichtung der Ehefrau beträgt demzufolge 17 Vgl. S. 8 der Stellungnahme.

Zugewinn nach der Reform – gut gemacht oder doch nur gut gemeint?, Kogel AnwBl 8 + 9 / 2009 573
MN Aufsätze

9 Nach bisherigem Recht beschränkt sich die Ausgleichs- viel komplizierter wird dies werden, wenn u. U. noch länger
verpflichtung der Ehefrau auf (100.000 Euro – 80.000 Euro) zurückliegende Zeiträume beauskunftet oder belegt werden
= 20.000 Euro : 2 = 10.000 Euro. müssen?! Allein die gesetzlichen Aufbewahrungsfristen rei-
9 Ist es nun tatsächlich so, dass auf Seiten des Ehemanns chen bezüglich der Konten nur 10 Jahre zurück. Aber selbst
ein Betrag von – 60.000 Euro anzusetzen ist und die Diffe- bei noch weiter zurückliegenden Zeitpunkten ist der Aus-
renz zu den 20.000 Euro, also 80.000 Euro : 2 = 40.000 Euro kunftspflichtige nicht vor entsprechenden Anträgen gefeit.
aufgeteilt werden muss? So jedenfalls hat der Deutsche An- Falls der Berechtigte z. B. behauptet, der Pflichtige besitze
waltsverein in seiner Stellungnahme diesen Fall gelöst18. noch Unterlagen, ist er gar nicht auf Auskünfte der Kredit-
Eine derartige Lösung setzt voraus, dass es auch negati- institute angewiesen.
ven Zugewinn geben kann. Der Gesetzgeber bestreitet dies Auch eine vereinfachende Rechtsgestaltung kann Rechts-
vehement in seiner Begründung19. Im Gesetz selber ist dies sicherheit mit sich bringen. Um eine Gerechtigkeitsperfek-
jedoch nicht deutlich gemacht. Nach bisherigem Recht war tion für alle nur denkbaren Fälle zu erreichen, wird die be-
es klar, dass kein negativer Zugewinnausgleich auftreten währte Gesetzessystematik verlassen. Ob „unter dem Strich“
konnte20. Anfangs- und Endvermögen waren immer minimal Rechtssuchenden hierdurch ein Gefallen getan wird, er-
mit Null Euro anzusetzen. Wenn nun sowohl beim Anfangs- scheint dem Verfasser mehr als zweifelhaft. Auf jeden Fall
wie Endvermögen mit negativen Größen gerechnet werden wird diese Regelung nunmehr dazu führen, dass noch viel
kann, liegt es nicht fern, auch einen negativen Zugewinn zu stärker in der Auskunftsstufe über die Höhe entsprechender
konstruieren. Zwar ist nach der weiterhin geltenden gesetzli- Beträge gestritten wird. Konnte man bislang bei negativen
chen Regelung des § 1373 BGB Zugewinn „derjenige Betrag, Beträgen die entsprechenden Zeitpunkte der Vermögens-
um den das Endvermögen das Anfangsvermögen über- bilanz (jeweiliges End- und Anfangsvermögen sowie das
steigt“. Da jetzt aber sogar negative Größen einfließen Gleiche für den Gegner) „abhaken“, wird in Zukunft jede Po-
können, kann ein „Übersteigen“ auch ein Übersteigen mit sition bis zuletzt umstritten sein.
Verbindlichkeiten bedeuten. Der betreffende Ehepartner ist b) Völlig ungeklärt ist hierbei auch noch folgendes Pro-
dann eben überschuldet. Gerade wenn im Vorfeld dieses blem, worauf der Verfasser bereits an anderer Stelle hinge-
Problem angeschnitten wurde – trotz Kenntnis der Gesetzes- wiesen hat24. § 1377 BGB ist unverändert bestehen geblieben.
intention! –, hätte es nahe gelegen, in § 1373 BGB einen ent- Hiernach wird im Zweifel das Anfangsvermögen mit Null
sprechenden klarstellenden Hinweis aufzunehmen, wonach angesetzt. In dem obigen Beispielsfall 2) kann negatives An-
es negativen Zugewinn eben nicht geben soll. So bleibt eine fangsvermögen, welches in der Ehe abgebaut wurde, jedoch
Rechtsunsicherheit. Diese wird wahrscheinlich erst höchst- auch anspruchsmindernd herangezogen werden. Der Aus-
richterlich geklärt werden. Das in Fall 5 dargelegte Ergebnis gleichspflichtige wird daher Wert darauf legen, derartiges
würde jedenfalls die bisherige gesetzliche Systematik spren- Anfangsvermögen nachzuweisen, um seine Verpflichtung
gen. Der Zugewinn ist eine Gütertrennung. Eine „Sippen- zu minimieren. Der Ausgleichsberechtigte hat ein Interesse
haft“ ist für Schulden des anderen Partners gerade nicht daran, dies gerade nicht darzulegen. Ist im Beispielsfall 2)
vorgesehen21. Das Ergebnis würde in wirtschaftlicher Hin- sein Anfangsvermögen mit Null anzusetzen, hat er einen
sicht auf eine solche Mitverpflichtung des Ehepartners hi- höheren Ausgleichsanspruch. Im Zweifel wird er daher bei
nauslaufen. einem entsprechenden Auskunftsverlangen „mauern“. Er
wird sich zumindest nicht erinnern können – oder wollen.
4. § 1379 BGB: Auskunfts- und Belegpflicht Wie soll dieses Problem gelöst werden? Soll etwa in Zukunft
a) Schon immer wurde bedauert, dass es im Zugewinnaus- zu Lasten desjenigen, der sein Anfangsvermögen mit Null
gleich keine Belegpflicht gebe. Für eine Auskunft reichte nicht nachweisen kann, ein behauptetes negatives Anfangs-
aus, wenn der Pflichtige entsprechende Beträge angab. Um vermögen unterstellt werden?25
ihn letztendlich zu einer Vorlage zu zwingen, wurde verein- Ob sich die Konstruktion des negativen Anfangs- und End-
zelt die Ansicht vertreten, dass er auf jeden Fall die Versiche- vermögens in der Praxis bewähren wird, bleibt abzuwarten.
rung an Eides statt abgeben müsse, sofern er der Auskunft Schon häufig bedeutete „gut gemeint“ das Gegenteil von gut.
keine Belege beigefügt hatte22. Diese Ansicht war gerade we- c) Diese Bewertung gilt gleichermaßen für die erst durch
gen der fehlenden Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen den Rechtsausschuss völlig überraschend eingebrachte Aus-
fragwürdig23. kunftsverpflichtung über das Vermögen zum Trennungszeit-
Ähnlich wie beim Unterhalt wird nunmehr auch beim punkt. Jeder Ehegatte kann dies ab 1.9.2009 verlangen, wobei
Zugewinn eine Belegpflicht statuiert. Diese Belegpflicht be- das Recht bereits mit der Trennung selber geltend gemacht
zieht sich nicht nur auf das End-, sondern auch auf das werden kann (§ 1379 Abs. 2 BGB). Hat sich bis zum Stichtag
Anfangsvermögen. Dies ist nahe liegend: Die obigen Bei- der Rechtshängigkeit das Vermögen vermindert, wird ver-
spielsfälle machen deutlich, dass sich ein negatives Anfangs- mutet, dass die Minderung durch eine illoyale Handlung ver-
vermögen auf die Berechnung sowohl zugewinnmindernd ursacht wurde26. Auf diese Weise soll offenbar den vermute-
wie – erhöhend auswirken kann. An dieser Stelle wird aber
gerade die grundsätzliche Problematik, die das negative End-
und Anfangsvermögen für die Praxis mit sich bringen wer-
18 Vgl. S. 8 der Stellungnahme.
den, deutlich:
19 Vgl. S. 30 der Begründung.
In der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle wurde die 20 Vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 1, Rdn. 14.
Berechnung des Zugewinnausgleichs dadurch erleichtert, 21 Vgl. hierzu bereits Kogel, AnwBl 2008, 558.
dass zumindest beim Anfangsvermögen die Untergrenze 22 Vgl. OLG Bremen, MDR 2000, 1324.
23 Vgl. Kogel, Strategien, Rdn. 217.
mit Null angesetzt wurde. Vielen Mandanten bereitet es be- 24 Vgl. Kogel, FF 2008, 186.
reits Schwierigkeiten, ein Bestandsverzeichnis zum End- 25 In diese Richtung Krause ZEF 2009, 56; a. A. Hoppenz FamRZ 2008, 1889.
vermögenszeitpunkt – also zeitnah – zu erstellen. Um wie 26 § 1375 Abs. 2 BGB.

574 AnwBl 8 + 9 / 2009 Zugewinn nach der Reform – gut gemacht oder doch nur gut gemeint?, Kogel
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ten, latent vorhandenen Absichten, in der Trennungsphase §§ 1385 Zif. 2 BGB n. F.) Solche Verfahren werden explosi-
die eigene Vermögensbilanz zu „schönen“, entgegengewirkt onsartig steigen, ein Effekt, der wohl kaum beachtet wurde.
werden. Aus Sicht der Anwaltschaft wird dieser Gesichtspunkt eher
Diese gesetzliche Regelung muss als gänzlich missglückt nicht bedauert werden, sicherlich aber aus Sicht der Staats-
angesehen werden. Sie wird in der Praxis zu kaum noch kasse, zumal sie viele derartiger Prozesse mit PKH-Gebüh-
lösbaren Problemen führen. Beispielhaft sei jetzt schon ge- ren wird finanzieren müssen.
nannt: Wenn es die Absicht war, Manipulationen zwischen dem
9 Vielfach lässt sich ein Trennungszeitpunkt gar nicht ge- Zeitpunkt der Trennung und Rechtshängigkeit zu verhin-
nau ermitteln. Dies gilt vor allem, wenn die Eheleute bereits dern, wäre es sinnvoller gewesen, sofort mit der Trennung
länger getrennt leben. Ein Stichtag wie bei der Heirat, der eine Klage auf Zugewinn zuzulassen. 27
Zuwendung im Todesfall oder der Rechtshängigkeit ist oft-
mals selbst aufgrund einer Beweisaufnahme nicht mehr zu 5. §§ 1385, 1386 BGB: Der vorzeitige Zugewinnausgleich
eruieren. Bei Vermögenswerten mit Schwankungen (z. B. und Arrest
Aktien) kommt es aber gerade auf einen genauen Zeitpunkt a) Die bisherige Regelung, wonach ein vorzeitiger Zugewinn-
an. Man denke hierbei nur an die Kursdifferenzen vor und ausgleich in fünf Fällen eingreifen konnte, ist im Grundsatz
nach dem 11. September 2001. übernommen worden. Sie wurde nur im neuen § 1385 BGB
9 6 (!) Vermögenszeitpunkte müssen in Zukunft ermittelt in vier Untergruppen aufgeteilt.
werden (bei jedem Ehegatten Vermögen zum Anfang, zur 9 3jährige Trennung (Ziff. 1): Vordergründig greift diese
Trennungszeit bzw. Rechtshängigkeit.) Da neben einem An- Vorschrift nur bei Ehen von langer Dauer ein, bei denen die
spruch auf Auskunft (§ 1379 Abs. 1 S. 1 BGB) auch noch ein Parteien sich nicht scheiden lassen wollen. Die Regelung gilt
selbstständiger Anspruch auf Wertermittlung bestehen kann jedoch auch dann, wenn die Parteien bereits drei Jahre
(§ 1379 Abs. 1 S. 2 BGB), sind theorethisch 12 (!) Auskunfts- getrennt leben, das Scheidungsverfahren aber noch nicht ab-
ansprüche möglich. geschlossen ist. Selbst wenn im Verbund ein Zugewinnaus-
9 Bei länger zurückliegender Trennung werden Belege gleichsantrag anhängig gemacht wurde, fehlt einer Klage auf
u. U. gar nicht mehr beschafft werden können. vorzeitigen Zugewinnausgleich nicht etwa das Rechtsschutz-
9 Wie sieht die Situation aus, wenn sich die Eheleute wie- bedürfnis.28 Alleine schon wegen der Verzinsung ab Rechts-
der versöhnt haben und das Verfahren ruht? kraft des Gestaltungsurteils (§ 1388) sind derartige Klagen
9 Die Beweislastumkehr bei Verringerung des Vermögens sinnvoll. Im Übrigen kann nur hierdurch wirksam der Ein-
bürdet dem Ehegatten vor allem bei längerer Trennung ein rede des § 1378 II BGB begegnet werden.
kaum zu lösendes Problem auf. Gerade bei doppelter Haus- 9 Möglicher Verstoß gegen § 1365 BGB bzw. § 1375 BGB
haltsführung sind die Ressourcen knapper. In aller Regel (Ziff. 2): Die wesentliche Änderung gegenüber der bisheri-
wird für den Betreffenden daher der maßgebliche Vermö- gen Regelung liegt darin, dass die bloße Möglichkeit eines
genswert derjenige sein, der zur Zeit der Trennung bestand. Verstoßes ausreichend ist. Bisher musste tatsächlich ein Ver-
Den Nachweis, bis zur Rechtshängigkeit nicht unlauter ge- stoß vorliegen. In der Gesetzesbegründung29 wird folgender
handelt zu haben, wird er in der Regel nicht führen können. Beispielsfall erwähnt:
9 Die Beweislastumkehr in § 1375 Abs. 2 BGB steht im Wi- Die Ehegatten haben während ihrer Ehe in einfachen
derspruch zur Beweislastregelung bei § 1378 Abs. 2 BGB. Vermögensverhältnissen gelebt. Unmittelbar nach der Tren-
Dort muss der Berechtigte nachweisen, dass eine Handlung nung bucht der Ehemann für sich und seine Freundin eine
in illoyaler Absicht bestand, um der Einrede des Wegfalls Luxuskreuzfahrt. Die ausgleichsberechtigte Ehefrau befürch-
von Vermögen zu begegnen. Weswegen soll eine Umkehr tet nun, dass mit der Bezahlung dieser Kreuzfahrt das er-
der Beweislast nur für die Zeit zwischen Trennung und sparte kleine Vermögen des Ehemannes aufgebraucht wird.
Rechtshängigkeit gelten? Oder haben Theoretiker diese Dis- Außerdem sollte man aus anwaltlicher Sicht die Beweis-
krepanz vielleicht übersehen? lastregelung des § 1375 Abs. 2 BGB n. F. ausnutzen. Wenn
9 Die Abgrenzung zwischen der Unterrichtung (§ 1385 bei einem Vermögensschwund zwischen Trennung und
Zif. 4 BGB) und der Auskunft ist sowohl in den rechtlichen Scheidung eine illoyale Verhaltensweise vermutet wird, sollte
Voraussetzungen als auch in den Folgen gänzlich unklar. schon wegen der früheren Verzinsung von dem vorzeitigen
Hat derjenige, der Auskunft verlangt, damit das Rechts- Zugewinn Gebrauch gemacht werden.
schutzbedürfnis für einen bloßen Unterrichtungsanspruch 9 Nichterfüllung der wirtschaftlichen Verpflichtung über längere
aufgegeben? Dies ist wohl zu bejahen, da der Anspruch nach Zeit (Ziff. 3): Dieser Fall trifft vor allen Dingen auf notorische
§1379 BGB der umfassendere ist. Umgekehrt dürfte dies hin- Unterhalts/nicht-zahler zu. Bis zur Rechtshängigkeit angefal-
gegen wohl zu verneinen sein, da dann ein Mehr verlangt leneUnterhaltsrückstände sind nämlich ansonsten bei einem
wird. Die mangelnde Unterrichtung kann den vorzeitigen Zuwarten nach der bisherigen Rechtsprechung auf der einen
Zugewinnausgleich auslösen. Bei der mangelnden Aus- Seite Passiva, auf der anderen Seite Aktiva.30 Damit wird oft-
kunftserteilung sieht das Gesetz diese Rechtsfolge gerade mals der Unterhalt über den Zugewinnausgleich neutralisiert.
nicht vor. Die Konsequenz ist, dass derjenige, der sofort die
Auskunft verlangt, sich den Weg des § 1385 Zif. 4 BGB juris-
tisch verbaut, jedenfalls aber erschwert. Der sicherere Weg 27 So hatten z. B. Völlings/Fülbier FuR 2003, 9, 13 de lege ferenda folgendes vor-
geschlagen: Stichtag sollte der Zeitpunkt sein, in dem das Zerwürfnis der Eheleute
dürfte es sein, erst die Unterrichtung zu verlangen, um dann offenkundig geworden sei. Ab dann sollte die Möglichkeit eines prozessualen An-
trages geschaffen werden, der von jedem Beteiligten an das Familiengericht for-
ggf. den Anspruch auf die Auskunft auszuweiten. muliert werden könne.
9 Da im Zweifel bei einer Vermögensminderung von ei- 28 Vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2004, S. 466.
nem unlauteren Verhalten auszugehen ist, kann und – 29 Vgl. S. 38 der Begründung.
muss! – der andere Ehegatte daran denken, umgehend einen 30 Vgl. OLG Hamm FamRZ 1992, S. 679, OLG Celle FamRZ 1991, S. 944; ebenso in
den Urteilsbegründungen BGH FamRZ 2003, S. 1544; strittig a. A. z. B. Schmitz
vorzeitigen Zugewinnausgleich in die Wege zu leiten (vgl. FPR 2007, S. 197.

Zugewinn nach der Reform – gut gemacht oder doch nur gut gemeint?, Kogel AnwBl 8 + 9 / 2009 575
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9 Beharrliche Weigerung über die Unterrichtung zum Vermö- antrag. Falls die Befürchtung besteht, dass der Zugewinnaus-
gen bei Unkenntnis über den Vermögensstand (Ziff. 4). Klar- gleichsschuldner seiner Zahlungsverpflichtung nicht nach-
gestellt wird in der Gesetzesfassung nunmehr, dass selbst kommen wird, ist ein beherztes Zugreifen notwendig. Dabei
dann, wenn im Nachhinein der andere Partner die Unter- kann auf die bisherige Rechtsprechung38 zurückgegriffen
richtung vornimmt, dies nicht etwa zu einer Erledigung des werden, welche für den Arrestanspruch die überwiegende
vorzeitigen Zugewinnausgleiches führt. Dies war allerdings Wahrscheinlichkeit der Durchsetzbarkeit als notwendig und
auch bisher in der Rechtsprechung so angenommen worden. ausreichend ansah. Im Eilverfahren muss demnach nicht
Es wurde als „güterstandsspezifische Sanktion“ für ein ver- der Vollbeweis geführt werden. Es reicht aus, dass mehr für
mutetes illoyales Verhalten bewertet.31 als gegen die Forderung spricht.39
b) Bisherigem Recht entsprach es, dass ein vorzeitiger
Zugewinnausgleich nur durch eine Gestaltungsklage erreich- 6. § 1390 BGB: Vorgehen gegen Dritte
bar war32. Nach einem Gestaltungsurteil konnte eine normale Diese Vorschrift führte schon nach bisherigem Recht ein blo-
Stufenklage eingereicht werden33. Der Gesetzgeber eröffnet ßes Schattendasein. Mancher Zugewinnausgleichsberech-
nunmehr dem Ausgleichsberechtigten die Möglichkeit, so- tigte war im ebenso langen wie vergeblichen Kampf gegen
fort auf Zahlung zu klagen. den Ehepartner nicht mehr geneigt, weitere Bemühungen
Wahlweise kann neben der Zahlungsklage auch eine Ge- anzustellen, um gegen einen Dritten im Nachhinein noch
staltungsklage eingereicht werden. Damit hat sogar der Aus- Ansprüche zu verfolgen. Die Vorschrift wurde in der Praxis
gleichspflichtige in allen Fällen des § 1385 BGB in entspre- so gut wie nie umgesetzt. Ein ähnliches Schicksal wird § 1390
chender Anwendung die Möglichkeit, einen vorzeitigen BGB in seiner jetzigen Fassung ereilen40. Anwendbar ist die
Zugewinnausgleich durchzusetzen. Nach bisherigem Recht Norm nur bei einer unentgeltlichen Verfügung zugunsten
war es umstritten, ob z. B. der Pflichtige in dem Fall der eines Dritten. Der Anspruch ist als Bereicherungsanspruch
Vermögensverschwendung durch den grundsätzlich Aus- ausgestaltet. Zweifelhaft ist schon, weswegen dieser Berei-
gleichsberechtigten überhaupt einen entsprechenden An- cherungsanspruch mit dem Zugewinnausgleichsanspruch
spruch hatte34. Nach der verneinenden Ansicht konnte der gegen den anderen Ehepartner ein Gesamtschuldverhältnis
Berechtigte durch eine Verringerung seines Vermögens da- bilden soll. In der Regel werden Manipulationen mit der/
mit sogar den Zugewinnausgleichsanspruch erhöhen35. dem Lebensabschnittsgefährtin/-gefährten vorgenommen.
Vielfach wird es allerdings ein Problem sein, wer nun ge- Diese Fälle hat die Rechtsprechung bislang bereits dadurch
genüber wem ausgleichspflichtig ist. Gerade in Fällen, bei „eleganter“ zu lösen vermocht, indem die Vorschrift des § 826
denen schwierige Vermögensbewertungen anzustellen sind BGB eingesetzt wurde41. Auch in Zukunft wird dies der Weg
(Gesellschaftsbeteiligungen, Grundstücke mit entsprechen- der ersten Wahl sein.
den Belastungen, Unklarheiten über das beiderseitige An-
fangsvermögen etc.), wird der Berechtigte im Zweifel den si-
chersten Weg dadurch gehen, dass er nicht die Zahlungs-, III. Fazit
sondern die Gestaltungsklage einreicht. Ist er nämlich wider
Erwarten ausgleichspflichtig, wird seine Klage abgewiesen. In Teilbereichen ist die Reform gelungen. Im Bereich des ne-
In diesem Fall wäre noch nicht einmal durch Gestaltungs- gativen End- und Anfangsvermögens und der Auskunftsver-
urteil der Zeitpunkt festgeschrieben worden, zu dem der vor- pflichtung zum Trennungszeitpunkt bleibt zu hoffen, dass
zeitige Ausgleich statt finden soll. die Praxis den Geist wieder in die Flasche hineinbekommt,
c) § 1389 BGB ist ersatzlos gestrichen worden. Diese der mit diesen Instrumentarien eröffnet wurde. Der Hang
Norm war eines der wesentlichen Argumente der bisherigen des Deutschen Gesetzgebers, die perfekte Gerechtigkeit in je-
Mindermeinung36, Arrestverfahren seien in den Fällen des dem theoretischen Einzelfall zu erreichen, droht die praktika-
vorzeitigen Zugewinnausgleichs nicht möglich (angebliche ble Beurteilung der ganz überwiegenden Fälle zu untermi-
lex specialis). Nach der Gesetzesbegründung37 ist der Arrest nieren.
nunmehr im Hinblick auf den Zahlungsanspruch (ohne wei- Nun denn: fiat iustitia – pereat mundus!
teres) durchsetzbar.
d) Sowohl die Ausweitung des vorzeitigen Zugewinnaus-
gleichs auf bloße Vermögensgefährdungen als auch die
Möglichkeit eines Arrest werden dazu führen, dass ein
Rechtsvertreter viel eher einschreiten kann – und muss! Dies
gilt vor allem auch wegen der Vermutung des § 1375 Abs. 2
BGB bei Verlusten zwischen Trennung und Scheidungs-

31 Vgl. AG Villingen-Schwenningen FamRZ 2004, S. 1788.


32 Zur Verfahrensweise vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 1, Rdn. 517; Kogel, Strategien,
Rdn. 163 ff.
Dr. Walter Kogel, Aachen
33 Zur Verfahrensweise vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 1, Rdn. 517; Kogel, Strategien,
Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familien-
Rdn. 163 ff.
recht.
34 Vgl. die Nachw. b. Münchener Kommentar/Koch, 4. Aufl., §§ 1385, 1386,
Rdn. 21 ff.
Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
35 Vgl. z. B. Palandt/Brudermüller, 68. Aufl., § 1386, Rdn. 6.
autor@anwaltsblatt.de.
36 Vgl. hierzu die Nachw. bei Ditzen, NJW 1987, 1806 sowie die Rechtsprechungs-
übersicht bei Kogel, Strategien, Rdn. 697 ff.
37 Vgl. S. 36 der Begründung.
38 Vgl. OLG Brandenburg, FamRZ 2009, 446.
39 Vgl. OLG Brandenburg aaO; BGH VersR1986, 59.
40 So auch Hoppenz FamRZ 2008, 1893.
41 Vgl. OLG Schleswig, FamRZ 1995, 735.

576 AnwBl 8 + 9 / 2009 Zugewinn nach der Reform – gut gemacht oder doch nur gut gemeint?, Kogel
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Der neue rechts und den Ausgleichswert als Rente, in Entgelt-, Versor-
gungspunkten oder anderen sprachschöpferisch mehr oder
Versorgungsausgleich weniger gelungenen Begriffen angibt. Denn nur dann, wenn
man um den Wert einer Versorgung weiß, kann man sie im
Das Versorgungsausgleichgsgesetz Vergleichswege – der vom Gesetzgeber mit höchster Priorität
(VersAusglG) im Überblick ausgestatteten Ausgleichsart (vgl. V.1.) – mit anderen Versor-
gungs- oder Vermögenswerten ausgleichen.
Rechtsanwalt Jörn Hauß, Duisburg
Der korrespondierende Kapitalwert soll damit eine Vorstel-
lung vom Wert einer Versorgung vermitteln. § 47 definiert ihn
als den Betrag, der zum Ende der Ehezeit aufzubringen
Das neue Versorgungsausgleichsgesetz (VersAusglG) gilt ab wäre, um beim Versorgungsträger der ausgleichspflichtigen
dem 1. September 2009. Der „große Praxistext“ wird zeigen, Person für sie ein Anrecht in Höhe des Ausgleichswertes zu
ob sich die Erwartungen des Gesetzgebers erfüllen. Er wollte begründen. Der korrespondierende Kapitalwert ist damit der
den Versorgungsausgleich anwenderfreundlicher und für die Beitrittswert der Versorgung der ausgleichspflichtigen Per-
Beteiligten verständlicher machen (Bundestagsdrucksache son, er wird also aus Sicht der ausgleichspflichtigen Person
16/10144). Deshalb hat der Gesetzgeber das Versorgungsaus- definiert.
gleichsrecht aus dem BGB genommen und in einem neuen Die Angaben der Versorgungsträger zum korrespondie-
Gesetz konzentriert. Der Autor stellt fest, dass der Gesetzes- renden Kapitalwert sind hilfreich, mehr nicht, aber auch
text sprachlich vereinfacht und damit lesbar geworden ist. nicht weniger. Die Quadratur des Kreises, nämlich einen bi-
Sein Fazit: Es lohnt sich, das Gesetz zu lesen. lanzierungsfähigen Wert von Versorgungen zu ermitteln, ist
im alten Versorgungsausgleichsrecht bereits gründlich ge-
scheitert. Es kann nicht verwundern, dass auch dem neuen
Recht dieses Kunststück nicht gelingt. Umso erfreulicher ist
I. Neue Nomenklatur es, dass der Gesetzgeber dies auch deutlich zu erkennen gibt,
Neue Inhalte erfordern neue Begrifflichkeiten. Aus dem aus- indem er in § 47 Abs. 6 darauf hinweist, dass für Vergleichs-
gleichspflichtigen und ausgleichsberechtigten Gatten ist ,die (dazu unten V.1.) und Ausschlusstatbestände (dazu unten
ausgleichspflichtige Person‘ geworden, die in nahezu jedem III) nicht nur auf die Kapital und korrespondierenden Kapi-
Versorgungsausgleichsverfahren im Plural vorkommen wird: talwerte von Versorgungen abzustellen ist, sondern auch die
Das Prinzip der internen oder externen Realteilung jeder ein- anderen Faktoren der Anrechte zu berücksichtigen sind.
zelnen Versorgung (dazu unten VI.) führt dazu, dass jede Dieser deutliche Warnhinweis des Gesetzgebers sollte von
Versorgung eine ausgleichspflichtige und berechtigte Person der Anwaltschaft ernst genommen werden. Wer die wirt-
kennt. Die auszugleichenden Versorgungen heißen Anrechte. schaftliche Auseinandersetzung von Ehegatten durch einen
alle Vermögenswerte der Gatten erfassende Vergleich regeln
Auszugleichen ist der Ausgleichswert, die Hälfte des ehezeit-
will, sollte aufpassen, nicht der Versuchung anheimzufallen,
lich erworbenen Anrechts (§ 1 Abs. 21). Dieser Ausgleich
die von den von den Versorgungsträgern mitgeteilten Kapi-
wird als Wertausgleich bei der Scheidung (§§ 9) im ehemals
tal- und korrespondierenden Kapitalwerten ausgeht. Der kor-
öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich durchgeführt.
respondierende Kapitalwert in der gesetzlichen Rentenver-
Gelingt dies nicht, weil eine Versorgung insoweit nicht aus-
sicherung beträgt derzeit ca. 225 Euro pro Euro lebenslange
gleichsreif (§ 19) ist, erfolgt ihr Ausgleich in Form einer schuld-
Versorgung. Der korrespondierende Kapitalwert einer pri-
rechtlichen Ausgleichsrente nach der Scheidung (§§ 20 ff.).
vaten statischen Altersversorgung für einen 30-jährigen
Mann beträgt ca. 30 Euro. Allerdings sind die Versorgungen
II. Der korrespondierende Kapitalwert weder in ihrer Sicherheit, noch ihren Leistungen und in ih-
rer Dynamik miteinander vergleichbar.
Der neue Versorgungsausgleich orientiert sich nicht mehr Trotz dieser Gefahr ist der korrespondierende Kapitalwert
am Prinzip des bilanzierenden Einmalausgleichs, sondern eine sinnvolle Hilfsgröße, die das Verständnis der Parteien um
folgt dem Grundsatz des anrechtsbezogenen Ausgleichs. den wirtschaftlichen Wert einer Versorgung erleichtern wird
Dies bedeutet: Jedes einzelne Anrecht wird unabhängig von und die Anwaltschaft ermuntern sollte, die vom Gesetzgeber
allen anderen Anrechten der Gatten isoliert ausgeglichen. nun eröffnete Möglichkeit zu nutzen, in viel umfassenderer
Ein solches System gliche der Moorhuhnjagd, bei der Weise Versorgungen in eine Gesamtvermögensauseinander-
jede anfliegende Versorgung geteilt würde, unabhängig da- setzung einzubringen.
von, was folgt. Dies gilt umso mehr, als die Realteilung dem
für die Versorgung maßgeblichen Ausgleichssystem folgt: Es
wird – wenn möglich – der Ausgleichswert nicht mehr als III. Ausschlüsse des Versorgungsausgleichs
Rente angegeben und geteilt, sondern in der für die jeweilige Bei kurzen Ehen nicht über 3 Jahren findet ein Versorgungs-
Versorgung bestimmenden Bezugsgröße (§ 39 Abs. 1 ), mithin ausgleich nur auf Antrag statt, den auch eine anwaltlich
in Form von Entgelt- oder Versorgungpunkten oder -baustei- nicht vertretene Partei stellen kann (§ 3 Abs. 3, § 114 Abs. 4
nen, Deckungskapital oder jeder anderen vom jeweiligen Nr. 7 FamFG).
Versorgungssystem gewählten Versorgungseinheit bestimmt
und geteilt. Bei solcher Vielfalt verliert man leicht der Über-
blick. Diesen herzustellen dient der korrespondierende Kapital-
wert (§ 47). Sein Zweck ist es, den Wert einer Versorgung in
der Währungseinheit Euro auch in den Fällen anzugeben, in
denen der Versorgungsträger des ehezeitlichen Wert des An- 1 Paragrafen ohne Gesetzesangabe sind solche des VersAusglG.

Der neue Versorgungsausgleich, Hauß AnwBl 8 + 9 / 2009 577


MN Aufsätze

Darüber hinaus soll das Familiengericht den Versorgungs- berechtigte Person am Ende der Ehezeit selbst eine Invalidi-
ausgleich nicht durchführen, wenn der Bilanzunterschied tätsrente bezieht oder die gesundheitlichen Voraussetzungen
gleichartiger Versorgungen (§ 18 Abs. 1) oder der Ausgleichs- dafür erfüllt. Der Ausgleich einer privaten Invaliditätsversor-
wert einzelner Versorgungen gering ist (§ 18 Abs. 2). Die Ge- gung erfolgt bei Vorliegen dieser Voraussetzungen nach den
ringfügigkeit wird dabei mit ein Prozent der monatlichen Be- Grundsätzen des schuldrechtlichen Ausgleichs eines An-
zugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB IV (derzeit 25,20 rechts (§ 20 ff.).
Euro/21,35 Euro) für einen Rentenwert und mit 120 Prozent
(derzeit 3.024 Euro/2.562 Euro) bei einem Kapitalwert fixiert.
Ein Fallstrick lauert bei der Feststellung der ,Gleichartigkeit V. Bestimmung des Ehezeitanteils von
von Versorgungen‘. Gleichartig in diesem Sinne dürften nur Versorgungen
die öffentlich-rechtlichen Grundversorgungen des § 32 sein,
wobei die (wenigen) nicht volldynamischen berufsstän- Die Ehezeit wird wie im geltenden Recht vom 1. Tag des Hei-
dischen Versorgungen davon schon auszunehmen wären. ratsmonats bis zum letzten Tag des der Zustellung des Schei-
Gleichartig dürften auch kapitalgedeckte Versorgungen aus dungstages vorangehenden Monats berechnet. Bei der Be-
privaten Versorgungsverträgen sein, bei denen die Leistung stimmung des Ehezeitanteils einer Versorgung hat der
ausschließlich aus dem vorhandenen individuellen De- Gesetzgeber den gordischen Knoten des § 1587 a BGB, der
ckungskapital erbracht wird. Ansonsten wird Gleichartigkeit eine Unzahl unterschiedlicher Regelungen zur Bestimmung
nur selten anzunehmen sein. des Ehezeitanteils vorsah durchschlagen. Zwei hierarchische
Die Unschärfe der Wiedergabe des Wertes einer Versor- Bewertungsmethoden stellt das Gesetz zur Verfügung.
gung über den korrespondierenden Kapitalwert, der letztend-
1. Unmittelbare Bewertung, § 39
lich zur Bilanzierung heranzuziehen ist, wirkt sich bei der
Ausgliederung der Bagatellversorgung nach § 18 weniger § 39 bestimmt, dass bei Versorgungen, die nach einer unmit-
stark aus, da auch große Ungenauigkeiten bei der Bewertung telbaren Zeitabschnitten zuzuordnenden Bezugsgrößen be-
einer kleinen Versorgung nichts daran ändern, dass deren messen werden der Ehezeitanteil nach den in der Ehezeit er-
Versorgungswert gering ist. worbenen Bezugsgrößen bemessen wird. Auf den zweiten
Blick wird der Sinn der Vorschrift transparent. Bezugs-
größen sind Entgelt- und Versorgungspunkte, Leistungszah-
IV. Neue Ausgleichsgegenstände len, Deckungskapitalien, Rentenbausteine, Beiträge und
auch Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssys-
Das neue Versorgungsausgleichsrecht erweitert den Kreis der tem. Hauptvertreter eines der unmittelbaren Bewertung nach
im Versorgungsausgleich auszugleichenden Versorgungen. Alle § 39 unterliegenden Versorgungssystems ist die gesetzliche
Versorgungen aus dem Bereich der betrieblichen Altersver- Rentenversicherung. In ihr werden Entgeltpunkte erworben.
sorgung und des Altersversorgungszertifizierungsgesetzes Der Ehezeitanteil der Versorgung beträgt mithin 1/2 der ehe-
werden zukünftig in Höhe ihres ehezeitlichen Erwerbs im zeitlich erworbenen Entgeltpunkte.
Versorgungsausgleich ausgeglichen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3). Dies
ist insoweit neu, als bislang die so genannten Zwitterversor- 2. Zeitratierliche Bewertung
gungen nicht im Versorgungsausgleich ausgeglichen wurden, Alle Versorgungen, die nicht unmittelbar nach § 39 bewertet
sondern dem Zugewinnausgleich unterfielen2. Bei diesen in- werden können, werden zeitratierlich nach der m/ntel-Methode
zwischen stark verbreiteten Versorgungen wird dem Arbeit- bewertet (§ 40). Wichtigster Vertreter dieser Versorgungen ist
nehmer eine Leistung im Versorgungsfall versprochen, der die Beamtenversorgung, für die der Gesetzgeber diese aus-
Versorgungsträger behält sich jedoch vor, diese Leistung ent- drücklich in § 44 angeordnet hat.
weder in Form einer Rente oder einer Kapitalleistung oder
auch in einer Kombination beider Leistungsformen zu er- 3. Bewertung nach Mischmethode
bringen. Indem das Gesetz nun ihren Ausgleich im Versor- Stolperstein des Bewertungssystems des neuen Versorgungsaus-
gungsausgleich unabhängig von der Leistungsform anord- gleichsrechts werden Versorgungen sein, bei denen sich die
net, wird eine erhebliche Gerechtigkeitslücke geschlossen, Versorgungshöhe nach einzelnen Zeitabschnitten zuzuord-
weil der güterrechtliche Ausgleich zu einer starken Abwer- nenden Bezugsgrößen richtet, die aber auch zeitratierlich zu
tung der Versorgungsleistung führte, ihren Ausgleich (ins- bewertende Zuschlagszeiten, Sockelbeträge, Startgutschriften
besondere bei Vorliegen von Gütertrennung) unsicher und oder ähnliche Elemente enthalten, die nicht einzelnen Zeit-
für den ausgleichspflichtigen Gatten meist nur schwer finan- abschnitten zuzuordnen sind. Wegen des grundsätzlichen
zierbar machte. Auch Versorgungen nach dem Altersvorsor- Vorranges der unmittelbaren Bewertung nach § 39 bleibt in
gezertifizierungsgesetz sehen neben einer lebenslangen diesen Fällen nichts anderes übrig, als die Versorgung in ih-
Rente andere Auszahlungsformen vor (§ 1 Abs. 1 AltZertG). rem aus den Bezugsgrößen resultierenden Teil unmittelbar
Es ist konsequent dass der Gesetzgeber nunmehr alle steuer- zu bewerten und den pauschal gewährten Zuschlag zeitra-
lich geförderten Altersversorgungen auch tatsächlich in den tierlich dem Ehezeitanteil zuzuordnen, nach dem Verhältnis
Versorgungsausgleich einbezieht. der Gesamt- zu dem in die Ehezeit fallenden Teil der Mit-
Der Erweiterung des Kreises der in den Versorgungsaus- gliedschaft im Versorgungssystem.
gleich einzubeziehenden Anrechte steht eine zu beachtende Wird eine Versorgung aus dem Deckungskapital finan-
Veränderung gegenüber: Der Ausgleich einer Invaliditätsversor- ziert, muss die Praxis der Versuchung widerstehen, bei ei-
gung im Versorgungsausgleich findet – wie bisher – nur nem zu Beginn der Ehezeit bereits vorhandenen Deckungs-
dann statt, wenn der Invaliditätsfall in der Ehezeit eingetre-
ten ist3. Bei einer privaten Invaliditätsversorgung findet der 2 BGH FamRZ 2003, 664.
Ausgleich jedoch zukünftig nur statt, wenn die ausgleichs- 3 BGH FamRZ 2005, 1530.

578 AnwBl 8 + 9 / 2009 Der neue Versorgungsausgleich, Hauß


MN Aufsätze

kapital das ehezeitliche Deckungskapital aus der Differenz potential begrenzt. Spannend wird es jedoch, wenn ein Ver-
des Deckungskapitals zum Ehezeitende und Ehezeitanfang sorgungsträger seine Versorgungsordnung nicht dem neuen
zu bestimmen. Im eheendzeitlich vorhandenen Deckungs- Ausgleichssystem anpasst. Durch Gestaltungsbeschluss des
kapital stecken Zinsgewinne aus dem Deckungskapital zum Familiengerichts wird dann dem Versorgungssystems ein
Ehezeitanfang. Im Zugewinn würden solche ehezeitlichen neues – im Fall einer betrieblichen Altersversorgung be-
Zinsgewinne – korrigiert um die Indexierung nach den Le- triebsfremdes – Mitglied oktroyiert. Man kann sich leicht vor-
benshaltungskosten – ausgeglichen. Im Versorgungsaus- stellen, dass ein solcher Oktroi zu einer Entscheidung des
gleich spielen sie keine Rolle. Der Versorgungsträger hat den Verfassungsgerichts führen wird. Es wäre zu hoffen, dass
Deckungskapitalzuwachs ausschließlich aus ehezeitlich ge- dieses dem Prinzip der obligatorischen Realteilung als Aus-
bildetem Deckungskapital zu berechnen. Wenn dies nicht gleichssystem des neuen Versorgungsausgleichs verfas-
möglich ist, weil ihm dazu die Fakten fehlen, kann dieser Be- sungsrechtlichen Segen erteilen wird, weil anders eine ge-
rechnung im Wege der Schätzung erfolgen4. rechte Teilung ehezeitlichen Versorgungserwerbs nur schwer
vorstellbar ist.
Die interne Realteilung soll auf Seiten der ausgleichs-
VI. Neue Ausgleichsformen: Realteilung berechtigten Person eine gleichwertige Teilhabe der Ehegatten
an den in der Ehezeit erworbenen Anrechten sicherstellen
Das neue Versorgungsausgleichsrecht vollzieht den Wechsel (§ 11 Abs. 1). Dieses Ziel wird erreicht, indem zugunsten der
vom bilanzierenden Einmalausgleich aller Versorgungen un- ausgleichsberechtigten Person ein eigenständiges und ent-
ter Nutzung der gesetzlichen Rentenversicherung als Aus- sprechend gesichertes Anrecht in Höhe des Ausgleichswertes
gleichsversorgung zu einem Ausgleich jedes einzelnen An- mit vergleichbarer Wertentwicklung entsteht. Der Risiko-
rechts im Wege der Realteilung. Dabei ist es sowohl schutz (Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung)
möglich, dass ein Anrecht intern (§§ 10 ff.), als auch extern kann auf eine Altersversorgung reduziert werden, wenn ein
(§§ 14 ff.) real geteilt wird. Diese Realteilung ist nichts Neues. entsprechender Ausgleich für das nicht abgesicherte Risiko,
Im alten Versorgungsausgleichsrecht hatten aber nur wenige also eine Erhöhung der Altersversorgung, gewährt wird.
Versorgungsträger von der Realteilungsmöglichkeit Ge- Gerade von dieser Möglichkeit werden viele Versorgungs-
brauch gemacht. Neu ist die Realteilung als Regelform des Aus- träger Gebrauch machen, um neben dem neuen ausgleichs-
gleichs von Versorgungsvermögen insoweit, als damit der berechtigten Mitglied nicht auch noch dessen Angehörige zu
kompensatorische Ausgleich von Vermögenswerten oder Bi- versichern und zu versorgen. Auch die Invaliditätsversor-
lanzunterschieden verlassen wird. Im Zugewinnausgleich gung kann vom Versorgungsträger ausgeschlossen werden.
wird eine Bilanzdifferenz und nicht ein Aktiendepot geteilt. Dies ist vielfach sinnvoll, weil die ausgleichsberechtigte Per-
Indessen wird das Prinzip der Realteilung insoweit wohl son die spezifischen versicherungstechnischen Vorausset-
nicht scheitern. Das BVerfG5 hatte schon früh den Ausgleich zungen einer Invaliditätsversorgung aus der Quellversor-
der ehezeitlichen Versorgungen als durch den Anspruch des gung oftmals nicht erfüllen kann. In einem solchen Fall liegt
Ehegatten an der Teilhabe des ehezeitlichen Versorgungs- es eher in ihrem Interesse, eine erhöhte Alters- als eine nicht
zuwachses gerechtfertigt angesehen. Daran wird sich auch erreichbare Invaliditätsversorgung zu erhalten. Es bleibt
im neuen Versorgungsausgleichsrecht nichts ändern. abzuwarten, um welchen Faktor die Anhebung des zu
begründenden Anrechts zum Ausgleich entfallender Hinter-
1. Vergleiche über Versorgungen bliebenen- oder Invaliditätsversorgung erfolgt. Erste Anhalts-
Das bisherige Versorgungsausgleichsrecht war vergleichs- punkte für die Dimensionierung des Zuschlags ergeben sich
feindlich. Indem das neue Recht die Realteilung jeder einzel- aus vorliegenden auf das neue Versorgungsausgleichsrecht
nen Versorgung zum Prinzip des Versorgungsausgleichs er- angepasste Versorgungsordnung.7
hebt, sind die Vergleichserschwerungen des alten Rechts In formeller Hinsicht ist notarielle Beurkundung oder ge-
Vergangenheit. Schützenswerte Interessen von Versorgungs- richtliche Protokollierung des Vergleichs erforderlich (§ 7).
trägern können nur insoweit zu beachten sein, als die Par- Weiterhin ist der güterrechtliche Ausschluss des Versor-
teien eine die Halbteilung eines Anrechts übersteigende Tei- gungsausgleichs nach § 1408 BGB möglich. Allerdings ent-
lung des Ehezeitanteils nicht ohne Zustimmung der fällt der obligatorische Eintritt der Gütertrennung bei Verein-
Versorgungsträger vereinbaren können. Stimmen diese zu, barung des Versorgungsausgleichsausschlusses. Ebenso
ist nahezu jede Teilungsarithmetik möglich. Verweigern die entfällt die Jahresfrist nach § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB, wonach
Versorgungsträger wirksam geschlossenen Vereinbarungen der ehevertragliche Ausschluss des Versorgungsausgleichs
der Parteien ihre Zustimmung, kann das Gericht die Verein- unwirksam wurde, wenn einer der Gatten innerhalb eines
barung der Parteien zum Beschluss erheben, weil es nach § 6 Jahres den Scheidungsantrag stellte.
Abs. 2 an die Vereinbarung der Ehegatten gebunden ist, Die Wirksamkeitskontrolle (Sittenwidrigkeits- und Aus-
wenn diese einer Ausübungs- und Wirksamkeitskontrolle übungskontrolle) ist zwar von Amts wegen, aber nur auf be-
Stand hält6. sondere Hinweise durchzuführen8. Fehlt es an solchen, kann

2. Die interne Realteilung, §§ 10 ff. VersAusglG


Überraschend ist für den an deutscher Rechtsdogmatik ori- 4 Zu den verschiedenen Berechnungsmöglichkeiten vgl. Hauß/Eulering, Versorgungs-
entierten Juristen, dass die interne Realteilung den privaten ausgleich, Rdnr 547 ff.
Versorgungsträgern neue Versicherungsnehmer beschert, ob 5 BVerfG FamRZ 1980, 326.
6 Diese Bindung des Gerichts an eine Parteivereinbarung wird noch viel grundsätz-
sie das wollen oder nicht. Soweit die Versorgungsträger das liche Diskussion auslösen, weil sie in der deutschen Rechtsdogmatik nicht üblich
neue Gesetz zum Anlass nehmen, ihre Versorgungsordnung ist
7 Dabei ergibt sich ein unterschiedliches Bild. Die Kompensationszuschläge
dem neuen Ausgleichssystem anzupassen und sich damit schwanken von 11 bis über 20 Prozent.
den ausgleichsberechtigten Personen öffnen, ist das Konflikt- 8 Wick, FRP 2009, 219,220 mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung.

Der neue Versorgungsausgleich, Hauß AnwBl 8 + 9 / 2009 579


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das Gericht von der Wirksamkeit einer ehevertraglichen oder 3. Die externe Realteilung
vergleichsweisen Regelung des Versorgungsausgleichs nach Kein Prinzip besteht ohne Ausnahme. Dem Prinzip der in-
§ 6 ausgehen. ternen Realteilung aller Anwartschaften wird die Ausnahme
Bei der internen Realteilung von Betriebsrenten kann es der externen Realteilung zur Seite gestellt. Diese kommt
zu nachteiligen Effekten kommen. Die ausgleichsberechtigte 9 Bei einer Vereinbarung zwischen der ausgleichsberech-
Person erhält in der betrieblichen Altersversorgung der aus- tigten Person und dem Versorgungsträger oder
gleichspflichtigen Person die Stellung eines ausgeschiedenen 9 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 für geringwertige Versorgungen
Arbeitnehmers (§ 12). Ein ausgeschiedener Arbeitnehmer (§ 18 )12 oder
hat Anteil an der Entwicklung einer laufenden Versorgungs- 9 für Anrechte im Sinne des Betriebsrentengesetzes aus ei-
leistung. Diese ist nach § 16 BetrAVG unter Berücksichti- ner Direktzusage oder Unterstützungskasse mit einem Kapi-
gung der Leistungskraft des Betriebes wenigstens entspre- talwert bis zur Höhe der Beitragsbemessungsgrenze in der
chend der Entwicklung der Lebenshaltungskosten gesetzlichen Rentenversicherung
anzupassen. In der bei einer Scheidung in jungen Jahren in Betracht.
möglicherweise langen Anwartschaftsphase einer solchen Außerdem werden Anrechte aus der Beamtenversorgung
Versorgung bleibt sie jedoch von einer positiven Anwart- extern geteilt, sofern das Beamtenrecht keine interne Teilung
schaftsentwicklung der aktiven Betriebsangehörigen aus- zulässt (§ 16). Da für Bundesbeamte mit dem Bundesversor-
genommen9. Dies ist insoweit konsequent, als die Scheidung gungsteilungsgesetz (BVersTG) nunmehr die Möglichkeit
für die betriebliche Altersversorgung die Fiktion des Aus- der internen Realteilung geschaffen wurde, müssen nur
scheidens aus dem Unternehmen begründet und das Ver- noch die Versorgungen von Landes- und Kommunalbeamten
bleiben der ausgleichsberechtigten Person im Betrieb über extern über die gesetzliche Rentenversicherung geteilt wer-
das Ehezeitende hinaus mehr als ungewiss ist. Ärgerlich ist den (§ 16). Der Ausgleichsgerechtigkeit kommt dabei zugute,
dieser Umstand für die Parteien gleichwohl, vor allem dann, dass die Höchstbetragsbegrenzung, wonach auch im Versor-
wenn er vermieden werden kann. gungsausgleichsfall nicht mehr als zwei Entgeltpunkte pro
Man versteht das Problem und die Problemvermeidung, Jahr begründet werden konnten, ersatzlos entfällt. Künftig
wenn man sich den Fall von Ehegatten mit jeweils gleich können also Beamtenversorgungen in unbegrenzter Höhe
hohen ehezeitlich gebildeten Anrechten in ihren jeweiligen im Versorgungsausgleich über die gesetzliche Rentenver-
betrieblichen Versorgungssystemen vorstellt. Deren interne sicherung ausgeglichen werden.
Realteilung würde zu einem Verlust der Anwartschaftsent- In allen anderen Fällen als beim Ausgleich einer Beam-
wicklung ihrer Anrechte führen, mit der Folge, dass beide tenversorgung hat die ausgleichsberechtigte Person bei der
Gatten im Versorgungssystem des anderen eine Versor- externen Teilung die Zielversorgung zu bestimmen. Im Fall
gung hätten, die jedoch in jedem Falle anwartschaftssta- der externen Teilung einer betrieblichen Versorgung erfolgt
tisch wäre. Dieser Nachteil des Prinzips der internen Real- bei einer externen Teilung der Ausgleich in die neu geschaf-
teilung kann indessen vermieden werden, wenn die fene Versorgungsausgleichskasse. Ansonsten, erfolgt der ex-
Parteien die externe Realteilung mit den Trägern der be- terne Ausgleich in die gesetzliche Rentenversicherung, wenn
trieblichen Altersversorgung vereinbaren oder aber unter- die ausgleichsberechtigte Person keine andere Zielversor-
einander eine Vereinbarung nach §§ 6 ff. schließen, wonach gung bestimmt.
die Versorgungen nur in Höhe einer anzunehmenden Bi-
lanzdifferenz ausgeglichen werden. Rechte der Versor- 4. Schuldrechtliche Ausgleichsansprüche
gungsträger werden dadurch nicht beeinträchtigt. Stimmen Auch der neue Versorgungsausgleich kommt nicht ohne
diese einer solchen Vereinbarung nicht zu, könnte das Ge- den schuldrechtlichen Ausgleich einzelner Anrechte aus.
richt eine solche Vereinbarung nach § 6 Abs. 2 durch Be- Diesem haften die gleichen Strukturmängel an, wie dem
schluss durchsetzen. Schließlich bliebe die Möglichkeit, die schuldrechtlichen Versorgungsausgleich im alten Versor-
zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Versorgungs- gungsausgleichsrecht. Insbesondere die Voraussetzung des
ausgleich bei der Scheidung ja stets noch verfallbare Leis- beiderseitigen Versorgungsbezuges (§ 20 Abs. 2) führt bei
tungsentwicklung eines Anrechts schuldrechtlich auszu- altersunterschiedlichen Parteien zur Verletzung der Aus-
gleichen10. gleichsgerechtigkeit.
Der Makel kupierter Anwartschaftsentwicklung des An- Dem schuldrechtlichen Ausgleich bleiben nach § 19 nicht
rechts der ausgleichsberechtigten Person stellt indessen die ausgleichsreife Anrechte vorbehalten. Solche sind: verfallbare
Sinnhaftigkeit des Ausgleichsprinzips selbst nicht in Frage. Anrechte nach dem BetrAVG, auf eine abschmelzende Leis-
Allerdings wird insgesamt abzuwarten sein, wie die Versor- tung gerichtete oder ausländische Anrechte. Auch wenn der
gungsträger die interne Realteilung konkret ausgestalten. Ausgleich für die ausgleichsberechtigte Person unwirtschaft-
Widerspricht der Vorschlag zur Teilung des Anrechts, den lich wäre, kommt der schuldrechtliche Ausgleich eines An-
der Versorgungsträger dem Gericht unterbreitet (§ 5 Abs. 3), rechts in Betracht.
dem Halbteilungsgrundsatz, wird das Gericht eine andere Der Gesetzgeber hat für ausländische Versorgungen eine
Form der Teilung durch Festsetzung eines anderen Aus- elegante versorgungsausgleichsrechtliche Lösung gefunden.
gleichswertes in seinem Beschluss anordnen11. Dagegen hat
der Versorgungsträger die Möglichkeit der Beschwerde.
Die Kosten der internen Realteilung können nach § 13
von den Versorgungsträgern jeweils hälftig mit den Anrech- 9 So auch Häußermann, FPR 2009, 223, 224.
ten der Gatten verrechnet werden, soweit sie angemessen 10 So auch Triebs, FPR 2009, 202, 206.
sind. Die dabei abzuziehenden Kosten dürften gering blei- 11 Bundestagsdrucksache 16/10144, S. 50.
ben. Ihre versorgungsmindernde Wirkung wird oft drama- 12 Das sind Versorgungen mit einem Ausgleichswert 5= 50,40 / 42,70 Euro als mo-
natlicher Rentenwert bzw. 6.048 / 5.124 Euro als Kapitalwert, 2% bzw. 240% der
tisch überschätzt. monatlichen Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB IV.

580 AnwBl 8 + 9 / 2009 Der neue Versorgungsausgleich, Hauß


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Hat ein Ehegatte eine ausländische Versorgung, unterbleibt 9 das Unterhaltsprivileg. Dieses wird auf die Höhe des zu
nach § 19 Abs. 3 der Versorgungsausgleich bei der Scheidung, zahlenden Unterhalts begrenzt (§ 33 ) und verliert damit an
soweit dies für den ausgleichsberechtigten Gatten unbillig Attraktivität;
wäre. Durch diese Lösung kann vermieden werden, dass der werden
ausgleichsberechtigte Gatte aus der ausländischen Versor- 9 auf Kapitalzahlungen gerichtete betriebliche und Versorgun-
gung des ausgleichspflichtigen zwar noch keine Versor- gen nach dem Altersvorsorgezertifizierungsgesetz vom Versor-
gungsleistungen erhält, seine eigenen Versorgungen jedoch gungsausgleich erfasst. Wer solche in vielen Betrieben beste-
beim Ausgleich bei der Scheidung bereits geteilt sind und hende Zwitterversorgungen dem Versorgungsausgleich
ihm daher nur gemindert zufließen. entziehen will, muss den Scheidungsantrag vor dem
Ansonsten bleibt es beim Alten. Die ausgleichsberech- 1.9.2009 anhängig machen und das Scheidungsverfahren vor
tigte Person kann – und sollte – die Abtretung der Versor- dem 1.9.2010 in erster Instanz beenden;
gung in Höhe der schuldrechtlichen Rente an sich verlangen muss die Anwaltschaft besonders beachten, dass
(§ 21) und Parteien und Anwälte sollten darauf achten, ob bei 9 die Auskünfte der Versorgungsträger plausibel und vollstän-
der Scheidung oder danach die Leistungsfähigkeit der aus- dig nachvollziehbar und korrekt sind, weil eine Abänderbar-
gleichspflichtigen Person für die Abfindung der schuldrecht- keit der Versorgungsausgleichsentscheidung nur noch be-
lichen Ausgleichsrente besteht (§ 23). In der Praxis wird von schränkt möglich ist (§ 225 FamFG, § 32 );
dieser Möglichkeit viel zu selten Gebrauch gemacht. Nicht je- 9 bei der Berechnung des Ehezeitanteil einer Versorgung
der, der zum Zeitpunkt der Scheidung nicht leistungsfähig sämtliche Versorgungsbestandteile erfasst werden. Es wird viel-
ist, bleibt dies auch bis zum Bezug der Versorgung. fach vorkommen, dass Versorgungsträger zunächst in den
Auskünften pauschale Versorgungszuschläge nicht mitteilen
und daher auch nicht im Ehezeitanteil erfassen. Eine Kon-
VII. Gebühren trollen der Auskunft der Versorgungsträger auf der Basis der
Versorgungsordnung durch die Anwaltschaft ist daher drin-
Im alten Versorungsausgleich standen Aufwand, Ertrag und gend erforderlich;
Haftungsrisiko in keinem vertretbaren Verhältnis zueinan- 9 Vergleiche über den Versorgungsausgleich und einzelne Ver-
der. Dies hat sich zwar nicht grundlegend, aber ein wenig ge- sorgungen unter Einbeziehung anderer beliebiger Vermö-
ändert. § 50 FamGKG bestimmt als Verfahrenswert im Ver- genswerte (auch Unterhalt) in weit größerem Umfang als
sorgungsausgleich bei der Scheidung 10 Prozent des bislang möglich und sinnvoll sind. Der korrespondierende Ka-
Dreimonatsnettoeinkommens der Parteien pro Versorgung pitalwert ist als Vergleichsmaßstab dabei mit Vorsicht zu
und 20 Prozent im Versorgungsausgleich nach der Schei- genießen. Er taugt (bedingt) zum Bagatellausschluss von
dung (schuldrechtlicher Ausgleich). Ob diese Versorgungen Versorgungen. Bei größeren Versorgungen ist er als Ver-
ausgeglichen werden oder nicht, spielt dabei keine Rolle.13 gleichsmaßstab meist nicht geeignet.
Abzüge vom Dreimonatsnettoeinkommen sind dabei nicht Es ist zu erwarten, dass der neue Versorgungsausgleich nach
vorzunehmen, weil – anders als in § 43 FamGKG nicht auf sicher auftretenden anfänglichen Problemen den Versor-
die „Einkommensverhältnisse“, sondern nur auf das Drei- gungsausgleich transparenter und einfacher macht. Wer al-
monatsnettoeinkommen Bezug genommen wird.14 Dies lerdings glaubt, der Versorgungsausgleich würde einfach,
kann dazu führen, dass die Berechnungsbasis für den Ver- wird sich getäuscht sehen. Der Versorgungsausgleich ist fast
sorgungsausgleich höher ist als für das Scheidungsverfah- regelmäßig der werthaltigste Teil des Scheidungsverfahrens.
ren. Wenn beide Gatten je eine gesetzliche, eine betriebliche Er gleicht die unterschiedlichsten Vermögenswerte aus. Das
und eine private (Riester- oder Rürup-)Versorgung haben, lässt sich nicht einfach gestalten. Der Versuch, es gerechter
wäre der Verfahrenswert mit 60 Prozent des Dreimonatsnet- zu machen, war allemal sinnvoll. Ob dieser Versuch gelingt,
toeinkommen zu berechnen, mindestens mit 1.000 Euro. Da- wird auch davon abhängen, ob die Anwaltschaft sich des
mit ist die Kluft zwischen Aufwand, Bedeutung und gebüh- Themas Versorgungsausgleich bemächtigt. Im neuen Ver-
renrechtlicher Bewertung nicht geschlossen worden, aber sorgungsausgleich wird ihr nichts anderes übrig bleiben.
wenig zugeschüttet.

VIII. Das neue Recht im Überblick:


Im neuen Versorgungsausgleich entfällt,
9 die umfassende Generalrevisionsmöglichkeit nach § 10 a
VAHRG. Abänderbar ist nur der Ausgleich der öffentlich-
rechtlichen Grundversorgungen nach § 32 (Beamtenversor-
gung, GRV, berufsständische Versorgung);
9 das Rentner- und Pensionärsprivileg. Wer dieses noch nut-
Jörg Hauß, Duisburg
zen will, muss den Scheidungsantrag vor dem 1.9.2009 stel- Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familien-
len und Rente bzw. Pension vor diesem Zeitpunkt bewilligt recht. Er war Mitglied der Strukturreformkommission zum
bekommen (§§ 101 Abs. 3, 268a SGB VI; § 57 Abs. 1 S. 2 Versorgungsausgleich des Bundesministeriums der Justiz
und ist Mitglied des Familienrechtsausschusses des Deut-
BVG; § 55c Abs. 1 S. 2 SoldVersG); schen Anwaltvereins.

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autor@anwaltsblatt.de.

13 BT-Drucksache 16/11903 S. 126.


14 Vgl. Hauß/Eulering, Versorgungsausgleich, Rn. 890 ff.

Der neue Versorgungsausgleich, Hauß AnwBl 8 + 9 / 2009 581


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Die Familie des I. Tatsächliche Bedeutung der Problematik

Schuldners: Mitgefangen – Führt man sich vor Augen, dass seit Inkrafttreten der Insol-
venzordnung – dies gilt in verstärktem Ausmaß seit Erlass
mitgehangen?* der Stundungsvorschriften der §§ 4 a bis 4 d InsO durch das
Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2001, mit deren Inkrafttre-
Auswirkungen der privaten Insolvenz auf Ehegatten ten am 1. Dezember 2001 das Verfahren erst für jedermann
und Familie zugänglich geworden ist – etwa 800.000 Schuldner die Eröff-
nung und Durchführung des Insolvenzverfahrens über ihr
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gerhard Pape, Karlsruhe1
Vermögen mit dem Ziel der Restschuldbefreiung beantragt
haben, so bekommt man einen ungefähren Eindruck der im-
mensen Bedeutung, die das Verfahren seither gewonnen
Die private Insolvenz kann den Betroffenen Hoffnung geben hat. Bei ungefähr 100.000 neuen Verfahren pro Jahr betrifft
– gleichzeitig hat sie auch weitreichende Konsequenzen für es nicht nur einzelne Personen, sondern ganze Bevölke-
Ehegatten und Familie. Die Auswirkungen sowohl im Ver- rungsschichten. Nach neueren statistischen Erhebungen ist
braucherinsolvenzverfahren als auch im Regelinsolvenzver- davon auszugehen, dass es in der Bundesrepublik Deutsch-
fahren über das Vermögen natürlicher Personen (an dessen land etwa 4 Mio. überschuldete Haushalte gibt und eine ent-
Ende die Restschuldbefreiung stehen soll) beschreibt der Au- sprechend höhere Zahl von Personen, die weit über 6 Mio.
tor. Zu unterscheiden ist zwischen intakten und auseinander liegen dürfte, zahlungsunfähig im Sinne des Insolvenzrechts
gebrochenen Familien. ist. Vergegenwärtigt man sich diese Zahlen, so hat man ei-
nen ungefähren Eindruck von der Bedeutung, die das Insol-
Wesentlicher Bestandteil und eine der bedeutendsten Neue- venzverfahren moderner Prägung rechts- und sozialpolitisch
rungen des inzwischen schon vor mehr als 10 Jahren am hat. Es geht um ein Massenverfahren, dessen Bedeutung
1. Januar 1999 in Kraft getretenen neuen Insolvenzrechts, ist durch die derzeitige Wirtschaftskrise auch in den kommen-
das Insolvenzverfahren über das Vermögen von natürlichen den Jahren noch zunehmen wird. Vergleicht man die Aus-
Personen, das mit dem Ziel der Befreiung des Schuldners gaben, die derzeit zur Stützung durch eigenes Verschulden
von seinen restlichen Verbindlichkeiten geführt wird. Mit notleidend gewordener Banken und Großunternehmen zur
diesem Teil der Reform des Insolvenzrechts hat der Gesetz- Verfügung gestellt werden, so mutet es fast schon grotesk
geber ein Verfahren geschaffen, das erhebliche Auswirkun- an, wenn von Seiten einiger Bundesländer vehement darum
gen auf die gesamten Rechts- und Lebensbeziehungen des gekämft wird, die Kosten der Verfahrenskostenstundung –
Schuldners hat. Anders als in der Vergangenheit ergibt die die für große Bevölkerungsteile derzeit die einzige Chance
Durchführung eines Insolvenzverfahrens nicht mehr nur bietet, zur Entschuldung zu kommen – zu reduzieren, die ei-
dann wirtschaftlich einen Sinn, wenn es um die Abwicklung nen kaum noch messbaren Bruchteil der Ausgaben für die
insolventer Unternehmen geht. Sinnvoll kann vielmehr auch Stabilisierung des Finanzmarktes ausmachen.
eine Verfahrenseröffnung über das Vermögen von Privatper- Bei den nachfolgend beschriebenen Auswirkungen, die
sonen sein. das Insolvenzverfahren auf die familiären Beziehungen des
Dies hat zwangsläufig auch vielfältige Auswirkungen auf Schuldners hat, handelt es sich deshalb nicht nur um die
die Angehörigen des Schuldners, die in sein Insolvenzverfah- Darstellung von Einzelfällen, in denen entsprechende Wir-
ren hineingezogen werden. Sieht man einmal von den Be- kungen singulär eintreten können. Vielmehr geht es um
stimmungen des Familienrechts ab, durch die die ehe- und Sachverhalte, die massenhaft auftreten und die Gerichte und
familienrechtlichen Beziehungen natürlicher Personen un- Verwalter bzw. Treuhänder vielfach beschäftigen. Dies wird
mittelbar gestaltet werden, gibt es kaum einen Regelungs- sich auf mittlere Sicht zunächst nicht ändern. Das funktio-
bereich, der so tiefgreifende Auswirkungen auf die persön- nierende Restschuldbefreiungsverfahren bietet auch mittel-
lichen Beziehungen des Schuldners mit sich bringt, wie das losen Schuldner und deren Familien eine Chance auf einen
Neuanfang.
neue Insolvenzrecht. Zwar werden die Beziehungen des
Schuldners zu seinem Ehegatten und seiner Familie durch
das Insolvenzrecht nicht neu oder anders gestaltet. Auch II. Auswirkungen der Insolvenz auf Angehörige des
wird der Ehegatte durch das Verfahren nicht unmittelbar Schuldners
tangiert, wie dies in den besonderen Verfahren über das Ge-
samtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 332 InsO) „Insolvenz“ bedeutet einen Mangel an Zahlungsmitteln, der
und über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer dazu führt, dass der Schuldner, der sich keinen Kredit mehr
Gütergemeinschaft (§§ 333 f. InsO), auf die hier nicht näher beschaffen kann, seine fälligen und von den Gläubigern ein-
eingegangen werden soll, der Fall ist. geforderten Zahlungspflichten nur noch teilweise oder auch
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö- gar nicht mehr erfüllen kann. Tritt diese Situation bei einem
gen des Schuldners und die damit verbundene Gesamtvoll- verheirateten Schuldner ein, der seinem Ehegatten und/oder
streckung seines Vermögens hat aber trotzdem erheblichen seinen Kindern unterhaltspflichtig ist, so hat sie – abgesehen
Einfluss auf die unterschiedlichsten rechtlichen Bereiche, die von den tiefgreifenden tatsächlichen Folgen einer solchen
vor allem auch seinen Ehegatten und seine weiteren nahen Verschuldung, auf die hier nicht näher eingegangen werden
Angehörigen betreffen. Dies gilt sowohl im Verbraucherin- soll – zwangsläufig nicht nur Auswirkungen auf den Schuld-
solvenzverfahren, das nach den §§ 304 ff. InsO abgewickelt ner selbst, sondern auch auf seine Angehörigen, die finan-
wird, als auch im Regelinsolvenzverfahren über das Vermö-
gen natürlicher Personen, an dessen Ende die Restschuldbe- * Der Beitrag beruht auf einem Einführungsreferat zum Workshop IV. des 6. Deut-
schen Insolvenzrechtstags am 26. März 2009. Es handelt sich um eine erweiterte
freiung stehen soll. und ergänzte Fassung.

582 AnwBl 8 + 9 / 2009 Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape
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ziell von ihm abhängig sind, denen er sonst etwas schuldet zu stellen, um seine Zahlungsfähigkeit auf längere Sicht wie-
oder von denen er selbst etwas zu bekommen hat. der herzustellen. Verzichtet der Schuldner auf einen entspre-
So stellt sich die Frage, inwieweit die Einkünfte des chenden Antrag, so bleiben seine Verbindlichkeiten – dies
Schuldners von den Gläubigern gepfändet werden dürfen gilt zwar nicht gegenüber seinem Ehegatten, muss aber im
bzw. in die Insolvenzmasse fallen, regelmäßig nicht nur für Verhältnis zu privilegierten unterhaltsberechtigten Kindern
den Schuldner selbst, sondern auch für seine Angehörigen, beachtet werden – bei der Bestimmung der Höhe des Unter-
denen er unterhaltspflichtig ist. Sie ist nicht nur im Verfahren halts unberücksichtigt. Den Schuldner kann insoweit eine
der Individualzwangsvollstreckung zu beantworten, in dem Antragsobliegenheit treffen. Der BGH hat insoweit schon
auf die Unterhaltspflichten des Schuldners Rücksicht genom- 2005 entschieden, dass den Unterhaltsschuldner grundsätz-
men werden muss, sondern gleichermaßen auch im Insol- lich eine Obliegenheit zur Einleitung der Verbraucherinsol-
venzverfahren, in dem das pfändbare Vermögen des Schuld- venz trifft, wenn dieses Verfahren zulässig und geeignet ist,
ners gem. §§ 35, 36 InsO ebenfalls zur Insolvenzmasse zu den laufenden Unterhalt seiner minderjährigen unverhei-
ziehen ist. Einschlägige Vorschriften, die über die Verweisung rateten und diesen gleichgestellten Kinder dadurch sicher-
in § 36 Abs. 1 InsO weitgehend auch im Insolvenzverfahren zustellen, dass ihm Vorrang vor sonstigen Verbindlichkeiten
beachtet werden müssen, sind die §§ 850 ff. ZPO. eingeräumt wird. Das soll nur dann nicht gelten, wenn er
Umstände vorträgt und ggf. beweist, die eine solche Oblie-
1. Bestimmung der Pfändbarkeit der Einkünfte genheit im Einzelfall als unzumutbar darstellen.6 Im Rah-
des Schuldners men des Trennungsunterhalts besteht eine solche Pflicht
In diesen Vorschriften sind etwa die Pfändungsgrenzen, die nach einer neueren Entscheidung aus dem Jahre 2007 aller-
auch im Insolvenzverfahren gelten, und die Berücksichti- dings nicht.7 Dort gilt, dass bei finanziell beengten ehelichen
gung der Personen, denen der Schuldner unterhaltspflichtig Lebensverhältnissen, die im wesentlichen durch hohe Schul-
ist, in § 850 c ZPO geregelt. Diese Vorschrift ist – ebenso wie den geprägt sind, der Trennungsunterhalt schuldende Ehe-
die §§ 850, 850 a, 850 e, 850 f Abs. 1 §§ 850 g bis 850 i ZPO – gatte im Unterschied zum Kindesunterhalt nicht auf die
gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO auch im Insolvenzverfahren Möglichkeit der Verbesserung seiner Einkommenssituation
entsprechend anzuwenden. Schon hier zeigen sich die Aus- durch eine Verbraucherinsolvenz verwiesen werden kann.8
wirkungen, die die Verfahrenseröffnung auf die Angehöri-
gen des Schuldners hat. Ist er diesen unterhaltspflichtig, so 3. Unterhaltsansprüche im eröffneten Verfahren
führt dies zu einer entsprechenden Heraufsetzung seiner und danach
pfändungsfreien Bezüge entsprechend der Lohnpfändungs- Im eröffneten Verfahren kommt eine Vollstreckung wegen
tabelle zu § 850 c ZPO. Verfügt ein Unterhaltsberechtigter rückständiger Unterhaltsansprüche, die als Insolvenzforde-
über eigene Einkünfte, so kann im Insolvenzverfahren der rungen zur Insolvenztabelle anzumelden sind, nicht mehr in
Insolvenzverwalter/Treuhänder – für den Treuhänder in der Betracht (zur Teilnahme nach Verfahrenseröffnung entste-
Wohlverhaltensphase gilt nach § 292 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. hender familienrechtlicher Unterhaltsansprüche am Verfah-
§ 36 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 InsO entsprechendes – anstelle ei- ren, die auf die Geltendmachung gegen den Schuldner als
nes Gläubigers nach § 850 c Abs. 4 ZPO i. V. m. § 36 Abs. 1 Erben des Verpflichteten beschränkt ist, siehe § 40 InsO). Es
Satz 2, Abs. 4 InsO einen Antrag auf eingeschränkte Berück- gilt das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO. Auch in
sichtigung oder Nichtberücksichtigung stellen.1 Der Schuld- den Vorrechtsbereich des § 850 d ZPO, der nur unterhalts-
ner, der insoweit auch im Insolvenzverfahren und in der berechtigten Gläubigern offensteht, kann wegen rückständi-
Treuhandphase antragsbefugt bleibt, hat beispielsweise die ger Ansprüche nicht mehr vollstreckt werden. Zulässig ist
Möglichkeit gemäß § 850 f Abs. 1 lit. a und c ZPO i. V. m. die Vollstreckung in diesen Bereich nach § 89 Abs. 2 Satz 2
§ 36 Abs. 1 Satz 2 InsO zu beantragen, ihm von dem pfänd- InsO nur aufgrund nach Verfahrenseröffnung entstandener
baren Teil seines Arbeitseinkommens einen Teil zu belassen, Unterhaltsforderungen, die nicht am Insolvenzverfahren teil-
wenn dies im Hinblick auf seine Unterhaltspflichten erfor- nehmen.9 Werden insoweit Einwendungen gegen die Zuläs-
derlich ist und überwiegende Belange der Gläubiger nicht sigkeit der Zwangsvollstreckung erhoben, ist das nach § 89
entgegenstehen.2 Entsprechendes gilt bei Veränderung der Abs. 3 InsO das Insolvenzgericht und nicht das Vollstre-
Voraussetzungen für die Stellung von Änderungsanträgen ckungsgericht berufen, über diese Einwendungen – egal ob
nach § 850 g ZPO i. V. m. § 36 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 InsO. eine Maßnahme erlassen oder abgelehnt worden ist zu
Auch hier können Änderungsanträge wie im Zwangsvollstre-
ckungsverfahren gestellt werden.3 Zuständig für die Ent-
scheidung ist jeweils aufgrund der größeren Sachnähe das 1 Vgl. BGH KTS 2007, 353; AG Göttingen ZInsO 2006, 952; AG München ZInsO
2000, 407.
Insolvenzgericht anstelle des Vollstreckungsgerichts (§ 36 2 Vgl. OLG Stuttgart NZI 2002, 52; AG Göttingen ZInsO 2003, 625; ZInsO 2003,
Abs. 4 Satz 2 InsO).4 Werden Entscheidungen des Insolvenz- 435; zur Bemessung des unterhaltsrelevanten Einommens eines Selbständigen
nach Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens BGH NJW 2008, 227 = NZI
gerichts nach diesen Vorschriften angegriffen, gilt – dies ist 2008, 114.
vor allem für die Rechtsbeschwerde zu beachten, die nicht 3 BGH ZInsO 2008, 506.
4 BGH ZInsO 2008, 933; ZInsO 2007, 1226; ZInsO 2004, 391.
nach § 7 InsO statthaft ist, sondern gemäß § 574 Abs. 1
5 BGH KTS 2007, 353; ZInsO 2006, 139; ZVI 2006, 462; ZInsO 2004, 391.
Satz 1 Nr. 2 ZPO besonders zugelassen sein muss – der In- 6 BGHZ 162, 234 = ZInsO 2005, 433.
stanzenzug der ZPO und nicht der InsO.5 7 BGHZ 175, 67 = NJW 2008, 851 gegen OLG Koblenz, NJW 2004, 1256.
8 Vgl. OLG Celle FamRZ 2006, 1536; so auch OLG Koblenz NJW-RR 2005, 1457 für
den Unterhaltsanspruch der nichtehelichen Mutter.
2. Unterhaltsrechtliche Antragsobliegenheit
9 BGH ZInsO 2007, 1226; BGH FamRZ 2008, 257; vgl. auch BGH ZInsO 2006, 1166
Unterhaltsansprüche können auch von Bedeutung sein, so- für die ähnlich gelagerte Problematik der Vollstreckung von Gläubigern von An-
sprüchen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, die u. U. auf den Be-
weit es um die Antragstellung selbst geht. Hier wird dem reich des § 850f Abs. 2 ZPO zugreifen können; zum Wirksambleiben vor Insolven-
Schuldner unter bestimmten Voraussetzungen von der zeröffnung erwirkter Vollstreckungsmaßnahmen von Unterhaltsgläubigern in den
Vorrechtsbereich des § 850d ZPO vgl. LAG Nürnberg, FamRZ 2009, 142 (nicht
Rechtsprechung die Pflicht auferlegt, einen Insolvenzantrag rechtskräftig); gegen ArbG Bayreuth, FamRZ 2008, 295.

Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape AnwBl 8 + 9 / 2009 583
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entscheiden, wobei die Rechtsbeschwerde auf eine Verlet- § 170 StGB vorliegen, um bei Ansprüchen auf rückständigen
zung der Zuständigkeitsbestimmung allerdings nicht Unterhalt zu einer ausgenommenen Forderung zu kommen.
gestützt werden kann.10 Die übrigen pfändbaren künftigen Um keine Verluste zu erleiden muss der Unterhalts-
Einnahmen des Schuldners, die nicht nur dem Zugriff be- berechtigte bei der Anmeldung einer ausgenommenen For-
stimmter privilegierter Gläubiger unterliegen, sollen in der derung i. S. d. § 302 Nr. 1 InsO darüber hinaus auf § 174
Wohlverhaltensphase uneingeschränkt für die Abtretung an Abs. 2 InsO achten. Eine ausgenommene Forderung nach
den Treuhänder zur Verfügung stehen. Vorausverfügungen § 302 Nr. 1 InsO, wegen derer auch nach Erteilung der Rest-
bleiben deshalb auch nur in den Grenzen des § 114 Abs. 1 schuldbefreiung weiter vollstreckt werden kann, setzt voraus,
InsO wirksam, Pfändungen werden nach Maßgabe des 114 dass die Forderung mit dem Attribut der vorsätzlich begange-
Abs. 3 InsO, der in Satz 3 2. Halbsatz auf § 89 Abs. 2 Satz 2 nen unerlaubten Handlung angemeldet worden ist. Ist dies
InsO verweist, unwirksam. unterblieben, kommt eine Privilegierung der Forderung
Im Übrigen befindet sich der Unterhaltsgläubiger in der nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht mehr in Be-
misslichen Situation, dass auch der Neuerwerb des Schuld- tracht. In der Anmeldung muss dementsprechend ein Sach-
ners nach § 35 Abs. 1 InsO vom Insolvenzbeschlag erfasst verhalt dargestellt worden sein, aus dem sich das Vorliegen
wird, so dass dem Unterhaltsgläubigerr regelmäßig auch der einer Straftat ergibt. Fehlen diese Voraussetzungen, kann
Zugriff auf diese Einkünfte verschlossen ist. Dies setzt sich auch eine deliktische Insolvenzforderung nicht mehr geltend
in der Wohlverhaltensphase fort, in der das Vollstreckungs- gemacht werden. Sind sie gegeben, hat der Schuldner die
verbot des § 294 Abs. 1 InsO auch für Unterhaltgläubiger we- Möglichkeit – ein Widerspruch des Insolvenzverwalters, des
gen rückständiger Ansprüche, die Insolvenzforderungen dar- Treuhänders oder auch eines Gläubigers hat insoweit keine
stellen, gilt. Zwangsvollstreckungen in künftige Forderungen Wirkungen – der Anmeldung des Attributs der vorsätzlich
oder Bezüge aus einem Dienstverhältnis wegen Unterhalts- begangenen unerlaubten Handlung zu widersprechen.15 Der
ansprüchen, die erst nach Verfahrenseröffnung entstanden Gläubiger kann sodann Klage gegen den Widerspruch des
sind, wären zwar nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens Schuldners erheben.16
und Übergang in die Wohlverhaltensphase wieder möglich.
Für die Dauer der Treuhandphase musste der Schuldner
seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem III. Angehörige des Schuldners im
Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Schuldenbereinigungsverfahren
Bezüge für die Dauer von sechs Jahren nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens gemäß § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO an den Einfluss hat die Beteiligung von Angehörigen des Schuld-
Treuhänder abtreten, so dass es für Unterhaltsgläubiger auch ners am Verfahren möglicherweise auch auf die gerichtliche
nach Wegfall der Sperre des § 89 Abs. 2 Satz 1 InsO – sieht Schuldenbereinigung. Zwar hat dieses Verfahren seit In-
man einmal von der Vollstreckung in den Vorrechtsbereich Kraft-Treten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 2001 am
des § 850 d ZPO ab – letztlich kein Zugriffsobjekt gibt. Die 1.12.2001 sehr viel von seiner ursprünglichen Bedeutung ver-
vollstreckungsrechtliche Situation von Unterhaltsgläubigern loren. Die Neuregelung des § 306 Abs. 1 Satz 3 InsO, nach
ändert sich damit während des insgesamt sechs Jahre dau- der das Gericht nach Anhörung des Schuldners die Fortset-
ernden Verfahrens nicht wesentlich. zung des Verfahrens über den Eröffnungsantrag anordnet,
wenn nach seiner freien Überzeugung der Schuldenberei-
4. Folgen der Erteilung der Restschuldbefreiung nigungsplan voraussichtlich nicht angenommen wird, hatte
zur Folge, dass gerichtliche Schuldenbereinigungsplanver-
Gravierende Auswirkungen auf die Unterhaltspflichten des
fahren nur noch in Ausnahmefällen durchgeführt werden.
Schuldners und die Geltendmachung von Unterhalts-
Nur wenn sich aufgrund der Ergebnisse des außergericht-
ansprüchen hat weiter die Erteilung der Restschuldbefreiung
lichen Verfahrens abzeichnet, dass ein vom Schuldner vor-
selbst. Sind rückständige Unterhaltsansprüche im Verfahren
gelegter Schuldenbereinigungsplan tatsächlich eine Chance
nur als Insolvenzforderungen geltend zu machen, nehmen
auf Annahme hat, also die erforderlichen Zustimmungs-
sie auch an der Restschuldbefreiung teil.11 Das heißt, sie exis-
mehrheiten zustande kommen könnten, wird ein gericht-
tieren nach deren Erteilung nur noch als unvollkommene
liches Schuldenbereinigungsverfahren noch durchgeführt.
Verbindlichkeiten, die zwar weiter erfüllt, jedoch nicht mehr
Dies ist – entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers bei Än-
durchgesetzt werden können, weiter.12 Ausgenommen sind
derung der Insolvenzordnung – in der Regel nicht der Fall.
nach der gegenwärtigen Fassung des Gesetzes rückständige
Unterhaltsansprüche von der Restschuldbefreiung nur inso- 1. Finanzierung von Vergleichsangeboten des Schuldners
weit, als sie auf vorsätzliche begangener unerlaubter Hand-
Kommt es aber ausnahmsweise noch zu Schuldenberei-
lung beruhen. Dies ist dann der Fall, wenn die Voraussetzun-
nigungen, kann gerade die Beteiligung naher Angehöriger
gen des § 170 Abs. 1 StGB vorliegen, d. h. wenn sich der
hierfür eine wesentlicher Ursache sein. Dieser Grund kann
Zahlungspflichtige seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht ent-
zunächst rein tatsächlich darin bestehen, dass sich ein An-
zogen und damit den Lebensbedarf des Unterhaltsberechtig-
gehöriger des Schuldners bereit erklärt, diesem einen
ten gefährdet hat.13 Zwar hat der Gesetzgeber insofern im
Regierungsentwurf eines Entschuldungsgesetzes den Vor-
schlag gemacht, § 302 Nr. 1 InsO so zu ändern, dass 10 BGH, ZInsO 2007, 1226.
rückständige Unterhaltsansprüche generell an der Rest- 11 BGHZ 162, 324.
12 BGH, ZInsO 2008, 1279.
schuldbefreiung nicht teilnehmen.14 Ob eine derartige Rege- 13 Dazu Keller, NZI 2007, 316 ff.
lung umgesetzt wird, ist derzeit aber nicht absehbar. In der 14 Vgl. Pape, NZI 2007, 581 ff.
noch laufenden Legislaturperiode wird es voraussichtlich 15 Dazu BGH ZInsO 2008, 809; ZInsO 2008, 325.
nicht mehr zu einer entsprechenden Änderung kommen. 16 Dazu BGH ZInsO 2007, 814; ZInsO 2007, 265, ZInsO 2006, 704; ZInsO 2003,
1044; BGH ZInsO 2009, 313 zur fehlenden Bindung an eine Frist bei Erhebung
Gegenwärtig müssen jedenfalls die Voraussetzungen des dieser Klage.

584 AnwBl 8 + 9 / 2009 Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape
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Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, um das Vergleichsange- aber seit In-Kraft-Treten des Insolvenzrechtsänderungsgeset-
bot, das der Schuldner seinen Gläubigern macht, zu finanzie- zes 2001 – trotz der Privilegierung von zinslosen Darlehen
ren. Ein derartiges Angebot – vorausgesetzt es hat einen realis- zur Vorfinanzierung der Verfahrenskosten durch § 302 Nr. 3
tischen Hintergrung und ein akzeptables Volumen – kann die InsO –, mit dem die Stundungsvorschriften in die Insolvenz-
Erfolgsaussichten der Schuldenbereinigung häufig ganz er- ordnung eingeführt worden sind, kaum noch üblich. In der
heblich steigern. Ursache des Scheiterns der meisten Schul- Regel wird die Verfahrenskostenstundung beantragt. Diese
denbereinigungsversuche ist regelmäßig der Umstand, dass ist zu gewähren, wenn der Schuldner die Kosten selbst nicht
lediglich Nullpläne vorgelegt werden, die für die Gläubiger in voller Höhe aufbringen kann.19 Hat der Schuldner zusam-
nicht hinnehmbar sind. Findet sich dagegen ein Dritter – in men mit seinem Eigenantrag auf Verfahrenseröffnung einen
der Regel ein Verwandter des Schuldners – bereit, um ein Ver- Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt und ist kein offen-
gleichsangebot des Schuldners zu finanzieren, können ent- kundiger Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 1–6 InsO ge-
sprechende Pläne sehr viel mehr Aussicht auf Annahme ha- geben, der schon im Eröffnungsverfahren zu berücksichti-
ben. Schuldner, die sich über den einfacheren und schnelleren gen wäre20 und die Stundung ausschließen würde, so sind
Weg der Schuldenbereinigung ihrer restlichen Verbindlichkei- dem Schuldner die Kosten zu stunden.21
ten entledigen möchten, werden deshalb – wenn wirtschaftlich
überhaupt möglich – häufig diesen Weg gehen, um zu einem 1. Vorschusspflicht des Ehegatten analog § 1360 a Abs. 4 BGB
Ausgleich mit den Gläubigern zu kommen. Eine unterhaltsrechtliche Pflicht, dem Schuldner einen Ver-
fahrenskostenvorschuss zu gewähren, kommt gleichwohl für
2. Beeinflussung des Zustimmungsersetzungsverfahrens Ehegatten des Schuldners in Betracht. Die Rechtsprechung
Problematisch kann sich die Beteiligung naher Angehöriger geht unter bestimmten Voraussetzungen davon aus, dass der
auf der anderen Seite aber auch im Schuldenbereinigungs- Schuldner analog § 1360 a Abs. 4 BGB einen Anspruch auf
verfahren auswirken, wenn diese selbst mit Forderungen an Verfahrenskostenstundung gegen seinen Ehegatten hat,
diesem Verfahren teilnehmen. Hier besteht in bestimmten wenn die Verschuldung ehebedingt ist und es sich nicht nur
Fallkonstellationen der Verdacht, dass Forderungen fingiert um die Anhäufung von vorehelichen Schulden handelt, mit
werden, um die Zustimmungsmehrheiten des § 309 Abs. 1 deren Entstehung der andere Teil nichts zu tun hat.22 Sind
Satz 1 InsO zu manipulieren. Macht der widersprechende diese Voraussetzungen erfüllt, muss der Ehegatte möglicher-
Gläubiger Tatsachen glaubhaft macht, aus denen sich ernst- weise versuchen, zunächst den Vorschussanspruch gegen ei-
hafte Zweifel ergeben, ob eine vom Schuldner angegebene nen zahlungsunwilligen Ehepartner über eine einstweilige
Forderung tatsächlich besteht oder sich auf einen höheren Anordnung durchzusetzen, bevor er auf die Verfahrenskos-
oder niedrigeren Betrag richtet als angegeben, und hängt tenstundung zurückgreifen kann.23 Setzt der Schuldner sei-
vom Ausgang des Streites ab, ob die Kopf- und Summen- nen Vorschussanspruch gegen den Ehegatten nicht durch,
mehrheit der zustimmenden Gläubiger erreicht wird, darf kann sein Antrag auf Stundung als unbegründet zurückge-
die Zustimmung eines Gläubigers zu dem vom Schuldner wiesen werden. Zu den Antragsvoraussetzungen gehört es in
vorgelegten Fast-Nullplan durch das Insolvenzgericht nicht einem Fall, in dem die Vorschusspflicht des Ehegatten in Be-
ersetzt werden.17 tracht kommt, dass der Schuldner neben seinen eigenen
persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen auch die
seines Ehegatten darlegt. Will er geltend machen, dass trotz
IV. Einfluss des Zusamnmenwirkens des wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des Ehepartners keine
Schuldners mit nahen Angehörigen auf die Vorschusspflicht analog § 1360 a Abs. 4 BGB gegeben ist,
Verfahrenskostenstundung muss er weiter darlegen, dass die Verschuldung nicht im Zu-
sammenhang mit der Ehe steht, sondern losgelöst vom ehe-
Noch gravierender als in dem in der Praxis nicht mehr son- lichen Zusammenleben eingetreten ist.
derlich bedeutsamen Schuldenbereinigungsplanverfahren Keine Vorschusspflicht besteht dagegen für andere An-
sind die Wechselbeziehungen zwischen den wirtschaftlichen gehörige des Schuldners. Diese können nicht wegen der von
Belangen der Angehörigen des Schuldners und dessen eige- ihm begründeten unerfüllbaren Verbinbindlichkeiten heran-
nen Interessen im insolvenzrechtlichen Stundungsverfahren, gezogen werden. Sie haben – dies gilt beispielsweise für seine
in dem es darum geht, ob ihm zunächst die Aufbringung der Kinder – auch nicht für die Verfahrenskosten einzustehen.24
Verfahrenskosten erspart wird, bevor es zur Eröffnung des
Insolvenzverfahrens kommt. Zwar setzt § 26 Abs. 1 Satz 1 2. Einfluss der Steuerklassenwahl auf die Stundung
InsO im Regelfall voraus, dass die Verfahrenskosten aus Bedeutung haben kann das Zusammenleben der Ehegatten
dem Vermögen des Schuldners aufgebracht werden können, im Vorfeld des Insolvenzverfahrens weiter wegen einer
um das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Eine Ausnahme von möglicherweise die Gläubiger und den Staat benachteiligen-
diesem Grundsatz wird aber dann gemacht, wenn der den Wahl der Steuerklasse. Entsprechend den im Vorfeld
Schuldner eine natürliche Person ist und mit dem Insolvenz-
verfahren die Erteilung der Restschuldbefreiung anstrebt. In
17 Dazu BGH ZInsO 2004, 1311.
diesem Fall können ihm die Verfahrenskosten nach § 4 a bis 18 BGHZ 156, 92 = ZInsO 2003, 800; AG Koblenz FamRZ 2007, 571.
§ 4 d InsO bis zum Ende des Verfahrens und zur Erteilung 19 Zur Unzulässigkeit der Anordnung von Ratenzahlungen im Stundungsverfahren
der Restschuldbefreiung gestundet werden. Nach § 26 Abs. 1 BGH ZInsO 2006, 773; ZInsO 2003, 990; zur fehlenden Pflicht des Schuldners zur
Rücklagenbildung BGH ZInsO 2006, 1103.
Satz 2 InsO unterbleibt in diesem Fall die Abweisung man- 20 BGH, ZInsO 2005, 207; ZInsO 2005, 265.
gels Masse. 21 BGH ZInsO 2005, 264.
Grundsätzlich soll diese Stundung nur subsidiär erfol- 22 BGHZ 156, 92 = ZInsO 2003, 800; ZInsO 2005, 265; LG Gera ZInsO 2005, 385.
23 BGH ZInsO 2007, 324; a. A. AG Dresden ZVI 2008, 120, das die Durchsetzung
gen, so dass sie im Fall einer Vorschussgewährung ausschei- des Vorschussanspruchs für unzumutbar hält.
det.18 Verfahrenskostenvorschüsse auf freiwilliger Basis sind 24 Vgl. LG Duisburg NJW 2004, 299 = NZI 2003, 616.

Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape AnwBl 8 + 9 / 2009 585
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von Insolvenzverfahren nicht unüblichen Versuchen, das Maßnahmen einzuleiten, um Gläubiger und Staat zu be-
Restvermögen des Schuldners auf einen Ehegatten oder an- nachteiligen, ein Gesichtspunkt, der sowohl die Aufhebung
dere Angehörige zu verschieben, wird häufig auch eine die der Stundung als auch die Versagung der Restsachuldbefrei-
Gläubiger und den Staat benachteiligende Steuerklassenwahl ung nach sich ziehen kann. Schuldner, die meinen, nach
praktiziert. Verfügen etwa der Schuldner und sein Ehegatte Verfahrenseröffnung Gestaltungsmöglichkeiten wie die be-
über ein annähernd gleich hohes Bruttoeinkommen, so ist nachteiligende Wahl der Steuerklasse wählen zu müssen,
es auffällig, wenn der Schuldner die für ihn ungünstigere sollten von vorn herein darauf verzichten, das Verfahren für
Steuerklasse 5 wählt, während der Ehegatte die Steuerklasse sich sich in Anspruch zu nehmen.Für sie dürfte es eher ein
3 nimmt, um so den höheren Nettoverdienst zu erzielen. Ist fragwürdiges Unterfangen darstellen, den hohen Aufwand
ein entsprechendes Verhalten festzustellen – dies gilt erst des Entschuldungsverfahrens einzugehen, um dann am
recht, wenn der Schuldner eine entsprechende Wahl auch Ende doch mit leeren Händen dazustehen.
noch nach Aufforderung durch den Treuhänder und/oder
das Gericht, sie zu unterlassen, weiter aufrechterhält –, so b) Gefährdung der Restschuldbefreiung durch
stellt dies zwar noch keine Verletzung von Erwerbspflichten missbrächliche Steuerklassenwahl
im Eröffnungsverfahren dar, weil die Erfüllung einer derarti- Sie sollten vorsorglich von einer strengen Rechtsprechung
gen Pflicht des Schuldners in diesem Verfahrensabschnitt – ausgehen. Um Manipulationen des Einkommens des
gleiches gilt für das eröffnete Verfahren – noch nicht zu sei- Schuldners zu verhindern, ist eine die Gläubiger und den
nen Mitwirkungspflichten i. S. d. § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO, de- Staat benachteiligende Steuerklassenwahl generell nicht zu
ren Verletzung zu einer Versagung der Restschuldbefreiung akzeptieren. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Kosten-
im Schlusstermin führen kann, gehört. Eine Erwerbspflicht, stundung im eröffneten Verfahren als auch die Erfüllung der
die der in der Wohlverhaltensphase des Restschuldbefrei- Erwerbsobliegenheit in der Wohlverhaltensphase. Auch hier
ungsverfahrens nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO bestehenden kann dem Schuldner im Rahmen eines Versagungsverfah-
Erwerbsobliegenheit entspricht, trifft den Schuldner aber rens nach § 296 Abs. 1 i. V. m. § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor-
schon – dies folgt aus § 4 c Nr. 4 InsO – im eröffneten Ver- geworfen werden, der Schuldner verletze durch eine entspre-
fahren im Hinblick auf die Stundung der Verfahrenskosten. chende Steuerklassenwahl seine Erwerbsobliegenheit. Wählt
Verletzt der Schuldner diese Pflicht durch eine die Staats- der Schuldner im eröffneten Verfahren die Steuerklasse so,
kasse benachteiligende Steuerklassenwahl, so kann dies zu dass dadurch der an die Masse abzuführende Neuerwerb
einer Versagung oder Aufhebung der Verfahrenskostenstun- möglichst gering gehalten wird, hat der Verwalter/Treuhän-
dung führen.25 Der Schuldner muss dann entweder die Kos- der nach § 36 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 InsO, i. V. m. § 850 h ZPO
ten des Verfahrens selbst tragen oder es kommt zu einer Ein- die Möglichkeit, einen Antrag zu stellen, dass bei der Berech-
stellung des Verfahrens aufgrund fehlender Kostendeckung nung des pfändungsfreien Betrages der Schuldner so behan-
nach § 207 InsO, sofern der Schuldner sich weigert, einen delt wird, als sei sein Arbeitseinkommen gemäß der günsti-
geforderten Kostenvorschuss selbst einzuzahlen. Auf die Be- geren Steuerklasse zu versteuern.28 Auf den Einwand, sein
reitschaft des Ehegatten zur Mitwirkung bei der Änderung Ehegatte wirke bei einer Änderung der Steuerklasse nicht
der Steuerklassenwahl kommt es nicht an. Einer vorher- mit, kann sich der Schuldner in diesem Zusammenhang
gehenden Versagung der Restschuldbefereinung vor Auf- nach der Rechtsprechung nicht berufen. Es ist Sache des
hebung der Stundung im eröffneten Verfahren bedarf es Schuldners, dafür zu sorgen, dass er seine Erwerbsobliegen-
ebenfalls nicht. heit erfüllt. In diesem Zusammenhang hat er auch für die
Wahl einer Steuerklasse einzustehen, die die Staatskasse
a) Keine Kompensation durch Jahresausgleich und die Befriedigung der Gläubiger nicht beeinträchtigt.29
Zwar mag die fragwürdige Steuerklassenwahl im Rahmen ei-
nes Lohnsteuerjahresausgleichs, der zu einem Rücherstat- 3. Stundungsversagung wegen Vermögensverschwendung
tungsbetrag zugunsten der Masse führt, in Einzelfällen zu ei- Die Verschiebung des Eigentums des Schuldners auf nahe
ner Kompensation des Nachteils der Gläubiger führen. Angehörige – gerade auch kurz vor Stellung des Antrags auf
Möglicherweise kann die Masse hierdurch sogar einen höhe- Eröffnung des Insolvenzverfahrens – kann des weiteren die
ren Zufluss erlangen als durch die monatliche Abführung. Gefahr in sich bergen, dass dem Schuldner die Verfahrens-
Ob dieser Gesichtspunkt zu berücksichtigen ist, muss aber kostenstundung versagt wird oder er diese nachträglich
als zweifelhaft angesehen werden. Zum einem sind Schuld- wieder verliert, wenn er vor der Eröffnung sein noch vorhan-
ner die entsprechend agieren, häufig auch nicht bereit, beim denes Restvermögen verschwendet, um sodann einen An-
Jahresausgleich mitzuwirken, zum anderen tritt der Nachteil spruch auf Verfahrenskostenstundung geltend zu machen.
durch die Steuerklassenwahl sofort ein. Spätere Kompensa- Ein solches Verhalten, das etwa dann gegeben ist, wenn der
tionen, deren Eintritt fraglich ist, scheinen deshalb auch Schuldner durch Veräußerung seiner letzten Vermögens-
nicht geeignet, ihn wieder entfallen zu lassen. Wird der Aus- werte einen größeren Betrag erzielt, mit dem er die Verfah-
gleich erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch- renskosten bestreiten könnte, den er jedoch dazu verwendet,
geführt, kommt dessen Ergebnis den Gläubigern ohnehin
nicht mehr zugute, da sich die Abtretung an den Treuhänder 25 BGH ZInsO 2008, 976; zur Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 i.V. m.
auf eine Steuererstattung nicht erstreckt.26 Vielmehr eröffnet § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO durch eine die Gläubiger benachteiligende Steuerklas-
senwahl BGH, Beschl. v. 5.3.2007 – IX ZB 2/07; zur Unbeachtlichkeit der Lohn-
der Schuldner der Finanzverwaltung möglicherweise noch steuerklassenwahl in Gläubigerbenachteiligungsabsicht im Vollstreckungsrecht
BGH NJW-RR 2006, 569 = NZI 2005, 1212.
die Aufrechnung gegen rückständige Steueransprüche, die 26 BGHZ 163, 391 = ZInsO 2005, 873.
in dieser Phase wieder zulässig ist.27 Kommt eine Aufrech- 27 BGH aaO.
nung nicht in Betracht, kann allenfalls versucht werden, die 28 Siehe BGH ZInsO 2005, 1212 für die Einzelzwangsvollstreckung.
Erstattung zum Gegenstand einer Nachtragsverteilung zu 29 Zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters/Treuhänders hinsichtlich der Getrennt-
bzw. Zusammenveranlagung des Schuldners und seines Ehegatten vgl. BGH
machen. Insofern ist schon der Ansatz, bewusst und gewollt ZInsO 2007, 656.

586 AnwBl 8 + 9 / 2009 Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape
MN Aufsätze

Luxusaufwendungen für sich und seine Familie – etwa eine Luxusaufwendungen zu tätigen, kommt eine Versagung un-
aufwendige Ferienreise – zu finanzieren, kann in entspre- ter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht. Der Schuldner
chender Anwendung des § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO zur Ver- ist insoweit nicht gehalten, schon im Vorfeld des Verfahrens
sagung oder Aufhebung der Verfahrenskostenstundung Rücklagen zu bilden, die zum Nachteil des Bestreitens des ei-
führen. Der Schuldner ist zwar nicht verpflichtet Rücklagen genen Lebensunterhalts für sich und seine Familie gehen.
für die Finanzierung der Verfahrenskosten zu bilden,30 so Ihm sind nur Luxusaufwendungen untersagt, die aus der
dass es ihm nicht zum Nachteil gereicht, wenn er die Mittel Sicht einer verschuldeten Person nicht nachvollziehbar sind
für einen nachvollziehbaren Zweck verwendet. Ist ihm aber und auf einen die Gläubiger benachteiligenden Lebensstil
eine offenkundige Verschwendung seines Vermögens schon schließen lassen.
im Eröffnungsverfahren vorzuwerfen, so kann dies nach
dem Grundsatrz, dass jede handgreifliche Verletzung eines 4. Verschleierung von Arbeitseinkommen
Versagungsgrundes i. S. d. § 290 Abs. 1 Nr. 1–6 InsO, die kei- Ebenfalls in diesen Zusammenhang fällt die Verletzung der
ner weiteren Ermittlungen des Insolvenzgerichts bedarf, von Erwerbsobliegenheit des Schuldners durch Aufnahme oder
vorn herein zur Stundungsversagung führen kann. Fortsetzung einer Beschäftigung bei einem nahen Angehöri-
gen oder Ehegatten ohne Vereinbarung eines adäquaten Ent-
a) Merkmale der Vermögensverschwendung gelts. Auch diese Fälle der Einkommensverschleierung
Der Versagungsgrund der Vermögenbsverschwendung, der i. S. d. § 850 h ZPO sind gerade im Zusammenhang mit In-
hier relevant ist, soll insbesondere ein greifen, wenn der solvenzverfahren relativ häufig anzutreffen. Typische Sach-
Schuldner einen unangemessen luxuriösen Lebensstil verhalte sehen etwa so aus, dass der Schuldner bis zur Ver-
führt,31 Werte außerhalb einer sinnvollen und nachvollzieh- fahrenseröffnung einer selbständigen Tätigkeit oder einer
baren Verhaltensweise verbraucht oder Ausgaben im Verhält- Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH nachgegangen ist,
nis zu seinem Gesamtvermögen und seinem Einkommen die er im Vorfeld des Eröffnungsverfahrens beendet hat.
als grob unangemessen und wirtschaftlich nicht nachvoll- Wird hier das Geschäft des Schuldners von seinem Ehegat-
ziehbar erscheinen.32 Als Verschwendung können beispiels- ten oder einem nahen Verwandten fortgeführt und arbeitet
weise Ausgaben von Summen im Rahmen von Glücksspiel,33 der Schuldner in diesem Geschäft weiter, ohne dafür eine
Wetten oder Differenzgeschäften oder die schenkweise Her- angemessene Bezahlung zu bekommen, so kann dies mögli-
gabe von Vermögensgegenständen – ohne dass es dabei auf cherweise auch für eine Verletzung der stundungsrecht-
die Anfechtbarkeit nach § 134 InsO ankäme – ohne nachvoll- lichen Erwerbsobliegenheit sprechen. Für den Insolvenzver-
ziehbaren Anlass anzusehen sein. Der Tatbestand der Ver- walter/Treuhänder kommt wiederum die Stellung eines
schwendung kann schließlich gegeben sein, wenn der Antrags nach § 850 h ZPO an das Insolvenzgericht als beson-
Schuldner ohne zwingenden wirtschaftlichen Grund Waren deres Vollstreckungsgericht in Betracht.
erheblich unter dem Einkaufs-, Gestehungs- oder Marktpreis Voraussetzung ist allerdings, dass eine Benachteiligung
veräußert oder Leistungen weit unter Wert erbringt. der Staatskasse durch ein entsprechendes Verhalten eintritt.34
Es ist eine einzelfallbezogene Betrachtung anzustellen, bei der
b) Stundungsversagung bei handgreiflichen die Art der Arbeits- und Dienstleistung, die verwandtschaftli-
Versagungsgründen vor Eröffnung chen Beziehungen zwischen dem Dienstverpflichteten und
In der Rechtsprechung ist geklärt, dass über den Wortlaut Dienstberechtigten und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
des § 4 a Abs. 1 Satz 4 InsO hinaus die Stundung der Verfah- des Dienstberechtigten zu berücksichtigen sind. Eine pau-
renskosten nicht nur dann ausgeschlossen ist, wenn der schale Annahme, dass etwa bei einer Vergütung, die 75% der
Schuldner gegen die Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 üblichen Vergütung erreicht, eine Verschleierung aus-
Nr. 1 und 3 InsO verstößt. Vielmehr kann die Stundung geschlossen werden kann, kommt nicht in Betracht.35
auch dann versagt werden, wenn einer der übrigen Ver-
sagungsgründe des § 290 Abs. 1 Nr. 1–6 InsO offensichtlich
V. Folgen der Verfahrenseröffnung für Angehörige
vorliegt. Das Insolvenzgericht soll zwar keine Ermittlungen
anstellen, ob ein solcher Versagungsgrund vorliegt. Liegt des Schuldners
aber auf der Hand, dass der Schuldner schon vor Eröffnung Vor allem im eröffneten Verfahren sind die Auswirkungen
seine in § 290 Abs. 1 Nr. 1–6 InsO normierten Pflichten ver- der Insolvenz auf Angehörige des Schuldners vielfältig und
letzt hat, braucht das Gericht nicht die Augen zu verschlie- kaum überschaubar. Nachfolgend können deshalb auch nur
ßen, sondern kann – ohne dass es auf die tatsächliche Stel- sehr punktuell die wesentlichen wirtschaftlichen und recht-
lung eines Versagungsantrags ankäme, die in dieser Phase lichen Konsequenzen der Verfahrenseröffnung, die sich für
noch gar nicht möglich ist – entsprechend § 4 c Nr. 5 InsO nahe Angehörige des Schuldners ergeben, dargestellt wer-
die Stundung versagen. Gleiches gilt, wenn sich im eröff- den. Über die dargestellten Verfahrensfolgen hinaus gibt es
neten Verfahren herausstellt, dass der Schuldner einen Ver- eine ganze Reihe weiterer Gesichtspunkte, die im Anschluss
sagungsgrund verwirkt hat, ein Versagungsantrag aber noch an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö-
nicht gestellt werden kann. gen des Schuldners für seine Angehörigen eine Rolle spielen
können. So sind dem Schuldner nahestehende Personen
c) Keine Pflicht zur Rücklagenbildung
Ein klassischer Fall für eine Versagung schon vor Eröffnung 30 S. u. VI 3 c..
ist etwa dann gegeben, wenn der Schuldner sein Restvermö- 31 BGH ZnsO 2005, 146.
32 BGH ZInsO 2006, 1103, 1104.
gen verschwendet hat, bevor er in das Verfahren hinein-
33 Vgl. LG Hagen ZInsO 2007, 387.
gegangen ist. Hat er dagegen lediglich den allgemeinen Le- 34 BGH ZInsO 2009, 297.
bensunterhalt für sich und seine Familie finanziert, ohne 35 Dazu BAG ZInsO 2009, 344.

Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape AnwBl 8 + 9 / 2009 587
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etwa als Insolvenzverwalter oder Treuhänder im eröffneten Neben der immer noch nicht abschließend geklärten Frage,
Verfahren ungeeignet. Bei ihnen in die erforderliche Unab- ob nach Rückfall der Wohnung auf den Schuldner die
hängigkeit nicht gewahrt, es besteht das Risiko der Begünsti- Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO entfällt und der Ver-
gung des Schuldners; damit sind diese Personen von vorn- mieter wieder kündigen darf, wenn ein Zahlungsrückstand
herein für die entsprechenden Ämter disqualifiziert. aus der Zeit vor Insolvenzantragstellung besteht, kommt als
weiterer neuer Gesichtspunkt die Problematik von Last-
1. Gefahr des Verlustes der Wohnung schriftenwiderspruchsserklärungen hinzu, die in jüngerer
Sieht man einmal von den bereits angesprochenen Auswir- Zeit auch im Hinblick auf natürliche Personen abgegeben
kungen auf Unterhaltsansprüche ab, zu denen etwa auch das werden. Betreffen diese Erklärungen Belastungen des Kon-
Vollstreckungsverbot wegen rückständiger Unterhaltsan- tos des Schuldners mit Mieten und Mietnebenkosten,37 so
sprüche (§ 89 Abs. 1, § 40 InsO), die als Insolvenzforderun- können sich hieraus auch Probleme für die Weiterführung
gen zu befriedigen sind, zählt, so hat das eröffnete Verfahren des Mietverhältnisses ergeben. In desem Zusammenhang
– dies ist besonders augenfällig – unmittelbare Auswirkun- wird zwar geleugnet, dass der Lastschriftenwiderruf Auswir-
gen auf den Schuldner und seine Familie, soweit es um die kungen auf das Wohnraummietverhältnis des Schuldners
gemeinsame Wohnung geht. haben könne.38 Zumindest dann, wenn das Verwaltungs-
und Verfügungsrecht auf den Schuldner zurückfällt, muss
a) „Freigabe“ des Wohnraummietverhältnisses dieser aufgrund von Lastschriftwidersprüchen aber damit
Die Bemühungen der Vergangenheit, die Wohnung des rechnen, dass es zu Kündigungen des Wohnraummietver-
Schuldners von vornherein aus dem Insolvenzbeschlag he- hältnisses kommt. Auf mangelndes Verschulden kann er
sich kaum berufen, wenn er aufgelaufene Zahlungsrü-
rauszuhalten, sind erfolglos geblieben. Spätestens 2001 hat
ckstände nicht ausgleicht. Probleme können sich in jedem
der Gesetzgeber mit der Einführung des § 109 Abs. 1 Satz 2
Fall für den Mitmieter des Schuldners ergeben, der selbst
InsO durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2001 klar-
nicht im Insolvenzverfahren ist. Werden die vom Schuldner
gestellt, dass die Wohnung des Schuldners grundsätzlich in
per Lastschrifteinzug beglichenen Mietzinszahlungen
den Insolvenzbeschlag fällt. Daraus folgt zunächst einmal
rückgängig gemacht, kann dies möglicherweise eine fristlose
die Fortsetzung des Wohnraummietvertrages des Schuldners
Kündigung gegenüber dem Mitmieter des Schuldners auslö-
mit der Insolvenzmasse. Die Komplikationen, die sich hie-
sen. Diesem gegenüber gilt die insolvenzbedingte Kündi-
raus ergeben, haben sich schon vor In-Kraft-Treten des Insol-
gungssperre ohnehin nicht. Sie entfällt in jedem Fall aber
venzrechtsänderungsgesetzes am 1.12.2001 gezeigt. Um an auch, wenn der Zahlungsrückstand erst nach Stellung des
die vom Schuldner geleistete Kaution zu gelangen, hatten im Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden
Vorfeld der Gesetzesänderung Insolvenzverwalter und Treu- ist. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein solcher
händer in großem Umfang Wohnraummietverhältnisse „ih- Rückstand wieder zur fristlosen Kündigung von Mietverhält-
rer“ Schuldner gekündigt, um so die Voraussetzungen für nissen herangezogen werden.39
die Auszahlung des Kautionsguthabens zu schaffen. Folge
hiervon wäre es gewesen, dass nicht nur der Schuldner, son- cc) Vorsorgliche Genehmigung von Lastschriften
dern auch die in seinem Haushalt lebenden Angehörigen Im Hinblick auf diese Entwicklung dürfte es für Schuldner,
ihre Wohnung verloren hätten. Um diese Folge abzuwenden, die sich auf ein Insolvenzverfahren vorbereiten, eine Überle-
hat der Gesetzgeber 2001 anstelle des insolvenzbedingten gung sein, vorsorglich vor Verfahrensbeginn die Genehmi-
Kündigungsrechts des Verwalters über das Vermögen des gung der entsprechenden Lastschrifteinziehungen erteilen,
Schuldners als Mieter von Wohnraum eine Erklärung ge- um nicht Gefahr zu laufen, mit den Folgen des Widerrufs
setzt, nach der sich der Verwalter/Treuhänder innerhalb der dieser Lastschriften konfrontiert zu werden. Insoweit ist
gesetzlichen Kündigungsfrist mit der Masse von dem Wohn- zwar versucht worden, derartige Genehmigungen zu unter-
raummietverhältnis des Schuldners lossagen kann und binden, indem man Schuldnern, die so verfahren sind, die
dieses nach Ablauf der Kündigungsfrist wieder in die Verwal- Kostenstundung vorenthalten hat, weil sie ihr Vermögen ver-
tungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners zurück- schwendet und die Gläubiger ungleich behandelt hätten.
geführt wird. Diese Rechtsprechung hat aber zum einen keinen Bestand
gehabt.40 Zum anderen wäre eine Stundungsversagung auch
aa) Folgen des Wirksamwerdens der Verwaltererklärung nicht angebracht, wenn der Schuldner lediglich gehandelt
Damit obliegt ab Wirksamwerden der Erklärung des Verwal- hat, um seine Grundbedürfnisse wie Wohnen, den Bezug
ters die Mietzinszahlung sowie die Wahrnehmung der Be- von Wasser und Elektrizität, den Besuch des Kindergartens
fugnisse des Mieters wieder dem Schuldner persönlich. durch seine Abkömmlinge usw. zu befriedigen. Nur bei
Kündigungen und andere Erklärungen sind wieder diesem Luxusaufwendungen, die außer Verhältnis zur Insolvenzsi-
gegenüber abzugeben. Ein Herausgabeverlangen des Ver- tuation des Schuldners stehen, könnte ihm – wie bereits aus-
mieters ist – unterstellt der Verwalter/Treuhänder hat die geführt – der Vorwurf der Vermögensverschwendung und
Wohnung nicht in Besitz genommen und maßt sich auch Gläubigerbegünstigung gemacht werden.
sonst nicht das Recht an, über deren Herausgabe zu ent-
scheiden – nach Abgabe der Erklärung nach § 109 Abs. 1
Satz 2 InsO gegen den Schuldner und nicht gegen den Ver-
walter/Treuhänder zu richten.36 36 Vgl. BGH ZInsO 2008, 808.
37 Hierzu LG Köln NZI 2007, 469; AG Hamburg ZInsO 2009, 2250; AG München ZIP
2008, 592.
bb) Problematik des Lastschriftenwiderspruchs 38 Frind ZInsO 2008, NZI 2009, 140; ders., ZInsO 2008, 1357; anders dagegen Grote
ZInsO 2009, 9.
Vollständig gelöst ist die Problematik von Wohnraummiet- 39 BGHZ 151, 353 = ZInsO 2002, 819; BGH ZInsO 2008, 321.
verhältnissen allerdings auch durch diese Vorschrift nicht. 40 Vgl. LG Hamburg ZInsO 2008. 1034.

588 AnwBl 8 + 9 / 2009 Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape
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b) Kündigung der Mitgliedschaft in einer Schuldners geht, auf dass dieser einen Anspruch hat, weil
Wohnungsgenossenschaft ihm zustehende Sozialleistungen oder unpfändbares Arbeits-
Ein weiteres Problem, das die Wohnung des Schuldners be- einkommen auf dieses Konto geflossen sind. Zwar kommt
trifft, ist durch die in neuerer Zeit praktizierte Kündigung von eine Anordnung nach § 850 k InsO in einer solchen Konstel-
Anteilen an Wohnungsgenossenschaften hinzugekommen. lation nicht in Frage, möglich ist aber ein Schutzantrag nach
Entsprechend der Entwicklung bezüglich der Kaution des § 765 a ZPO.45
Schuldners gibt es auch hier Bestrebungen mancher Verwal-
2. Dem Schuldner nahestehende Personen im
ter und Treuhänder, den Gegenwert des Genossenschafts-
Anfechtungsrecht
anteils des Schuldners durch dessen Kündigung zur Masse zu
ziehen. Auch dies kann die Obdachlosigkeit des Schuldners Erhebliche Auswirkungen auf nahe Angehörige des Schuld-
und seiner Familie zur Folge haben. Existiert bei der Genos- ners hat die Verfahrenseröffnung auch im Hinblick auf die
senschaft eine Liste von Mitgliedern, die nicht über eine Woh- insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften der §§ 129 ff.
nung verfügen, so kann die Kündigung des Genossenschafts- InsO. Diese werden im Hinblick auf nahe Angehörige des
anteils durch Genossen, die eine Wohnung inne haben, zur Schuldners noch einmal deutlich verschärft. Dies zeigt be-
Kündigung dieser Wohnung führen, da die Genossenschaft reits ein Blick auf § 138 Abs. 1 InsO, in dem definiert ist, wel-
ein berechtigtes Interesse daran hat, Wohnungen nur an ihre che Personen dem Schuldner nahe stehen. Verschärfungen
Mitglieder zu vergeben. Zwar ist eine Reihe von Gerichten die- in Bezug auf das Anfechtungsrecht ergeben sich sodann
ser Entwicklung durch eine entsprechende Anwendung des etwa aus § 130 Abs. 3 InsO für die Deckungsanfechtung.
§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO entgegen getreten und hat entspre- Nach dieser Regelung wird bei einer dem Schuldner nahe
chende Kündigungen für unwirksam gehalten.41 Im Hinblick stehenden Person vermutet, dass sie die Zahlungsunfähig-
auf die bei Genossenschaftsanteilen offensichtlich bestehende keit oder den Eröffnungsantrag kannte, der Voraussetzung
Gesetzeslücke haben sie aus dieser Regelung ein Kündigungs- für die Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2
verbot für Anteile an Wohngenossenschaften abgeleitet. InsO ist. Eine entsprechende Vermutungsregelung enthält
Der Bundesgerichtsho hat dieser Rechtsprechung jedoch § 131 Abs. 2 Satz 2 InsO für die Anfechtung einer inkongru-
jüngst eine Absage erteilt.42 Eine Analogie zu § 109 Abs. 1 enten Deckung gegenüber dem Schuldner nahe stehenden
Satz 2 InsO soll aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit Personen, zu denen etwa der Ehegatte, der Lebenspartner
trotz bestehender Regelungslücke nicht möglich sein. Folge des Schuldners oder Verwandte des Schuldners i. S. d. § 138
ist, dass auch Mitglieder von Wohnungsgenossenschaften Abs. 1 Nr. 2 InsO sowie Personen, die mit dem Schuldner in
fürchten müssen, infolge der Insolvenz ihren Genossen- häuslicher Gemeinschaft leben, gehören.
Verschärft wird auch die Anfechtbarkeit unmittelbar be-
schaftsanteil und damit ihre Wohnberechtigung zu verlieren.
nachteiligender Rechtshandlungen nach § 132 InsO, wenn
Ein Änderung dieses Zustands kann damit nur noch durch
sich die Anfechtung gegen den Schuldner nahe stehende
ein Einschreiten des Gesetzgebers herbeigeführt werden.
Personen richtet. Dies ergibt sich aus der Verweisung auf
Dass die Insolvenz des Schuldners nicht zu dessen Obdach-
§ 130 Abs. 3 InsO in § 132 Abs. 2. Noch gravierender für die
losigkeit führen darf, war vor 2001 Konsens und hat zur
Anfechtung von Rechtshandlungen gegenüber dem Schuld-
Schaffung des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO geführt. Eine entspre-
ner nahe stehenden Personen sind die §§ 133 Abs. 2 und 134
chende Regelung für Anteile an Wohnungsbaugenossen-
Abs. 1 InsO, die die Anfechtung auf sehr lange zurückrei-
schaften ist durch den Bundesrat schon in die Diskussion ge-
chende Zeiträume erstrecken. Gemäß § 133 Abs. 2 Satz 1
bracht worden. Da vor Ende der Legislaturperiode nicht
InsO fällt auch ein die Gläubiger unmittelbar benachteiligen-
mehr mit der Verabschiedung eines Reformgesetzes zu rech-
der entgeltlicher Vertrag mit einer nahe stehenden Person
nen ist, dürfte hier aber zunächst eine erhebliche Ungewiss-
unter die Vorsatzanfechtung, es sei denn, der Vertrag ist
heit verbleiben, die nach der Entscheidung des BGH auch
früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen
im Wege der Lückenschließung durch eine Analogie zu § 109
oder dem anderen Teil war zur Zeit des Vertragsschlusses
Abs. 1 Satz 2 InsO nicht zu beseitigen ist, weil nur der Ge-
ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht bekannt. In § 134
setzgeber anordnen kann, dass Genossenschaftsanteile, die Abs. 1 InsO, der die Anfechtbarkeit unentgeltlicher Leistun-
das Wohnrecht des Schuldners und seiner Familie absichern, gen des Schuldners regelt, sind zwar dem Schuldner nahe
insolvenzfest sind. stehende Personen nicht ausdrücklich genannt. Anfechtbar
c) Anwendbarkeit des § 765 a ZPO im Insolvenzverfahren sind aber alle unentgeltlichen Leistungen des Schuldners,
die dieser innerhalb der letzten vier Jahre vor Antragstellung
Damit kann im Extremfall der – möglicherweise auch nur vorgenommen hat. Das heißt, Schenkungen des Schuldners
vorläufige – Erhalt der Wohnung des Schuldners nur noch an Verwandte können innerhalb des genannten Zeitraums
über die Anwendung des § 765 a ZPO im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter zurückgeholt werden, es sei denn es
erreicht werden. Der BGH hatte die Anwendbarkeit dieser handelt sich um gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke
Vorschrift im Insolvenzverfahren zwar zunächst noch offen i. S. d. § 134 Abs. 2 InsO. Nach § 145 Abs. 1 InsO kann die
gelassen.43 In einigen jüngeren Entscheidungen hat er die
Anwendbarkeit der Vorschrift aber in Fällen bejaht, in denen 41 Vgl. LG Berlin Grundeigentum 2008, 333; LG Dortmund, Beschl. v. 22.7.2007 –
1 S 18/07; LG Dresden ZVI 2008, 493; LG Frankfurt/Oder, Urt. v. 3.6.2008 – 6 a
anderenfalls – etwa wegen des Verlustes der Wohnung – Ge- S 175/07; AG Dortmund InVo 2007, 155; gegen eine Analogie Emmert ZInsO
fahr für Leib und Leben des Schuldners oder eines nahen 2005, 852, 855; Eckert ZVI 2006, 133, 136; Tetzlaff ZInsO 2007, 590, 591.
Angehörigen droht.44 Zuständiges Gericht ist danach bei der- 42 BGH, Urt. v. 19.3.2009 – IX ZR 58/08.
43 Vgl. BGH NZI 2008, 95.
artigen Vollstreckungsschutzanträgen wiederum das Insol- 44 Siehe BGH ZInsO 2008, 1383 für den Fall der vom Insolvenzverwalter betriebenen
venzgericht als sachnäheres Gericht. Anwendbar ist die Vor- Zwangsräumung des vom Schuldner und seiner Frau bewohnten Grundstücks, das
verwertet werden soll; BGH ZInsO 2009, 254; anders noch LG Bochum ZInsO
schrift im Übrigen unter Umständen auch dann, wenn es 2007, 1156.
um die Pfändung eines Kontoguthabens des Ehegatten des 45 BGH NJW 2007, 2703; BGH NJW 2008, 1678 = FamRZ 2008, 1173.

Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape AnwBl 8 + 9 / 2009 589
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Anfechtbarkeit auch gegenüber einem Erben geltend ge- Anträgen regelmäßig nicht mehr zu erreichen. Hintergrund
macht werden. § 145 Abs. 2 Nr. 2 InsO erstreckt die Anfecht- von solchen Versagungsanträgen sind allerdings häufig er-
barkeit unter bestimmten Umständen auf einen Rechtsnach- kennbar auch keine wirtschaftlichen Motive. Antragstellern
folger des Schuldners, sofern es sich um eine nahe stehende geht es vielmehr in vielen dieser Fälle nur darum, den
Person i. S. d. § 138 InsO handelt. Schuldner nicht von seinen Verbindlichkeiten loskommen
Soll der Geschäftsbetrieb des Schuldners an eine diesem zu lassen. Dieses Phänomen tritt genauso in der Wohlverhal-
nahe stehende Person veräußert werden, so gelten nach § 162 tensphase auf. Hier werden ebenfalls relativ häufig Ver-
Abs. 1 Nr. 1 InsO auch hierfür besondere Voraussetzungen. sagungsanträge von Angehörigen und Verwandten des
Die Veräußerung des Unternehmens oder eines Betriebs ist Schuldners gestellt, mit denen geltend gemacht wird, der
nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung zulässig, Schuldner habe durch Verletzung seiner Obliegenheiten aus
wenn der Erwerber oder eine Person, die an dessen Kapital § 295 Abs. 1 Nr. 1–3 InsO die Befriedigung der Gläubiger be-
zu mindestens 1/5 beteiligt ist, zu den dem Schuldner nahe einträchtigt. Auffällig ist insoweit, dass eine Beeinträchti-
stehenden Personen gehören. gung – entgegen der Rechtsprechung, die aufgrund des
Wortlauts des § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO eine konkret mess-
bare Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger ver-
VI. Folgen der Durchführung des Restschuld- langt, nicht dargelegt werden kann, sondern vielmehr nur
befreiungsverfahrens hypothetische Verdienstmöglichkeiten oder – derzeit etwa
auch in Anbetracht der Wirtschaftskrise – unrealistische Ar-
Mindestens ebenso weitreichende Auswirkungen wie im beitsmöglichkeiten in den Raum gestellt werden. Auch hier
eröffneten Verfahren auf den Lebenspartner und die Angehö- kann man oft den Eindruck gewinnen, dass es nicht um
rigen des Schuldners hat die Durchführung des Restschuldbe- wirtschaftliche Überlegungen, sondern vielmehr einen psy-
freiungsverfahrens auf die genannten Personen. Auch hier chologischen Effekt geht. Ob durch die Versagung der Rest-
kann das Verfahren in der unterschiedlichsten Art und Weise schuldbefreiung tatsächlich eine Verbesserung der Vollstre-
Konsequenzen für die dem Schuldner nahestehenden Per- ckungsaussichten gegen den Schuldner erreicht wird, hat
sonen haben. Die möglichen Folgen der Durchführung des auch in diesem Zusammenhang häufig nur eine nebensäch-
Restschuldbefreiungsverfahrens und der Erteilung der Rest- liche Bedeutung.
schuldbefreiung reichen von der Wiederherstellung der Zah-
lungsfähigkeit des Schuldners im Hinblick auf die Durchset- b) Bevorteilung von Angehörigen
zung von Unterhaltsforderungen über die Zulässigkeit der
Zum anderen gibt es im Rahmen der Entscheidung über die
Vollstreckung in den nach § 850 d InsO erweitert pfändbaren
Ankündigung der Restschuldbefreiung viele Fälle, in denen
Bereich wegen nach Verfahrenseröffnung entstehender neuer
Leistungen des Schuldners an ihm nahe stehende Personen
Unterhaltsforderungen bis hin zum Verlust von Unterhalts-
als Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung gel-
ansprüchen durch Erteilung der Restschuldbefreiung und
tend gemacht werden. Dies betrifft zunächst den bereits
dem Verlust der Regressmöglichkeit gegen den Schuldner bei
erörterten Tatbestand der Vermögensverschwendung des
Inanspruchnahme aus Bürgschaften und Schuldübernahme-
§ 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO. Hier kommen Versagungsanträge –
erklärungen, die der Angehörige für Verbindlichkeiten des
entsprechend den obigen Ausführungen zur Verfahrenskos-
Schuldners abgegeben hat.
tenstundung – dann in Betracht, wenn der Schuldner inner-
1. Angehörige des Schuldners im Versagungsverfahren halb der von der Vorschrift erfassten Fristen Vermögens-
werte an seine Verwandten oder seinen Ehegatten
Betrachtet man zunächst die Entscheidung über die verschoben oder Luxusaufwendungen getätigt hat, die diesen
Ankündigung der Restschuldbefreiung, die zum Ende des zugute gekommen sind. Werden derartige Tatbestände auf-
Insolvenzverfahrens in der Gläubigerversammlung nach gedeckt, bei denen – dies folgt aus dem Wortlaut des § 290
§§ 289, 290 InsO zu treffen sind, so fallen in diesem Bereich Abs. 1 Nr. 4 InsO – die Begründung einer unangemessenen
in Bezug auf Angehörige des Schuldners zwei Besonderhei- Verbindlichkeit oder die Vermögensverschwendung zu einer
ten auf, die eine hervorgehobene Bedeutung haben: Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger
a) Angehörige des Schuldners als Versagungsantragssteller geführt haben muss46 – kann durchaus mit Versagungsanträ-
gen gerechnet werden.
Zum einen werden Anträge auf Versagung der Restschuldbe-
freiung vergleichsweise oft von Angehörigen des Schuldners, c) Verletzung von Mitwirkungs- und Obliegenheitspflichten
insbesondere getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegat- Ein weiterer Bereich, in dem das Insolvenzverfahren erhebli-
ten für sich selbst oder von diesen für unterhaltsberechtigte che Auswirkungen auf Angehörige des Schuldners hat, sind
Kinder des Schuldners gestellt, denen dieser keinen Unter- die Mitwirkungspflichten im eröffneten Verfahren, die sich
halt leistet. Obwohl das Insolvenzverfahren unter anderem aus § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO ergeben und die Erwerbsoblie-
dazu dienen soll, durch die Restschuldbefreiung die Leis- genheit des Schuldners in der Wohlverhaltensphase, die aus
tungsfähigkeit des Schuldners wieder herzustellen, sind Ver- § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO folgt. In beiden Fällen kann beispiels-
sagungsantragsteller vielfach gerade die Gläubiger, in deren weise die Frage, ob der Schuldner berechtigt ist, eine
vermeintlichen Interesse die Rechtsprechung dem Schuldner Erbschaft auszuschlagen, oder ob er im Interesse der Befrie-
die Pflicht auferlegt, einen Insolvenzantrag über sein Vermö- digung der Insolvenzgläubiger die Erbschaft annehmen oder
gen zu stellen. Ob dies sinnvoll ist, erscheint allerdings häu- einen Pflichtteilsanspruch geltend machen muss, einige Be-
fig fraglich. Haben Versagungsanträge Erfolg, ergibt sich deutung haben.47 Gemäß § 83 InsO obliegt es grundsätzlich
daraus lediglich, dass die Leistungsunfähigkeit des Schuld-
ners auf unabsehbare Zeit festgeschrieben wird. Eine Verbes- 46 BGH, Beschl. v. 5.3.2009 – IX ZB 141/08.
serung der Vollstreckungsaussichten ist mit entsprechenden 47 Dazu BGH, ZInsO 2009, 299; LG Tübingen ZVI 2008, 650.

590 AnwBl 8 + 9 / 2009 Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape
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der Entscheidung des Schuldners, eine während des Insol- auswirken. Folge ist, dass gem. § 301 Abs. 1 InsO die Forde-
venzverfahrens anfallende Erbschaft anzunehmen oder aus- rungen der Insolvenzgläubiger ungeachtet der Frage, ob
zuschlagen. Aufgrund der besonderen familienrechtlichen diese ihren Anspruch im Verfahren angemeldet haben, nicht
Bindungen zwischen dem Schuldner und dem Erblasser mehr geltend gemacht werden können. Die Restschuldbe-
geht das höchstpersönliche Recht der Erbausschlagung nicht freiung führt zu einer unvollkommenen Verbindlichkeit.
auf den Insolvenzverwalter oder den Treuhänder im verein- Liegt keine ausgenommene Forderung i. S. d. § 302 InsO
fachten Insolvenzverfahren über. Entscheidungsbefugt bleibt vor, kommt eine zwangsweise Durchsetzung gegen den
der Schuldner. Gleichwohl werden immer wieder Anträge Schuldner nicht mehr in Betracht. Die Erteilung der Rest-
auf Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer im schuldbefreiung führt aber nicht zum Erlöschen der Forde-
eröffneten Verfahren erklärten Erbausschlagung des Schuld- rung. Dies hat zur Folge, dass gem. § 301 Abs. 2 InsO Rechte
ners oder wegen des Verzichts auf die Geltendmachung ei- der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des
nes Pflichtteilsanspruchs gestellt. Schuldners sowie gegen Dritte, die für den Schuldner eine
Um dem Schuldner in der Wohlverhaltensphase einen An- Sicherheit übernommen haben, weiter geltend gemacht wer-
reiz zu geben, eine in diesem Verfahrensabschnitt anfallende den können. Handelt es sich hierbei um nahe Angehörige
Erbschaft nicht auszuschlagen, hat der Gesetzgeber in § 295 des Schuldners, so sind auch diese weiter zur Leistung ver-
Abs. 1 Nr. 2 InsO einen Halbteilungsgrundsatz eingeführt, pflichtet, obwohl der Schuldner selbst frei geworden ist. Eine
nach dem der Schuldner die Hälfte des Vermögens, das er von Regressmöglichkeit gegen den Schuldner gibt es bei Befriedi-
Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht er- gung der Ansprüche des Gläubigers nicht mehr. Der
wirbt, an den Treuhänder herauszugeben hat. Ungeachtet die- Rückgriff auf den Schuldner selbst ist nach § 301 Abs. 2
ses Halbteilungsgrundsatzes, der dafür spricht, dass der Satz 2 InsO ausgeschlossen. Geht man davon aus, dass
Schuldner nur dann etwas an den Treuhänder abzuführen häufig Ursache des Insolvenzverfahrens eine gescheiterte
hat, wenn er in der Wohlverhaltensphase die Erbschaft nicht Existenzgründung des Schuldners ist, bei der auch die An-
ausschlägt oder den Pflichtteilsanspruch geltend macht, wird gehörigen des Schuldners Bürgschaften und Mitschuldnerer-
auch hier von Gläubigern häufig versucht, einen Versagungs- klärungen unterzeichnen mussten, um diesem die Kreditauf-
antrag nach § 296 Abs. 1 InsO i. V. m. § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO nahme zu ermöglichen, so wird man wegen dieser
zu stellen, wenn der Schuldner von einem Pflichtteilsverzicht Verfahrensauswirkungen häufig nicht daran vorbeikommen,
Gebrauch macht oder eine Erbschaft in der Wohlverhaltens- ein Insolvenzverfahren mit anschließender Restschuldbefrei-
phase ausschlägt. Hier dürfte jedoch aus dem Halbteilungs- ung auch für die Angehörigen des Schuldners in Erwägung
grundsatz des § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO, der andernfalls keinen zu ziehen. Die Insolvenz des Schuldners zieht also häufig
Sinn ergebe, zu entnehmen sein, dass die Ausschlagung der weitere Kreise, von denen Ehegatten und Verwandte des
Erbschaft oder der Pflichtteilsverzicht den Schuldner nicht Schuldners in besonderem Maße betroffen sind.
zum Nachteil gereichen können. Nur wenn der Schuldner
diese Möglichkeiten nicht wahrnimmt und die Erbschaft oder
der Pflichtteil im eröffneten Verfahren oder in der Wohlver- VII. Fazit
haltensphase anfällt, muss der Schuldner etwas an die Masse
Fasst man die sehr unterschiedlichen und weit gefächerten
bzw. den Treuhänder abführen.
Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf die Angehörigen
2. Faktische Unpfändbarkeit in der Wohlverhaltensphase des Schuldner zusammen, die hier sicher nicht einmal voll-
ständig erfasst sind, so ergeben sich weitreichende Kon-
Für Gläubiger von rückständigen Unterhaltsansprüchen aus sequenzen auch für diese Personen. Es kann dabei zwischen
der Zeit vor Verfahrenseröffnung besteht schon während des intakten Familienverhältnissen einerseits und einer aus-
Insolvenzverfahrens die negative Konsequenz, dass gegen einandergebrochenen Familie auf der anderen Seite unt-
den Schuldner nicht vollstreckt werden kann, weil im eröff- schieden werden. Bei intakten Verhältnissen wird es – neben
neten Verfahren das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 den beengten wirtschaftlichen Verhältnissen, die das Verfah-
InsO gilt. In der Wohlverhaltensphase ist eine Vollstreckung ren mit sich bringt – vor allem um Probleme der Vermö-
nach § 294 Abs. 1 InsO wegen dieser Ansprüche ebenfalls gensverschiebung und der Begünstigung nahestehender Per-
ausgeschlossen. Hier kommt als weitere missliche Folge die sonen gehen. Bei getrennt lebenden treten Fragen der
faktische Unpfändbarkeit des Schuldners während dieser Unterhaltsgewährung, der Versagung der Restschuldbefrei-
Verfahrensabschnitte hinzu. Seine pfändbaren Bezüge hat ung und schließlich der Reichweite einer erteilten Rest-
der Schuldner gem. § 287 Abs. 2 InsO für die Dauer von 6 schuldbefreiung in den Vordergrund.
Jahren ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den Treu-
händer abzutreten, will er im Anschluss an das Verfahren
die Restschuldbefreiung erreichen. Damit ist der Schuldner
während der gesamten sechsjährigen Verfahrensdauer für
seine Neugläubiger, zu denen Unterhaltsgläubiger wegen ih- Dr. Gerhard Pape, Karlsruhe
rer nach Verfahrenseröffnung entstehenden Unterhaltsforde- Der Autor ist Richter am Bundesgerichtshof. Er gehört dem
rungen gehören, praktisch unpfändbar. Möglich ist allenfalls IX. Zivilsenat an, der unter anderem für das Insolvenzrecht
zuständig ist.
eine Vollstreckung in den Vorberichtsbereich des § 850 f
Abs. 2 ZPO unter den Voraussetzungen des § 89 Abs. 2 ZPO. Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
autor@anwaltsblatt.de.
3. Auswirkungen der Erteilung der Restschuldbefreiung
Noch drastischer als die insolvenzrechtlichen Vollstreckungs-
verbote kann sich die Erteilung der Restschuldbefreiung
nach § 300 InsO auf die Angehörigen des Schuldners

Die Familie des Schuldners: Mitgefangen – mitgehangen?, Pape AnwBl 8 + 9 / 2009 591
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Änderungen im B. Zuständigkeit

Nachlassverfahren 1. Sachliche Zuständigkeit und Instanzenzug


a) Amtsgericht
durch das FamFG Eine Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Amts- und Land-
Direktor des Amtsgerichts Dr. Ludwig Kroiß, Traunstein gericht nach Streitwert kennt das Verfahren der Freiwilligen
Gerichtsbarkeit nicht. Grundsätzlich sind die Amtsgerichte
erstinstanzlich zur Entscheidung berufen9. Künftig ergibt
Mit dem FGG-Reformgesetz ist auch das Nachlassverfahren sich die sachliche Zuständigkeit der Nachlassgerichte aus
im FamFG neu geregelt worden. Die ab 1. September 2009 § 23 a Abs.2 Nr.2 GVG. Der Gesetzgeber hat nun sämtliche
geltenden Regeln stellt der Autor vor. FamFG-Sachen im GVG „verankert“10 und die Zivilsachen in
§ 13 GVG neu definiert. Zu den „Zivilsachen“ im Sinne des
GVG gehören auch die Angelegenheiten der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit. Landesrechtliche Vorschriften, nach welchen
A. Allgemeines1 für die dem Nachlassgericht obliegenden Verrichtungen an-
Über die Nachlasssachen, insbesondere über die Erteilung ei- dere als gerichtliche Behörden zuständig sind, bleiben un-
nes Erbscheins wird im Verfahren der Freiwilligen Gerichts- berührt. So nimmt in Württemberg der Bezirksnotar,
barkeit entschieden. Insoweit sind bislang primär die Vor- Art. 73 ff. AGBGB, und in Baden der Notar nach § 33 LFGG
schriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der die Aufgaben des Nachlassgerichts wahr.11
Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) vom 17.5.1898 maßgeb-
b) Landgericht
lich. Daneben sind noch die Vorschriften des Rechtspfleger-
gesetzes (RPflG), des Beurkundungsgesetzes, der Kostenord- Das Landgericht wurde bislang erstinstanzlich in Nachlass-
nung, der Zivilprozessordnung und die §§ 2353 ff. BGB zu sachen nicht tätig. Praktisch bedeutsam ist aber seine Zu-
beachten. Auf der Grundlage eines entsprechenden Regie- ständigkeit als Beschwerdegericht nach § 19 Abs. 2 FGG. Ge-
rungsentwurfes2 hat der Bundestag das FGG-Reformgesetz gen landgerichtliche Verfügungen ist bislang die weitere
beschlossen3. Darin enthalten ist das neue FamFG, das zum Beschwerde zum Oberlandesgericht statthaft, § 27 FGG.
1. September 2009 in Kraft treten wird4. Das Nachlassverfah- Künftig wird das Landgericht als Beschwerdegericht in Nach-
ren wird speziell im 4. Buch in den §§ 342 ff. FamFG neu ge- lasssachen durch das Oberlandesgericht ersetzt. Das Land-
regelt. Daneben sind auch die Vorschriften des Allgemeinen gericht entscheidet nur noch über Beschwerden in Betreu-
Teils im 1. Buch (§§ 1–110 FamFG) zu beachten. ungssachen, § 72 Abs.1 Satz 2 GVG.

c) Oberlandesgericht
§ 342 FamFG Begriffsbestimmung
(1) Nachlasssachen sind Verfahren, die die Die Oberlandesgerichte entscheiden bislang als dritte In-
1. besondere amtliche Verwahrung letztwilliger Verfügungen,
2. Sicherung des Nachlasses einschließlich Nachlasspflegschaft,
stanz über die weitere Beschwerde, § 28 Abs. 1 FGG. Künftig
3. Eröffnung von Testamenten und Erbverträgen, ist das Oberlandesgericht in Nachlasssachen die zweite Tatsa-
4. Ermittlung der Erben, cheninstanz, § 119 Abs.1 Nr. 1 b GVG. An die Stelle der wei-
5. Entgegennahme von Erklärungen nach den §§ 1945, 1955 und 1956 des
Bürgerlichen Gesetzbuchs5, teren Beschwerde tritt ab dem 1.9.2009 die Rechts-
6. Erbscheine, Zeugnisse nach § 1507 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und Zeug- beschwerde nach §§ 70 ff FamFG.
nisse über die Auseinandersetzung eines Nachlasses nach den §§ 36 und 37 der
Grundbuchordnung,
7. Testamentsvollstreckung, d) Bundesgerichtshof
8. Nachlassverwaltung betreffen sowie
9. sonstige durch Bundesgesetz den Nachlassgerichten zugewiesenen Aufgaben.
Der Bundesgerichtshof ist bislang zur Entscheidung über die
(2) ... weitere Beschwerde ausnahmsweise dann berufen, wenn das
OLG von der Entscheidung eines anderen OLG oder des
Für das Übergangsrecht ist folgendes zu beachten6: Für BGH abweichen will, § 28 Abs. 2 und 3 FGG. Künftig sind
bereits anhängige Verfahren gilt das bisherige Recht fort. Entscheidungen der Oberlandesgerichte mit der Rechts-
Das hat zur Folge, dass das bisherige Verfahrensrecht auch beschwerde anfechtbar. Der Zugang zum Bundesgerichtshof
in den nächsten Jahren noch relevant sein kann. Das FamFG als Rechtsvereinheitlichungsinstanz ist dabei als Rechtsmittel
sieht die folgenden Übergangsregeln vor: der Beteiligten ausgestaltet sein. Das soll dem Bundes-
gerichtshof in weitaus stärkerem Umfang als bisher Gelegen-
Artikel 111 Übergangsvorschrift heit geben, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung
(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfah-
rens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbar-
keit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Geset- 1 Vgl. dazu Kroiß, Das neue Nachlassverfahrensrecht, 1. Aufl. 2009 (Zerb-Verlag);
Kroiß/Seiler, Das neue FamFG, 1. Aufl. 2009 (Nomos-Verlag).
zes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten 2 BT-Drucks. 16/3655.
des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angele- 3 BT-Drucks. 16/6308.
genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. ... 4 BGBl. I 2008, 2585.
5 Insbesondere die Ausschlagung
6 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers, Einf FamFG Rn 4, Zimmermann, Das neue
Für das Rechtsmittelverfahren gilt, dass das bisherige FamFG, Rn 819 ff.
Recht immer noch anzuwenden ist, wenn das Verfahren ers- 7 Zimmermann, Das neue FamFG, Rn 824.
8 Zimmermann, ZEV 2009, 53.
ter Instanz nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden
9 Zu den landesrechtlichen Besonderheiten vgl. Firsching/Graf Rn. 2.7
ist7. Das „alte Recht“ (FGG) wird also noch längere Zeit von 10 Fölsch, Das neue FamFG in Familiensachen, § 2 Rn 6.
Bedeutung sein8. 11 Vgl. Brehm, FG Rn 110.

592 AnwBl 8 + 9 / 2009 Änderungen im Nachlassverfahren durch das FamFG, Kroiß


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beispielsweise im Betreuungs- oder Erbrecht abschließend C. Änderung von Verfahrensvorschriften


zu entscheiden.
1. Beteiligtenbegriff
2. Die örtliche Zuständigkeit Eine Spezialvorschrift, wer in Nachlasssachen am Verfahren
Für Nachlasssachen gilt bislang § 73 FGG (Wohnsitz bzw. zu beteiligen ist, findet sich in § 345 FamFG18:
Aufenthalt des Erblassers).12 Die Neuregelung des § 343
FamFG entspricht weitgehend dieser Vorschrift. § 345 FamFG Beteiligte
(1) Im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins ist Beteiligter der Antragsteller.
Ferner können als Beteiligte hinzugezogen werden:
a) Wohnsitz 1. die gesetzlichen Erben,
In Nachlasssachen ist in erster Linie das Gericht in dessen 2. diejenigen, die nach dem Inhalt einer vorliegenden Verfügung von Todes we-
gen als Erben in Betracht kommen,
Bezirk der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, örtlich 3. die Gegner des Antragstellers, wenn ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhän-
zuständig, § 343 Abs. 1 FamFG. Bei mehreren Wohnsitzen gig ist,
4. diejenigen, die im Falle der Unwirksamkeit der Verfügung von Todes wegen
des Erblassers ist das Gericht, das zuerst in der Sache tätig Erbe sein würden, sowie
geworden ist, zuständig, § 2 Abs. 1 FamFG. § 2 Abs. 1 FamFG 5. alle Übrigen, deren Recht durch den Ausgang des Verfahrens unmittelbar be-
troffen werden kann.
übernimmt fast wörtlich den § 4 FGG und dabei auch den Auf ihren Antrag sind sie hinzuzuziehen.
Inhalt von § 36 Abs.2 ZPO13. (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Erteilung eines Zeugnisses nach § 1507 des
Bürgerlichen Gesetzbuchs oder nach den §§ 36 und 37 der Grundbuchordnung.
b) Aufenthalt (3) Im Verfahren zur Ernennung eines Testamentsvollstreckers ist Beteiligter der
Testamentsvollstrecker. Das Gericht kann als Beteiligte hinzuziehen
Hatte der Erblasser keinen inländischen Wohnsitz, so ist das 1. die Erben,
2. den Mitvollstrecker.
Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser sei- Auf ihren Antrag sind sie hinzuzuziehen.
nen Aufenthalt hatte, § 343 Abs. 1 FamFG. Abzustellen ist da- ...
(5) Wer nach dieser Vorschrift auf Antrag zu beteiligen ist, ist über das Antrags-
bei auf den Ort, an dem sich der Erblasser zum Todeszeit- recht und über die Wirkungen des Antrags zu belehren.
punkt tatsächlich auch vorübergehend befand.14 Unter
Aufenthalt im Sinne des § 343 Abs. 1 FamG ist nicht nur der
einem Wohnsitz ähnliche ständige oder gewöhnliche Aufent- 2. Der Amtsermittlungsgrundsatz
halt zu verstehen; vielmehr genügt jegliche tatsächliche An- Das Gericht hat in jedem Fall (sowohl bei Amts- als auch bei
wesenheit an einem Ort, gleichgültig, ob vorübergehend Antragsverfahren) den Sachverhalt von Amts wegen zu er-
oder von längerer Dauer.15 mitteln und seiner Entscheidung zugrunde zu legen, § 26
FamFG. Diese Vorschrift entspricht dem § 12 FGG.
c) Ort des Sicherungsbedürfnisses
Daneben ist jedes Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk 3. Form der Beweisaufnahme
das Bedürfnis für die Sicherung besteht, § 344 Abs. 4 Was die Form der Beweisaufnahme anbelangt, sind die
FamFG. Das nach § 344 Abs. 4 FamFG zuständige Gericht §§ 26, 29 und 30 FamFG im Zusammenhang zu lesen. Nach
soll, soweit es Maßnahmen zur Sicherung des Nachlasses an- dem eben dargestellten Amtsermittlungsgrundsatz, § 26
geordnet hat, das nach § 343 FamFG örtlich zuständige Nach- FamFG, ist das Gericht verpflichtet, den Sachverhalt von sich
lassgericht hiervon unterrichten, § 356 Abs. 2 FamFG. aus hinreichend aufzuklären und sich aller geeignet erschei-
nenden Beweismittel zu bedienen, also auch des Freibewei-
3. Die Internationale Zuständigkeit16
ses.19 Letzteres ergibt sich aus § 29 Abs. 1 FamFG, wonach
Grundlegend neu geregelt wurde die Internationale Zustän- das Gericht die erforderlichen Beweise in geeigneter Form
digkeit. Nach entsprechenden Vorschriften für Familien und erhebt. Diese Vorschrift, die dem bisherigen § 15 FGG ent-
Betreuungssachen, §§ 98–104 FamFG bestimmt § 105 FamFG spricht, gehört nicht vor, sondern eigentlich hinter § 30
für „anderen Verfahren – nach diesem Gesetz“, also auch für FamFG20.
Nachlasssachen, dass die deutschen Gerichte dann zuständig Nach § 30 Abs. 1 FamFG liegt es im pflichtgemäßen Er-
sind, wenn ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist. Inso- messen des Gerichts, ob und inwieweit es sich zur Ermitt-
weit erfolgt eine Abkehr vom bislang geltenden Gleichlauf- lung des entscheidungserheblichen Sachverhalts einer
grundsatz. Das örtlich zuständige Nachlassgericht wird einen förmlichen Beweisaufnahme nach den Vorschriften der ZPO
Erbschein in Zukunft grundsätzlich auch dann ausstellen, bedienen will21. Um die Flexibilität des fG-Verfahrens zu er-
wenn die Rechtsnachfolge von Todes wegen einem ausländi- halten, verzichtet der Entwurf auf eine ermessensleitende
schen Recht unterliegt. Soweit § 2369 Abs. 1 BGB bislang so Generalklausel.22
verstanden wurde, dass die Vorschrift als Ausnahme von der Allerdings wird in bestimmten Fällen eine förmliche Be-
„Gleichlauftheorie“ trotz Anwendung ausländischen Sach- weisaufnahme vorgeschrieben, so wenn dies im Besonderen
rechts die Ausstellung eines Erbscheins für im Inland bele-
12 Vgl. dazu auch MüKo-J. Mayer, § 2353 BGB Rn 50.
gene Nachlassgegenstände erlaubt, besteht folglich kein
13 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers FamFG § 2 Rn 1.
Bedürfnis mehr für die Vorschrift17. Der Erbschein bean- 14 Bumiller/Winkler, § 73 FGG Rn 8.
sprucht künftig, auch wenn fremdes Erbrecht zur Anwen- 15 BayObLG FamRZ 2003, 937.
dung kommt, weltweite Geltung. Die Neufassung des § 2369 16 Schaal, Internationale Zuständigkeit deutscher Nachlassgerichte nach der geplan-
ten FGG-Reform, BWNotZ 2007, 154.
Abs. 1 BGB geht jedoch davon aus, dass auch nach der Ablö- 17 BT-Drucks. 16/6308 S.349.
sung der „Gleichlauftheorie“ für den Erben eines Nachlasses, 18 Kroiß/Seiler, Das neue FamFG § 1 Rn 42 ff.
19 Bumiller/Winkler, § 15 FGG Rn 1.
der im In- und Ausland belegen ist, ein Interesse daran be-
20 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers FamFG § 29 Rn 1.
stehen kann, den Antrag auf Erbscheinserteilung auf den in- 21 Kroiß/Seiler, Das neue FamFG § 1 Rn 65 ff.
ländischen Nachlass zu beschränken. 22 Vgl Kuntze, Referentenentwurf eines FGG-Reformgesetzes, FGPrax 2005, 185.

Änderungen im Nachlassverfahren durch das FamFG, Kroiß AnwBl 8 + 9 / 2009 593


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Teil des Gesetzes vorgeschrieben wird, § 30 Abs. 2 FamFG, sen Beschluss angefochten wird, § 64 Abs. 1 FamFG (judex a
z. B. quo). Die Möglichkeit, auch bei dem Beschwerdegericht Be-
9 in einzelnen Rechtsfürsorgeverfahren oder schwerde einzulegen, entfällt. Damit soll das Beschwerdever-
9 bei Eingriffen in die Grundrechte des Betroffenen oder fahren beschleunigt werden.
9 wenn das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die
Feststellung einer Tatsache, die im Freibeweisverfahren strei- bb) Form
tig geblieben ist, stützen will und die Richtigkeit der Tatsache § 64 Abs. 2 S. 1 FamFG entspricht weitgehend dem bisheri-
von einem Beteiligten ausdrücklich weiter bestritten wird, gen § 21 Abs. 2 S. 1 FGG, wonach die Einlegung bislang ent-
§ 30 Abs. 3 FamFG. weder durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder
durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amts-
4. Entscheidung des Gerichts gerichts oder des Landgerichts erfolgt. § 64 Abs. 2 S. 2, 3
Was die Form und den Inhalt einer gerichtlichen Entschei- FamFG bestimmt erstmals Anforderungen an Form und In-
dung anbelangt, bestimmt künftig § 38 FamFG, dass durch halt der Beschwerde. So muss der angefochtene Beschluss
Beschluss zu entscheiden ist. bezeichnet und die Erklärung abgegeben werden, dass Be-
Eine besondere Neuregelung ist für das Erbscheinsver- schwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird.
fahren zu beachten. § 352 FamFG bestimmt, dass durch Be- Nach § 64 Abs. 3 FamFG kann das Beschwerdegericht vor
schluss zu entscheiden ist. Abgeschafft wurde die Möglich- der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es
keit, vor der endgültigen Erteilung des Erbscheins einen kann insbesondere anordnen, dass die Vollziehung des ange-
sogenannten Vorbescheid zu erlassen23. Dafür sieht § 352 fochtenen Beschlusses auszusetzen ist. Dies entspricht der
Abs. 2 FamFG vor, dass das Gericht bei widersprüchlichen bisherigen Regelung des § 24 Abs. 3 FGG.
Anträgen, die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses aus-
zusetzen und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechts- c) Beschwerdebegründung
kraft des Beschlusses zurückzustellen hat. Ein Vorteil ge- § 65 Abs. 1 FamFG sieht vor, dass die Beschwerde begründet
genüber der bisherigen Regelung ist dabei nicht erkennbar24. werden soll. Das Gericht kann dem Beschwerdeführer eine
Frist zur Begründung der Beschwerde einräumen, § 65
§ 352 FamFG Entscheidung über Erbscheinsanträge Abs. 2 FamFG. Die fehlende Begründung der Beschwerde
(1) Die Entscheidung, dass die zur Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tat-
sachen für festgestellt erachtet werden, ergeht durch Beschluss. Der Beschluss
führt zwar nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde; der Be-
wird mit Erlass wirksam. Einer Bekanntgabe des Beschlusses bedarf es nicht. schwerdeführer läuft aber Gefahr, dass die Beschwerde als
(2) Widerspricht der Beschluss dem erklärten Willen eines Beteiligten, ist der Be- unbegründet zurückgewiesen wird.
schluss den Beteiligten bekanntzugeben. Das Gericht hat in diesem Fall die sofor-
tige Wirksamkeit des Beschlusses auszusetzen und die Erteilung des Erbscheins
bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückzustellen. d) Frist
(3) Ist der Erbschein bereits erteilt, ist die Beschwerde gegen den Beschluss nur
noch insoweit zulässig, als die Einziehung des Erbscheins beantragt wird.
§ 63 Abs. 1 S. 1 FamFG bestimmt, dass Beschwerde gegen
eine erstinstanzliche Entscheidung künftig binnen einer
Frist von einem Monat zu erheben ist. Die Vorschrift schafft
damit die unbefristete (einfache) Beschwerde für die im
D. Rechtsmittel25 FamFG geregelten Verfahren ab. Lediglich im Grundbuch-
und Schiffsregisterwesen wird an der unbefristeten Be-
1. Die Beschwerde schwerde festgehalten.
a) Statthaftigkeit § 63 Abs. 3 FamFG regelt den Beginn der Rechtsmittel-
frist. Danach beginnt die Frist mit der schriftlichen Bekannt-
Gegen die Entscheidungen des Amtsrichters in Nachlassver-
gabe des Beschlusses an die Beteiligten. Die Vorschrift
fahren ist bislang die Beschwerde, § 19 Abs. 1 FGG, der statt-
knüpft an den bisherigen § 22 Abs. 1 S. 2 FGG an, bestimmt
hafte Rechtsbehelf. Regelmäßig handelt es sich um die ein-
aber, dass für den Beginn der Frist die Bekanntgabe schrift-
fache (unbefristete) Beschwerde. Nur ausnahmsweise ist in
lich erfolgt sein muss.
Nachlasssachen die sofortige (fristgebundene) Beschwerde,
§ 22 FGG, der richtige Rechtsbehelf, so z. B. gemäß §§ 81, 82 e) Beschwerdeberechtigung
Abs. 1 FGG.
Nach § 58 Abs. 1 FamFG findet die Beschwerde gegen die Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen
im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen der zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt
Amtsgerichte und Landgerichte statt. § 58 Abs. 2 FamFG be- ist. Insoweit entspricht diese Vorschrift dem § 20 Abs. 1
FGG.
stimmt, dass auch die nicht selbständig anfechtbaren Ent-
Wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden
scheidungen, die der Endentscheidung vorausgegangen sind,
kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, steht die
der Beurteilung des Beschwerdegerichts unterliegen. Gegen
Beschwerde nur dem Antragsteller zu, § 59 Abs. 2 FamFG.
den Beschluss, der die Nachlasspflegschaft anordnet, ist die
Dies entspricht dem bisherigen § 20 Abs. 2 FGG und be-
sofortige Beschwerde gemäß §§ 58 ff FamFG in Verbindung
schränkt die Beschwerdeberechtigung gegen einen zurückge-
mit § 11 RPflG statthaft. Dies gilt auch für Beschlüsse, die
wiesenen Antrag in Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet
eine Genehmigung zu einem Rechtsgeschäft ablehnen.
werden können, auf den Antragsteller.
b) Form der Einlegung
aa) Adressat der Beschwerde
23 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers FamFG § 38 Rn 2; Jacoby FamRZ 2007,
Die Beschwerde kann bisher sowohl beim Amtsgericht als 1707.
24 Vgl. Zimmermann, FGPrax 2006, 193.
auch beim Landgericht eingelegt werden, § 21 Abs. 1 FGG. 25 Kroiß, Die Rechtsmittel im nachlassgerichtlichen Verfahren nach dem FamFG, ZEV
Künftig ist die Beschwerde bei dem Gericht einzulegen, des- 2009, 224.

594 AnwBl 8 + 9 / 2009 Änderungen im Nachlassverfahren durch das FamFG, Kroiß


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f) Beschwer Abs. 1 FamFG. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn


In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Be- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fort-
schwerde nach § 61 Abs. 1 FamFG grundsätzlich nur zuläs- bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
sig, wenn der Beteiligte mit mehr als 600 Euro beschwert ist. Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerde-
Übersteigt der Beschwerdewert diese Beträge nicht, so eröff- gerichts erfordert, § 70 Abs. 2 FamFG. Das Rechtsbeschwer-
net § 61 Abs. 2 FamFG dem Gericht die Möglichkeit, die Be- degericht ist an die Zulassung gebunden. Wird die Rechts-
schwerde zuzulassen. Das hat zu geschehen, wenn der beschwerde nicht zugelassen, so kennt das FamFG keine
Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbil- Nichtzulassungsbeschwerde.
dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
b) Frist und Form der Rechtsbeschwerde,
Rechtsprechung eine Entscheidung des Beschwerdegerichts
Vertretungserfordernis
erfordert.
Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Mo-
Die Nichtzulassung der Beschwerde ist nicht anfechtbar. Ent- nat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses
scheidet der Rechtspfleger über die Nichtzulassung, ist ge- durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechts-
gen diese Entscheidung nach § 11 RPflG die Erinnerung ge- beschwerdegericht einzulegen, § 71 Abs. 1 FamFG. Vor dem
geben. Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen
beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertre-
g) Das Beschwerdeverfahren ten lassen, § 10 Abs. 4 S. 1 FamFG.
aa) Vorbringen neuer Tatsachen 3. Die sofortige Beschwerde
§ 65 Abs. 3 FamFG entspricht dem bisherigen § 23 FGG. Da- a) Bisherige Rechtslage
nach kann die Beschwerde auf neue Beweismittel und Tatsa-
chen gestützt werden. Die Beschwerdeinstanz bleibt damit Bislang sind auch viele Zwischenentscheidungen des Nach-
eine vollwertige Tatsacheninstanz. lassgerichts (Zwischenverfügungen, Vorbescheide) gemäß
§ 19 Abs. 1 FGG mit der Beschwerde anfechtbar.
bb) Vertretung durch Anwälte
b) Neuregelung
Nach § 10 FamFG können sich die Beteiligten durch Bevoll-
mächtigte vertreten lassen. Ein Vertretungserfordernis durch § 58 FamFG sieht nunmehr grundsätzlich nur noch eine Be-
einen Anwalt besteht für das Beschwerdeverfahren nicht. schwerde gegen Endentscheidungen des Gerichts vor. Eine
Dies betrifft auch die Erstbeschwerden, für die nunmehr ge- Ausnahme gilt nur, wenn das Gesetz etwas Anderes be-
mäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG die Oberlandesgerichte zustän- stimmt. So sieht das FamFG in den §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 5, 21
dig sind. Die Vorschrift schreibt insoweit die bisherige Abs. 2, 33 Abs. 2, 35 Abs. 5, 42 Abs. 5, 76 Abs. 2 und 87
Rechtslage für die Erstbeschwerde fort. Abs. 4 und 355 Abs. 1 FamFG die Anfechtung mit der sofor-
tigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567
cc) Gang des Beschwerdeverfahrens bis 572 ZPO vor. Insoweit ist die Zweiwochenfrist des § 569
Abs. 1 ZPO zu beachten. Diese Verweisung auf die ZPO
9 Abhilfe: § 68 Abs. 1 S. 1 Hs 1 FamFG gibt dem Ausgangs-
dient nicht gerade der Übersichtlichkeit26.
gericht das Recht, einer Beschwerde abzuhelfen. Das gel-
tende Recht räumt dem Gericht in § 18 Abs. 1 FGG eine ge-
nerelle Abänderungs- und damit auch Abhilfebefugnis ein,
schließt diese jedoch in § 18 Abs. 2 FGG für alle Verfügun-
gen aus, die der sofortigen Beschwerde unterliegen.
9 Wiederholung von Verfahrenshandlungen: § 68 Abs. 3 S. 2
FamFG greift eine bisher ausschließlich im Betreuungsrecht
gemäß § 69 g Abs. 5 S. 3 FGG vorgesehene Verfahrensvor-
schrift auf und regelt nunmehr allgemein, dass das Be-
schwerdegericht von der Wiederholung solcher Verfahrens-
handlungen absehen kann, die das Gericht der ersten
Instanz bereits umfassend und vollständig durchgeführt
hat..

2. Die Rechtsbeschwerde
Eine völlige Neuerung stellt die Rechtsbeschwerde nach
§§ 7075 FamFG dar. Die Rechtsbeschwerde tritt an die Stelle
der bisherigen weiteren Beschwerde und beseitigt auf diese Dr. Ludwig Kroiß, Traunstein
Weise die zulassungsfreie dritte Instanz zur Überprüfung Der Autor ist Direktor des Amtsgerichts Traunstein und Lehr-
der erstinstanzlichen Entscheidung. beauftragter an der Universität Passau.

Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse


a) Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde autor@anwaltsblatt.de.

Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn


sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im
ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat, § 70

26 Vgl. Heinemann, DNotZ 2009, 12.

Änderungen im Nachlassverfahren durch das FamFG, Kroiß AnwBl 8 + 9 / 2009 595


MN Kommentar

Wenig Schutz für eine derart weitreichende Überwachung


der Bürger, wie sie bisher ohne Beispiel
Anwälte und ihre ist. Auch die sie vertretenden Rechts-
anwälte werden hiervon – über die He-
Mandanten belwirkung des Begriffs „Ermittlungs-
maßnahme“ in § 160 a StPO – in
schwerwiegender Weise betroffen.
9 Dies gilt auch für die heutigen Be-
dingungen anwaltlicher Betätigung.
Selbstverständlich ist anwaltliche Betä-
tigung nicht ohne den Einsatz von Tele-
kommunikation (Sprachtelefonie, Fax,
Internet) denkbar. Spätestens mit der
Aufhebung des Lokalisationsgebots
sind Rechtsanwälte heute bundesweit
Prof. Dr. Thomas Mayen, Bonn tätig. Die Bedingungen anwaltlicher
Rechtsanwalt,
Vorsitzender des Verfassungsrechtsausschusses des DAV
Berufsausübung machen den effekti-
ven Einsatz von Telekommunikation
im Kontakt mit dem Mandanten erfor-
derlich. Der anwaltliche Kontakt mit
Mit dem Gesetz zur Neuregelung der des „einfachen“ Rechtsanwalts gegenü- dem Mandanten ist folglich nicht auf
Telekommunikationsüberwachung – ber den Geistlichen, den Strafverteidi- das persönliche Gespräch in der Kanz-
seit dem 1. Januar 2008 in Kraft – ist gern und den Abgeordneten ist sach- lei beschränkt, sondern wird durch den
die Vorratsdatenspeicherung ins Tele- fremd und mit vernünftigen Gründen Kontakt via Telefon, Fax und E-Mail er-
kommunikationsgesetz (TKG) ein- nicht zu rechtfertigen. setzt. Die elektronische Einreichung
geführt und sind die Möglichkeiten zur 9 Das Zusammenwirken von § 160 a von Schriftsätzen mittels elektro-
Überwachung der Telekommunikation StPO mit den neu in das Telekom- nischem Signaturstempel ist nur ein
in der Strafprozessordnung (StPO) aus- munikationsgesetz eingefügten §§ 113 a Ausdruck dieser Entwicklung.
gedehnt worden. Die zahlreichen Vor- und 113 b TKG vermittelt der Neurege- 9 Dies bedeutet auch: Jegliche Beein-
schriften stehen aufgrund mehrerer lung eine besondere Dynamik. Tele- trächtigung des Kontakts zwischen An-
Verfassungsbeschwerden beim Bun- kommunikation ist zur unverzicht- walt und Mandant mittels Telekom-
desverfassungsgericht auf dem Prüf- baren Bedingung geworden für die munikation beeinträchtigt die effektive
stand. Sieben Punkte seien genannt: Ausübung privater, wirtschaftlicher Ausübung des Anwaltsberufs – und aus
9 Für Anwälte und ihre Mandanten und beruflicher Betätigung. Dem ent- Sicht des Mandanten die Effektivität der
ist vor allem der § 160 a StPO wichtig. spricht das zunehmende Gewicht, das Wahrnehmung seiner Interessen durch
Sein Absatz 2 erlaubt den Strafermitt- den von ihm ausgewählten Rechts-
lungsbehörden schwerwiegende Ein- „Das Zusammenwirken von anwalt. Kann der Mandant nicht sicher
griffe in das verfassungsrechtlich Vorratsdatenspeicherung sein, dass der Kontakt mit seinem An-
geschützte und für die Berufsausübung und § 160a StPO schafft walt mittels Telekommunikation nicht
der Rechtsanwälte ebenso wie den eine neue Dynamik.“ überwacht wird, so wäre das persönliche
Rechtsschutz der Mandanten unerläss- Gespräch in der Kanzlei die einzige
liche Vertrauensverhältnis zwischen Eingriffen in die Nutzung von Tele- Form, in der Mandant und Anwalt ver-
Mandant und Anwalt. Die in § 160 a kommunikation heute zukommt (so trauensvoll zusammenarbeiten können.
Abs. 1 StPO vorgesehene Ausnahme auch BVerfG, NJW 2003, 1787, 1791). Die Effektivität der Wahrnehmung des
für die Strafverteidiger ist nicht nur un- 9 § 113 a TKG verpflichtet die Tele- anwaltlichen Mandats – zumal unter
zureichend; sie differenziert willkürlich kommunikationsdiensteanbieter zur den heutigen Bedingungen bundeswei-
zwischen verschiedenen Gruppen von sog. Vorratsdatenspeicherung. Diese ter Tätigkeit – wäre hierdurch entschei-
Rechtsanwälten. Dies ist in gleicher Pflicht bezieht sich zwar nicht auf Tele- dend beeinträchtigt.
Weise verfassungsrechtlich unhaltbar kommunikationsinhalte, aber auf nicht
wie angesichts der tatsächlichen Um- minder sensible Daten, nämlich die Ver- Der Verfassungsrechtsausschuss des Deutschen
stände anwaltlicher Berufsausübung kehrsdaten aller Endnutzer (Verbrau- Anwaltvereins hat zu den Verfassungsbeschwerden
sachlich nicht durchführbar. Das Ver- cher). Bei Kenntnis solcher Daten gegen das Telekommunikationsüberwachungs-
gesetz die Stellungnahme Nr. 38/2009 des DAV
trauensverhältnis zwischen Rechts- können beispielsweise lückenlose Bewe- verfasst (abrufbar unter www.anwaltverein.de).
anwalt und Mandant genießt für jeden gungsprofile der Nutzer und ihrer Kom-
Rechtsanwalt verfassungsrechtlichen munikationspartner erstellt werden. Die
Schutz. Das Recht und die Pflicht des Vorratsdatenspeicherung erfolgt ohne
Anwalts zur Verschwiegenheit hat als Verdacht oder Anlass. Die Strafermitt-
unverzichtbare Bedingung der anwalt- lungsbehörden werden durch den neu
lichen Berufsausübung teil am Schutz eingefügten § 100 g StPO i. V. m. § 113 b
des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG. Dieser TKG ermächtigt, auf den durch die Vor-
Schutz schließt die Gleichwertigkeit ratsdatenspeicherung erzeugten Daten-
der Rechtsanwälte, die ihn erfahren, bestand bei den Telekommunikations-
ein. Die unterschiedliche Behandlung unternehmen zuzugreifen. Dies erlaubt

596 AnwBl 8 + 9 / 2009


MN Anwaltsblattgespräch

Wolfgang Ewer: „Die Anwaltschaft zu einer starken,


visiblen Kraft in der Gesellschaft machen.“
Der neue Präsident des DAV zur Einheit der Anwaltschaft, ethischen Richtlinien, den Fachanwaltschaften
und der DAV-Forderung nach einer Erhöhung der Anwaltsgebühren

Der Wechsel ist vollzogen: Der Vorstand des Deutschen An- telständische Mandanten bieten und es gibt die großen inter-
waltvereins hat Ende Mai auf dem 60. Deutschen Anwaltstag nationalen Kanzleien. Sie leben zum großen Teil vom
Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Ewer zum neuen Präsiden- Transaktionsgeschäft. Ich halte es für wichtig, dass all diese
ten des Deutschen Anwaltvereins gewählt. Die Anwaltschaft Kolleginnen und Kollegen bei aller Unterschiedlichkeit eine
steht in einer wirtschaftlich schweren Zeit vor großen Her- einende – also ihre gemeinsame – Schnittmenge sehen.
ausforderungen. Sie differenziert sich immer stärker aus. Anwaltsblatt: Was eint die Anwaltschaft?
Zugleich behandelt der Gesetzgeber Anwälte in der StPO Ewer: Für alle gibt es ein gemeinsames Grundverständ-
und im BKA-Gesetz nicht mehr gleich: Strafverteidiger wer- nis. Es gruppiert sich um unsere Grundwerte, unsere „core
den vor Ermittlungsmaßnahmen besser geschützt. Ist die values“ und die sie ergänzenden Vorschriften. Es geht um
Einheit des Berufs in Gefahr? Das Anwaltsblatt fragte Ewer die Verschwiegenheitspflicht, die Pflicht zur Wahrung der
nach seinen Zielen als DAV-Präsident. Unabhängigkeit und zur Vermeidung der Vertretung wider-
streitender Interessen – gepaart und ergänzt um die Pflicht
Anwaltsblatt: Was zeichnet den Beruf des Anwalts heute zur gewissenhaften Berufsausübung. Ich persönlich halte
aus? diese Pflicht für mehr als eine reine Sorgfaltspflicht. Außer-
Ewer: Für den Beruf des Anwalts ist heute kennzeich- dem eint uns der Einsatz für den Rechtsstaat, für Bürger-
nend, dass sich die anwaltliche Tätigkeit in einer unerhörten und Menschenrechte. Nur wenn wir diese Schnittmenge her-
Vielfalt von Formen vollzieht. Die Inhalte haben sich gewan- vorheben, wird es gelingen, auf Dauer diejenigen Bedingun-
delt und der Rahmen der Berufsausübung. gen für die Berufsausübung zu wahren, die für den Recht-
Anwaltsblatt: Das bedeutet? schutz der Bürgerinnen und Bürger unverzichtbar sind.
Ewer: Anwälte sind längst nicht mehr überwiegend foren- Anwaltsblatt: Sieht das ein im Strafrecht tätiger Einzel-
sisch tätig. Andere Tätigkeitsfacetten wie die Beratung, die anwalt genauso wie ein Managing Partner einer internationa-
Transaktionstätigkeit oder die Begleitung von Verfahren len Großkanzlei?
(etwa bei der Schaffung von Infrastrukturanlagen) sind Be- Ewer: Ja, erhebliche Teile unseres Berufes sehen das so.
reiche, in denen Anwälte heute tätig sind. Diese Vielfältigkeit Wir müssen aber darauf achten, dass sich die internationalen
betrifft auch den Rahmen der Berufsausübung. Das beginnt Großkanzleien nicht auf Dauer Investmentbankern und
bei dem zahlenmäßig sehr großen Teil der Einzelanwälte. Es Wirtschaftsprüfer näher fühlen als der Masse der Anwälte.
setzt sich fort mit kleineren Sozietäten mit zwei bis drei Auch sie gehören zur Anwaltschaft. Auch sie sind übrigens
Köpfen, insbesondere in kleinen aber auch in größeren Städ- in unseren Fachausschüssen und Arbeitsgemeinschaften
ten und auf dem Lande. Es gibt in diesen Kanzleien inzwi- sehr aktiv, was dem DAV gut tut.
schen viele Fachanwaltsausrichtungen. Das hat nach meiner Anwaltschaft: Was bedeutet die Einheit der Anwaltschaft
Beobachtung zu einer deutlichen Verbesserung der Qualität konkret für Ihre Präsidentschaft?
geführt. Wir haben die sektoralen Spezialisten in den so ge- Ewer: Ich werde immer wieder in den Mittelpunkt stel-
nannten Boutiquen. Es gibt die Gruppe der mittelgroßen len, was die Anwaltschaft eint, sie zusammenhält und was
Wirtschaftssozietäten zwischen 30 und 50, 70, 80 Berufsträ- auch ihre Aufgabe ist. Wir sind nicht nur die Interessenver-
gern, die im Wesentlichen eine Rundumversorgung für mit- treter unserer Mandanten. Unsere Funktion geht darüber hi-
naus. Wir sind ein Vertrauensberuf. Wir sind das institutio-
nalisierte Vertrauen der Gesellschaft. Diesen Berufsinn
möchte ich stärken.
Anwaltschaft: Wie?
Ewer: Ich möchte, dass die Anwaltschaft sich einmischt
in gesellschaftliche Auseinandersetzungen. Sie hat das Zeug
dazu. Wer, wenn nicht wir, hat die Erfahrung, wie Gesetze
nicht nur theoretisch erdacht werden, sondern wie sie prak-
tisch wirken im Guten wie im Schlechten. Wer, wenn nicht
wir, kann daraus Lehren ziehen und kann sein Know-how in
den Dienst der Gesellschaft stellen? Wir sind dazu nicht nur
aufgrund unserer Gemeinwohlbindung verpflichtet, sondern
wir tun dies auch schon im großen Umfang, wenn es nicht
unseren ureigensten ökonomischen Interessen entspricht.
Ich nenne als Beispiel bloß Beratungshilfemandate oder Tä-
tigkeiten in Bereichen wie Asylrecht oder Sozialrecht. Die
Anwaltschaft soll bei der Zukunftsentwicklung der Gesell-
schaft eine sichtbare und führende Rolle spielen.
Wolfgang Ewer: „Ich werde immer wieder in den Mittelpunkt stellen, was die Anwalt-
Anwaltsblatt: Wo sehen Sie die besondere Aufgabe des
schaft eint.“ DAV in diesem Zusammenhang?

Wolfgang Ewer: „Die Anwaltschaft zu einer starken, visiblen Kraft in der Gesellschaft machen.“ AnwBl 8 + 9 / 2009 597
MN Anwaltsblattgespräch

DAV-Präsident Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Ewer zu den Fachanwaltschaften: „Meine Überlegung geht dahin, die Hürden zur Zulassung zu reduzieren, aber die Anforderungen
für den Erhalt der Fachanwaltsbezeichnung hochzusetzen.“

Ewer: Der DAV wird sich für den Erhalt und die Stärkung Bürger und der Gesellschaft, in der Konflikte nicht außer-
der Elemente einsetzen, die die Identität der Anwaltschaft halb des Rechts ausgetragen werden sollen. Das rechtfertigt
ausmachen. Zum gesellschaftlichen Engagement gehört es nicht nur, sondern es gebietet es im Interesse des Ver-
auch ganz wesentlich das Thema Menschenrechte, bei dem brauchers, dass diese Leistungen Anwältinnen und Anwälten
der DAV schon in der Vergangenheit zahlreiche Anstrengun- vorbehalten werden, die einem strengen Berufszulassungs-
gen unternommen hat. Dem DAV kommt auch die Rolle zu, system unterliegen, zur Fortbildung verpflichtet sind und be-
an der Diskussion über ein eigenes Anwaltsethos mitzuwir- stimmte Berufspflichten einhalten müssen. Das setzt voraus,
ken – also über ein berufliches Selbstverständnis jenseits dass der Anwalt oder dass die Anwältin ihren Beruf gewis-
dessen, was zwingend erlaubt oder verboten ist. senhaft ausüben und die Qualität gesichert ist. Wir müssen
Anwaltsblatt: Sollte der DAV Vorschläge für ethische alle Anstrengungen unternehmen, um die Qualität der an-
Richtlinien erarbeiten? waltlichen Leistungen zu sichern und zu steigern.
Ewer: Die Diskussion hat gerade erst begonnen und ich Anwaltsblatt: Wie viel Regulierung brauchen wir denn?
möchte ihrem weiteren Verlauf und ihrem Ende nicht vor- In der Satzungsversammlung wird diskutiert, die allgemeine
greifen. Ich selbst aber meine, dass am Ende dieser Diskus- Fortbildungspflicht zu sanktionieren.
sion nicht das stehen kann, was das Bundesverfassungs- Ewer: Die generalpräventive Wirkung von Sanktions-
gericht 1987 vom Tisch gewischt hat, nämlich einen Katalog regelungen sollte nicht überschätzt werden. Mir schwebt vor,
von Richtlinien. Es wird darauf ankommen, die Diskussion dass man mit der Schaffung einiger Anreize versucht, die
zunächst einmal anzustoßen und weiter zu entwickeln, so Bereitschaft um eine Optimierung der Qualität zu stärken.
dass sich ein Selbstverständnis entwickeln kann. Die Umset- Unsere DAV-Fortbildungsbescheinigung ist ein erster
zung in der konkreten Situation ist dann Sache der einzel- Schritt. Da sollten wir weiter denken.
nen Anwältin oder des einzelnen Anwalts. Anwaltsblatt: Was muss bei den Fachanwaltschaften pas-
Anwaltsblatt: Brauchen wir einen Ethik-Rat? sieren?
Ewer: Wir brauchen qualifizierte Diskussionspartner, Ewer: Das Fachanwaltsrecht soll so fortentwickelt werden,
aber nicht unbedingt in institutionalisierter Form. dass es seiner Funktion gerecht werden kann. Es darf kein
Anwaltsblatt: Was kann der DAV in der Anwaltschaft be- Etikettenschwindel sein. Wo Fachanwalt drauf steht, muss
wirken? auch Fachanwalt drin sein. Allerdings darf dabei kein „closed
Ewer: Das Thema Qualität hat eine erhebliche Bedeu- shop“ für Berufsanfänger entstehen, weil sie die erforderli-
tung. Wir befinden uns noch in einer zwar etwas ruhiger ge- che Fallzahl am Anfang nicht bringen können. Meine Über-
wordenen, aber immerhin noch in einer Abwehrschlacht ge- legung geht daher dahin, die Hürden zur Zulassung zu redu-
genüber den Deregulierungsversuchen, die vor allem aus zieren, aber die Anforderungen für den Erhalt der
Brüssel, aber teilweise auch aus Berlin kommen. Wir haben Fachanwaltsbezeichnung hochzusetzen. Ich frage mich da-
ein großes Interesse, die bestehenden berufsrechtlichen bei: Reicht Fortbildung alleine? Oder sollte die Berechtigung
Grundrahmenbedingungen aufrecht zu halten. Das ist kein zur weiteren Führung der Fachanwaltsbezeichnung nicht da-
berufsständisches Interesse der Anwaltschaft, sondern es ist von abhängen, dass auch weiterhin hinreichend Fälle aus
das Interesse der Rechtsschutz suchenden Bürgerinnen und dem betreffenden Rechtsgebiet bearbeitet werden?

598 AnwBl 8 + 9 / 2009 Wolfgang Ewer: „Die Anwaltschaft zu einer starken, visiblen Kraft in der Gesellschaft machen.“
MN Anwaltsblattgespräch

Anwaltsblatt: Die Satzungsversammlung hat die Pflicht-


fortbildung nicht auf 15 Zeitstunden für Fachanwälte erhöht. Zur Person
___________________________________________________
Ewer: Ich bedaure diesen Beschluss. Die laufende Fortbil-
dung hätte intensiviert werden sollen. Das deckt sich auch
mit meinen Beobachtungen: Ein wesentlicher Teil derjenigen
Wolfgang Ewer
Kolleginnen und Kollegen, die Fachanwälte sind, betreiben Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Ewer studierte Rechts-
ohnehin mehr Fortbildung als zehn Zeitstunden. wissenschaft von 1976 bis 1982, zunächst in Berlin und
Anwaltsblatt: Gibt es sonst im Berufsrecht Änderungs- dann in Kiel. Den juristischen Vorbereitungsdienst ab-
bedarf? solvierte er in Schleswig-Holstein. Seit 1986 ist Ewer als
Ewer: Ich persönlich bin der Auffassung, dass es jeden- Rechtsanwalt zugelassen und seit 1990 Fachanwalt für
falls keinen detaillierten gibt. Wir sollten in keinem Falle Verwaltungsrecht. Er ist einer der beiden Gründungs-
zurückkehren zu einer Vielzahl kleinteiliger Regelungen, die partner der Kieler Sozietät Weißleder & Ewer. Sein be-
auch angesichts der verfassungsrechtlichen und gemein- rufliches Arbeitsfeld ist das öffentliche Recht mit den
schaftsrechtlichen Rechtsprechung so gar nicht zu rechtfer- Schwerpunkten Bau-, Planungs- und Umweltrecht sowie
tigen und damit zu halten wäre. Für Grundfragen brauchen das Wirtschaftsverwaltungsrecht. Ewer ist als Dozent der
wird Regelungen. Wir haben sie zum überwiegenden Teil. Deutschen Anwaltsakademie – u. a. im Rahmen der
Wo darüber hinausgehend nicht im rechtlichen, sondern im Lehrgänge zum Erwerb der Bezeichnung Fachanwalt für
faktischen Sinne ein gewisser normativer Bedarf besteht, Verwaltungsrecht – tätig gewesen und hat im DAV (u.a.
sollten wir dies durch die Diskussion über ein Berufsethos als Mitglied des Umweltrechts- sowie des Verwaltungs-
regeln. rechtsausschusses) und außerhalb des DAV (u. a. als Vi-
Anwaltsblatt: Anwälte müssen auch Geld verdienen. Der
zepräsident und Schatzmeister des Bundesverbandes der
DAV fordert seit einem Jahr eine lineare Tabellenerhöhung
Freien Berufe) zahlreiche ehrenamtliche Funktionen
und Verbesserungen im Asyl-, Sozial- und auch Familien-
ausgeübt. Seit 2004 ist er zunächst als Vizepräsident,
recht. Welche Chancen sehen Sie für eine Umsetzung?
jetzt als Präsident Mitglied des DAV-Präsidiums tätig.
Ewer: Ich persönlich bin durchaus optimistisch.
Ewer lehrt als Honorarprofessor an der Christian-Al-
Anwaltsblatt: Die Zeiten zum Fordern von mehr Geld
brechts-Universität zu Kiel öffentliches Recht. Er ist Mit-
sind nicht die besten.
herausgeber der Neuen Juristischen Wochenschrift
Ewer: Auch wenn sich Forderungen nach einer Anpas-
(NJW) und des Deutschen Verwaltungsblattes (DVBl.).
sung von Gebühren in der gegenwärtigen wirtschaftlichen
Verheiratet ist Ewer mit der Vorsitzenden Richterin am
Situation eher schlecht machen, muss man doch feststellen:
Landesarbeitsgericht Sylke Otten-Ewer. Sie haben zwei
Der Umstand, dass es seit 15 Jahren keine allgemeinen Erhö-
schulpflichtige Kinder. Seine privaten Interessen kon-
hungen gegeben hat, aber in dieser Zeit sämtliche maßgeb-
zentrieren sich auf Literatur, Theater und Musik.
lichen Kosten ganz erheblich angestiegen sind, rechtfertigt
schon für sich genommen die Forderung nach einer linearen
Gebührenanpassung von 15 Prozent. Es kommt hinzu, dass Bürger- und Menschenrechten, für friedliche Lösungen ge-
es aufgrund der strukturellen Änderungen im RVG zwar in sellschaftlicher Konflikte im Wege des Rechts und für eine
einzelnen Bereichen zu Verbesserungen, aber auch zu deut- zukunftsgerichtete Entwicklung der Werte unserer Gesell-
lichen Verschlechterungen gekommen ist. Für einen Teil der schaft einsetzt.
Kollegenschaft hat sich die Situation dadurch weiter ver- Anwaltsblatt: Eine persönliche Frage: Sie arbeiten weiter
schärft hat. All dies zusammen genommen macht deutlich, mit Hochdruck als Anwalt, haben Frau und schulpflichtige
dass die Forderung sowohl dem Grunde als auch der Höhe Kinder – und jetzt die Präsidentschaft. Wie schaffen Sie das?
nach gerechtfertigt ist. Ewer: Natürlich bindet die Wahrnehmung des Amtes des
Anwaltsblatt: Steht am Ende ein politischer Wille dahin- DAV-Präsidenten in erheblichem Umfang Zeit und Kraft.
ter, wenn Gegenstandswerte im Asylrecht außerordentlich Ich sehe es aber als eine Herausforderung, deren Bewälti-
niedrig sind? gung auch viel Befriedigung bringen kann. Denn sie bietet
Ewer: Wir sollten hoffen, dass sich ein gegenteiliger poli- die Chance, Entwicklungen zu gestalten, die für uns alle
tischer Wille artikuliert. Im Interesse der regelmäßig beson- wichtig sind. Und so lange mir eine Aufgabe Freude macht,
ders schutzlosen Mandanten ist es dringend erforderlich, wird sie – das ist meine Erfahrung – in aller Regel mehr
dass sich mehr Anwältinnen und Anwälte als bisher auch Kraft bringen als kosten.
auf dieses Rechtsgebiet spezialisieren. Da Spezialisierung zu-
gleich Beschränkung bedeutet, kann dies aber nur klappen, Das Gespräch führte Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig, Berlin.
wenn man damit jedenfalls so viel verdienen kann, wie mit
einer kleinen Allgemeinpraxis. Das ist gegenwärtig im Asyl-
recht nicht der Fall, ebenso wenig wie etwa im Sozialrecht. Prof. Dr. Wolfgang Ewer
Deshalb fordert der DAV zur Gewährleistung eines auch Der Gesprächspartner ist Rechtsanwalt.
quantitativ hinreichenden spezialisierten Angebots anwalt- Er ist der Präsident des Deutschen Anwaltvereins.
licher Beratung und Vertretung in diesen Rechtsgebieten Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
entsprechende Anpassung. autor@anwaltsblatt.de.
Anwaltsblatt: Welches Thema wird Ihnen persönlich in
Ihrer Präsidentschaft wichtig sein?
Ewer: Eines meiner Hauptziele ist es, die Anwaltschaft
zu einer starken visiblen Kraft in der Gesellschaft zu ma-
chen, die sich für Rechtsstaatlichkeit, für den Erhalt von

Wolfgang Ewer: „Die Anwaltschaft zu einer starken, visiblen Kraft in der Gesellschaft machen.“ AnwBl 8 + 9 / 2009 599
MN Thema

Wie viel Schutz brauchen Anwälte und Mandanten


vor Überwachung? – Was wird aus den Anwaltsgebühren?
Zwanzig Antworten zu rechtspolitischen Fragen und fünf Wünsche an die Anwaltschaft –
Umfrage zur Bundestagswahl bei den rechtspolitischen Sprechern der Fraktionen im Bundestag

Am letzten September-Sonntag in diesem Jahr wird der Die Regelungen zum Schutz von Berufsgeheimnis-
Deutsche Bundestag gewählt. Doch der Wahlkampf ist dieses trägern vor Ermittlungsmaßnahmen sind sämtlich angelehnt
Jahr spät angelaufen: Der Deutsche Bundestag arbeitete und an das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikations-
arbeitet bis zuletzt an wichtigen Gesetzen. Noch kurz vor der überwachung. Dort hat der Gesetzgeber das Recht der ver-
Wahl müssen die Voraussetzungen für die Ratifikation des deckten Ermittlungsmaßnahmen nach der Strafprozessord-
Lissabon-Vertrags geschaffen werden. Doch was wird in der nung (StPO) neu geregelt. Veränderungen der beruflichen
nächsten Legislaturperiode in der Rechtspolitik aktuell? Das Zeugnisverweigerungsrechte sind damit nicht einhergegan-
Anwaltsblatt stellte den rechtspolitischen Sprechern der im gen. In einem neuen § 160a StPO ist vielmehr erstmals der
Bundestag vertretenen Fraktionen fünf Fragen. Schutz der Berufsgeheimnisträger vor Ermittlungsmaßnah-
men ausdrücklich normiert worden. Dabei genießen die in
den §§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1,2 und 4 genannten Personen
Die Fragen der Redaktion (Geistliche, Verteidiger, Mandatsträger jeweils bezüglich des-
sen, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden ist)
9 Frage 1: Der Gesetzgeber hat entschieden, dass Anwälte einen absoluten Schutz. Ermittlungsmaßnahmen sind in
(und Hochschullehrer) im Bereich der Strafverteidigung bes- diesen Fällen unzulässig. Die übrigen in § 53 StPO genann-
ser vor Ermittlungsmaßnahmen als Anwälte in anderen ten Berufsgeheimnisträger, darunter auch Rechtsanwälte
Mandaten geschützt sind. Können Sie sich einen absoluten (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO) genießen einen relativen Schutz. So-
Schutz für alle Anwälte vorstellen? weit sich aus einer Ermittlungsmaßnahme ihnen gegenüber
9 Frage 2: Brauchen wir eine Reform der BRAO in der Erkenntnisse ergeben würden, über die sie das Zeugnis ver-
nächsten Legislaturperiode? Wie stehen Sie zu einer Sanktio- weigern dürften, ist die Zulässigkeit der Maßnahme unter
nierung der Fortbildungspflicht, zu einer Lockerung des Ver- Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu be-
bots der Fremdkapitalbeteiligung (wie in England und Wales urteilen. Der Gesetzgeber folgt mit dieser Differenzierung
geplant) sowie zu einer Erweiterung des Kreises der sozie- den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, die dieses zur
tätsfähigen Berufe? Zulässigkeit von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen ge-
9 Frage 3: Werden Sie die Forderung des Deutschen An-
genüber Berufsgeheimnisträgern aufgestellt hat (BVerfGE
waltvereins nach einer linearen Gebührenerhöhung aufneh-
109, 279, 322).
men, nachdem zwar vor fünf Jahren das RVG in Kraft getre-
Angesichts der übrigen vielfältigen rechtsstaatlichen Vor-
ten ist, die Tabelle aber seit fünfzehn Jahren nicht erhöht
kehrungen (Richtervorbehalt, Dokumentations- und Lösch-
worden ist?
ungspflichten, etc.) ist die Sorge, dass insoweit die Rechte
9 Frage 4: Welche rechtspolitischen Themen werden Ihnen
der Bürger oder der Berufsgeheimnisträger unzumutbar be-
in der nächsten Legislaturperiode wichtig sein?
einträchtigt oder beschränkt würden, unbegründet.
9 Frage 5: Haben Sie einen Wunsch an die Anwaltschaft? 9 Antwort 2: Wir haben in der vergangenen Legislaturperi-
ode für die Rechtsanwaltschaft außerordentlich wichtige
Gesetzgebungsvorhaben zu Ende gebracht. Ich erinnere in-
soweit an das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungs-
Die Antworten der Politiker rechts, mit dem wir festgelegt haben, dass die Rechtsbera-
tung im Kern anwaltliche Beratung bleibt. Weiterhin ist in
Dr. Jürgen Gehb (CDU/CSU-Fraktion) diesem Zusammenhang zu nennen das Gesetz zur Moderni-
9Antwort 1: Die Rechtspolitik be- sierung des anwaltlichen und notariellen Berufsrechts. So-
wegt sich im Bereich der Kriminali- weit in der nächsten Legislaturperiode weitere Änderungen
tätsbekämpfung in einem Spannungsfeld. Dem Grund- im anwaltlichen Berufsrecht anstehen, sollten diese jeden-
rechtsschutz der Bürger steht die ebenfalls falls mit Augenmaß erfolgen. Insbesondere weiteren anglo-
verfassungsrechtlich gebotene Pflicht des Staates zum amerikanischen Elementen, wie etwa einer Lockerung des
Schutz seiner Bürger gegenüber. Das Bundesverfassungs- Verbotes der Fremdkapitalbeteiligung, stehe ich dabei außer-
gericht hat z. B. immer wieder das öffentliche Interesse an ordentlich skeptisch gegenüber. Nicht zuletzt die gegenwär-
einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Straf- tige Wirtschaftskrise zeigt, dass wir mit unseren bewährten
verfahren betont und die wirksame Aufklärung gerade mitteleuropäischen Traditionen besser aufgestellt sind.
schwerer Straftaten als einen wesentlichen Auftrag des staat- 9 Antwort 3: Diese Forderung steht auf der rechtspoliti-
lichen Gemeinwesens hervorgehoben. Grundrechtsschutz schen Agenda für die kommende Wahlperiode. Ich habe die
der Bürger und Strafverfolgungsinteresse des Staates Absicht, hier zu Verbesserungen für die Anwaltschaft zu
müssen deshalb in einen vernünftigen Ausgleich gebracht kommen.
werden. Ermittlungsinstrumente sollten deshalb aus rechts- 9 Antwort 4: Wir haben in dieser Legislaturperiode mit un-
politischer Sicht – zumindest aus derjenigen der CDU/CSU- serem aktuellen Koalitionspartner wichtige Gesetzgebungs-
Bundestagsfraktion – nicht weiter beschränkt werden, als vorhaben im Bereich der Sicherheitsgesetzgebung umge-
dies verfassungsrechtlich unabdingbar ist. setzt. Beispielhaft möchte ich hier nur das Gesetz zur

600 AnwBl 8 + 9 / 2009 Rechtspolitische Umfrage zur Bundestagswahl 2009


MN Thema

Der Wahlkampf findet außerhalb des Deutschen Bundestags statt. Die Reihen im Parlament wird dann die Bundestagswahl im Herbst 2009 wieder füllen.

Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung, das Ge- schaffen. Das Vertrauensverhältnis zu Strafverteidigern,


setz zur Bekämpfung schwerer staatsgefährdender Gewalt- Seelsorgern und Abgeordneten wird seitdem absolut
taten (GVVG) oder verschiedene Novellen im Bereich der geschützt. Dies ist ihrer besonderen verfassungsrechtlichen
nachträglichen Sicherungsverwahrung nennen. In der kom- Stellung geschuldet.
menden Legislaturperiode werden dann – in voraussichtlich Nur für den Verteidiger bejaht die verfassungsgericht-
anderer politischer Konstellation – vermutlich eher zivilrecht- liche Rechtsprechung generell ein absolutes Schutzbedürf-
liche Themen im Vordergrund stehen, die wir mit der SPD nis, um so die Verteidigungsrechte des Beschuldigten zu ge-
nicht so angehen konnten, wie wir das bevorzugt hätten. währleisten. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich
9 Antwort 5: Hier wünsche ich mir, dass streitige rechts- bei der Strafverteidigung um einen besonders sensiblen Be-
politische Themen insbesondere im Bereich der Sicherheits- reich handelt: Es geht darum, der mit dem strafrechtlichen
gesetzgebung von Seiten des DAV vielleicht mit etwas mehr Vorwurf verbundenen stigmatisierenden Wirkung entgegen
Gelassenheit und Fairness diskutiert werden. Vergleiche des zu treten. Dies setzt eine besondere Vertraulichkeit in der
deutschen Rechtsstaates mit Guantanamo, wie sie Ihr ehe- Kommunikation zwischen Verteidiger und Mandanten vo-
maliger Präsident Kilger gezogen hat, halte ich jedenfalls für raus. Beim nicht verteidigenden Anwalt können demgegenü-
inakzeptabel. Im Übrigen hoffe ich, dass auch unter dem ber sowohl höchstpersönliche Angelegenheiten als auch all-
neuen Präsidenten, Herrn Professor Dr. Ewer, unsere an- tägliche Angelegenheiten betroffen sein, weswegen insoweit
sonsten gedeihliche Zusammenarbeit fortgesetzt wird. eine Einzelfallprüfung sachgerecht ist. Der unterschiedliche
Schutz der Vertrauensverhältnisse manifestiert sich auch da-
Dr. Jürgen Gehb, Kassel rin, dass der Verteidigertätigkeit eine besondere institutio-
Gehb ist rechtspolitischer Sprecher der CDU/CSU-Fraktion im nelle Bedeutung zukommt: Dem Beschuldigten ist unter
Deutschen Bundestag.
bestimmten Voraussetzungen im Interesse einer rechtsstaat-
lichen Strafrechtpflege von Amts wegen ein Pflichtverteidi-
ger beizuordnen. Eine solche „Pflichtverteidigung“ ist dem
Zivilprozess weitgehend fremd. Die Abgrenzung zwischen
Verteidigertätigkeit und sonstiger Tätigkeit des Rechts-
anwalts ist auch praktikabel, da ein Bedürfnis nach absolu-
Joachim Stünker (SPD-Fraktion) tem Schutz der Kommunikation erst bei Erteilung eines
Mandats als Strafverteidiger besteht.
Antwort 1: Nein, denn die Diffe-
9 9 Antwort 2: Mit dem am 1. Juni 2007 in Kraft getretenen
renzierung in § 160a Absatz 1 und Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwalt-
Absatz 2 StPO zwischen Strafvertei- schaft ist die BRAO reformiert worden. Das Gesetz hat eine
diger einerseits und (sonstigen) Rechtsanwälten andererseits Reihe wichtiger Neuerungen und Erleichterungen für An-
ist sachlich gerechtfertigt und praktikabel. Die Große Koali- wälte, Kammern und Mandanten gebracht. Eine Sanktionie-
tion hat § 160a StPO im Zuge der seit 1. Januar 2008 gelten- rung der beruflichen Fortbildungspflicht verheißt etwas,
den Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung ge- was sie womöglich nicht halten kann. Soll tatsächlich ein

Rechtspolitische Umfrage zur Bundestagswahl 2009 AnwBl 8 + 9 / 2009 601


MN Thema

einheitlicher Mindestqualitätsstandard bei Anwälten sicher- Sabine Leutheusser-Schnarrenberger


gestellt werden, stünden die Berufsfertigkeiten im Zentrum
des Interesses. Konsequenterweise müsste dann aber die Ar- (FDP-Fraktion)
beit – also das „Können“ – der Anwälte selbst überprüft wer- 9 Antwort 1: Die FDP-Bundestags-
den und nicht etwa nur der bloße Besuch von Fachvorträgen. fraktion fordert ein absolutes
Um die Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfs zu be- Beweiserhebungs- und Beweisver-
antworten, wäre ein seitens der Anwaltschaft entwickeltes, wertungsverbot für alle Berufs-
breit konsentiertes, konkretes Konzept für eine Über- geheimnisträger in der Strafprozess-
wachung und Sanktionierung der anwaltlichen Fortbildungs- ordnung. § 160a Abs. 2 StPO steht im klaren Widerspruch zu
pflicht sicherlich hilfreich. Mit dem am 1. Juli 2008 in Kraft § 53 Abs. 1 Satz 1 StPO, der ein weitreichendes Zeugnisver-
getretenen Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) ist die Rechts- weigerungsrecht für alle dort aufgeführten Berufsgruppen
beratung umfassend neu geordnet worden. Die im Entwurfs- enthält. Die Änderung der Strafprozessordnung ist auch des-
stadium vorgesehene Erweiterung der beruflichen Zusam- halb so verhängnisvoll, weil sie sich mittlerweile wie ein roter
menarbeitsmöglichkeiten von Rechtsanwältinnen und Faden durch viele andere Gesetze zieht. Die Unterscheidung
Rechtsanwälten mit Angehörigen anderer Berufe, ist wegen u. a. zwischen Anwälten und Strafverteidigern ist willkürlich,
der noch erheblichen Meinungsunterschiede innerhalb der sachlichen Kriterien nicht zugänglich und verkennt zudem
Anwaltschaft zurückgestellt worden. Insofern gilt es, das die Einheit der Anwaltschaft sowie die verfassungsrechtliche
Thema in der kommenden Legislaturperiode wieder auf- Stellung der Rechtsanwälte insgesamt. Die FDP-Bundestags-
zugreifen und die Diskussion fortzusetzen. fraktion hat bereits im vergangenen Jahr einen Gesetzent-
9 Antwort 3: Formal ist die Feststellung, dass die Tabelle wurf eingebracht, der eine Änderung des § 160a Abs. 2 StPO
nicht erhöht worden ist, zwar richtig, lässt aber die Verän- dahin fordert, für alle Berufsgeheimnisträger ein absolutes
derungen durch das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene RVG Beweisverbot vorzusehen. Leider ist der Gesetzentwurf mit
als die gesetzliche Grundlage der Abrechnung der Vergütung den Stimmen von CDU/CSU und SPD im Rechtsausschuss
der Rechtsanwälte außer Acht. Das RVG fußt auf dem Kon- abgelehnt worden.
zept einer grundlegenden Strukturreform, um Qualitätsver- 9 Antwort 2: In den vergangenen Jahren hat sich der Ge-
besserungen sowie die Anpassung der Höhe der Vergütung setzgeber wiederholt mit dem anwaltlichen Berufsrecht be-
zu erreichen. Anstelle einer linearen Gebührenerhöhung ist fasst. Dabei sind immer wieder strittige Fragen ausgeklam-
deshalb die Gebührenstruktur verändert worden. mert worden mit dem Hinweis auf eine spätere
9 Antwort 4: Einen Ausblick auf rechtspolitische Vorhaben BRAO-Reform. Wir brauchen ein zeitgemäßes Berufsrecht,
enthält das vom SPD-Bundesparteitag am 14. Juni 2009 be- das geeignet ist, die Qualität und Leistungsfähigkeit der An-
schlossene Regierungsprogramm der SPD 2009 – 2013 mit waltschaft zu stärken. Die FDP-Bundestagsfraktion begrüßt
dem Titel „Sozial und Demokratisch“. Ein von mir als beson- grundsätzlich eine Verpflichtung für Anwälte zur Weiterbil-
ders wichtig erachtetes Projekt ist die Überarbeitung des dung. Wir halten es jedoch für den falschen Weg, wenn der
Rechts der Sicherungsverwahrung. Vorarbeiten hierzu haben Gesetzgeber Sanktionen gegenüber Anwälten festlegt, die ih-
wird bereits zusammen mit dem Bundesjustizministerium rer Fortbildungspflicht nicht nachkommen. Hier ist es viel-
und Experten aus Lehre und Praxis geleistet. Dazu zählt des mehr Aufgabe der anwaltlichen Selbstverwaltung, nach ge-
Weiteren die überfällige Regelung der Abgeordnetenbeste- eigneten Lösungen zu suchen.
chung. Einen Gesetzesentwurf hierzu hat die SPD längst er- 9 Antwort 3: Der Deutsche Bundestag hat in der 15. Wahl-
arbeitet. Doch unser jeweiliger Koalitionspartner – in der 15. periode das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz verabschie-
Wahlperiode die Grünen, in der 16. Wahlperiode die Union det. Mit der Reform hat der Gesetzgeber ganz bestimmte Er-
– sperrte sich gegen das Projekt. Darüber hinaus wollen wir wartungen verbunden im Hinblick auf die Mehreinnahmen
die rechtliche Gleichstellung der eingetragenen Lebenspart- für die Anwälte. Es gibt Anzeichen dafür, dass die Erwartun-
nerschaften mit der Ehe endlich weiter ausbauen, vor allem gen des Gesetzgebers in dem prognostizierten Umfang so
im Erbschaftssteuer-, Beamten- und im Adoptionsrecht. Zur nicht eingetreten sind. Für die FDP-Bundestagsfraktion steht
Stärkung der Kinder in unserer Gesellschaft wollen wir die fest, dass es keine Rechtsberatung zum Dumpingpreis geben
Kinderrechte im Grundgesetz verankern. Denn das Grund- darf. Die Liberalen würden es daher sehr begrüßen, wenn es
gesetz benennt die Kinder bisher nicht als selbstständige Trä- auch in der kommenden Wahlperiode fraktionsübergreifend
ger eigener Grundrechte und enthält keine explizite Feststel- gelingen würde, eine Einigung über eine Änderung des an-
lung des Rechts eines jeden Kindes auf Entwicklung und waltlichen Gebührenrechts zu erzielen. Nachdem der Gesetz-
Entfaltung seiner Persönlichkeit und auf Schutz vor Gewalt, geber in der 15. Wahlperiode eine Strukturreform ohne li-
Vernachlässigung und Ausbeutung. neare Erhöhung der Gebühren vorgenommen hat, wäre es
9 Antwort 5: Im Rückblick auf die vergangenen Jahre, in nun an der Zeit, auch eine lineare Erhöhung ernsthaft in Be-
denen die Diskussionen über wichtige Themen und gesetz- tracht zu ziehen.
geberische Vorhaben seitens der Anwaltschaft konstruktiv 9 Antwort 4: Die Schwerpunkte der FDP in der Rechtspoli-
begleitet worden sind, bleibt nur zu wünschen, dass es auch tik sind die Stärkung des liberalen Rechtsstaats, die Verteidi-
in den kommenden Jahren bei einem fruchtbaren Austausch gung der Bürgerrechte sowie die Gewährleistung der Sicher-
bleibt. heit der Bürgerinnen und Bürger. Ein wichtiges Ziel für die
FDP-Bundestagsfraktion ist in der kommenden Wahlperiode
Joachim Stünker, Langwedel
Stünker ist rechtspolitischer Sprecher der SPD-Fraktion im
die Änderung des § 160a Abs. 2 StPO und die strafprozes-
Deutschen Bundestag. suale Verankerung eines umfassendes Beweiserhebungs-
und Beweisverwertungsverbot für alle Berufsgeheimnist-
räger. Darüber hinaus fordern wir eine Änderung des § 522
ZPO. Ein weiterer Schwerpunkt für die kommenden Jahre

602 AnwBl 8 + 9 / 2009 Rechtspolitische Umfrage zur Bundestagswahl 2009


MN Thema

wird der Datenschutz sein. Die FDP-Bundestagsfraktion for- gerichts genauso wenig wie beispielsweise für Zivilrechts-
dert ein modernes, leicht verständliches, übersichtliches und anwälte oder Journalisten.
effektives Datenschutzrecht. Insbesondere der Arbeitneh- 9 Antwort 2: Sanktionierung der Fortbildungspflicht: Die
merdatenschutz bedarf dringend einer Verbesserung. Ein Pflicht zur Fortbildung ist bereits – rechtlich wie tatsächlich
weiteres Thema ist der Schutz des geistigen Eigentums. Wir – in hohem Maße sanktioniert, so dass es weiterer Regelun-
setzen uns für Lösungen ein, die unter Wahrung des Daten- gen nicht bedarf. Rechtsberatung setzt zwingend die dafür
schutzes eine effektive und konsequente Rechtsdurchset- notwendigen Rechtskenntnisse voraus. Die Verletzung der
zung im Urheberrecht gewährleisten. Auch im Insolvenz- Fortbildungspflicht wird durch die strenge Schadensersatz-
recht brauchen wir neue Wege. Die FDP wird sich rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH ausreichend ge-
insbesondere im Verbraucherinsolvenzrecht für eine Ver- ahndet. Darüber hinaus müssen Fachanwälte bereits zur Er-
schlankung des Verfahrens unter Wahrung der rechtsstaatli- haltung ihres Titels Fortbildungsnachweise erbringen.
chen Standards einsetzen. Bei der Sicherungsverwahrung Neben dieser rechtlichen Sanktionierung bestehen sehr wirk-
fordern wir eine ausgewogene Gesamtreform. Die gesetzli- same informelle Sanktionsmechanismen. Der angestellte
chen Anordnungsvoraussetzungen müssen dringend harmo- Rechtsanwalt, der sich nicht fortbildet, wird von seinem Ar-
nisiert und auf eine neue rechtsstaatlich einwandfreie beitgeber zur Rechenschaft gezogen. Der selbständige
Grundlage gestellt werden. Zudem gehören aber auch bereits Rechtsanwalt, der Mandanten nicht qualifiziert berät, wird
in Kraft getretene Änderungen des Strafrechts und der StPO seine Existenzgrundlage verlieren.
auf den Prüfstand mit dem Ziel einer Neubewertung, wie Lockerung des Verbotes der Fremdkapitalbeteiligung: An dem
z. B. die erst vor kurzem verabschiedete Kronzeugenrege- Verbot der Fremdkapitalbeteiligung ist festzuhalten. Zu Be-
lung. denken bleibt allerdings, dass faktisch jedes größere Mandat
9 Antwort 5: Die Anwaltschaft hat in den vergangenen Jah- oder jeder bedeutende Beratervertrag zu einer wirtschaftli-
ren immer wieder sehr engagiert und konstruktiv viele par- chen Abhängigkeit des Anwaltes führen kann, die im Ergeb-
lamentarische Vorhaben begleitet. Die Politik ist auf die Dis- nis mit einer Fremdkapitalbeteiligung vergleichbar wäre.
kussion und den Austausch mit den Berufsverbänden Erweiterung sozietätsfähiger Berufe: Für eine Erweiterung
angewiesen, um frühzeitig eine Verständigung zu erzielen gibt es keinen Anlass. Der Rechtsanwalt ist Organ der
wenn es darum geht, entscheidende berufsrechtliche Fragen Rechtspflege und nicht lediglich gewerblicher Dienstleister.
neu zu regeln. Die Anwaltschaft hat sich in den vergangenen Die bisherige Einschränkung gewährleistet diese Stellung
Jahren auch immer wieder bei vielen sicherheitspolitischen und trägt somit diesem gesellschaftlichen Bild Rechnung.
Debatten sehr deutlich zu Wort gemeldet und vor den Kon- 9 Antwort 3: Die gesetzlichen Gebühren müssen verfas-
sequenzen dieser einseitigen Politik der inneren Sicherheit sungsrechtlich ein auskömmliches Einkommen gewährleis-
gewarnt. Ich wünsche mir von der Anwaltschaft auch in Zu-
ten. Eine pauschale Erhöhung würde lediglich einen übersät-
kunft deutliche Worte und Mahnungen an den Gesetzgeber.
tigten Markt subventionieren. Eine Änderung ist jedoch
Ich ermuntere die Anwaltschaft ausdrücklich, sich auch wei-
unumgänglich: Um allen Bürgern einen Zugang zu qualifi-
terhin konstruktiv in die parlamentarischen Beratungen ein-
zierter Rechtsberatung zu eröffnen, müssen die Gebühren
zubringen und an der Gestaltung einer modernen Bürgerge-
im Bereich der Beratungs- und Prozesskostenhilfe deutlich
sellschaft und der Weiterentwicklung des Rechts aktiv
erhöht werden. Anwälte, die sich überwiegend für sozial be-
mitzuarbeiten.
nachteiligte Mandanten einsetzen, profitieren nicht von der
Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, München im Gebührenrecht angelegten Quersubventionierung. Das
Leutheusser-Schnarrenberger ist rechtspolitische Sprecherin der vertieft die Hilflosigkeit sozial benachteiligter Bürger. Ohne
FDP-Fraktion im Deutschen Bundestag. ein angemessenes Einkommen sinkt auch die Bereitschaft
qualifizierter Rechtsanwälte, sie zu unterstützen.
9 Antwort 4: Die Linke wird sich für eine Konkretisierung
des Sozialstaatsgebots im Grundgesetz einsetzen. Die Ver-
pflichtung des Staates zu sozialer Aktivität sowie die Prinzi-
pien der sozialen Gerechtigkeit und des Gebots der staatli-
chen Absicherung der allgemeinen Lebensrisiken der
Wolfgang Nešković (Fraktion Die Linke) Menschen müssen in der Verfassung ausdrücklich fest-
Antwort 1: Der Schutz vor staat-
9 geschrieben werden. Soziale Grundrechte, die dem Einzel-
lichen Ermittlungsmaßnahmen ge- nen verfassungsrechtlich verbürgte Rechte gewähren,
genüber Berufsgeheimnisträgern müssen ebenfalls in das Grundgesetz aufgenommen werden.
darf nicht von Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit im Ein- Dazu zählen das Recht auf Arbeit, Wohnung, Bildung, Ge-
zelfall abhängen. Ein absoluter Schutz für alle Anwälte ist sundheit und soziale Sicherheit.
deshalb nicht nur vorstellbar, sondern notwendig. Die Diffe- Der Gerichtssaal im Strafprozess darf nicht zu einem Ba-
renzierung, die das Bundesverfassungsgericht aus verfas- sar verkommen. Die in dieser Wahlperiode verabschiedeten
sungsrechtlichen Gründen zu Gunsten Geistlicher und Straf- Gesetze zum „Deal“ und zur „Kronzeugenregelung“ sind
verteidiger vorgenommen hat, hindert den Gesetzgeber nicht wieder aufzuheben. Der Deal muss gesetzlich verboten wer-
daran, auch die anderen Berufsgeheimnisträger unter den- den. In diesem Zusammenhang sollte auch die Vorschrift
selben Schutz zu stellen. Damit würde auch die Selbstprivile- des § 153a StPO in ihrem Anwendungsbereich (wieder) auf
gierung von Abgeordneten, die nach gegenwärtiger Rechts- den Bereich der Kleinkriminalität beschränkt werden.
lage als dritte Gruppe einen absoluten Schutz vor Der Sparkurs in der Justiz ist umzukehren. Die Justiz
Ermittlungsmaßnahmen genießen, beendet. Für die Abge- muss endlich personell und sachlich angemessen ausgestat-
ordneten gilt die Rechtssprechung des Bundesverfassungs- tet werden. Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe sind

Rechtspolitische Umfrage zur Bundestagswahl 2009 AnwBl 8 + 9 / 2009 603


MN Thema

auszubauen und nicht weiter einzuschränken. Eine effektive bleiben, wenn sie ihre Aufgabe als Vertreter der Interessen
Rechtsverfolgung darf nicht von der sozialen Stellung abhän- ihrer Mandanten und Organe der Rechtspflege erfüllen
gig sein. Der Abbau von Rechtsmitteln ist zu stoppen und wollen. Die Regelungen über Sozietätsbildungen mit an-
rückgängig zu machen. Insbesondere die durch die Zivilpro- waltsnahen Berufen sind ausreichend liberal. Mehr wäre
zessreform neu gefasste Regelung des § 522 Abs.2 ZPO, von Übel. Über eine Sanktionierung der schon lange beste-
nach der das Berufungsgericht eine Berufung unter be- henden Fortbildungspflicht für alle Rechtsanwälte muss
stimmten Voraussetzungen durch unanfechtbaren Beschluss eine zielorientierte Diskussion geführt werden. Es spricht
zurückweisen kann, muss abgeschafft werden. Die Vorschrift einiges für eine solche Regelung. Sie könnte ein taugliches
hat zu unerträglichen Ergebnissen geführt. Zur Sicherung Gegenstück zu den zu Recht hohen Zulassungshürden
der Qualität gerichtlicher Entscheidungen ist eine Rückkehr sein.
zum Spruchkörperprinzip notwendig. 9 Antwort 3: Eine lineare Gebührenerhöhung ist ohne je-
Mit einer klaren Regelung im Bereich des Informanten- den Zweifel notwendig. Genau so klar ist, dass sie sehr
schutzes muss die Rechtssicherheit für Arbeitnehmerinnen schwer durchzusetzen sein wird. Für Gebührenerhöhungen
und Arbeitnehmer verbessert werden, die Informationen einzutreten ist immer der „falsche Zeitpunkt“, aber bei der
über Missstände in ihrem Unternehmen liefern (sog. zweifelsohne besonders kritischen Finanzlage der Länder
Whistleblower). Kündigungen, die auf einem bloßen Ver- wie auch der Wirtschaft und aller hiervon betroffenen Man-
dacht beruhen, sind gesetzlich auszuschließen. Weiterhin dantinnen und Mandanten zählt dies doppelt schwer. Es gibt
ist die Schaffung eines Arbeitsgesetzbuches zwingend er- einige Anwaltsgruppen, denen zuallererst geholfen werden
forderlich. muss. Wir wollen uns vorrangig für Gebührenerhöhungen
9 Antwort 5: Ich wünsche mir, dass die Anwaltschaft wei- im Asyl-, Ausländer- und Sozialrecht stark machen.
terhin so engagiert wie bisher gegen den Abbau des Rechts-
9 Antwort 4: Der Zugang der Bürgerinnen und Bürger zur
staates kämpft und dadurch hilft, die Position der Linken zu Justiz wird immer mehr eingeschränkt. Dies geschieht so-
stärken. Hilfreich wäre es auch, wenn die Anwaltschaft hier- wohl über eine fortschreitende Beschneidung ihrer Rechte
bei nicht aus den Augen verlöre, dass der Sozialstaat nicht als auch durch Verweigerung der notwendigen Ressourcen
für die Justiz. Beides ist verhängnisvoll und beides wollen
die kleine Schwester des großen Bruders Rechtsstaat ist.
wir ändern. Wir sind deshalb gegen das Zusammenstreichen
Wolfgang Nešković,
Neskovic, Berlin/Cottbus von PKH und Beratungshilfe und für die Kostenfreiheit bei
Nešković ist rechtspolitischer Sprecher der Fraktion Die Linke im den Sozialgerichten. Wir wollen die Mediation stärken und
Deutschen Bundestag. eine unabhängige, bürgernahe, schnelle und effektive Justiz
erhalten.
Wir werden an einer Reform des Sanktionenrechts arbei-
ten. Außerdem wollen wir die Rechte von Beschuldigten und
Verteidigern in Strafverfahren national und auf europäischer
Ebene stärken.
Bisher ist zur Korruptionsbekämpfung bei weitem nicht
Jerzy Montag (Fraktion Bündnis 90/ genügend geschehen, Korruptionsregister auf Bundesebene
Die Grünen) fehlen wie auch eine Strafbarkeit der Abgeordnetenbeste-
chung.
Antwort 1: Wir lehnen einen un-
9 Wir werden versuchen, bürgerrechtlich und rechtsstaat-
gleichen Schutz von Berufsgeheim- lich bedenkliche Entscheidungen der Großen Koalition
nisträgern grundsätzlich ab. Die Ab- rückgängig zu machen: Kronzeugenregelung, neues Staats-
stufung, die auch nach der schutzstrafrecht („Terrorcamps“), ausufernde Sicherungsver-
Neuregelung des § 160a StPO durch wahrung, Vorratsdatenspeicherung, Internetsperren und das
die Große Koalition beibehalten wurde, ist unsachgemäß. neue BKA-Gesetz sind nur einige wenige Stichworte. Wer
Bei allen Berufsgeheimnisträgern geht es um höchst mehr wissen will, der lese unser Wahlprogramm oder wende
schützenswerte Vertrauensverhältnisse; zum Beispiel bei sich an mich persönlich.
Journalisten um Pressefreiheit und Informantenschutz. Des- 9 Antwort 5: Ja, den habe ich. Die Anwaltschaft und alle
halb wollen wir alle Berufsgeheimnisträger sowohl durch Be- ihre Organisationen und Vereine sind neben allen berufs-
weiserhebungs- wie auch durch Beweisverwertungsverbote ständischen Verpflichtungen herausragende Bürgerrechts-
gleich schützen. Dies gilt insbesondere für Strafverteidiger organisationen. Diese Aufgabe erscheint mir so wichtig wie
und alle anderen Rechtsanwälte, deren Ungleichbehandlung nie. Deshalb wünsche ich mir, dass die Anwaltschaft nicht
evident sachwidrig ist. Im Bereich der Prävention ist die Ko- nachlässt, für Menschenrechte, für Grund- und Bürgerrechte
alition mit dem BKA-Gesetz den gleichen falschen Weg der einzutreten und sich zu engagieren gegen Fremdenfeindlich-
Differenzierung gegangen. Dagegen klagen wir zurzeit vor keit, Ausländerhass, Rechtsradikalismus und Antisemitis-
dem Bundesverfassungsgericht, wie auch gegen die Vorrats- mus.
datenspeicherung.
9 Antwort 2: Eine neue große Reform der BRAO steht Jerzy Montag, München
nicht auf der Tagesordnung. Die BRAO ist gerade behutsam Montag ist rechtspolitischer Sprecher der Fraktion Bündnis
90/Die Grünen im Deutschen Bundestag.
geändert worden. Damit sollte die Anwaltschaft jetzt Erfah-
rungen sammeln, bevor an weitere Änderungen gedacht
wird. Von einer Lockerung des Verbots der Fremdkapitalbe-
teiligung halten wir nichts. Anwälte müssen unabhängig

604 AnwBl 8 + 9 / 2009 Rechtspolitische Umfrage zur Bundestagswahl 2009


MN Gastkommentar

Ein bisschen Das muss nicht bedeuten, dass


Karlsruhe einem potenziellen Konflikt
Streit muss sein mit dem EuGH aus lauter Europaliebe
aus dem Weg ginge. Die Verfassungs-
richter beanspruchen das letzte Wort
nicht nur aus alter Gewohnheit: Nach
der Logik des Lissabon-Urteils heißt
Souveränität eben auch, dass das natio-
nale Verfassungsgericht das Letztent-
scheidungsrecht gar nicht preisgeben
darf.
Doch wenn es zum Konflikt kommt
– was wäre eigentlich schlimm daran?
Gehört zur Kooperation nicht auch ein
wenig Streit? Fast alles im Recht ist un-
Wolfgang Janisch, Karlsruhe terschiedlichen Interpretationen zu-
Deutsche Presse-Agentur (dpa),
DAV-Pressepreisträger 2009 gänglich – was bei den EU-Verträgen
nicht anders ist. Was am Ende gilt,
muss ausgetragen werden, zwischen ei-
nem integrationsfreundlichen EuGH
Das Karlsruher Urteil zum EU-Vertrag Womöglich noch in diesem Jahr wird und einem auf Wahrung nationaler
von Lissabon hat überwiegend Lob er- das Gericht die umstrittene Mangold- Souveränität bedachten Verfassungs-
fahren. Völlig zu Recht: Die Demokra- Rechtsprechung überprüfen, mit der gericht. Gewöhnungsbedürftig für den
tie ist gestärkt und der Nationalstaat ge- der EuGH die Senkung der Alters- nationalstaatlich sozialisierten Juristen
rettet, ohne dass die europäische grenze für befristete Arbeitsverträge als mag sein, dass es kein Oben und kein
Integration gestoppt wäre. Die Risiken Fall der Altersdiskriminierung bean- Unten mehr gibt, sondern ein Neben-
und Nebenwirkungen der Entschei- standet hatte. Auch das bevorstehende einander. Das Fehlen der eindeutigen
dung werden sich aber erst nach und Verfahren zur Vorratsdatenspeiche- Hierarchie macht die Sache sicher
nach offenbaren. Womöglich wird das komplizierter – aber ist Europa nicht
Urteil einem schwelenden Konflikt „BVerfG und EuGH: Wenn ohnehin kompliziert?
zum Ausbruch verhelfen: Mit „Lissa- zwei das letzte Wort haben Eine Auseinandersetzung zwischen
bon“ hat das Bundesverfassungsgericht wollen, droht Streit. den Gerichten kann durchaus produk-
seinen Anspruch auf das letzte Wort in tiv sein. Vor Jahren drang der Konflikt
Europa eindrucksvoll untermauert. Da- rung birgt Konfliktpotenzial: Der zwischen Karlsruhe und dem Europäi-
bei gebührt dieses letzte Wort aber – so EuGH hatte keine Bedenken gegen die schen Gerichtshof für Menschenrechte
wenigstens will es der Reformvertrag – Brüsseler Zuständigkeit für die ent- an die Öffentlichkeit. Das Straßburger
dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) sprechende Richtlinie, obwohl die er- Gericht rüffelte die deutsche Caroline-
in Luxemburg. Und wenn zwei das sichtlich auf Strafverfolgung gemünzte Rechtsprechung als zu pressefreund-
letzte Wort haben wollen, droht be- Speicherpflicht auf die Binnenmarkt- lich und mahnte einen stärkeren
kanntermaßen Streit. Kompetenz gestützt worden war. Schutz des Persönlichkeitsrechts an.
Nun ist dieses Szenario beileibe Sucht Karlsruhe Streit mit Luxem- Karlsruhe konterte in der Görgülü-Ent-
nicht neu. Schon im Urteil zum Maas- burg? Legen die höchsten deutschen scheidung, Straßburger Urteile müss-
tricht-Vertrag von 1993 hatte sich Karls- Richter es womöglich auf eine Macht- ten in Deutschland zwar „berücksich-
ruhe vorbehalten, „ausbrechende probe an? Eine solche Lesart des Ur- tigt“ werden – zwingend seien sie aber
Rechtsakte“ der Europäischen Union teils wäre zu kurz gegriffen. Denn nicht. Dennoch haben Bundesverfas-
daraufhin zu überprüfen, ob sie sich auch wenn der Zweite Senat „Lissabon“ sungsgericht und Bundesgerichtshof
noch im Rahmen der europäischen mit mehreren Bremsklötzen versehen die Vorgaben des Menschenrechts-
Kompetenzordnung halten. Und mit hat, damit die Nationalstaatlichkeit gerichtshofs umgesetzt und ins deut-
seiner Solange-Rechtsprechung hat das nicht unter die Räder kommt – daran, sche Recht implantiert – nicht eins zu
deutsche Verfassungsgericht ein Si- dass der Zug letztlich Richtung Europa eins, aber doch so, dass Straßburg sich
cherheitsnetz für den Grundrechts- rollt, lässt das Gericht keinen Zweifel. nicht desavouiert fühlen muss. Warum
schutz geknüpft – für den Fall, dass das Die Richter rekurrieren explizit auf den sollte dies zwischen Karlsruhe und Lu-
europäische Netz zu grobmaschig wer- in der Präambel des Grundgesetzes ar- xemburg nicht ebenfalls funktionieren?
den sollte. tikulierten Willen, „als gleichberechtig- Ein Streit kann Dinge klären, jeden-
Das Lissabon-Urteil geht aber tes Glied in einem vereinten Europa falls dann, wenn die Kombattanten
darüber hinaus. Jedenfalls lässt die Be- dem Frieden der Welt zu dienen“, und sich demselben Ziel verpflichtet fühlen.
stimmtheit, mit der die Richter sowohl ihr Bekenntnis zur Europafreundlich- Dieses Ziel – daran hat das Bundesver-
die „Ultra-vires“-Kontrolle als auch die keit des Grundgesetzes beschränkt sich fassungsgericht im Lissabon-Urteil we-
Wächterrolle über die „Verfassungs- nicht auf bloße Rhetorik. Nur dass sie nig Zweifel gelassen – heißt letztlich
identität“ des Grundgesetzes beanspru- die Formel von den Mitgliedsstaaten Europa.
chen, durchaus vermuten, dass sie sich als „Herren der Verträge“ ernster neh-
nicht scheuen, ernstzumachen. Die men, als manch einer in Brüssel dies
passenden Fälle liegen schon bereit: gutheißen mag.

AnwBl 8 + 9 / 2009 605


MN Aus der Arbeit des DAV

Ewer: Persönliche Glaubwürdigkeit


prägte das Engagement von Kilger
Empfang zum Präsidentenwechsel – Zypries stellt Erfolge der
DAV-Arbeit beim RDG, im Berufsrecht und im Familienrecht heraus
Der neue Präsident des Deutschen An- gefühlt. Sie habe die Verteidigerrechte
waltvereins, Rechtsanwalt Prof. Dr. ganz besonders gestärkt, meinte Zy-
Wolfgang Ewer, hat Mitte Juni 2009 im pries. § 160a StPO schützt Strafverteidi-
DAV-Haus in Berlin mehr als 300 ger und andere Anwälte unterschied-
Gäste aus der Anwaltschaft, der Politik, lich vor Überwachungsmaßnahmen.
der Justiz und aus dem Bundesjustiz- Mit Blick auf seine Präsidentschaft
ministerium begrüßt. Zugleich wurden kündigte Ewer an, dass er die Anwalt-
die Verdienste von Rechtsanwalt Hart- schaft als eine dem Gemeinwohl ver-
mut Kilger gewürdigt, der bis zum pflichtete positive Kraft in der Gesell-
Ende des 60. Deutschen Anwaltstag im schaft sichtbar machen wolle (siehe
Mai Präsident des DAV war. dazu auch das Anwaltsblattgespräch ab
Beim Empfang anlässlich des Wechsels Seite 597).
des DAV-Präsidenten dankte Ewer sei- Zu den Schwerpunkten seiner Prä-
nem Vorgänger Kilger für seine lang- sidentschaft sagte Ewer weiter, dass
jährige Arbeit. Er würdigte vor allem nicht in Vergessenheit geraten dürfe,
Aus der Arbeit des DAV dass der DAV trotz seiner Rolle als „An-
sein „von einem hohen Maß an persön-
licher Glaubwürdigkeit geprägtes Enga- walt der Anwälte“ ein Dachverband der
606 Empfang zum Präsidentenwechsel gement als Präsident“. Unter Kilgers örtlichen Anwaltvereine sei. Seine
Mehr als 300 Gäste im DAV-Haus Präsidentschaft habe der DAV in der Stärke und Schlagkraft hänge auch ganz
Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig
Berufspolitik zum Beispiel beim RDG wesentlich von örtlichen Anwaltver-
608 DAV und Amnesty International
dazu beigetragen, dass dieses Gesetz einen ab. Die Qualität der Anwaltschaft
Strafverteidigung unter erschwerten könne vor allem durch das höchst er-
Bedingungen sowohl die Interessen der Anwaltschaft
Peter Franck, Amnesty International als auch der rechtssuchenden Bürger- folgreiche Engagement der DAV-Ar-
innen und Bürger entspreche. Außer- beitsgemeinschaften gesteigert werden.
609 DAV-Werbekampagne
Zum Verhältnis des Deutschen An-
Schweiz übernimmt Slogan dem sei der DAV noch mehr zum
waltvereins zur Bundesrechtsanwalts-
609 Deutscher Anwaltverein Dienstleister geworden.
kammer sagte Ewer, dass verstärkt der
Mitgliederversammlung Bundesjustizministerin Brigitte Zy-
Grundsatz gelten müsse: „Getrennt
610 AG Strafrecht pries stellte heraus, dass Kilger sechs
25. Geburtstag: Strafverteidigung marschieren und vereint schagen.“
Jahre lang als DAV-Präsident „ein enga-
im Rechtsstaat Beide Organisationen müssten sich ge-
gierter Streiter für eine selbstbewusste
Rechtsanwalt Franz Peter Altemeier meinsam für elementare Belange der
und starke Anwaltschaft“ gewesen sei.
611 Berliner Anwaltsverein Anwaltschaft einsetzen. Dazu stehe
Das RDG, die Neuregelung des Verbots
Mehr Anwälte sollen Richter mitwählen nicht im Widerspruch, dass beide un-
Rechtsanwalt Christian Christiani des Erfolgshonorars und die Reform terschiedliche Aufgaben hätten. Der
612 AG Internationaler Rechtsverkehr beim Zugang zum Anwaltsnotariat Präsident der BRAK Rechtsanwalt Axel
Menschenrechte zählen an den EU-Grenzen trage auch die Handschrift des DAV. C. Filges sagte dazu in seiner sehr
nicht viel Die Scheidung ohne Anwalt sei am
Rechtsanwältin Ursula Sticker persönlichen Würdigung auf Kilger,
DAV gescheitert. Gleichwohl dankte sie dass trotz aller Gegensätzlichkeit DAV
613 AG Informationstechnologie und Ausschüsse
für die angenehme Zusammenarbeit. und BRAK im Duett sängen.
Informationsrecht und Gefahrenabwehrrecht
Gläsernes Menschenleben Nur bei der Diskussion um den § 160a
Rechtsanwältin Isabell Conrad StPO habe sie sich unfair behandelt Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig, Berlin
614 AG Anwältinnen
, = < ? Art. 3 Abs. 2 GG – Anspruch
und Wirklichkeit
Rechtsanwältin Silvia C. Groppler
615 AG Geistiges Eigentum und Medien
Bundesverfassungsgericht zu Pressefreiheit
und Wettbewerbsrecht
Rechtsanwalt Jens Klaus Fusbahn
615 Deutsche Anwaltakademie
Nachrichten
616 Mitgliederversammlungen
AG Anwältinnen / AG Anwaltsnotariat /
AG Bank- und Kapitalmarktrecht /AG Fami-
lienrecht / AG Medizinrecht / AG Sozialrecht /
AG Steuerrecht
617 Personalien
Neue Vorsitzende Der neue DAV-Präsident Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Ewer mit der Bundesjustizministerin Brigitte Zypries.

606 AnwBl 8 + 9 / 2009


MN Aus der Arbeit des DAV

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1 Rechtsanwalt Hartmut Kilger (Foto) übergab das Amt 6 Kilger beim Empfang der Gäste, hier mit Notar Dr. dermann (DAV-Vorstandsmitglied und Vorsitzende
des DAV-Präsidenten bereits am Ende des 60. Deut- Oliver Vossius (Präsident des Deutschen Notarver- des Ausschusses RVG und Gerichtskosten).
schen Anwaltstag im Mai. Hier bedankt er sich für eins, r.).
sein Abschiedsgeschenk, die „Analekten der mittel- 12 Rechtsanwältin Verena Mittendorf (DAV-Vizeprä-
und neugriechischen Literatur“. 7 Rechtsanwältin Petra Heinicke (Vorsitzende des An- sidentin und Schatzmeisterin) mit Rechtsanwalt Rai-
waltvereins München, l.) und Rechtsanwalt und Notar ner Funke (FDP, ehemaliger Bundestagsabgeord-
2 Der neue DAV-Präsident bei seiner Begrüßung (in der Ulrich Schellenberg (DAV-Vizepräsident und Vorsit- neter).
Mitte vorne der Präsident der Bundesrechtsanwalts- zender des Berliner Anwaltsvereins) mit Rechts-
kammer Rechtsanwalt Axel C. Filges, der die Ver- anwältin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger 13 Rechtsanwälte Oskar Riedmeyer (DAV-Vizepräsident,
dienste Kilgers in einer herzlichen Rede würdigte). (rechtspolitische Sprecherin der FDP-Fraktion). l.) und Dr. Michael Burmann (Präsident der Rechts-
anwaltskammer Thüringen).
3 Rechtsanwalt Jerzy Montag (rechtspolitischer 8 Dr. Kurt Franz (l.) und Oliver Sabel (M.) aus dem Bun-
Sprecher der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, l.) mit desjustizministerium mit Rechtsanwalt und Notar 14 Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons (DAV-Vor-
Hartmut Kilger. Prof. Dr. Hans-Jürgen Hellwig (DAV-Vizepräsident). standsmitglied und Vorsitzender des Anwaltvereins
4 Die Bundestagsabgeordneten Rechtsanwalt und Duisburg) und Rechtsanwalt Markus Hartung (Mit-
Notar Michael Grosse-Brömer (CDU, l.), Rechts- 9 Die Bundestagsabgeordnete Rechtsanwältin Prof. Dr. glied des DAV-Berufsrechtsausschusses, r.).
anwalt Andreas Schmidt (Vorsitzender, CDU, 2.v.r.) Herta Däubler-Gmelin (SPD, l.) und die Präsidentin
und Rechtsanwalt Wolfgang Wieland (Bündnis 90/Die des Kammergerichts Monika Nöhre. 15 Ministerialrat Klaus Otto aus dem Bundesjustizminis-
Grünen) mit Rechtsanwältinnen Rita Schulz-Hillen- terium (l.) und Rechtsanwalt Michael Eckert (DAV-
brand (2.v.l.) und Dr. Astrid Auer-Reinsdorff (beide im 10 Der Karlsruhe-Korrespondent der ARD Karl-Dieter Vorstandsmitglied und Vorrsitzender des Anwaltsver-
DAV-Vorstand). Möller (l.) und Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Mayen eins Heidelberg).
(Vorsitzender des DAV-Verfassungsrechtsausschus-
5 Rechtsanwalt Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen ses). 16 Rechtsanwalt und Notar Dr. Friedhelm Kieserling
(DAV-Vizepräsident, l.) und Rechtsanwalt Dr. Dr. (Vorsitzender des Anwaltvereins Hamm, l.) und Dr.
Georg Maier-Reimer (Vorsitzender des DAV-Zivil- 11 Rechtsanwältinnen Ilona Treibert (Schatzmeisterin med. Ulrich Oesingmann (Präsident des Bundesver-
rechtsausschusses). des Bayerischen Anwaltsverbands, l.) und Edith Kin- bandes der Freien Berufe).

AnwBl 8 + 9 / 2009 607


MN Aus der Arbeit des DAV

DAV und Amnesty International weiteren Aktivitäten führen könne. Die


Begegnung mit Magamed Abubakarow
war eine solche Kontaktaufnahme.
Strafverteidigung unter Und sie war eindrucksvoll.
erschwerten Bedingungen: Zunächst gab Peter Franck von
Geständnisse durch Folter Amnesty International einen kurzen
Überblick über die derzeitige Men-
Ein Anwalt berichtet über seine schenrechtslage im Nordkaukasus:
Nach zwei Kriegen in Tschetschenien
Arbeit im Nordkaukasus habe sich die Lage dort nur an der
Oberfläche beruhigt. Wer Kritik an den
Der Raum des Deutschen Anwaltver-
Maßnahmen äußere, die von Präsident
eins in der Littenstraße war voll, als
Ramsan Kadyrow zum Wiederaufbau
Magamed Abubakarow am 25. Juni 1
des Landes verordnet werden, drohe
2009 auf einer von Amnesty Internatio-
weiter in inoffiziellen Gefängnissen zu
nal und dem Deutschen Anwaltverein
„verschwinden“ und dort Opfer von
organisierten Veranstaltung über seine
Folter und Mord zu werden. Die dafür
Tätigkeit als Strafverteidiger im Nord-
Verantwortlichen gingen nach wie vor
kaukasus berichtete. Anlass war der
straffrei aus. In den ehemals friedliche-
„Internationale Tag des Folteropfers“
ren Nachbarrepubliken Inguschetien,
am Folgetag.
Dagestan, Nord-Ossetien und Kabar-
Der tschetschenische Strafverteidiger
dino-Balkarien habe sich die Lage in
aus Grosny befand sich auf Einladung
den Jahren 2007 und 2008 sogar dra-
des Deutschen Anwaltvereins vor dem
matisch zugespitzt. Hier nähmen An-
„Internationalen Tag des Folteropfers“ schläge, willkürliche Festnahmen und 2
in Berlin, um bei Terminen im Deut- politische Morde zu.
schen Bundestag, im Auswärtigen
Amt, bei einem Pressegespräch und Geständnisse durch Folter
eben auf der Abendveranstaltung über
Vom Moderator Peter Lange (Chef-
seine Arbeit zu berichten. Zu Beginn
redakteur Deutschlandradio Kultur) be-
der Veranstaltung machte Rechts-
fragt, wie es sich unter solchen Um-
anwalt Dr. Cord Brügmann, Hauptge-
ständen als Strafverteidiger arbeite, gab
schäftsführer des Deutschen Anwalt-
Magamed Abubakarow an, dass die Ar-
vereins, in seiner Begrüßung deutlich, beit naturgemäß schwierig und frus-
dass diese Veranstaltung eine weitere trierend sei. Immer wieder würden
Etappe auf dem Weg des Deutschen Strafprozesse auf der Grundlage von
3
Anwaltvereins hin zu einem stärkeren „fabrizierten Anklagen“ geführt. Ge-
menschenrechtlichen Engagement dar- schehe eine Straftat, werde häufig nach
stelle. Es gebe im Rahmen des Projekts Listen verhaftet, die die Sicherheits-
„Anwälte helfen verfolgten Anwälten“ kräfte lange vorher erstellt hätten. Die
im Anwaltsblatt eine schon seit mehre- Verhafteten würden verbreitet gefoltert
ren Jahren bewährte Zusammenarbeit und gegen ein Geständnis in die nor-
der Organisation mit Amnesty Interna- male Untersuchungshaft „entlassen“.
tional, die man ausbauen wolle. Spätes- Das geschehe praktisch straflos, weil
tens unter dem Eindruck des Mordes weder Ermittlungsbehörden noch
an dem russischen Rechtsanwalt Sta-
nislaw Markelow – Freund und Kollege 4
1 Rechtsanwalt Magamed Abubakarow aus dem Nord-
von Magamed Abubakarow – und der kaukasus berichtete anlässlich des Internationalen Tags
des Folteropfers im Juni über durch Folter erpresste Ge-
aus diesem Anlass gemeinsam organi- ständnisse in Strafprozessen und seine Schwierigkeiten
sierten Aktion mit einer von mehreren bei der Verteidigung seiner Mandanten.
Organisationen getragenen Trauer- 2 Peter Franck von Amnesty International klärte über
anzeige, die auch in Russland ver- die angespannte Lage im Nordkaukasus auf: Von Ge-
rechtigkeit könne keine Rede sein. Willkür stünde auf
öffentlicht wurde, sei deutlich gewor- der Tagesordnung.
den, wie wichtig die gemeinsame 3 Peter Lange (Chefredakteur des Deutschlandradios
Menschenrechtsarbeit und insbeson- Kultur) moderierte die Veranstaltung und fragte
Magamed Abubakarow nach seiner Arbeit als Straf-
dere Aktivitäten zum Schutz verfolgter verteidiger.
Kollegen seien. In einem ersten Schritt 4 Rechtsanwalt Dr. Stefan König (Vorsitzender des
– so die gemeinsame Einschätzung – DAV-Strafrechtsausschusses) sprach sich dafür aus,
Anwälten in anderen Ländern in Menschenrechtsfra-
würde es darauf ankommen, den Kon- gen stärker zu unterstützen.
takt zu solchen Kollegen herzustellen
5 Rechtsanwalt Dr. Cord Brügmann (DAV-Haupt-
und zu halten. So ließe sich kontinuier- geschäftsführer) sagte in seiner Begrüßung, dass
lich und „aus erster Hand“ ein Einblick diese Veranstaltung eine weitere Etappe auf dem
Weg des Deutschen Anwaltvereins hin zu einem stär-
5
in ihre Arbeit gewinnen, der dann zu keren menschenrechtlichen Engagement darstelle.

608 AnwBl 8 + 9 / 2009


MN Aus der Arbeit des DAV

Gerichte auch deutlichen Hinweisen DAV-Werbekampagne ständen eines gewissen Maßes an


auf Folter nachgingen. So erlangte Ge- Überwindung einer Schwellenangst“,
ständnisse seien dann die Grundlage sagte der Präsident des SAV Ernst Sta-
für Verurteilungen zu langjährigen Schweiz übernimmt ehelin. Mit der Werbekampagne wol-
Haftstrafen. Ausnahmen von dieser Slogan: „Vertrauen ist gut. len die Schweizer Anwältinnen und
Praxis habe es allenfalls bei Geschwore- Anwalt ist besser.“ Anwälte solche Hemmschwellen ab-
nengerichten gegeben, die nicht immer bauen. Die Kampagne soll illustrieren,
im vorbeschriebenen Sinne „funktio- Die Werbekampagne „Vertrauen ist in welchen Situationen der Beistand
niert“ hätten. Deshalb bringe die im gut. Anwalt ist besser.“ des Deutschen eines qualifizierten Rechtsanwalts un-
Dezember 2008 vorgenommene Ab- Anwaltvereins (DAV) ist nicht allein verzichtbar ist. Neben dem Slogan
schaffung von Geschworenengerichten ein Erfolgsmodell in Deutschland, son- werden die Schweizer auch einzelne
in „Staatsschutzsachen“ eine weitere dern auch für das benachbarte Ausland Motive der Werbekampagne aus
Verschlechterung der Lage. interessant. Deutschland übernehmen und sich
Herausragendes Beispiel für die Nachdem der DAV vom Schweizer An- hierfür an den dafür entstandenen
Straflosigkeit von Folter sei der derzeit waltsverband (SAV) eingeladen war, die Kosten beteiligen.
in Naltschik (Hauptstadt von Kabar- Kampagne vorzustellen, stieß diese Die Kampagne wird noch auf die
dino-Balkarien) gegen 58 Angeklagte und insbesondere der Slogan auf große Schweizer Besonderheiten angepasst.
gleichzeitig geführte Prozess. Ihnen Zustimmung. Dies geht sogar so weit, Die Nutzung des Slogans in der
werde die Beteiligung an bewaffneten dass der SAV den Werbeslogan der Schweiz unterstützt die DAV-Kam-
Angriffen auf öffentliche Einrichtun- DAV-Werbekampagne übernimmt und pagne nicht nur in finanzieller Hin-
gen in Naltschik im Oktober 2005 zur in Kürze in der Schweiz eine Werbeak- sicht, sondern ermöglicht auch poten-
Last gelegt. Zu ihnen zähle der frühere tion starten wird. Die SAV-Delegierten- ziellen deutschen Mandanten, den
auch von Amnesty International be- versammlung beschloss dies im Juni Slogan im ähnlichen Zusammenhang
treute Guantánamo-Gefangene Rasul 2009 in Luzern. Hierfür übertragt der wie bei der DAV-Werbekampagne
Kudajew. Nach seiner Freilassung in DAV dem SAV die Nutzungsrechte an wahrzunehmen.
Russland habe er sich offensichtlich diesem Slogan für einen Zeitraum von Der SAV ist die nationale Berufs-
auch auf einer „Liste“ potentieller Ver- zunächst zwei Jahren gegen einen fi- organisation der freiberuflich tätigen
dächtiger befunden und sei nach seiner nanziellen Ausgleich. Anwältinnen und Anwälte in der
Verhaftung schwer gefoltert worden. „Der Gang zum Anwalt fällt nicht Schweiz. Er ist Dachverband der 24
Trotz massiver Beweise habe er es als jedem leicht und bedarf unter Um- kantonalen Anwaltsverbände.
Strafverteidiger nicht erreichen
können, dass den Vorwürfen nach-
gegangen worden sei. Deutscher Anwaltverein
____________________________________________________________________
Anwälte können Anwälten helfen
Rechtsanwalt Dr. Stefan König (Vorsit-
Mitgliederversammlung schreiben A 10/09 vom 24. April
zender des DAV-Strafrechtsausschusses) 2009)
Der Deutsche Anwaltverein lädt zur d) Fortsetzung der Imagekampagne
wies vor diesem Hintergrund auf die Be-
Mitgliederversammlung am 14. Sep- und Finanzierung einerseits aus
deutung eines verstärkten menschen-
tember 2009, um 10:30 Uhr in das dem Vermögen des DAV und an-
rechtlichen Engagements des DAV hin.
Steigenberger Hotel, Los-Angeles- dererseits durch Eigenbeteiligung
Erfahrungen in der Volksrepublik China
zeigten etwa, dass es sinnvoll sein Platz 1, 10789 Berlin ein. Es wird derjenigen Vereine, in denen re-
könne, vor Ort Seminare durchzufüh- 16:00 Uhr als Ende angestrebt. gionale Werbemaßnahmen statt-
ren, auf denen sich die unter schwieri- finden (Antrag des Berliner An-
Tagesordnung waltsvereins vom 15. Mai 2009
gen Bedingungen tätigen Kollegen aus-
tauschen könnten. Man stehe sicher erst 1. Eröffnung durch den Präsidenten auf der Grundlage seines offenen
am Anfang und müsse mit den betroffe- 2. Wahl der Stimmzähler für even- Briefs vom 5. Mai 2009 gemäß
nen Kollegen dringlich überlegen, was tuelle schriftliche Abstimmungen Rundschreiben A 13/2009 vom
sinnvoll getan werden könne. Das ist 3. Beschlussfassung über die Fort- 12. Mai 2009)
richtig, denn die Kollegen brauchen setzung der Imagekampagne und 4. Verschiedenes
Schutz: Befragt, ob seine Tätigkeit nicht ihre Finanzierung Anträge und Ergänzungen zur
gefährlich sei, gab Magamed Abubaka- a) Vorstellung der Pläne zur Fortset- Tagesordnung sind gemäß § 14 der
row an, darüber denke er nicht nach. zung der Imagekampagne Satzung des Deutschen Anwaltver-
Das Leben sei generell gefährlich. Ins- b) Fortsetzung der Imagekampagne eins spätestens zwei Wochen, An-
besondere, wenn er an den Straßenver- und Erhöhung des Mitgliedsbei- träge auf Satzungsänderung drei
kehr in Tschetschenien denke. trages (Antrag des DAV-Vor- Wochen vor Beginn der Mitglieder-
versammlung schriftlich bei der Ge-
stands gemäß Rundschreiben A
Peter Franck, Sprecher der Koordinationsgrup- schäftsstelle des Deutschen Anwalt-
pen Juristen und Russland der deutschen Sek- 03/09 vom 18. Februar 2009)
vereins Littenstraße 11, 10179 Berlin,
tion von Amnesty International c) Fortsetzung der Imagekampagne
Fax 030 726152-194 erbeten.
und Erhebung einer Umlage (An-
Nähere Einzelheiten werden den stimmberech-
Informationen zu Amnesty International unter trag des Anwaltvereins Stuttgart tigten Mitgliedern durch Sonderrundschreiben
www.ai-juristen.de. vom 9. April 2009 gemäß Rund- rechtzeitig mitgeteilt.

AnwBl 8 + 9 / 2009 609


MN Aus der Arbeit des DAV

AG Strafrecht

25. Geburtstag der AG:


Strafverteidigung im
Rechtsstaat
5. Petersberger Tage 2009 1 2

Die Petersberger Tage sind mit ihren


Referenten und Debatten zu einem
Gipfeltreffen der Strafverteidigung ge-
worden. Dieses Jahr feierte die Arbeits-
gemeinschaft Strafrecht Ende April ihr
25-jähriges Bestehen mit einer großen
Jubiläumsveranstaltung. Mit ihren 3 4
3.200 Mitgliedern ist die Arbeitsge-
meinschaft Strafrecht die größte Straf-
verteidigervereinigung in Europa.

Strafverteidigung lebendig und


unabhängig
Mit einem Festvortrag zum Thema
„Die Moral der Strafverteidigung“ gra-
5 6
tulierte Justizrat Prof. Dr. Franz Salditt
der Arbeitsgemeinschaft. Besonders
kritisch setzte er sich mit dem Zustan-
dekommen und den individuellen
Spielarten von moralischen Wertvor-
stellungen auseinander. Als Produkt ei-
nes undemokratischen Prozesses sei
ihre Kraft zerstörerisch – auch Rechts-
systeme könnten unterwandert werden. 7 8
Nicht hinzunehmen sei die jüngste
Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofes. Das darin zum Ausdruck kom-
mende moralische Missbrauchverdikt
erfordere die Antwort der Strafverteidi-
gung: Diese muss stören dürfen; das
Unerhörte könne nur unzensiert zur 9

Geltung kommen. Die Strafverteidi-


gung lasse sich nicht zu einer Gehilfen-
rolle degradieren. Ein „anwaltliches
Mietmaul“ könne niemand wollen. Sal-
ditt appellierte an die Anwesenden und
die künftige Generation der Strafvertei-
diger, anwaltliches Selbstverständnis 10 11
durch Rollentradierung zu verfestigen.
Dieses Selbstverständnis müsse „in
Freiheit angeeignet und gelebt“ wer-
den.
Lutz Diwell, Staatssekretär im Bun-
desministerium der Justiz, betonte in
seinem Vortrag „Die Verfahrensrechte
des Beschuldigten – Bestandsauf-
nahme und Ausblick“ die besondere
Stellung der Strafverteidiger als Sach-
verwalter der Beschuldigtenrechte. Di-
well dankte dem DAV unter anderem
für die tatkräftige Unterstützung um
das Bemühen der Bundesrepublik zur
12
Etablierung von Mindeststandards in

610 AnwBl 8 + 9 / 2009


MN Aus der Arbeit des DAV

1 Rechtsanwalt JR Prof. Dr. Franz Salditt referierte im


Festvortrag über die Moral der Strafverteidigung.
werden. Dass das Revisionsrecht am Berliner Anwaltsverein
Ende doch kein Latein ist, wurde nicht
2 Prof. Dr. Dr. Udo di Fabio (Richter des Bundesverfas-
zuletzt durch seine Anregung zur Ein-
sungsgerichts) mahnte an, es gelte das im Men-
schenbild des Grundgesetzes angelegte sensible führung einer Revisionsanwaltschaft Anhörung: Mehr
Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und
Mandant zu schützen. deutlich. Tolksdorf forderte die anwe- Anwälte sollen Richter
3 Der Präsident des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Klaus
senden Rechtsanwältinnen und Rechts- mitwählen
Tolksdorf berichtete praxisnah über Strafverteidigung anwälte auf, öfters zum Hörer zu grei-
im Revisionsverfahren und sprach sich für eine direk-
tere Kommunikation zwischen Anwälten und
fen. Die Revisionssenate suchen und Der Berliner Anwaltsverein hat zum
Revisionsgericht aus. schätzen das Gespräch mit den Straf- Gesetzentwurf der Senatsverwaltung
4 In seinem Vortrag zu Verfahrensrechten von Beschul- verteidigern. Mit einem Dank beendete für Justiz für das Berliner Richtergesetz
digten betonte Lutz Diwell (Staatssekretär im Bun-
desjustizministerium), dass der rechtspolitische Dis-
er seinen Vortrag: Der im wechselseiti- Stellung genommen. In der Anhörung
kurs mit der Anwaltschaft ausdrücklich erwünscht gem Respekt ausgetragene Diskurs mit im Berliner Abgeordnetenhaus am
sei. Strafverteidiger hätten eine besondere Rolle.
der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht ma- 4. Mai 2009 vertrat der Vorsitzende des
5 Rechtsanwalt Dr. Michael Streck (ehemaliger DAV- che ihm große Freude. Berliner Anwaltsvereins, Ulrich Schel-
Präsident, l.) hielt ein Grußwort, hier mit Salditt (M.)
und Rechtsanwalt Werner Leitner (Vorsitzender der lenberg, die Perspektive der Anwalt-
Arbeitsgemeinschaft Strafrecht). Zu Gast bei Freunden
schaft.
6 Rechtsanwalt Dr. Wilhelm Krekeler (Ehrenmitglied der Gut aufgehoben fühlte sich auch Gene- Im Mai 2009 fand im Berliner Abgeord-
AG) und Prof. Monika Harms (Generalbundesanwäl-
tin), die die Strafverteidigung in europäische Zu- ralbundesanwältin beim Bundes- netenhaus eine Anhörung zur geplan-
sammhänge stellte. gerichtshof, Prof. Monika Harms. Sie ten Änderung der Verfassung von Ber-
7 Ehrenmitglieder der AG: Prof. Dr. Lutz Meyer-Goßner habe immer das Gefühl, sie sei Gast lin und der Angleichung des
(Vorsitzender Richter am BGH a.D., l.) und Prof. Dr.
Peter Rieß.
bei Freunden. Harms referierte über Richterrechts der Länder Berlin und
die „Strafverteidigung im Europäischen Brandenburg statt. Die geplanten Än-
8 Rechtsanwälte Dr. Ulrich Sommer (l.) und Dr. Klaus
Leipold, beide aus dem Geschäftsführenden Aus- Kontext“ – nicht ohne zuvor das ge- derungen betreffen unter anderem die
schuss der AG. plante und mittlerweile im Bundestag Zusammensetzung des Richterwahl-
9 Rund 220 Teilnehmer hörten die Grußworte von Prof. verabschiedete Gesetz zur Verständi- ausschusses in Berlin und des Richter-
Dr. Richard Soyer (Vorstand der Vereinigung österrei- gung im Strafverfahren scharf zu
chischer Strafverteidiger e. V.) und ... gremiums bei den Richterdienstgerich-
verurteilen. Der sog. „Deal“ sei „Toten-
10 ... Dr. Regina Michalke (Vorsitzende der Deutschen ten. Anlässlich des Gesetzesentwurfs
Strafverteidiger). gräber des überkommenden Strafpro-
befürwortet der Berliner Anwaltsverein
zesses“. In ihrem Referat machte
11 Rechtsanwalt Prof. Norbert Gatzweiler (Ehrenvorsit- eine breitere Diskussion über die
zender der AG, r.) überreicht Rechtsanwalt Werner Harms insbesondere auf künftige Pro-
Leitner die Festschrift zum 25jährigen Jubiläum der Selbstverwaltung der Justiz und die
bleme mit dem bis 19.01.2011 umzu-
AG. stärkere Einbeziehung von Elementen
setzenden Rahmenbeschluss über die
12 Der Geschäftsführende Ausschuss der AG Strafrecht der Selbstverwaltung der Justiz in das
mit seinen Ehrenmitgliedern und ehemaligen Mitglie- Europäische Beweisanordnung zur Er-
dern. langung von Sachen, Schriftstücken Berliner Richtergesetz.
und Daten zur Verwendung in Strafsa- Der Berliner Anwaltsverein tritt für
chen (ABl. L 350 vom 30.12.2008, S. 72) eine starke Beteiligung der Justiz im
aufmerksam. Nur mit der Errichtung Richterwahlausschuss ein, sieht also
Europa. Über die Strafverteidigung im eine stärkere Einbindung von Par-
Verfassungssystem referierte Bundes- einer europaweiten „Clearing-Stelle“
durch die europäischen Standesorgani- lamentariern in dem Gremium nicht
verfassungsrichter Prof. Dr. Dr. Udo Di als erforderlich an. Er befürwortet eine
Fabio. Anhand von Beispielen erläu- sationen könne diesen Schwierigkeiten
wirksam begegnet werden. Besetzung des Richterwahlausschusses
terte er das „Institut der Strafverteidi- durch sechs Abgeordnete, zwei Richter,
gung“ im Rechtsstaat. Es gelte das im zwei Rechtsanwälte sowie ein nicht
Individualisten als Gemeinschaft
Menschenbild des Grundgesetzes ange- ständiges Mitglied aus der jeweils be-
legte sensible Vertrauensverhältnis zwi- Zum Jubiläum der Arbeitsgemein-
schaft wanderte schließlich der Vorsit- troffenen Gerichtsbarkeit. „Durch die
schen Rechtsanwalt und Mandant zu Anhebung der Anzahl der anwaltlichen
schützen. zende des Geschäftsführenden Aus-
schusses der Arbeitsgemeinschaft, Mitglieder“, so Schellenberg, „wird wei-
Bedarf für eine Revisionsanwaltschaft? Rechtsanwalt Werner Leitner, durch terer justizbezogener Sachverstand und
die vergangenen 25 Jahre. Garniert mit in besonderem Masse neutraler Sach-
„Revisionsrecht ist wie Latein; es schult verstand nutzbar gemacht. Die anwalt-
zahlreichen Anekdoten ließ er die gro-
das Denken, man braucht es nicht.“ lichen Vertreter stehen für eine fach-
ßen programmatischen Veranstaltun-
Mit diesem Eingangszitat seines Aus- kundige, unvoreingenommene und
gen der Arbeitsgemeinschaft Revue
bilders begann der Präsident des unabhängige Sichtweise“. Der Berliner
passieren. Im Anschluss an die Vor-
Bundesgerichtshofs, Prof. Dr. Klaus Anwaltsverein unterstützt die Senats-
träge überreichten Ehrenmitglied Prof.
Tolksdorf, seinen Vortrag zur Strafver- verwaltung für Justiz in ihrem Anlie-
Dr. Rieß und Ehrenvorsitzender Prof.
teidigung im Revisionsverfahren. Tolks- Norbert Gatzweiler Leitner stellvertre- gen, erstmals ein rechtsanwaltliches
dorf sprach sich dafür aus, die durch tend für die Arbeitsgemeinschaft die Mitglied bei den Richterdienstgerichten
die Rechtsprechung geprägte „Stell- Festschrift „Strafverteidigung im einzuführen. In der Anhörung im Ab-
schraube“ des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO Rechtsstaat – 25 Jahre Arbeitsgemein- geordnetenhaus verteidigte Schellen-
zurückzudrehen. Letztlich seien über- schaft Strafrecht des Deutschen An- berg diese Forderung gegen Einwände
spannte Anforderungen an die For- waltvereins“. der Richterschaft.
malrüge nicht zielführend. „Papier-
schlachten“ müssen vermieden Rechtsanwalt Franz Peter Altemeier, Berlin Rechtsanwalt Christian Christiani, Berlin

AnwBl 8 + 9 / 2009 611


MN Aus der Arbeit des DAV

AG Internationaler Rechtsverkehr griechisch-türkischen Grenze sowie an Drittstaatregelung


der griechischen Küste, schwellen die Angesichts der katastrophalen Situa-
Flüchtlingsströme, vor allem aus Irak, tion in Griechenland – menschen-
Menschenrechte Afghanistan und Iran an. Zahlreiche rechtswidrige Asylbewerberlager und
zählen an den Berichte von Pro Asyl, Human Rights ein auch nicht annähernd rechtlichen
EU-Grenzen nicht viel Watch, UNHCR (der Hohe Flüchtlings- Mindeststandards entsprechendes Asyl-
kommissar der Vereinten Nationen) verfahren – kritisierte Arendt-Rojahn
Luncheon auf dem 60. Deutschen und anderen auf europäischer Ebene die Rechtslage und Praxis der Dritt-
Anwaltstag operierenden Menschenrechtsorganisa- staatregelung in Europa, die sich für
tionen belegten ein verschärftes Vor- Deutschland aus Art. 16 a Abs. 2 GG
Auch auf dem diesjährigen 60. Deut- gehen der griechischen Behörden und iVm § 34 a Asylverfahrensgesetz ergibt.
schen Anwaltstag veranstaltete die Ar- der unter der Koordination von Frontex Danach kann ein Asylbewerber, der
beitsgemeinschaft für Internationalen operierenden Einsatzkräfte der Euro- über einen so genannten sicheren
Rechtsverkehr ihr jährliches Luncheon päischen Union. Flüchtlinge würden Drittstaat eingereist ist, in diesen
mit einem Vortrag zum Thema Men- systematisch zurückgewiesen, miss- zurückgewiesen oder zurück verbracht
schenrechte. Gastrednerin war Rechts- handelt, manchmal sogar gefoltert, sie werden, ohne dass der in diesem Dritt-
anwältin und Notarin Veronika Arendt- werden, obwohl sie sich bereits in grie- staat mögliche Schutz der Flüchtlinge
Rojahn (Vorsitzende des DAV- chischen Gewässern befinden oder so- zumindest im einstweiligen Rechts-
Ausschusses Ausländer- und Asyl- gar die Küste erreicht haben, in türki- schutzverfahren Gegenstand einer
recht). Ihr Vortragsthema: „Der Euro- sche Gewässer zurückgefahren und in Einzelfallprüfung sein kann. Arendt-
päische Einwanderungspakt und der der Nähe der türkischen Küste oder auf Rojahn stellte allerdings eine zuneh-
Umgang der Europäischen Union mit vorgelagerten, unbewohnten Inseln mende Tendenz bei deutschen und eu-
Flüchtlingen“. ropäischen Gerichten fest, wegen des
ausgesetzt. In der Türkei drohe ihnen
Mit einer detaillierten Bestandsauf- Versagens des griechischen Asylsys-
die Abschiebung ins Fluchtland.
nahme der Situation der Flüchtlinge in tems von einer Ausnahmesituation aus-
Griechenland machte Veronika Arendt- Katastrophale humanitäre Situation zugehen und die Überstellung nach
Rojahn deutlich, dass der Schutz der Griechenland zu untersagen. Auch die
Griechenland besitze kein adäquates Europäische Kommission habe die Pro-
Menschenrechte auch im vereinten Aufnahme- und Asylverfahren. Es sei
Europa ein noch uneingelöstes Ver- blematik der Überforderung der EU-
kaum möglich, überhaupt Zugang Länder an den Außengrenzen erkannt.
sprechen sei. Die Genfer Flüchtlings- zum Asylverfahren zu erhalten. Es
konvention und die Europäische Men- Die Lage der Flüchtlinge in und vor
gebe kaum Flüchtlingsanerkennungen. Griechenland ist beispielhaft. Entspre-
schenrechtskonvention seien zwar
Während die Anerkennungsquote in chendes gelte für die Fluchtrouten von
verpflichtend für jedes EU-Mitglieds-
Deutschland, zum Beispiel von Afrika über das Mittelmeer nach Eu-
land. Infolge der Abschottungspolitik
Flüchtlingen aus dem Irak, inzwischen ropa und die davon aktuell hauptsäch-
hätten Flüchtlinge aber zunehmend
bei mehr als 70 Prozent liege, tendiere lich betroffenen Länder Marokko und
auf dem Landwege kaum noch
sie in Griechenland gegen Null. auf europäischer Seite Malta und Ita-
Möglichkeiten, europäischen Boden zu
erreichen. Das Problem der Flüchtlinge Arendt-Rojahn betonte, dass Griechen- lien. Arendt-Rojahn zog eine insgesamt
verlagere sich deshalb an die Außen- land mit der Situation überfordert sei. ernüchternde Bilanz: Die EU-Staaten
grenzen der Europäischen Union und Das siebenmal kleinere Griechenland, entfernen sich bei dem Umgang mit
führe dazu, dass immer mehr das im ganzen Land nur knapp 750 Flüchtlingen zunehmend von elementa-
Flüchtlinge auf dem Seeweg Europa zu Unterkunftsplätze für Flüchtlinge be- ren Menschenrechtsstandards. Europa
erreichen versuchen. reitstelle, habe im Jahr 2007 mehr Asyl- gehe es in erster Linie nicht um den
Die Politik der EU, Flüchtlinge von suchende registriert als Deutschland. Schutz von Flüchtlingen, sondern um
Europa fernzuhalten, habe unter ande- Dies zeige, dass es in Europa noch kein den Schutz Europas vor Flüchtlingen.
rem zu einer dramatischen Situation in gemeinsames, faires und solidarisches
Rechtsanwältin Ursula Sticker, Berlin
und vor Griechenland geführt. Trotz Asylsystem gebe, das den Druck von
verstärkter Kontroll- und Sicherheits- einzelnen Mitgliedstaaten an den EU-
maßnahmen im Mittelmeer, den Außengrenzen nehme. Die Kernländer Weitere Informationen zur Arbeitsgemeinschaft für
Internationalen Rechtsverkehr finden Sie im Inter-
Operationen der mit Mitteln der Euro- der EU, vor allem Deutschland, ent- net unter www.arge-inter.de.
päischen Union ausgestatteten supra- zögen sich ihrer Verantwortung für
nationalen Organisation Frontex an der eine humanitäre Flüchtlingspolitik.

1 Rechtsanwältin und Notarin Veronika Arendt-Rojahn


(Vorsitzende des DAV-Ausschusses Ausländer- und
Asylrecht) schilderte als Gastrednerin am Beispiel
Griechenland, wie gegen Einwanderer an den EU-
Grenzen vorgegangen werde. Nach ihren Worten
wird systematisch die Asylantragstellung verhindert,
Asylanträge werden fast ausnahmslos abgelehnt,
meist ohne Dolmetscher und ohne inhaltliche Be-
gründung. Die humanitäre Situation ist katastrophal.

2 Rechtsanwalt Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen


(Vorsitzender der AG Internationaler Rechtsverkehr)
dankte Arendt-Rojahn für ihr besonderes Engage-
1 2 ment für die Menschenrechte.

612 AnwBl 8 + 9 / 2009


MN Aus der Arbeit des DAV

AG Informationstechnologie und zur Erfassung von Bewegungsdaten gab Einblick in die Schwierigkeit und
Ausschüsse Informationsrecht und und zum Beweisverwertungsverbot vor. die Ermittlungsmethoden.
Gefahrenabwehrrecht Das Nutzerbewusstsein im Hinblick
auf Profilbildung in der Privatwirtschaft Endet der Datenschutz im Strafrecht?
entsteht eher langsam. Verbraucherpro- Vor den Ausspähungsgefahren durch
Gläsernes Menschenleben file, Kundenbindungsprogramme, Sco- die neuen polizeilichen Ermittlungs-
ring, zentrale Datenbanken in interna- methoden, wie Onlinedurchsuchung
Tagesveranstaltung auf dem tionalen Konzernen, Datenweitergabe und Auswertung der Vorratsdatenspei-
60. Deutschen Anwaltstag in Matrixstrukturen – all dies gehörte cherung (in Verbindung mit allzu wei-
zum Themenkomplex, den Prof. Dr. ten Befugnissen der Strafverfolgungs-
Die sehr gut besuchte gemeinsame Alfred Büllesbach unter die Lupe nahm. behörden) warnte Rechtsanwältin Dr.
Veranstaltung der Gesetzgebungsaus- Der ehemalige Datenschutzbeauftragte Heide Sandkuhl. Diese Gefahren bestä-
schüsse Informationsrecht und Gefah- der Daimler/Chrysler AG sprach tigte Prof. Dr. Dencker, ehemaliger
renabwehrrecht zusammen mit der Ar- über den „gläsernen Verbraucher“. Lö- Präsident des Deutschen Verkehrs-
beitsgemeinschaft IT im DAV (davit) schungsansprüche sind faktisch kaum gerichtstags: „Alle Zweckbindung [von
befasste sich mit dem aktuellen Gefähr- durchsetzbar. Der Datenpool für poten- Daten] endet am repressiven und prä-
dungspotential im Datenschutzrecht, tielle Nutzerprofile wächst somit. ventiven Recht, außer es heißt im Ge-
nämlich der Sorge von vollständiger setz ausdrücklich: das gilt auch für
Transparenz aller Sphären und per- Datenspuren im Internet
Strafverfolgungsbehörden.“ Wann im-
manenter Beobachtung. Mancher kostenfreie oder günstige In- mer Gesetze bußgeldbewehrt sind, en-
Prof. Dr. Elke Gurlit von der Univer- ternetdienst refinanziert sich dadurch, det der Datenschutz. Verkehrsdaten
sität Mainz zeigte die verfassungsrecht- dass der Nutzer Daten über sich preis- seien also keineswegs „polizeifest“. Vor
lichen Rahmenbedingungen des Daten- gibt. Firmen beteiligen sich an Portalen diesem Hintergrund werden Verkehrs-
schutzes auf. Im Hinblick auf das mit hohen Besucherströmen, um ihrer- daten zu Bewegungsprofilen. Section
Grundrecht auf Integrität und Vertrau- seits Aufschluss über Kundeninteres- Control – so heißt zum Beispiel die
lichkeit informationstechnischer Sys- sen und -verhalten mit den Kunden- neue Methode, um Temposünder im
teme äußerte sie Bedenken gegenüber daten zu erhalten. Von den Straßenverkehr zu überführen. Was in
dem Trend, dass das Recht auf infor- Möglichkeiten des Web 2.0 begeistert, Österreich schon seit längerer Zeit er-
mationelle Selbstbestimmung durch vergessen viele Nutzer, sich Gedanken folgreich angewendet wird, soll mögli-
neue feine Ausdifferenzierungen im über den weiteren Verbleib ihrer ein- cherweise auch in Deutschland einge-
Schutzbereich des allgemeinen Persön- mal ins Netz gestellten Daten zu ma- setzt werden – trotz der Maßgaben des
lichkeitsrechts zur „kleinen Münze“ chen. Für Dr. Nadine Klass, LL.M. BVerfG zur KfZ-Kennzeichenerfassung
(Max-Planck-Institut München) ist dies (1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07). In je-
entwertet wurde. Nach Ansicht des
ein Zeichen, dass ein Umdenken erfol- dem Kraftfahrzeug werden durch tech-
Landesbauftragten für Datenschutz in
gen muss – bei der Aufklärung aber nische Systeme erhebliche Datenmen-
Bayern, Dr. Thomas Petri, ist ein Ein-
vielleicht auch bei den Grundprinzi- gen erfasst, die sich z. B. zu einem
dringen in „rechtsstaatliche Tabus“ zu
pien des Urheberrechts. Die Daten- Unfallprofil zusammenfassen lassen.
beobachten. Dazu gehören Eingriffe in schutz-Autonomie des Einzelnen
berufliche Schweigepflichten und das Darf der Arbeitgeber bei einem Firmen-
müsse gerade in Sozialen Netzen
Erheben von Daten. wagen diese Daten auswerten (bei
gefördert werden, etwa durch daten-
Erschreckend für viele der teilneh- Berücksichtigung des neuen § 32
schutzfreundliche Voreinstellungen
menden Anwälte war die Demonstra- BDSG)? Muss der Hersteller den Zu-
oder durch ein technisches „Verfalls-
tion von Dr. Siegfried Streitz. Der griff auf diese Daten erschweren?
datum“ und einfache standardisierte
Diplom-Informatiker und EDV-Sach- Ein Fazit der Abschlussdiskussion,
Löschungsmöglichkeiten für Profile,
verständige zeigte anhand eines Lap- moderiert von Rechtsanwalt Niko Här-
Gästebücher und Einträge.
tops, welche Datenspuren der Einzel- ting, war die Tendenz zu „Normen-
Für die Schutzrechtsinhaber im Be-
nen bei seiner Bildschirm-Arbeit unklarheit“, Überwachungsmechanis-
reich Digital Rights Management sind
offline und online hinterlässt. men mit großer „Streubreite“, Absinken
die Datenspuren im Netz bei der Ver-
Rechtsanwalt Christoph Crisolli von Eingriffsschwellen und einem „rou-
folgung rechtswidriger Peer-to-Peer-
stellte die Maßgaben der Arbeits- tinierten Umgang“ mit dem Bruch von
Netzwerke. Christian Sommer (Versit-
gerichte zur elektronischen Personal- Verhältnismäßigkeitsmaßstäben.
zender der Gesellschaft zur Verfolgung
akte, zur Email- und Internet-Nutzung, von Urheberrechtsverletzungen e.V.) Rechtsanwältin Isabell Conrad, München

Vor den Referaten diskutierte der Geschäftsführende


Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Informationstech-
nologie auf dem Podium (v.l.n.r.): Rechtsanwalt beim
BGH Axel Rinkler, Rechtsanwalt Dr. Peter Bräutigam,
Rechtsanwalt Dr. Thomas Lapp, Rechtsanwältin
Dr. Christiane Bierekoven, Rechtsanwältin Dr. Astrid
Auer-Reinsdorff (AG-Vorsitzende), Rechtsanwalt
Dr. Bernhard Hörl, Rechtsanwalt Prof. Dr. Jochen
Schneider (AG-Vorsitzender), Rechtsanwältin Rita
Schulz-Hillenbrand und Rechtsanwalt Jens Wagner
(DAV-Geschäftsführung).

AnwBl 8 + 9 / 2009 613


MN Aus der Arbeit des DAV

AG Anwältinnen

, = < ? Art. 3 Abs. 2 GG –


Anspruch und Wirklichkeit
9. Anwältinnenkonferenz auf
dem Deutschen Anwaltstag
Die Arbeitsgemeinschaft Anwältinnen
1 2
befasste sich im Rahmen ihrer 9. Anwäl-
tinnenkonferenz auf dem Deutschen 1 Prof. Dr. Silke Ruth Laskowski von der Universität
Kassel referierte über die Historie der Gleichberechti-
Anwaltstag in Braunschweig mit dem gungsdebatte und zählte viele Problembereiche auf.
Gleichberechtigungsgebot in Art. 3 2 Auf dem Podium diskutierten (v.r.n.l) Rechtsanwältin
Abs. 2 GG. Neben einer Bestandsauf- Dr. Ulrike Schweibert, Antje Neumann (Juve-Verlag),
Rechtsanwältin Silvia C. Groppler (AG-Vorsitzende
nahme lag der Schwerpunkt der Ver- als Moderatorin), Prof. Dr. Silke Ruth Laskowski und
Rechtsanwalt Reinhard Schütte.
anstaltung auf der Frage, wie die tat-
sächliche Gleichberechtigung von 3 Der Geschäftsführende Ausschuss der AG Anwältin-
nen beim Frühstücksempfang (v.l.n.r.): Dr. Katharina
Frauen und Männern erreicht werden Freytag (DAV-Geschäftsführerin), Eva Kuhn, Heike
kann und auch, welche Bedeutung das Brüning-Tyrell, Mechtild Düsing, Silvia C. Groppler,
3 Ulrike Badewitz und Sabine Feller.
Gebot für die konkrete Lebens- und Ar-
beitssituation der Anwältin heute hat.
chen Umfeld sowie „weiche“ Faktoren hafte Podiumsdiskussion an (siehe
So aktuell wie eh und je
der Arbeitsplatzgestaltung mit Einfluss Foto 2). Hierin wurden die Probleme
Zum Auftakt der Veranstaltung stellte auf Ungleichbehandlung. Diese sehr der fehlenden Entgeltgleichheit, die
Prof. Dr. Silke Ruth Laskowski (Univer- eindrucksvollen Daten hatte die vor- Notwendigkeit von Quoten und die
sität Kassel, Institut für Wirtschafts- gesehene Referentin Martina Perreng konkreten Änderungen des AGG
recht) die historische Entwicklung des (Referatsleiterin Individualarbeitsrecht erörtert und Lösungsansätze ent-
Gleichberechtigungsgebots dar und beim Bundesvorstand des DGB, Ber- wickelt. Problematisiert wurde auch die
überzeugte mit einem spannenden lin), die leider kurzfristig erkrankt war, Situation in den Anwaltskanzleien im
Vortrag die zahlreichen Teilnehmerin- zur Verfügung gestellt. Je größer der Hinblick auf Elternzeit, unzureichende
nen und Teilnehmer davon, dass Art. 3 Betrieb, desto weniger Frauen befinden Kinderbetreuungsmöglichkeiten und
Abs. 2 GG „so aktuell wie eh und je“ sich in den Führungspositionen (nur die sich für Anwältinnen ergebenen
ist, so auch der Titel ihres Referats. Sie 4 Prozent bei mehr als 500 Beschäftig- Nachteile. Grundsätzlich gefordert wur-
verdeutlichte, dass Art. 3 Abs. 2 GG ten), weit überwiegend sind Frauen teil- den eine Verbesserung der Weiterbil-
nach wie vor die entscheidenden Wei- zeit- (84 Prozent) oder geringfügig dungsmöglichkeiten für Frauen, eine
chen für einen individuellen Lebens- (60 Prozent) beschäftigt. Elternzeit Anhebung der Gehälter für Frauen und
entwurf fernab von geschlechtsspezi- wird zu über 90 Prozent von Frauen in eine Transparenz hinsichtlich der Ent-
fischen Rollenzwängen stellte und Anspruch genommen. Kindergarten- lohnung. Überwiegend waren sich die
stellt. Der staatliche Auftrag zur tatsäch- plätze stehen für nur 10 Prozent der Teilnehmerinnen und Teilnehmer ei-
lichen Durchsetzung der Gleichberech- Kinder unter 3 Jahren zur Verfügung. nig, dass der Bundesgesetzgeber drin-
tigung müsse sich vor allem darauf rich- Meetings außerhalb der Arbeitszeiten, gend zum Handeln aufgefordert ist, sei
ten, faktische, insbesondere strukturelle Dienstreisen, fehlende Flexibilität we- es durch Verbesserungen im AGG
und mittelbare Benachteiligungen von gen Familienpflichten, Elternzeit und auch zur Erfüllung der EU-Richtlinien,
Frauen zu beseitigen. Laskowski kam zu fehlende Netzwerke sind „weiche Fak- sei es durch ein Gleichstellungsgesetz
dem Ergebnis, dass eine effektive Um- toren“, die die Ungleichbehandlung be- in der Privatwirtschaft.
setzung des Gleichberechtigungsgebots einflussen. Im Ergebnis ist neben der
nur durch verbindliche Regelungen zu notwendigen Änderung des AGG ein Wir feiern: 5 Jahre AG
erwarten ist, wobei auch gesetzliche Gleichstellungsgesetz für die Privat- Im Rahmen des traditionellen Früh-
Quotenregelungen verfassungsrecht- wirtschaft zu fordern. stücksempfanges feierte die Arbeits-
lich gerechtfertigt sind. gemeinschaft Anwältinnen in Braun-
Gleichbehandlung im Anwaltsberuf
schweig ihr fünfjähriges Bestehen und
Ungleichbehandlungen im und anderswo
ihre bisherigen Erfolge. Unter den
Arbeitsleben Der zweite Teil der Veranstaltung be- zahlreichen Besucherinnen und Besu-
Anschließend referierte Rechtsanwältin gann mit einem spannenden Beitrag chern befanden sich auch Mitglieder
Sabine Feller (Geschäftsführender Aus- des Journalisten Wolfram Schrag über des DAV-Präsidiums und des Vorstan-
schuss der AG Anwältinnen, München seine Berichterstattung zum AGG. des. Die Arbeitsgemeinschaft wurde
und Rom) zum Thema „Unmittelbare Hierfür war er kurz zuvor mit dem auf dem Deutschen Anwaltstag 2004 in
aber auch versteckte Ungleichbehand- DAV-Pressepreis für seinen Beitrag Hamburg gegründet und hat inzwi-
lungen von Arbeitnehmerinnen im täg- „Das Gleichbehandlungsgesetz – eine schen über 250 Mitglieder.
lichen Arbeitsleben“ Fakten aus dem Bilanz nach zwei Jahren“ ausgezeich-
Arbeitsleben und dem gesellschaftli- net worden. Daran knüpfte eine leb- Rechtsanwältin Silvia C. Groppler, Berlin

614 AnwBl 8 + 9 / 2009


MN Aus der Arbeit des DAV

AG Geistiges Eigentum und Medien


Deutsche Anwaltakademie
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
BVerfG zu Pressefreiheit
Nachrichten
und Wettbewerbsrecht
4. Deutscher Handels- und
Neue Arbeitsgemeinschaft Gesellschaftsrechtstag
erstmals auf dem Anwaltstag „Schwarze Kassen bei Unterneh-
men und Bestechung“ und „Unter-
Die Fachtagung der Arbeitsgemein-
Diskutierten (v.l.n.r.): Rechtsanwalt Dr. Jörg Soehring als nehmensnachfolge quo vadis? – Si-
schaft Geistiges Eigentum und Medien Moderator, Prof. Dr. Walter Seitz (ehem. Richter am OLG
chere Gestaltungen in unsicheren
auf dem 60. Deutschen Anwaltstag hat München), Rechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz und
Prof. Dr. Georgios Gounalakis (Universität Marburg). Zeiten“ sind nur zwei der Themen,
sich anlässlich des Themas „60 Jahre
die auf dem 4. Deutschen Handels-
Grundgesetzes – den Rechtsstaat ge- chung des Bundesverfassungsgerichts“
und Gesellschaftsrechtstag am 18.
stalten“ mit besonders grundrechtsrele- Gegenstand des Vortrags des Hambur-
und 19.9.2009 in Berlin behandelt
vanten Themen des Urheber- und Me- ger Rechtsanwaltes Prinz. Dieser
konnte anhand von konkreten Presse- werden. Die Tagung ist eine Ver-
dienrechts und des Gewerblichen
Rechtschutzes beschäftigt. veröffentlichungen und den dazu er- anstaltung der DAV-Arbeitsge-
„Gewinner oder Verlierer – Die Presse gangenen Entscheidungen der deut- meinschaft Handels- und Gesell-
in der Rechtsprechung des Bundesver- schen Gerichte zunächst verdeutlichen, schaftsrecht in Kooperation mit der
fassungsgerichts“ lautete das Thema wie unvorhersehbar die Rechtspre- Deutschen Anwaltakademie.
einer äußerst facettenreichen und chung zum Recht am eigenen Bild
FamFG in Nachlassangelegenheiten
spannenden Podiumsdiskussion mit zum Teil ist, bevor er anhand der Caro-
hochklassigen Referenten. „Das Wett- line-Rechtsprechung des Bundesverfas- Am 1.9. tritt das neue FamFG in
bewerbsrecht im Lichte der Rechtspre- sungsgerichts und des Europäischen Kraft. An sechs unterschiedlichen
chung des Bundesverfassungsgerichts“ Gerichtshofes für Menschenrechte die Orten und Terminen referiert Dr.
war Thema und Gegenstand der Nach- Auswirkungen auf die neuere deutsche Ludwig Kroiß, Direktor des AG
mittagsveranstaltung der Arbeitsge- Rechtsprechung darstellte. Traunstein, über die Neuregelungen
meinschaft auf dem Anwaltstag. des Nachlassverfahrens und bietet
Nach einer Einführung in die The- Grundrecht im Wettbewerbsrecht einen Überblick über die praktisch
matik moderierte Diskussionsleiter Nach einer kurzen Mittagspause gab bedeutsamen Änderungen.
Rechtsanwalt Dr. Jörg Soehring aus Prof. Dr. Rolf Spannuth (Richter am
Hamburg die weiteren Vorträge und Kauf und Verkauf von
Oberlandesgericht Hamburg a.D.) ei-
die Podiumsdiskussion der Referenten Anwaltskanzleien
nen aktuellen Überblick über „Das
Prof. Georgios Gounalakis (Philips Wettbewerbsrecht im Lichte der Rechts- Irgendwann muss jede Anwältin
Universität Marburg), des Hamburger sprechung des Bundesverfassungs- und jeder Anwalt über die Zukunft
Rechtsanwalts Prof. Dr. Matthias Prinz gerichts“. Er skizziere dabei „den langen der eigenen Kanzlei bzw. des Sozie-
und ehemaligen Vorsitzenden Richters Marsch“ zum UWG 2008, die europäi- tätsanteils nachdenken, sei es der
am Oberlandesgerichts München Prof. sche Rechtsangleichung durch die ver- Verkauf oder eine Erweiterung bzw.
Dr. Walter Seitz. schiedenen Richtlinien und setzte dann Filialisierung. Auf der anderen Seite
einen Schwerpunkt auf die Darstellung stehen qualifizierte Kollegen, die
Pressefreiheit in Gefahr? der Grundrechte im Wettbewerbsrecht eine Kanzlei zur Begründung der
Bereits der Einführungsvortrag von So- mit Hinweisen auf das Spannungsfeld Selbständigkeit erwerben wollen.
ehring regte dabei eine interessante zwischen „vorrangigen“ Gemeinschafts- Preisbildung, Marktsituation und
fachliche Diskussion mit konkreten rechts und „höherrangigem“ Verfas- Marktchancen, steuerliche Aspekte
Beiträgen und Fragen des Fachpubli- sungsrecht. sowie die Vorbereitung und Opti-
kums an. So wies der Leiter der Redak- Besser konnte man in einer Tages- mierung des Verkaufsobjektes und
tion Recht und Justiz des ZDF Rechts- veranstaltung nicht verdeutlichen, wie des Verkaufsprozesses sind ein Teil
anwalt Bernhard Töpper auf die durch die stets engagierte Rechtsspre- der Themen, die das Seminar am
Auswirkungen der Rechtsprechung des chung des Bundesverfassungsgerichts 30.9.2009 in Berlin behandeln wird.
Verfassungsgerichts gerade auch auf zu den Kommunikationsfreiheiten, der
die Berichterstattung der Medien über Freiheit des Wettbewerbs und den da- Erfolg durch gute Mitarbeiter
Gerichtsverfahren und aus dem Ge- mit kollidierenden Interessen des Ein- Ohne qualifizierte Mitarbeiterinnen
richtssaal hin. Gounalakis arbeitete in zelnen und des Staates „der Rechtsstaat und Mitarbeiter ist eine erfolgreiche
seinem Vortrag sehr kritisch den Ein- in 60 Jahren Grundgesetz gestaltet wor- Anwaltskanzlei nicht denkbar. Ob
fluss der Wirtschaft auf die Presse und den ist“. Telefontraining, Gebührenrecht,
die daraus resultierenden Gefahren für Zwangsvollstreckung oder Buch-
die Pressefreiheit heraus. Mit instrukti- Rechtsanwalt Jens Klaus Fusbahn, Düsseldorf
führung: Auch für das nichtanwalt-
ven Beispielen skizziere Seitz sehr an- liche Personal bietet die Deutsche
schaulich „Kunst und Satire in der Informationen zur AG unter www.anwaltverein.de/ Anwaltakademie im Herbst 2009
Rechtssprechung des Verfassungs- Arbeits gemeinschaften. Die Herbsttagung der Ar-
wieder ein umfangreiches Pro-
beitsgemeinschaft ist für den 20./21.11.2009 ge-
gerichts“. Schließlich war „Das Recht plant. Eine Terminsbestätigung folgt. gramm.
am eigenen Bild in der Rechtsspre-

AnwBl 8 + 9 / 2009 615


MN Aus der Arbeit des DAV

AG Anwältinnen rende Ausschuss der ArGe Anwalts- 6. Wahl des Geschäftsführenden Aus-
notariat im DAV seine Mitglieder schusses
hiermit herzlich einlädt. 7. Änderung der Geschäftsordnung:
Mitgliederversammlung § 6 Abs. 5 Ziff. 9 neu
Tagesordnung 8. Reisekostenregelung
Der Geschäftsführende Ausschuss der
1. Eröffnung durch den Vorsitzenden; 9. Arbeitsplanung 2010
Arbeitsgemeinschaft Anwältinnen im
2. Geschäftsbericht des Geschäftsfüh- 10. Verschiedenes
Deutschen Anwaltverein lädt alle Mit-
glieder zur Mitgliederversammlung am renden Ausschusses und Ausspra- Nach § 6 Abs. 3 der Geschäftsordnung
Samstag, 9. Oktober 2009, 12.45 Uhr che; der Arbeitsgemeinschaft Bank- und
ein. Die Mitgliederversammlung findet 3. Kassenbericht 2008 des Schatzmeis- Kapitalmarktrecht im Deutschen An-
im Rahmen der 10. Anwältinnenkon- ters und Aussprache; waltverein können Anträge zur Tages-
ferenz der Arbeitsgemeinschaft Anwäl- 4. Bericht des Kassenprüfers 2008 und ordnung von Mitgliedern der Arbeits-
tinnen am 8. und 9. Oktober 2009 im Entlastung des Geschäftsführenden gemeinschaft bis spätestens 21 Tage
Instituto Cervantes, Alfons-Goppel- Ausschusses; vor Beginn der Mitgliederversammlung
Straße 7 (ehemals Marstallplatz) 80539 5. Wahl des Kassenprüfers für das gegenüber der Geschäftsstelle (Deut-
München statt. Haushaltsjahr 2009; scher Anwaltverein – Arbeitsgemein-
6. Nachwahl zum Geschäftsführenden schaft, Littenstraße 11, 10179 Berlin)
Tagesordnung: Ausschuss; gestellt werden. Ihnen ist stattzugeben,
1. Begrüßung 7. Änderung der Geschäftsordnung: wenn sie jeweils von mindestens 10
2. Bericht Tätigkeitszeitraum 2008/ § 6 Abs. 5 Ziff. 8 neu; Mitgliedern unterstützt werden.
2009 8. Arbeitsplanung 2010;
3. Bericht der Schatzmeisterin 2008 9. Verschiedenes
4. Bericht der Kassenprüferin Nach § 6 Abs. 3 der Geschäftsordnung Arbeitsgemeinschaft Familienrecht
5. Entlastung des Geschäftsführenden der ArGe Anwaltsnotariat können An-
Ausschusses und Aussprache träge zur Tagesordnung von Mitgliedern
6. Wahl der Kassenprüferin Mitgliederversammlung
der Arbeitsgemeinschaft bis spätestens
7. Nachwahl eines Mitgliedes des Ge- 21 Tage vor Beginn der Mitgliederver-
schäftsführenden Ausschusses Die Arbeitsgemeinschaft Familienrecht
sammlung gegenüber der Geschäfts- lädt zum „Reformgipfel“ – so das Motto
8. Änderung der Geschäftsordnung stelle (Deutscher Anwaltverein – Ar-
der AG Anwältinnen der diesjährigen Herbsttagung – vom
beitsgemeinschaft Anwaltsnotariat –, 26. bis 28. November 2009 nach Bam-
9. Sonstiges
Littenstraße 11, 10179 Berlin) gestellt berg ein. Die Anzeige mit dem Pro-
Bei 8. handelt es sich um eine Anpas- werden. Ihnen ist stattzugeben, wenn gramm der Herbsttagung ist im AnwBl
sung an die Mustergeschäftsordnung sie jeweils von mindestens 10 Mitglie- 7/2009 veröffentlicht worden.
des DAV. Es geht um eine aus steuer- dern unterstützt werden. Der Geschäftsführende Ausschuss
rechtlichen Gründen notwendige Ände- lädt die Mitglieder außerdem zur dies-
rung. Bei § 6 Abs. 5 wird eine Nr. 9 jährigen Mitgliederversammlung ein.
eingefügt. Diese soll lauten: „Die Fest- AG Bank- und Kapitalmarktrecht Sie findet am Samstag, 28. November
setzung einer Aufwandsentschädigung 2009 von 10.30 bis 12.00 – Uhr im Ta-
der Vorstandsmitglieder, die auch die gungshotel statt. Tagungshotel ist das
zeitliche Beanspruchung berücksichti- Mitgliederversammlung WELCOME Kongress Hotel Bamberg,
gen und auch pauschalisierend fest- Mußstrasse 7, 96047 Bamberg, Telefon
gesetzt werden kann.“ Die Arbeitsgemeinschaft Bank- und Ka- 0951/ 7000-0, Fax 0951/ 7000-516.
Anträge zur Tagesordnung sind bis pitalmarktrecht im Deutschen Anwalt- Die Tagesordnung der Mitgliederver-
spätestens 21 Tage vor der Mitglieder- verein lädt ihre Mitglieder zur Mitglie- sammlung wird wie folgt bekannt gege-
versammlung an den Geschäftsführen- derversammlung am 19.11.2009, um ben:
den Ausschuss, unter der Anschrift: Ar- 18.00 Uhr ins Hotel InterContinental 1. Geschäftsbericht des Geschäftsfüh-
beitsgemeinschaft Anwältinnen im Hamburg, Fontenay 10, 20354 Ham- renden Ausschusses
DAV, Littenstraße 11, 10179 Berlin, zu burg, Tel.: 040-4142-0, Fax: 040-4142- 2. Bericht des Schatzmeisters
richten und müssen von mindestens 2199 recht herzlich ein. 3. Bericht der Kassenprüferin
10 Mitgliedern unterstützt werden. 4. Bericht „Aus der Arbeit der Regio-
Tagesordnung:
nalbeauftragten“
1. Eröffnung durch den Vorsitzenden 5. Aussprache
AG Anwaltsnotariat
2. Geschäftsbericht des Geschäftsfüh- 6. Entlastung des Geschäftsführenden
renden Ausschusses und Aussprache Ausschusses
Mitgliederversammlung 3. Kassenbericht 2008 des Schatzmeis- 7. Wahl der Kassenprüferin/des Kas-
ters und Aussprache senprüfers
Die Herbsttagung findet am 30. und 4. Bericht des Kassenprüfers 2008 und 8. Wahl der Mitglieder des Geschäfts-
31. Oktober 2009 im Hotel Alsterhof Entlastung des Geschäftsführenden führenden Ausschusses
Berlin, Augsburger Str. 5, 10789 Berlin Ausschusses 9. Änderung der Geschäftsordnung
statt. Am Freitag, dem 30. Oktober 5. Wahl des Kassenprüfers und seines (§ 6 Abs. 5 Ziff. 9) der Arbeitsge-
2009 um 18.00 Uhr tagt die Mitglieder- Stellvertreters für das Haushaltsjahr meinschaft
versammlung, zu der der Geschäftsfüh- 2009 10. Verschiedenes

616 AnwBl 8 + 9 / 2009


MN Aus der Arbeit des DAV

Anträge zur Tagesordnung sind spätes- AG Sozialrecht Vorschlag zur Tagesordnung:


tens 21 Tage vor der Mitgliederver- 1. Geschäftsbericht der Vorsitzenden
sammlung beim Geschäftsführenden 2. Kassenbericht/Prüfbericht
Ausschuss eingehend unter der An-
Mitgliederversammlung
3. Allgemeine Aussprache
schrift Arbeitsgemeinschaft Familien- Der Geschäftsführende Ausschuss der 4. Entlastung des Geschäftsführenden
recht des Deutschen Anwaltvereins, Lit- Arbeitsgemeinschaft Sozialrecht im Ausschusses
tenstraße 11, 10179 Berlin, zu stellen DAV lädt ein zur Mitgliederversamm- 5. Wahl eines Kassenprüfers
und müssen von mindestens 10 Mit- lung am Samstag, den 31. Oktober 6. Verschiedenes
gliedern unterstützt werden. 2009, um 9.00 Uhr in Leiden, Holiday Die Mitgliederversammlung findet im
Inn Leiden, Haagse Schouwweg 10, Rahmen des Steueranwaltstages 2009
2332 KG Leiden, Niederlande. statt.
AG Medizinrecht
Anträge zur Tagesordnung sind
Tagesordnung: nach der Satzung (§ 6 Abs. 3) spätes-
Mitgliederversammlung 1. Geschäftsbericht des Geschäftsfüh- tens 21 Tage vor der Mitgliederver-
renden Ausschusses sammlung beim Geschäftsführenden
Der Geschäftsführende Ausschuss der 2. Bericht des Schatzmeisters Ausschuss, eingehend unter der An-
Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im 3. Bericht des Kassenprüfers schrift Littenstraße 11, 10179 Berlin, zu
Deutschen Anwaltverein lädt alle Mit- 4. Allgemeine Aussprache zu 1–3 stellen und müssen von mindestens 10
glieder zur Mitgliederversammlung am 5. Entlastung des Geschäftsführenden Mitgliedern unterstützt werden.
Samstag, 3. Oktober 2009, 13.45 Uhr Ausschusses
ein. Die Mitgliederversammlung findet 6. Wahl eines Kassenprüfers
im Rahmen der Herbsttagung der 7. Festsetzung des Mitgliedsbeitrags
8. Änderung der Geschäftsordnung Personalien
Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht am
der Arbeitsgemeinschaft
2. und 3. Oktober 2009 im Hilton
9. Verschiedenes
Hotel Dresden, An der Frauenkirche 5, Neue Vorsitzende
01067 Dresden statt. Erläuterung zu 8: Der Vorstand des
Deutschen Anwaltvereins bittet die Ar- Lauenburgischer Anwaltverein: Rechts-
Tagesordnung: beitsgemeinschaften, ihre Geschäfts- anwalt und Notar Dr. Jürgen Christoph
1. Begrüßung ordnungen wie folgt zu ändern: § 6 aus Ratzeburg hat den Vorsitz des An-
2. Bericht Tätigkeitszeitraum 2008/ Abs. 5 wird um Ziff. 9 ergänzt: „Die waltvereins übernommen. Er löst
2009 Festsetzung einer Aufwandsentschädi- Rechtsanwältin und Notarin Merve-Ma-
3. Bericht der Schatzmeisterin 2008 gung der Mitglieder des Geschäftsfüh- ria Woellert ab, die den Verein sechs
4. Bericht des Kassenprüfers renden Ausschusses, die auch die zeitli- Jahre führte. Der Verein hat 57 Mitglie-
5. Entlastung des Geschäftsführenden che Beanspruchung berücksichtigen der und trat 1955 dem DAV bei.
Ausschusses und Aussprache und auch pauschalierend festgesetzt Anwaltsverein Neustadt (Weinstraße):
6. Wahl der Kassenprüferin/des Kas- werden kann.“ Rechtsanwalt Wolfgang Groß ist nach
senprüfers Anträge von Mitgliedern sind auf Rechtsanwalt Horst Jerges, der den
7. Wahl des Geschäftsführenden Aus- die Tagesordnung zu setzen, wenn sie Verein fünf Jahre führte, neuer Vorsit-
schusses spätestens 21 Tage vor der Mitglieder- zender. Gegründet wurde der Anwalts-
8. Änderung der Geschäftsführung versammlung dem Geschäftsführen- verein Neustadt (Weinstraße) im Jahre
der AG Medizinrecht den Ausschuss vorliegen und von min- 1958. Ihm gehören 68 Mitglieder an.
9. Sonstiges destens 10 Mitgliedern unterstützt Hildesheimer Anwaltsverein: Neuer
werden. Bitte richten Sie die Anträge Vorsitzender des Anwaltvereins ist
Bei 8. handelt es sich um eine aus steu-
an den Deutschen Anwaltverein Ar- Rechtsanwalt Erhard Hallmann. Er hat
errechtlichen Gründen notwendige Än-
beitsgemeinschaft Sozialrecht, Litten- das Amt von seinem Vorgänger Rechts-
derung. Bei § 6 Abs. 5 wird eine Nr. 9
straße 11, 10179 Berlin. anwalt und Notar Norbert Schneider
eingefügt. Diese soll lauten: „Die Fest- nach dessen 4jähriger Amtszeit über-
setzung einer Aufwandsentschädigung nommen. Der Hildesheimer Anwalts-
der Vorstandsmitglieder, die auch die verein besteht bereits seit dem Jahre
zeitliche Beanspruchung berücksichti- 1908. Er hat 173 Mitglieder.
AG Steuerrecht
gen und auch pauschalisierend fest- Wiesbadener An-
gesetzt werden kann.“ walt- und Notarver-
Anträge zur Tagesordnung sind Mitgliederversammlung ein: Rechtsanwalt
bis spätestens 21 Tage vor der Mit- und Notar Peter
gliederversammlung an den Ge- Der Geschäftsführende Ausschuss der Schirmer folgt
schäftsführenden Ausschuss, unter Arbeitsgemeinschaft Steuerrecht im Rechtsanwältin Da-
der Anschrift: Arbeitsgemeinschaft DAV lädt alle Mitglieder ein zur Mit- niela Best als Vorsit-
Medizinrecht im DAV, Littenstraße gliederversammlung am Freitag, den zende des Anwalt-
11, 10179 Berlin, zu richten und müs- 30.10.2009, um 18:00 Uhr, im Hotel und Notarvereins nach. Der Wiesbade-
sen von mindestens 10 Mitgliedern Adlon Kempinski Berlin, Unter den ner Anwalt- und Notarverein wurde im
unterstützt werden. Linden 77, 10117 Berlin. Jahre 1879 gegründet.

AnwBl 8 + 9 / 2009 617


MN Meinung & Kritik

Ein nüchterner Blick auf schätzt die jährlichen Kosten auf mehr als 600.000 Euro.
Eigentlich wäre es daher nahe liegend (gewesen), die Interes-
den neuen Ombudsmann senten an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen.
Anders nur, wenn die Institution allein oder zumindest
Rechtsanwalt Dr. Volker Römermann, Hamburg/Hannover ganz überwiegend im Interesse der finanzierenden Anwalt-
schaft läge. Die Äußerungen der Ministerin stellen hingegen
auf die Rechtsuchenden – und nur auf sie – ab. Schlichter
Die Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft kommt. Mit sind denn auch nicht Anwälte, sondern entweder allein oder
überwältigender Mehrheit von 548 Stimmen (bei einer Ge- in Gremien mehrheitlich Nichtanwälte. Die „Marktgegen-
genstimme) hat der Deutsche Bundestag im Juni 2009 den seite“ hat also das Sagen. Bei allem partnerschaftlichen Man-
Einspruch des Bundesrats gegen das Gesetz zur Reform des datsverständnis: In den hier relevanten Fällen geht es nun
anwaltlichen und notariellen Berufsrechts (siehe in diesem mal um die Konstellation Mandant gegen Anwalt, da gibt es
Heft Seite 619), zur Anrechnung der Geschäftsgebühr (siehe nichts zu beschönigen. Ist das – jetzt einmal aus anwaltlicher
das vorherige Heft, AnwBl 2009, 535) und zur Schlichtungs- Perspektive – wirklich ein Vorteil gegenüber den örtlichen
stelle zurückgewiesen. Was bedeutet der neue Ombudsmann Schlichtungsstellen? Dort sind es die Anwälte selbst, welche
für die Anwaltschaft? sich federführend um die Beilegung mandatsbezogener
Streitigkeiten bemühen. Ein Beweis für die Annahme der
Das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwalt- Justizministerin, dass im Konflikt Nichtanwalt vs. Anwalt ein
lichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Rechtsanwalt als Schlichter stets parteiisch (d. h. mit dem
Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Ände- Anwalt solidarisch), ein Nichtanwalt stets neutral (d. h. nicht
rung sonstiger Vorschriften bringt auch die Einführung der
„Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft“ mit sich. Nicht „Die ,Marktgegenseite‘
ohne Stolz weist die Bundesrechtsanwaltskammer darauf hat das Sagen: Ist das die
hin, dass sie diese Schlichtungsstelle selbst initiiert hatte. Stärkung des Vertrauens
Das Gesetz tritt insoweit am 1.9.2009 in Kraft (zu der
Schlichtungsstelle ausführlich: AnwBl 2008, 815). Sodann
in die Anwaltschaft?“
müssen die organisatorischen und personellen Vorausset- mit dem Nichtanwalt solidarisch) wirke, ist bislang nicht
zungen getroffen werden, damit die Schlichtungsstelle zum geführt worden. Im Nebeneinander der Schlichtungsstellen
1.1.2010 ihre Arbeit aufnehmen kann. auf den Ebenen der regionalen Kammern und der Bundes-
Der Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer Rechts- rechtsanwaltskammer wird der Mandant im Zweifel – sofern
anwalt Axel Filges und die Bundesjustizministerin Brigitte er diese Strukturen durchschaut – den „neutraleren“
Zypries sind sich einig in ihrer rundum positiven Beurtei- Ombudsmann anrufen. Wo soll da, ist man versucht die Mi-
lung. Sie freue sich, dass sich der Bundestag so klar „zuguns- nisterin zu fragen, eine Stärkung des Vertrauens „in die
ten des Rechtssuchenden“ entschieden habe, lässt die Minis- Anwaltschaft“ liegen? Und wo die vom Präsidenten der Bun-
terin verlauten (Pressemitteilung des Bundesministeriums desrechtsanwaltskammer postulierte Förderung der „Selbst-
vom 19.6.2009). Streitigkeiten könnten nun einfach, unkom- verwaltung“?
pliziert und zudem kostenlos beigelegt werden, ohne die Ge- Der Essener Anwalt- und Notarverein definiert auf seiner
richte anrufen zu müssen. Anders als bei der Vermittlung Homepage (www.anvessen.de) den neuen Ombudsmann als
durch regionale Kammern dürfe bei der Schlichtungsstelle Institution, „wo Mandanten ihre eigenen Anwälte bemeckern
der Rechtsanwaltschaft die Person des Einzelschlichters können“. Doch scheint mir, dass die Schiedstelle – bei aller
nicht aus der Anwaltschaft kommen, dadurch werde das Ver- berechtigten Skepsis – nicht einseitig negativ gesehen wer-
trauen der Bürger „in die Anwaltschaft“ gestärkt. Der Prä- den sollte. Wer öfter mit Haftungsfällen von Anwaltskollegen
sident der Bundesrechtsanwaltskammer hält die Einrichtung zu tun hat, der weiß, dass Mandanten ausnahmsweise Fehler
einer Schlichtungsstelle bei der Bundesrechtsanwaltskam- tolerieren und den Anwalt durchaus beibehalten, wenn ein
mer für eine „Stärkung der anwaltlichen Selbstverwaltung“ Schaden rasch und unkompliziert reguliert wird; anders
(Pressemitteilung der Bundesrechtsanwaltskammer vom aber, wenn sie ihn verklagen und gegebenenfalls sogar erst
23.4.2009). Angesichts des besonderen Vertrauensverhältnis- mühsam durch den Instanzenweg schreiten müssen. An
ses zwischen Anwalt und Mandant sei es ein guter Weg, dem Gedanken, die Vertrauensbeziehung durch unbüro-
wenn Missverständnisse schnell aufgeklärt und bei Fehlern kratische Hilfe zu fördern, ist daher durchaus etwas dran.
unbürokratische Lösungen gefunden würden. Mögen die anstehenden personellen und organisatori-
Alles scheint also auf eine win-win-Situation hinauszulau- schen Entscheidungen gelingen, damit der Ombudsmann zu
fen. Unbürokratische, schnelle Lösungen mag schließlich je- einem Erfolgsmodell wird.
der. Wenn die Gerichte entlastet werden, freut sich naturge-
mäß der Staat. Kein Wunder, dass auch der Deutsche Dr. Volker Römermann, Hamburg/Hannover
Richterbund das Gesetz in seiner Stellungnahme befürwor- Der Autor ist Rechtsanwalt. Er ist Vorstandsmitglied der
tet. Er gibt allerdings etwas zu bedenken: Die Anwaltschaft Römermann Rechtsanwälte AG.
werde mit zusätzlichen Kosten belastet, die eigentlich nicht Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
nötig gewesen wären. Unentgeltlichkeit des Verfahrens autor@anwaltsblatt.de.
werde auch von der EU-Kommission in ihren Empfehlungen
nicht verlangt und Verbraucherschutz sei bei einer modera-
ten Gebührenregelung durchaus denkbar. Hubert van
Bühren, der als Präsident der Kammer Köln über Erfahrun-
gen mit einer anwaltlichen Schlichtungsstelle verfügt,

618 AnwBl 8 + 9 / 2009 Ein nüchterner Blick auf den neuen Ombudsmann, Römermann
MN Mitteilungen

Anwaltsrecht b) Verfassungs- und europarechtswidrige


Anwaltsgerichtsbarkeit
Noch fragwürdiger ist das Festhalten an einer besonderen
Novellierung des Anwaltsgerichtsbarkeit.4 Deren Eingliederung in die allge-
meine Gerichtsbarkeit wie bei Steuerberatern oder Wirt-
berufsrechtlichen schaftsprüfern ist seit langem geboten. Verfassungsrechtlich
überfällig ist ohnehin eine erneute Überprüfung der vom
Verfahrensrechts BVerfG vor Jahrzehnten nur mit „Bauchschmerzen“ gebillig-
ten Anwaltsgerichtshöfe und vor allem der Anwaltsgerichte.5
Die Neuerungen in der BRAO zum 1. September 2009 Deren Besetzung mehrheitlich beziehungsweise vollständig
Rechtsanwalt Dr. Michael Kleine-Cosack, Freiburg i.Br. durch berufsangehörige Rechtsanwälte sichert erfahrungs-
gemäß nicht die grundgesetzlich gem. Art. 101 Abs. 1 Satz 2,
92 und 97 GG erforderliche Unabhängigkeit, soweit sie letzt-
Das Verwaltungsverfahren wie auch das gerichtliche Verfah- instanzlich entscheiden. Die Kritik des EuGH im Fall Wil-
ren der Bundesrechtsanwaltsordnung sind mit Wirkung son6 an der Luxemburger Anwaltsgerichtsbarkeit bestätigt
zum 1. September 2009 entscheidend geändert worden. Nun- diese Bedenken. Sie werden erhöht durch das bekannte Pro-
mehr gelten unmittelbar die Verwaltungsverfahrensgesetze fessionalitäts- und Qualitätsdefizit der Anwaltsgerichtsbar-
des Bundes (BVwVfG) oder der Länder. An die Stelle des anti- keit, das ebenfalls strukturbedingt ist durch die hohe Betei-
quierten FGG tritt die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). ligung von im Berufsrecht unerfahrenen (Anwalts-)Richtern.
Der Autor stellt die Neuerungen vor. Wenn man aber die Restbestände einer Anwaltsdominanz in
Anwaltsgerichten abschafft, dann ist es rechtspolitisch erst
recht geboten, auf diese Gerichtsbarkeit zu verzichten. Über-
1. Reform statt überfälliger Abschaffung zeugender wäre die Zuweisung der Anwaltsverwaltungs-
Die Verfahrensreform1 im anwaltlichen Berufsrecht ist ein sachen an die Verwaltungsgerichte; sie leiden ohnehin unter
Musterbeispiel für eine Politik, welche unkritisch an tradier- notorischer Unterbeschäftigung.
ten Einrichtungen ohne Evaluierung ihrer Tätigkeit festhält. Ebenso unverständlich ist das – von der uneinsichtigen
Dazu hätte im konkreten Fall begründeter Anlass bestanden. Anwaltschaft gegen das Bundesjustizministerium durch-
Mit der Erstreckung der für alle Bürger – Gewerbetreibende gesetzte – Festhalten an der gesetzlichen Regelung des Vorsit-
eingeschlossen – geltenden Gesetze der VwGO und des zes des BGH-Präsidenten im Anwaltssenat. In der Praxis
VwVfG auf die Rechtsanwälte wird deren Sonderstatus weiter nimmt der BGH-Präsident – was die Verteidiger der antiquier-
abgebaut. Bei einem Blick über den normativen Tellerrand ten Regelung geflissentlich übersehen – ohnehin nur selten
den Vorsitz wahr. Auch für den Vorsitz im Anwaltssenat sollte
drängt sich die bisher tabuisierte Frage auf, ob mit den Kam-
allein die Eignung der Richter und nicht ein gesetzlicher
mern überhaupt noch besondere Verwaltungsbehörden für
Zwang maßgeblich sein; andernfalls besteht die Gefahr einer
das anwaltliche Berufsrecht benötigt werden. Vor allem aber
Qualitätsreduktion der Gerichtsbarkeit. Der Anwaltssenat des
hätte die Frage des Fortbestands der sich ohnehin am Rande
BGH wird nicht dadurch gestärkt, dass man Richter aus Stan-
des Verfassungs- und Europarechts bewegenden Anwalts- desdünkel zum Vorsitz zwingen will, deren Interessen und
gerichtsbarkeit gestellt werden müssen. Befähigungen nicht gerade – was verständlich ist – im „Faszi-
a) Selbstverwaltungskörperschaften ohne Autonomie nosum“ des anwaltlichen Berufsrechts liegen.
Soweit man nicht völlig die Augen vor den Veränderungen 2. Rechtsschutzreduktion
im Berufsrecht der Rechtsanwälte verschließt, sind für freie Die ersatzlose Abschaffung der Anwaltsgerichtsbarkeit und
Berufe besondere Verwaltungskörperschaften wie Anwalts- ihre Eingliederung am besten in die Verwaltungsgerichtsbar-
kammern oder gar eine besondere Berufsgerichtsbarkeit keit wären auch deshalb geboten, weil mit der Neuregelung
nicht mehr zu rechtfertigen. Nach dem Abbau eines beson- eine Einschränkung des Rechtsschutzes im Vergleich zum
deren Berufsrechts und der Angleichung des Anwaltsberufs bisherigen Zustand wie auch zu anderen nach der VwGO
an gewerbliche Berufe besteht streng genommen überhaupt sich richtenden Verfahren verbunden ist.
keine Legitimation mehr für besondere Verwaltungs- In Verfahren nach der VwGO hat der Kläger drei Instan-
behörden.2 Sie verdanken ihre Existenz allein dem Umstand, zen mit der Klage vor dem VG, dem Berufungsverfahren vor
dass die Länder sich auf Kosten der Anwaltschaft – erinnert dem OVG und der Revision vor dem BVerwG. In Anwaltsver-
sei nur an die jüngst eingerichtete Bundesschlichtungsstelle waltungssachen gibt es hingegen nur zwei Instanzen und
bei der Bundesrechtsanwaltskammer mit geschätzten Kosten zwar den AGH, bei dem die Klagen einzureichen sind, und
von circa 600.000 Euro3 – von Aufgaben entlasten wollen. dem BGH als Berufungsinstanz. Die Berufung bedarf stets
Von echter Selbstverwaltung kann jedenfalls nicht mehr die der Zulassung durch den AGH oder – auf Antrag – den
Rede sein; im Regelfall handelt es sich – wie bei der Zulas- BGH. Bisher bestand in wesentlichen Verfahren – vor allem
sung – um rechtlich gebundene Entscheidungen. Schließlich der Zulassung und deren Widerruf – stets nach § 42 BRAO
spricht für die Abschaffung der Kammern das immer wieder
1 Vgl. ausf. zur Reform mit dem Abdruck und der Kommentierung der wesentlichen
sichtbare Qualitätsdefizit der ehrenamtlichen Selbstverwal- Bestimmungen der VwVfG und VwGO: Kleine-Cosack, BRAO, 6. Aufl. 2009.
tung. Es ist strukturbedingt angesichts Wahrnehmung der 2 Vgl. ausf. Kleine-Cosack, AnwBl 2006, 368.
3 Vgl. Kleine-Cosack, Editorial, AnwBl 6/2009.
Verwaltungsfunktionen nicht durch professionelle Beamte,
4 Vgl. zur Kritik Kleine-Cosack, AnwBl 1999, 565 ff.
sondern durch berufsrechtliche Laien, wie vor allem den 5 BVerfG NJW 1969, 2192; 1978, 1795.
Kammervorstand § 73 BRAO besetzt. 6 EuGH AnwBl 2006, 276; Kleine-Cosack, BRAO, 5. Aufl. 2008, § 93 Rn. 3.

Novellierung des berufsrechtlichen Verfahrensrechts, Kleine-Cosack AnwBl 8 + 9 / 2009 619


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die Möglichkeit, den BGH mit der sofortigen Beschwerde an- nahme der Rechtsanwaltskammer die Voraussetzungen des
zurufen. Die Erfahrungen der Verwaltungsgerichtsbarkeit § 35 S. 1 VwVfG erfüllt. Im Zweifel liegt aber – schon wegen
zeigen, dass es zur Durchführung der Berufung nur in selte- Art. 19 Abs. 4 GG – ein Verwaltungsakt vor.
nen Fällen kommt. Der Anwaltssenat des BGH wird daher Im Regelfall ist im Anwaltsverwaltungsverfahren nur
nicht mehr viel zu tun haben, zumal er in der Vergangenheit umstritten von den Merkmalen des § 35 S. 1 VwVfG das Vor-
ohnehin sich vorrangig mit frustrierenden – und nunmehr liegen einer Regelung (mit Aussenwirkung). Eine Regelung
in der Regel berufungsunfähigen – Vermögensverfallverfah- liegt vor, wenn eine Maßnahme unmittelbar auf die Her-
ren zu befassen hatte. beiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Als entsprechend
Das Rechtsschutzdefizit im Vergleich zur Verwaltungs- bezweckte Rechtsfolge kommen in Betracht Verbote, Gebote,
gerichtsbarkeit wird in Verfahren des vorläufigen Rechts- Rechtsgewährungen (wie Zulassung oder Fachanwaltsverlei-
schutzes – zum Beispiel beim Widerruf einer Anwaltszulas- hung), die Versagung von Begünstigungen (zum Beispiel bei
sung – verstärkt dadurch, dass gegen Beschlüsse des AGH – Antragsablehnungen) oder Feststellung7 wie zum Beispiel
zum Beispiel bei vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 123 zur verbindlichen Klärung einer streitigen Rechtsfrage wie
VwGO – keine Beschwerde zum BGH möglich ist. auch des Bestehens einer Berufspflicht. Dies kann auch der
Nach wie vor nicht zulässig ist bei Rechtsanwälten auch Fall sein, wenn eine Belehrung erteilt wird, nach der ein be-
ein Normenkontrollverfahren gem. § 47 VwGO zum Beispiel stimmtes Verhalten dem Rechtsanwalt untersagt ist und der
gegen Satzungen der Kammern oder der Satzungsversamm- Bescheid mit Rechtsmittelbelehrung versehen ist.8
lung. Wie bisher nach den §§ 90, 91, 191 BRAO a. F. kommt Keine Regelung liegt vor bei Auskünften, schlichten Be-
nur eine gerichtliche Überprüfung von Wahlen und Be- lehrungen, Hinweisen, Wiederholungen (Sonderfall: Zweit-
schlüssen durch den BGH in Betracht (§ 112 c Abs. 2, 112 f.), bescheid), bloßen Vorbereitungshandlungen9. Hier kommt
was rechtspolitisch nicht zu überzeugen vermag. statt einer Klage nach § 42 Abs. 1 VwGO eine Leistungsklage
in Betracht, wenn entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO die
3. Verwaltungsverfahren Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung besteht.
Nach der Neuregelung bestimmt sich das Verwaltungsver- c) Verfahrensgrundsatz
fahren in Anwaltssachen gem. § 32 BRAO nach den – inhalt-
lich im wesentlichen textgleichen – Verwaltungsverfahrens- Nach § 36 BRAO10 gilt – wie allgemein nach § 24 VwVfG –
gesetzen des Bundes- oder – falls dies landesgesetzlich für das Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz,
der Abschwächungen durch die Mitwirkungspflicht des Be-
angeordnet wird – der Länder.
troffenen bei Anträgen erfahren kann. Die Neuregelung ent-
a) Allgemeines hält keine wesentlichen Änderungen, so dass weitgehend auf
die bisherige Verfahrensjudikatur zurückgegriffen werden
Welches Gesetz einschlägig ist, richtet sich danach, welche
kann.
Behörde – sei es eine Bundesbehörde wie zum Beispiel das
Bundesjustizministerium oder eine Landesbehörde wie zum aa) Untersuchungsgrundsatz
Beispiel eine Rechtsanwaltskammer – gehandelt hat. Nur so-
Die zuständige Rechtsanwaltskammer hat die Verpflichtung,
weit die BRAO – u. a. in den §§ 33 ff. BRAO – explizit abwei-
den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln.11 Die Ermitt-
chende Verfahrensregelungen – so zum Beispiel mit § 14
lungsbefugnis wird durch den Erforderlichkeitsgrundsatz be-
BRAO zum Zulassungswiderruf – enthält, kommt diesen als
schränkt. Es dürfen daher nur in dem Umfang Ermittlungen
leges speciales Vorrang zu. angestellt werden, wie sie erforderlich sind für in der BRAO
Die Vorschriften des VwVfG – wie zum Beispiel zur Befan- vorgesehene Maßnahmen. Nach § 36 Abs. 1 BRAO kann die
genheit nach § 21 VwVfG – gelten nach § 9 VwVfG aber nur, Rechtsanwaltskammer zur Ermittlung des Sachverhalts in
soweit es – nur diese Alternative ist im Anwaltsverwaltungs- Zulassungssachen eine unbeschränkte Auskunft nach § 41
verfahren relevant – um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 11 des BZRG als Regelanfrage einholen. Die
S. 1 VwVfG geht. Die Bestimmungen gelten nicht unmittel- Rechtsanwaltskammer muss vor der Zurückweisung eines
bar, wenn – wie zum Beispiel bei Auskünften oder Antrags alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der
Belehrungen – es sich nicht nur um schlicht-hoheitliches der Sachaufklärung erschöpfen.12 Sie hat den Bewerber aufzuklä-
Kammern handelt. Die Frage des Vorliegens eines Verwal- ren. Die Bemühungen der Rechtsanwaltskammer müssen
tungsaktes ist auch bedeutsam u.a. für den Lauf von Rechts- umso intensiver sein, je schwerwiegender die Folgen der Ent-
behelfs- oder Klagefristen nach §§ 68 ff. VwGO sowie die Kla- scheidung für den Betroffenen sein können.13
gearten wie zum Beispiel Anfechtungsklagen nach § 42 Abs. 1
VwGO.

b) Verwaltungsakt
7 Vgl. u. a. BVerwG NVwZ 2004, 349; 2003, 864.
Verwaltungsakt ist nach § 35 S. 1 VwVfG jede Verfügung, 8 NJW 2004, 3270.
Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine 9 Vgl. auch Kleine-Cosack, BRAO (aaO. Fn. 1) Erl. zu § 73; vgl. auch BGH NJW
2007, 1133; 2006, 2926; BRAK-Mitt. 2001,189; NJW-RR 2003, 1501; 1997, 759.
Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des 10 § 36 BRAO-E ersetzt den früheren § 36 a BRAO. § 36 Abs. 1 entspricht § 36 a
öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswir- Abs. 1 Satz 3 BRAO a. F., § 36 Abs. 2 Satz 2, 3 ersetzt § 36 a Abs. 3 Satz 1 (letzter
Satzteil), 2 und 3 BRAO a. F. § 36 Abs. 3 übernimmt die Regelung aus § 36 a
kung nach außen gerichtet ist. Meist steht das Vorliegen ei- Abs. 4 BRAO.
nes Verwaltungsakts bei Entscheidungen der Rechtsanwalts- 11 BGH BRAK-Mitt. 2001, 86.
12 Vgl. auch BGH BRAK-Mitt. 1997, 169: Erst zum Beispiel Befragung des Dienst-
kammern außer Frage. Als Beispiel seien nur Bescheide herrn eines pensionierten Beamten und nur wenn danach noch Bedarf besteht Ein-
über die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach §§ 6 ff. blick in die Personalakte mit seinem Einverständnis; AGH Schlesw., Beschl. v.
21.8.1995 – 2 EGH 4/92: Falls Lichtbild für Personalakte verweigert wird, dann
BRAO wie auch deren Widerruf gem. § 14 BRAO genannt. Rückgriff auf Referendar-Personalakten; s. a. AGH Berlin BRAK-Mitt. 2000, 91.
In Grenzfällen kann es jedoch fraglich sein, ob eine Maß- 13 AGH Celle BRAK-Mitt. 1996, 261; AGH Berlin BRAK-Mitt. 2000, 91.

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bb) Mitwirkungspflicht Rechtswidrigkeit begründen, beginnt die Frist zu laufen mit


Den Rechtsanwalt trifft – wie bisher – eine Mitwirkungs- der positiven Kenntnis. Bei Rechtsirrtümern räumt man der
pflicht, § 26 Abs. 2 VwfG. Die Verletzung der Pflicht kann zu Behörde eine Entscheidungsfrist ein, die erst im Zeitpunkt
seinen Lasten gehen, wenn er einen Rechtsvorteil begehrt.14 der Entscheidungsreife beginnt19; der Behörde müssen sämt-
Es liegt im eigenen Interesse des Rechtsanwalts, zumindest liche für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen
alle Bemühungen zu unternehmen, um rechtlich nachteilige bekannt sein.
Entscheidungen zu vermeiden. Die Mitwirkungspflicht kann Beim – dies ist in der Kammerpraxis der Regelfall – Wi-
betreffen Angaben zum Sachverhalt, zur Vorlage von Doku- derruf eines nachträglich – zum Beispiel wegen Vermögens-
menten oder Erteilung von Auskünften sowie unter Umstän- verfall – rechtswidrig gewordenen Verwaltungsakts, gilt zwar
den zur Erteilung der Zustimmung zur Verwendung von Be- § 49 VwVfG; er wird jedoch weitgehend verdrängt bei Zulas-
weismitteln, welche unter das Recht auf informationelle sungssachen nach § 14 Abs. 2 BRAO. Die Jahresfristbestim-
Selbstbestimmung des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit mung des § 48 Abs. 4 VwVfG gilt hier entsprechend.
Art. 1 Abs. 1 GG 15 fallen. h) Wiederaufgreifen des Verfahrens
d) Anhörung Die Aufhebung oder Änderung unanfechtbarer, bestands-
Grundsätzlich bedarf es gem. § 28 VwVfG vor Erlass eines oder rechtskräftiger Verwaltungsakte bestimmt sich nach § 51
VwVfG. Grundsätzlich steht das Wiederaufgreifen des Ver-
belastenden VA i. S. d. § 35 VwVfG – wie zum Beispiel einer
fahrens – zum Beispiel nach der Ablehnung eines Antrags
Widerrufsverfügung nach § 14 BRAO – der Anhörung. Das
auf Zulassung oder auf Fachanwaltsverleihung – im Ermes-
Fehlen einer Anhörung kann nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
sen der Behörden, § 51 Abs. 5 VwVfG. Der Betroffene hat da-
geheilt werden durch Nachholung im Widerspruchsverfah-
her allenfalls einen Rechtsanspruch auf fehlerfreien Ermes-
ren. Dem Betroffenen muss dazu die Möglichkeit zur Stel-
sengebrauch, soweit nicht das Ermessen – zum Beispiel
lungnahme gegeben werden und die Widerspruchsbehörde
wegen Art. 3 Abs. 1 GG – auf Null reduziert ist. Ein Rechts-
muss die Stellungnahme zur Kenntnis nehmen, sich damit
anspruch besteht nur unter den Voraussetzungen des § 51
auseinandersetzen und bei der Entscheidungsfindung in
Abs. 1 VwVfG. Es muss sich daher – so Nr. 1 – entweder die
ihre Erwägungen miteinbeziehen.16 Im Übrigen kann die
Sach- und Rechtslage zugunsten des Betroffenen geändert
fehlende Anhörung nach § 46 VwVfG unbeachtlich sein.
haben; eine bloße Änderung der Rechtsprechung reicht dazu
e) Begründung in der Regel nicht.20 Nach Nr. 2 müssen neue – günstigere –
Beweismittel zur Verfügung stehen. Nach Nr. 3 kommt ein
§ 39 VwVfG statuiert eine – aber nur – formelle Begrün- Anspruch in Betracht bei Vorliegen eines Grunds für die
dungspflicht im Umfang des Abs. 1 S.2. Erforderlich ist nur Wiederaufnahme des gerichtlichen Verfahrens nach § 580
irgendeine Begründung. Inhaltlich defizitäre beziehungs- ZPO.21 Soweit Verwaltungsakte Gegenstand gerichtlicher
weise rechtlich oder tatsächlich unzureichende Begründun- Verfahren waren, ist zu beachten, dass sie der materiellen
gen – wie sie bei Bescheiden der Kammern leider häufig fest- Rechtskraft fähig sind.22 Sie bindet die Beteiligten auch im
zustellen sind – werden nicht von der Norm erfasst. Eine Verfahren der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft.23
Heilung kommt nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG in Betracht.
Ein Verstoß kann auch hier unbeachtlich sein nach § 46 i) Sachliche und örtliche Zuständigkeit
VwVfG. Ein Nachschieben von Gründen (vgl. auch § 114 Für die Ausführung der BRAO und der auf seiner Grundlage
Abs. 2 VwGO) ist – in Grenzen17 – zulässig bei gebundenen erlassenen Rechtsverordnungen sind nach § 33 Abs. 1 BRAO
wie bei – im Anwaltsverfahrensrecht selten – Ermessensent- die Rechtsanwaltskammern zuständig, soweit nichts anderes
scheidungen.18 bestimmt ist. Örtlich zuständig ist die Rechtsanwaltskam-
mer, deren Mitglied der Rechtsanwalt ist, oder bei der die
f) Heilung
Zulassung zur Rechtsanwaltschaft beantragt ist oder in deren
Nach § 45 Abs. 2 VwVfG können Handlungen nach Abs. 1 Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, die die Zulassung als
bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz nachgeholt Rechtsanwaltsgesellschaft besitzt oder beantragt. Wird die
werden. Sollte es zu einer Berufung beim BGH kommen, Aufnahme in eine andere Rechtsanwaltskammer beantragt
käme daher auch noch in dieser Instanz ein Nachholen zum (§ 27 Abs. 3 BRAO), so entscheidet diese über den Antrag.
Beispiel der Anhörung i. S. d. § 28 VwVfG in Betracht.
4. Vorverfahren/Rechtsbehelfsbelehrung
g) Rücknahme/Widerruf
Der Verweis in der BRAO auf die VwGO führt in Verbin-
Für die Aufhebung von Verwaltungsakten gelten im Prinzip dung mit deren Bestimungen zu Änderungen gegenüber der
die §§ 48, 49 VwVfG. Im Zulassungsrecht werden sie jedoch
partiell verdrängt durch die fortgeltende Bestimmung des
§ 14 BRAO, so dass sich hier durch die Neuregelung nichts
14 Vgl. a. BGH AnwBl 2005, 217.
Entscheidendes ändert. Die bisherige Judikatur ist weiterhin 15 BVerfG NJW 1984, 90.
relevant. Soweit es um die „Rücknahme“ von (von Anfang an 16 BVerwG DVBl. 1983, 271. Zur Heilung im gerichtlichen Verfahren vgl. § 45 Abs. 2
rechtswidrigen) rechtswidrigen Zulassungen geht, ist maß- S. 2 VwVfG.
17 Vgl. Kleine-Cosack, BRAO (aaO. Fn.1), Anh. § 32 BRAO, Erl. zu § 39 VwVfG Rn. 2.
geblich § 14 Abs. 1 BRAO i. V. m. § 48 VwVfG. Die hier gel- 18 BVerwG NVwZ 1999, 425, 428; Schmitz/Wessendorf, NVwZ 1996, 955, 957.
tende Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG setzt nach der ver- 19 BVerwGE 70, 356, 362; NVwZ-RR 2005, 341, 342.
waltungsgerichtlichen Judikatur voraus, dass die zuständige 20 BVerwGE 121, 226,229; NVwZ 2007, 79, 710.
Stelle wie zum Beispiel die Rechtsanwaltskammer die für die 21 Vgl. a. BGHZ 102, 252, 254; BGH BRAK-Mitt. 1997, 124, 125; ZVI 2004, 242; vgl.
BVerfG NVwZ 1989, 141; BVerwGE 111, 77, 81.
Rücknahme maßgeblichen Umstände positiv kennen muss. 22 So bereits zum alten Recht st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 102, 252, 254.
Soweit es um die Kenntnis von Tatsachen geht, welche die 23 Vgl. dazu ausf. BGH AnwBl 2009, 66; BGHZ 102, 252, 254.

Novellierung des berufsrechtlichen Verfahrensrechts, Kleine-Cosack AnwBl 8 + 9 / 2009 621


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derzeitigen Rechtslage wie zum Beispiel der Notwendigkeit § 112 a BRAO sachlich zuständig – anstelle des VG und des
eines Vorverfahrens oder einer Rechtsbehelfsbelehrung. OVG – der AGH in erster Instanz und der BGH als zweite
In den von der VwGO vorgesehenen Fällen sind Vorver- (Tatsachen-)Instanz im – soweit es nach einer Zulassung
fahren gem. §§ 68 ff. VwGO vor Klageerhebung durchzuf- überhaupt dazu kommt – Berufungsverfahren. In beschränk-
ühren, soweit die Länder – wie dies leider vielfach der Fall tem Umfang wird der BGH erstinstanzlich gem. § 112 a
ist24 – nicht aufgrund der Öffnungsklausel in § 68 Abs. 1 Abs. 3 BRAO tätig zum Beispiel bei Fragen der BGH-Anwalt-
Satz 2 Alt. 1 VwGO die Durchführung des Vorverfahrens für schaft und Wahlen und Beschlüssen der Bundesrechts-
die verwaltungsrechtlichen Anwaltssachen ausschließen. Die anwaltskammer und der Rechtsanwaltskammer beim BGH
Rechtsanwaltskammern sind bei eigenen Entscheidungen bzw. der Satzungsversammlung. Örtlich zuständig ist nach
selbst Widerspruchsbehörde, da sie in Selbstverwaltungs- §112 b BRAO der AGH, der für den Oberlandesgerichts-
angelegenheiten im Sinne des § 73 Abs. 1 Nr. 3 VwGO tätig bezirk errichtet ist, in dem der Verwaltungsakt erlassen
werden. Bescheiden der Kammern – zum Beispiel Wider- wurde oder zu erlassen wäre; für hoheitliche Maßnahmen,
rufsverfügungen nach § 14 BRAO – ist anders als nach dem die berufsrechtliche Rechte und Pflichten der Beteiligten be-
alten Recht eine Rechtsbehelfsbelehrung beizufügen, § 58 einträchtigen oder verwirklichen, gilt dies sinngemäß. In al-
VwGO. Nur dann laufen Fristen wie zum Beispiel nach den len anderen Angelegenheiten ist der AGH zuständig, der für
§§ 70, 74 VwGO. den Oberlandesgerichtsbezirk errichtet ist, in dem der Be-
klagte seinen Sitz, seine Kanzlei oder ansonsten seinen
5. Gerichtliches Verfahren Wohnsitz hat.
Das gerichtliche Verfahren in verwaltungsrechtlichen An-
c) Klagearten
waltssachen ist nunmehr den Grundsätzen verwaltungsrecht-
licher Streitigkeiten der VwGO unterstellt (§ 112c BRAO). Sie Anders als nach dem bisherigen Recht unter der Geltung des
gibt die möglichen Klagearten, die Sachurteilsvoraussetzun- FGG stehen – vom Normenkontrollverfahren abgesehen –
gen und das Verfahren im ersten und zweiten Rechtszug vor. dem Kläger fast alle Klage- und Verfahrensarten der VwGO
Nur ist anstelle der Verwaltungsgerichte die Anwaltsgerichts- zur Verfügung.28
barkeit mit dem AGH und dem BGH zuständig. Es bestehen aa) Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen
nur noch wenige verfahrens- oder prozessrechtliche Sonder-
regelungen im Berufsrecht der BRAO, welche als leges specia- In Betracht kommen vor allem Anfechtungs- und Verpflich-
les den allgemeinen Vorschriften vorgehen. Sie sind in den tungsklagen gem. § 42 Abs. 1 VwGO. In allen Fällen ist dabei
§§ 112 a–f BRAO zusammengefasst. stets Voraussetzung, dass es sich bei der in Rede stehenden
Maßnahme um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35
a) Rechtsweg VwVfG – dazu oben – handelt.
(1) Anfechtungsantrag: Eine Anfechtungsklage kommt in
§ 112 a Abs. 1 BRAO eröffnet einheitlich für alle verwaltungs-
Betracht bei belastenden Verwaltungsakten wie zum Beispiel
rechtlichen Anwaltssachen den Zugang zur Anwaltsgerichts-
dem Widerruf einer Zulassung nach § 14 BRAO oder einer
barkeit, soweit nicht die Streitigkeiten anwaltsgerichtlicher
Fachanwalts-Zulassung nach § 43 c in Verbindung mit der
Art oder einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen
FAO. Gleiches gilt bei vollstreckbaren Zahlungsaufforderun-
sind. Es muss sich um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit
gen nach § 84 Abs. 129. Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann
nach der BRAO, einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen auch ein Folgenbeseitigungsantrag gestellt werden.
Rechtsverordnung wie zum Beispiel der EigPrüfVO oder einer (2) Verpflichtungsantrag: Eine Verpflichtungsklage kommt
Satzung der Rechtsanwaltskammer sowie der Bundesrechts- in Betracht, wenn der Erlass eines begünstigenden Verwal-
anwaltskammer handeln. Darunter fallen auch die von der tungsakts wie einer Zulassung zur Rechtsanwaltschaft oder
Satzungsversammlung erlassenen Normen der BORA und einer Fachanwaltsverleihung beantragt wird. Gleiches gilt
FAO. § 112 a Abs. 1 BRAO gilt auch für den Rechtsschutz ge- zum Beispiel bei Ablehnung eines Antrags auf Herabsetzung
gen hoheitliches Verwaltungshandeln, das keinen Verwal- des Kammerbeitrags.30 Besteht noch keine Spruchreife we-
tungsakt darstellt, aber geeignet ist, in die berufsrechtlich be- gen Ermessen oder Beurteilungsspielraum – in Anwalts-
gründeten Rechte der Beteiligten einzugreifen oder sie sachen selten – kommt ein Bescheidungsantrag gem. § 113
einzuschränken, wie dies bei einer förmlichen Missbilligung Abs. 5 Satz 2 VwGO in Betracht, der jedoch als Minus in ei-
seitens einer Rechtsanwaltskammer der Fall sein kann. nem Verpflichtungsantrag enthalten ist.
Die Gerichtsbarkeit von AGH und BGH erstreckt sich – (3) Besondere Sachurteilsvoraussetzungen: Anfechtungs-
wie bisher – nur auf Berufsangehörige, Berufsbewerber und und Verpflichtungsklagen haben folgende besondere Sach-
ehemalige Rechtsanwälte.25 Die Anwaltsgerichtsbarkeit ist urteilsvoraussetzungen:
schließlich nur für ein bestimmtes Sachgebiet im Sinne des 9 Klagebefugnis: Die – meist unproblematische – Klagebe-
Art. 101 Abs. 2 GG und einen entsprechend beschränkten fugnis setzt nach § 42 Abs. 2 VwGO voraus, dass der „Kläger
Personenkreis zuständig.26 Die Beteiligten müssen daher der
BRAO unterliegen bzw. an der Gestaltung des anwaltlichen 24 Vgl. Kothe, AnwBl 2009, 96; Wienhues, BRAK-Mitt 2009, 111.
Berufsrechts aktiv beteiligt oder davon unmittelbar betroffen 25 AGH BW BRAK-Mitt. 2008, 75.
sein. Nicht in der BRAO aufgeführte Dritte – wie zum Bei- 26 Vgl. a. BVerfGE 26,186 ff.
27 Vgl. ausf. Kleine-Cosack, BRAO, (Fn. 1), Anh. zur § 112 a, Erl. zu § 40 VwGO
spiel Mandanten – können weder Kläger noch Beklagter oder Rn. 3.
sonstiger Beteiligter sein.27 28 Bei Klagen gegen Wahlen oder Beschlüsse zum Beispiel des Vorstands, des Prä-
sidiums oder der Versammlung der Kammer gilt die Sonderregelung des § 112 f.,
der die Voraussetzungen der aufgehobenen §§ 90, 191 BRAO a. F., unter denen
b) Zuständigkeit Wahlen für ungültig und Beschlüsse der Organe der Rechtsanwaltskammern –
nicht aber der Satzungsversammlung – für nichtig erklärt werden, unverändert.
Für Klagen und Anträge in Anwaltsverwaltungssachen – wie 29 Vgl. auch BGH NJW 1971, 705; AGH Celle BRAK-Mitt. 2006, 280.
zum Beispiel auf Zulassung zur Anwaltschaft – sind gem. 30 OVG Berlin AnwBl 1983, 288.

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geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ableh- ten der §§ 70, 74 VwGO unzulässig wird, muss – siehe auch
nung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.“ § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO – die Fortsetzungsfeststellungsklage
Es muss nach dem Vortrag des Klägers die Möglichkeit der innerhalb der Monatsfristen erhoben werden.39
Verletzung in eigenen Rechten bestehen.31 Eine Verletzung
seiner Rechte durch den angefochtenen oder abgelehnten cc) Untätigkeitsklage, § 75 VwGO
Verwaltungsakt darf nicht offensichtlich und eindeutig nach Bei Untätigkeit der Rechtsanwaltskammer kann nunmehr in
jeder denkbaren Betrachtungsweise unmöglich erscheinen.32 Fällen des § 42 Abs. 1 VwGO Untätigkeitsklage gem. § 75
Im Regelfall liegt das besondere Rechtsschutzbedürfnis in VwGO – zum Beispiel auf Zulassung als Rechtsanwalt oder
anwaltsberufsrechtlichen Verwaltungssachen vor. Ist der Klä- auf Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung – erhoben
ger Adressat eines belastenden Verwaltungsakts wie eines werden, wenn nicht entschieden worden ist über Wider-
Widerrufs – zum Beispiel einer Zulassung nach § 14 sprüche gegen oder Anträge auf Vornahme von Verwaltungs-
BRAO –, ergibt sich die Klagebefugnis aus der Spezial- akten. Grundsätzlich gilt eine Drei-Monatsfrist. Wird die
bestimmung bzw. Art. 2 Abs. 1 GG. Bei Verpflichtungsanträ- Klage nach Fristablauf erhoben, ist sie in jedem Fall zuläs-
gen muss ein subjektiv-öffentliches Recht wie zum Beispiel sig.40 Besondere Umstände, die eine kürzere Frist gebieten,
auf Zulassung nach §§ 6 ff. BRAO oder auf Verleihung einer sind vor allem solche, die im Bereich des Klägers liegen, wie
Fachanwaltsbezeichnung geltend gemacht werden. zum Beispiel eine Dringlichkeit aus besonderem Anlass.
9 Vorverfahren: Bei Klagen nach § 42 Abs. 1 VwGO ist – Ob ein zureichender Grund für eine Verzögerung be-
dazu oben – ein Vorverfahren durchzuführen, soweit die Vo- steht, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen; der
raussetzungen des § 68 VwGO vorliegen und es vor allem Grund muss mit der objektiven Rechtsordnung in Einklang
nicht gesetzlich ausgeschlossen ist. stehen.41 Als zureichende Gründe kommen zum Beispiel in
9 Frist: Bei Klagen nach § 42 Abs. 1 VwGO gilt die Monats- Betracht besonderer Umfang, besondere Schwierigkeit der
frist des § 74 VwGO (vgl. aber § 58 VwGO und § 75 VwGO). Sachaufklärung (zum Beispiel auch wegen von Antragsteller-
seite verursachten Unklarheiten bei Fachanwalts-Verlei-
bb) Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 I 4 VwGO hungsanträgen). Die Bearbeitung eines Antrags auf Verlei-
Bei Erledigung einer Klage nach § 42 Abs. 1 VwGO kommt hung einer Fachanwaltsbezeichnung über fast fünf Monate
eine Fortsetzungsfeststellungsklage in Betracht, § 113 Abs. 1 (drei Monate bis zur ersten Verfügung des Berichterstatters
Satz 4 VwGO. und weitere fast zwei Monate nach Beantwortung der Nach-
(1) Anwendungsbereich: § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gilt un- fragen) stellt jedoch eine rechtswidrige Verzögerung dar, die
mittelbar nur bei Erledigung von belastenden Verwaltungs- auch nicht dadurch gerechtfertigt werden kann, dass die zu-
akten und damit bei Anfechtungsklagen nach § 42 Abs. 1 ständige Rechtsanwaltskammer die Antragsprüfung durch
VwGO (zum Beispiel gegen den Widerruf einer Zulassung); einen gemeinsamen Prüfungsausschuss bei einer anderen
er wird aber analog angewandt bei Erledigung von Verpflich- Rechtsanwaltskammer vornehmen lässt.42
tungsklagen nach § 42 Abs. 1 VwGO33 zum Beispiel auf Zu- Ist die Untätigkeitsklage zulässig, richtet sich die Be-
lassung zur Anwaltschaft bzw. Verleihung einer Fach- gründetheit nach § 113 VwGO. Das Gericht hat – anders als
anwaltsbezeichnung. Er wird (unter Umständen doppelt) nach bisherigem Recht unter der Geltung des FGG – gegebe-
analog angewandt bei Erledigung vor Rechtshängigkeit.34 nenfalls eine Sachentscheidung zu fällen, indem es den Ver-
(2) Erledigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO waltungsakt aufhebt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) oder zum
tritt ein bei einem Wegfall der mit der Klage angegriffenen Erlass des Verwaltungsakts bzw. zur Neubescheidung (§ 113
beschwerenden Regelung zum Beispiel durch Rücknahme, Abs. 5 VwGO) verurteilt.
Widerruf, Zeitablauf, nicht aber bloßen Vollzug des Verwal-
tungsakt.35 dd) Feststellungsklage, § 43 VwGO
(3) Fortsetzungsfeststellungsinteresse: Das bei Klagen nach Überholt ist die frühere restriktive Judikatur zur nur aus-
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter erforderliche Fortsetzungs- nahmsweisen Zulässigkeit von Feststellungsanträgen in An-
feststellungsinteresse ist gegeben bei jedem nach Lage des waltsverwaltungssachen.43 Ein Antragsteller konnte danach
Falles anzuerkennenden schutzwürdigen Interesse recht- nur dann eine Feststellungsklage erheben oder im Verfahren
licher, wirtschaftlicher oder ideeller Art.36 Es liegt vor nach § 223 BRAO a. F. entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4
insbesondere in drei Fällen: Wiederholungsgefahr, Rehabili- VwGO zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen,
tationsbedürfnis, Präjudiz zur Vorbereitung eines Schadens- wenn andernfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4
ersatzprozesses.37 GG leerlaufen würde.
(4) Sonstiges: Die Bestimmungen über das Vorverfahren Die nunmehr nach § 43 VwGO zulässige Feststellungs-
gem. §§ 68 ff. VwGO gelten unmittelbar nur für Klagen nach klage hat folgende Voraussetzungen:
§ 42 Abs. 1 VwGO. Tritt die Erledigung nach Klageerhebung
ein, so ist die Fortsetzungsfeststellungsklage nur zulässig, 31 Vgl. K/S, § 42 Rn. 59 ff..
32 Siehe auch BVerwG NVwZ 1991, 575; K/S, § 42 Rn. 65.
wenn – vorbehaltlich gesetzlicher Ausnahmen – vor Erhe- 33 BVerwG NVwZ 1999, 523.
bung der Ursprungsklage Widerspruch erhoben worden ist. 34 BVerwGE 26, 161, 165.
Bei Erledigung vor Klageerhebung ist die Notwendigkeit ei- 35 Siehe u. a. BVerwG NVwZ 2008, 70.
nes Vorverfahrens – es kann seine Funktion nicht mehr voll 36 BVerwG NVwZ 2007, 227, 228.
37 Vgl. im Einzelnen Kleine-Cosack, BRAO (aaO. Fn. 1)
erfüllen, vor allem kann der Verwaltungsaktes nicht mehr 38 Abl. BVerwGE 26,161,167; s.a. K/S § 113 Rn. 126 m. w. N.
aufgehoben werden – umstritten.38 39 Vgl. BVerwG NVwZ 2000, 63, 64.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht fristgebun- 40 Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2008, § 75 Rn. 9.
den, wenn die Erledigung vor Bestandskraft des Verwal- 41 Kopp/Schenke, VwGO, § 75 Rn. 75.
42 AGH BW AnwBl 2008, 713.
tungsakts eingetreten ist. Soweit jedoch die ursprüngliche 43 Vgl. BGH BRAK-Mitt. 2000, 257; 1993, 105; NJW 1995, 2105; AGH Koblenz
Klage nach § 42 Abs. 1 VwGO wegen Versäumung der Fris- BRAK-Mitt 2007, 224 (red. Ls.).

Novellierung des berufsrechtlichen Verfahrensrechts, Kleine-Cosack AnwBl 8 + 9 / 2009 623


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(1) Rechtsverhältnis: Darunter versteht man die sich aus den Belehrungen anstelle einer förmlichen Rüge55 vorgegan-
einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer (öffentlich- gen wird, soweit hier nicht bereits eine Anfechtungsklage
rechtlichen) Rechtsnorm sich ergebenden rechtlichen Bezie- nach § 42 Abs. 1 VwGO in Betracht kommt. In jedem Fall
hungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer muss ein bestimmter zurückliegender Vorgang negativ be-
Sache.44 Es muss sich um ein konkretes Rechtsverhältnis wertet oder aus ihm ein Vorwurf gegen den RA abgeleitet
handeln; aus der Rechtsbeziehung heraus müssen sich be- werden. Eine Leistungsklage kommt vor allem in Betracht
stimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die bei Aufgabenüberschreitung durch eine Kammer; hier kann
Anwendung von bestimmten Normen auf einen konkreten Unterlassung beantragt werden unter Berufung auf Art. 2
Sachverhalt voraussetzt.45 Gegenstand einer Feststellungs- Abs. 1 GG.56
klage können auch einzelne aus dem Rechtsverhältnis sich (2) Zulässigkeitsvoraussetzungen: Soweit ein mittels Leis-
ergebende Rechte und Pflichten sein.46 Rein abstrakte tungsklage angreifbares hoheitliches Handeln vorliegt, ist die
Rechtsfragen können hingegen nicht Gegenstand einer Fest- Klage zulässig, wenn der Kläger klagebefugt ist, § 42 Abs. 2
stellungsklage sein. Ergibt sich aber aus der Anwendung der VwGO analog. Er muss also geltend machen die Möglichkeit
Norm auf einen bestimmten Sachverhalt ein konkretes der Verletzung in eigenen Rechten. Dies ist zum Beispiel der
Rechtsverhältnis, so ist die Inzidentkontrolle der zugrunde Fall bei der Klage gegen eine Aufgabenüberschreitung der
liegenden Rechtsnorm im Rahmen der Feststellungsklage Rechtsanwaltskammer im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG.
zulässig.47 Dementsprechend kommt die Klage in Betracht Nicht reichen aber bloße Vorbereitungshandlungen oder prä-
bei einem Streit zwischen Rechtsanwaltskammer und ventive Auskünfte bzw. schlichte (präventive) Belehrungen
Rechtsanwalt über das Bestehen von Berufspflichten. einer Rechtsanwaltskammer über die Rechtmäßigkeit eines
(2) Subsidiarität: Nach § 43 Abs. 2 VwGO ist die Feststel- künftigen Verhaltens eines Rechtsanwalts.57
lungsklage nicht zulässig, „soweit der Kläger seine Rechte
durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder d) § 112 d Klagegegner
hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststel- Die Klage ist gem. § 112 d BRAO – zum Teil in Abweichung
lung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.“ von § 78 VwGO – gegen die Rechtsanwaltskammer oder Be-
Sie ist daher im Vergleich zu den anderen, rechtsschutz- hörde zu richten, die den Verwaltungsakt erlassen hat oder
intensiveren Klagen subsidiär; Gerichte sollen nicht doppelt zu erlassen hätte. Für hoheitliche Maßnahmen, die berufs-
in Anspruch genommen werden48 und die besonderen Sach- rechtliche Rechte und Pflichten der Beteiligten beeinträchti-
urteilsvoraussetzungen für Klagen nach § 42 VwGO wie zum gen oder verwirklichen, gilt dies sinngemäß.
Beispiel die §§ 68 ff. VwGO nicht umgangen werden.49 Die
Judikatur der Verwaltungsgerichtsbarkeit macht aber gele- e) Begründetheit von Klagen
gentlich eine Ausnahme, wenn sich die Feststellungsklage Die Begründetheit von Klagen ist nur unvollständig in der
gegen den Staat oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft VwGO geregelt.
– also auch eine Rechtsanwaltskammer – richtet, da bei die-
sen Beklagten zu erwarten sei, dass sie die Urteile auch ohne aa) § 113 VwGO
einen entsprechenden Vollstreckungsdruck erfüllen.50 Kei- § 113 VwGO regelt zusammen mit den §§ 114, 115 VwGO
nesfalls dürfen aber Fristen nach den §§ 68 ff. VwGO ver- den (möglichen) Inhalt von Entscheidungen des Gerichte –
säumt sein. Die Ausnahme ist daher nur bedeutsam, wenn wie des AGH und des BGH – über Anfechtungs- und Ver-
statt der Feststellungsklage eine Leistungsklage – zum Bei- pflichtungsklagen, soweit das Gericht dem Klageantrag ganz
spiel wegen Überschreitung des Aufgabenbereichs einer oder teilweise stattgibt.
Rechtsanwaltskammer51 – in Betracht kommt. Die Anfechtungsklage – zum Beispiel gegen einen
(3) Feststellungsinteresse: Der Kläger muss geltend ma- Rücknahmebescheid – ist unter den Voraussetzungen des
chen, ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründet. Es werden der Verwal-
zu haben. Ausreichend ist jedes nach der Sachlage anzuer- tungsakt – und – soweit vorhanden der Widerspruchs-
kennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftli- bescheid – aufgehoben, wenn sie rechtswidrig sind und den
cher oder ideeller Art.52 Kläger in eigenen Rechten verletzen. Bei Rechtswidrigkeit
(4) Sonstiges: Ein Vorverfahren ist nicht notwendig; es des Bescheids – zum Beispiel wegen Nichtvorliegen der Vo-
gibt keine Klagefrist; streitig ist, ob ergänzend zum Feststel- raussetzungen des § 14 BRAO – liegt auch die für die Auf-
lungsinteresse auch § 42 Abs. 2 VwGO entsprechend gelten hebung erforderliche Rechtsverletzung vor.
soll.53

ee) Allgemeine Leistungsklage


44 BVerwG DVBl 2007, 1372, 1375; K/S § 43 Rn. 10.
Schlichthoheitliches Handeln – zum Beispiel der Rechts- 45 BVerwG DVBl. 2000, 636.
anwaltskammern – kann mit der in der VwGO nicht aus- 46 BVerwGE 77, 207, 211.
drücklich geregelten sondern nur mittelbar anerkannten 47 BVerfG NVwZ 2005, 79; 2004, 977, 979.
48 BVerwG NVwZ 2003, 864.
Leistungsklage (vgl. §§ 43 Abs. 2, 111, 113 VwGO) beantragt 49 BVerwG NVwZ 2002, 1505.
oder angegriffen werden.54 50 BVerwG DVBl. 2007, 1067, 1968; NJW 2000, 3584, 3585.
(1) Gegenstand: Erforderlich ist jedoch – auch im Hin- 51 Vgl. Kleine-Cosack, BRAO (aaO. Fn. 1), § 62 Rn. 21 f.
blick auf die entsprechend hier Anwendung findende Kla- 52 BVerwG NVwZ 2005, 465.
53 BVerwG NVwZ 2008, 423, 424.
gebefugnisnorm des § 42 Abs. 2 VwGO, welche die Möglich- 54 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Vor § 40 Rn. 8 m. w. N.
keit einer eigenen Rechtsverletzung erfordert –, dass das 55 BVerfG NJW 1979, 1159; BGH BRAK-Mitt. 1985, 170.
schlichthoheitliche Handeln rechtlich relevant ist. Dies ist 56 Vgl. Erl. zu § 62 Rn 21 u. Hess.VGH GewArch 2009, 158; DVBl 2009, 529;
BVerwG DVBl. 2001, 139.
ohne weiteres der Fall, wenn gegen den Vorstand der Rechts- 57 Vgl. zum alten Recht BGH NJW 2007, 1133; 2006, 2926; BRAK-Mitt. 2001, 189;
anwaltskammer bei Erteilung von (repressiven) missbilligen- NJW-RR 2003, 1501; 1997, 759.

624 AnwBl 8 + 9 / 2009 Novellierung des berufsrechtlichen Verfahrensrechts, Kleine-Cosack


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Soweit die Verpflichtungsklage begründet ist, spricht das Abs. 1 Satz 2 BRAO) und dem BGH. Anwälte können sich
Gericht unter Aufhebung des Bescheids wie auch – soweit auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren selbst vertreten
vorhanden – des Widerspruchsbescheids – die Verurteilung (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 78 Abs. 6 ZPO), sodass
der Kammer etc. zu der beantragten Amtshandlung – wie nur Beteiligten, die noch nicht oder nicht mehr zur Rechts-
zum Beispiel der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft oder der anwaltschaft zugelassen sind, die Postulationsfähigkeit fehlt.
Verleihung der Fachanwaltschaft – aus, § 113 Abs. 5 Satz 1 Bei Anträgen auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft muss da-
VwGO. Soweit noch Ermessen besteht, kommt nur ein Be- her ein Rechtsanwalt beauftragt werden.
scheidungsurteil in Betracht, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
bb) Öffentliche mündliche Verhandlung
bb) Maßgebliche Sach- und Rechtslage Die BRAO sah schon bisher eine mündliche Verhandlung
Bei Änderungen der Sach- und Rechtslage während des ge- zwingend vor (§ 40 Abs. 2 Satz 1 BRAO a. F.). Allerdings
richtlichen Verfahrens vor AGH und BGH stellt sich – wie konnten die Beteiligten auf sie verzichten (§ 40 Abs. 2 Satz 2
bisher – die Frage des maßgeblichen Zeitpunkts. Eine BRAO). Dies entspricht der Rechtslage nach § 101 Abs. 1,
größere Änderung der bisherigen Judikatur scheint durch Abs. 2 VwGO, auf den nunmehr verwiesen wird (§ 112 c
die VwGO nicht geboten. Abs. 1 Satz 1 BRAO). In der VwGO sind weitere Ausnahmen
(1) Grundsatz: Zwar ist im Prinzip der Abschluss des vom Grundsatz der mündlichen Verhandlung sowohl im ers-
Verwaltungsverfahrens (einschließlich unter Umständen des ten (Gerichtsbescheid: § 84 VwGO) wie im zweiten (§ 125
Widerspruchsbescheids) maßgeblicher Zeitpunkt. Schließ- Abs. 2, § 130 a VwGO) Rechtszug vorgesehen, die auch in
lich soll das Gericht entscheiden über die Rechtmäßigkeit Verfahren nach der BRAO gelten: So kann in allen Streitig-
des Verwaltungsakts in der Gestalt des Widerspruchs- keiten, auch in Zulassungssachen, durch Gerichtsbescheid
bescheids. Grundsätzlich beschränkte sich dementsprechend (§ 84 VwGO) entschieden werden. Für verwaltungsgericht-
in Widerrufsverfahren der Umfang der Überprüfung der liche Verfahren der Anwaltsgerichtsbarkeit gilt im Übrigen
Entscheidung der Rechtsanwaltskammer in Zulassungs- nunmehr der Grundsatz der Öffentlichkeit, § 55 VwGO. Sie
sachen auf den im Bescheid angeführten Versagungsgrund. kann nach § 173 VwGO in Verbindung mit dem GVG im
War der Widerruf im – maßgeblichen58 – Zeitpunkt des Er- Einzelfall ausgeschlossen werden.
lasses der Widerrufsverfügung nicht berechtigt, konnte er g) Entscheidung
nicht auf einen anderen Widerrufsgrund gestützt werden,
der sich erst danach ergab.59 § 112 c Abs. 2 BRAO stellt klar, dass bei der Anwendung der
(2) Ausnahmen: In Übereinstimmung mit der bisherigen Bestimmungen der VwGO der AGH grundsätzlich einem
Judikatur der Anwaltsgerichtsbarkeit zum FGG60 sind jedoch OVG entspricht. Er entscheidet daher unter Mitwirkung aller
Änderungen im gerichtlichen Verfahren in der Regel – vor Richter. § 5 Abs. 3 Satz 2 VwGO ist nicht anzuwenden.63 Die
allem zu Gunsten des Rechtsanwalts – zu berücksichtigen.61 Beteiligten sind auch hinreichend geschützt bei einem Ge-
richtsbescheid im Sinne des § 84 VwGO. Schließlich setzt er
Dies ist entspricht einmal der Prozessökonomie. Zudem
voraus, dass keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierig-
sind mit den Kammern Ausgangs- und Widerspruchs-
keiten bestehen und der Sachverhalt geklärt ist. Zudem wer-
behörde identisch (vgl. § 73 VwGO). Auch erlaubt die VwGO
den die Beteiligten vorher gehört (§ 84 Abs. 1 Satz 2 VwGO)
in erheblichem Umfang noch während des gerichtlichen
und können immer eine mündliche Verhandlung oder wei-
Verfahrens ergänzenden Vortrag (vgl. §§ 87 b, 114 S. 2
tere Tatsacheninstanz herbeiführen (§ 84 Abs. 2 VwGO); da-
VwGO); weiter ist der BGH Tatsacheninstanz. Schließlich
mit kann auch Zeit gewonnen werden. – Für die Beratungen
sind im Berufungsverfahren – worauf die Gesetzesbegrün-
und Abstimmungen gelten gemäß § 112 c Abs. 1 S. 1 in
dung hinweist – bei der Entscheidung über die Zulassung
der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO – auch neue 58 BGH NJW 2003, 577.
oder bisher nicht berücksichtigte Tatsachen und Beweismit- 59 BGH AnwBl 2005, 217.
tel zu berücksichtigen.62 Die Rechtsanwaltskammer kann bei 60 Vgl. u. a. BGH AnwBl 1980, 380; BRAK-Mitt. 1994, 236.
61 Nicht haltbar ist demgegenüber z. T. die verwaltungsgerichtliche Judikatur mit ih-
nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zuguns- ren komplizierten und differenzierten Entscheidungen zur Frage des maßgeblichen
ten des Antragstellers. ggfs. die Verfügung aufheben oder Zeitpunkts. Danach ist maßgeblich nicht das Prozessrecht, sondern das materielle
Recht (BVerwG NVwZ 2008,434). Vgl. kritisch Kleine-Cosack, BRAO (aaO. Fn. 1).
sich zum Erlass eine Zulassungsbescheids bereit erklären 62 So die ABG unter Verweis auf BVerwG, 7 AV 3/02 v. 11.11.2002, NVwZ 2003, 490;
mit der Folge der Erledigung und zwecks Vermeidung einer BVerwG 7 AV 1/02 v. 14.6.2002, NVwZ-RR 2002, 894. – Vor allem wäre eine
Nichtberücksichtigung neuer Umstände vielfach verfassungswidrig, da sie den
ungünstigen Kostenentscheidung bei uneinsichtigem Behar- Kläger unverhältnismäßig in seinen Rechten verletzen würde. Als Beispiel sei nur
ren auf Antragsablehnung (vgl. auch § 161 VwGO). ein Zulassungswiderruf nach § 14 BRAO genannt; er ist nicht mehr zu rechtfer-
tigen, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung – also bei Zulassung
der Berufung des BGH – der Widerrufsgrund – zum Beispiel des Vermögensver-
f) Gerichtliches Verfahren falls – völlig entfallen ist (vgl. § 14 Rn. 17 ff.). Soweit nach der Entscheidung der
Rechtsanwaltskammer ein Versagungs- oder Aufhebungsgrund zweifelsfrei weg-
Die Neuregelung bringt einige Änderungen des gericht- gefallen ist, ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich für die
Beurteilung (BGH BRAK-Mitt. 1995, 126), zumal der Kläger bei einer Bestätigung
lichen Verfahrens mit sich. der Rücknahmeverfügung sofort wieder zur Rechtsanwaltschaft zugelassen wer-
den müsste (BGH AnwBl 2005, 217; NJW 1980, 841; 1982, 2782; BRAK-Mitt.
1982, 26; vgl. auch BVerfG BRAK-Mitt. 1984, 234; EGH Stuttgart BRAK-Mitt.
aa) Vertretungszwang 1982, 129). Es wäre schlicht unverhältnismäßig am Maßstab des Art. 12 I GG, den
Kläger bei Änderungen auf eine neue Antragstellung zu verweisen, wie das
Bisher bestand in den gerichtlichen Verfahren in verwal- BVerfG im Fall der Notarzulassung – sie wäre i. d. R. nach deren Aufhebung –
tungsrechtlichen Anwaltssachen wie in den übrigen Verfah- nicht wiederzuerlangen – entschieden hat unter Korrektur des BGH (vgl. ausf.
Kleine-Cosack, NJW 2004, 2473). – Auch in Fachanwaltsverfahren können daher
ren der freiwilligen Gerichtsbarkeit kein Vertretungszwang. i. d. R. Fälle nachgereicht werden (vgl. § 5 FAO Rn. 52 ff.; AGH Rh-Pf. BRAK-Mitt.
2001, 46, 47; Bay. AGH, Beschl. v. 3.12.1997 – BayAGH 18/97; AGH NRW BRAK-
Die BRAO verweist nunmehr auf § 67 VwGO. Diese Norm Mitt. 2001, 143; davon geht auch aus BGH Beschl.v. 20.4.09-(B) 48/08).
sieht vor dem Oberverwaltungsgericht und dem Bundesver- 63 Bestimmungen, die nur für das Verfahren vor dem VG gelten wie die Übertragung auf
waltungsgericht einen Vertretungszwang vor. Übertragen auf die Einzelrichterin oder den Einzelrichter nach § 6 VwGO oder die Klageerhebung
durch Niederschrift der Urkundsbeamtin oder des Urkundsbeamten der Geschäfts-
die Anwaltssachen gilt er damit auch vor dem AGH (§ 112 c stelle nach § 81 Abs. 1 Satz 2 VwGO S. 626, finden damit keine Anwendung.

Novellierung des berufsrechtlichen Verfahrensrechts, Kleine-Cosack AnwBl 8 + 9 / 2009 625


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Verbindung mit § 173 VwGO die §§ 192 ff. GVG. Es wird cc) Grundsätzliche Bedeutung, Nr. 3
daher mit absoluter Mehrheit der Stimmen entschieden Die Berufung ist auch zulässig, wenn die Rechtssache grund-
(§ 196 Abs. 1 GVG). sätzliche Bedeutung hat. Dies ist dann der Fall, wenn mit ihr
eine grundsätzliche, bisher höchstrichterlich oder oberge-
6. Berufung richtlich nicht beantwortete Rechtsfrage oder eine im Bereich
Gegen Endurteile des AGH einschließlich der Teilurteile, der Tatsachenfeststellung bisher obergerichtlich nicht ge-
Grundurteile und Zwischenurteile über die Zulässigkeit klärte Frage von allgemeiner Bedeutung aufgeworfen wird,
steht den Beteiligten die Berufung gem. §§ 124 ff. VwGO zu, die sich in dem erstrebten Berufungsverfahren stellen würde
§ 112e BRAO. Eine Revision in Anwaltsverwaltungssachen und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung
gibt es nicht. oder der Fortbildung des Rechts berufungsgerichtlicher Klä-
rung bedarf.70
a) Zulassung
Grundsätzlich ist mit dem Verweis auf § 124 VwGO auch in dd) Divergenz, Nr. 4
anwaltlichen Verwaltungssachen die Berufung (zum BGH) Die Berufung ist weiter zulässig, wenn das Urteil des AGH
gegen erstinstanzliche Urteile des AGH nur noch bei Zulas- u. a. von einer Entscheidung anderer AGH oder des BGH
sung zulässig. Entweder lässt der AGH die Berufung zu oder oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser
– so der Regelfall – es muss gem. § 124a VwGO ein Antrag Abweichung beruht.
auf Zulassung der Berufung beim AGH gestellt werden. Die
ee) Verfahrensmangel, Nr. 5
Berufung ist nur zulässig, wenn ein Zulassungsgrund im
Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO vorliegt Die Berufung ist schließlich zulässig, wenn ein der Beurtei-
lung des AGH unterliegender Verfahrensmangel geltend ge-
aa) Ernstliche Zweifel, Nr. 1 macht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen
Der wichtigste Grund wird – wie in der Praxis der Verwal- kann. Als wesentliche Mängel sind einmal die in § 138
tungsgerichtsbarkeit – bei Nichtzulassung der Berufung VwGO aufgezählten Verfahrensmängel zu nennen. Als Ver-
durch den AGH die Nr. 1 sein. Ernstliche Zweifel an der fahrensmängel sind aber auch alle Mängel des erstinstanzli-
chen Gerichtsverfahrens anzusehen, bei denen nicht aus-
Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sind
zuschließen ist, dass ohne sie das Urteil anders ausgefallen
nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur dann gegeben,
wäre,71 zum Beispiel fehlerhafte Besetzung des Gerichts, Ver-
wenn neben den für die Richtigkeit der verwaltungsgericht-
letzung des Amtsermittlungsgrundsatzes gem. § 86 Abs. 1
lichen Entscheidung sprechenden Umständen gewichtige da-
VwGO oder des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Be-
gegen sprechende Gründe zutage treten, die Unentschieden- weiserhebung.
heit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen
oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen be- b) Verfahren
wirken, beziehungsweise wenn der Erfolg des Rechtsmittels, Nach § 124 a Abs. 2 VwGO gilt eine Monatsfrist für die Ein-
dessen Eröffnung angestrebt wird, mindestens ebenso wahr- legung einer vom AGH (zugelassenen) Berufung. Abs. 3 ver-
scheinlich ist wie der Misserfolg.64 Es müssen alle tragenden pflichtet zur Begründung der Berufung innerhalb von zwei
Begründungsteile angegriffen werden, wenn die Entschei- Monaten nach Zustellung des Urteils.
dung des AGH auf mehrere jeweils selbständig tragende Er- Entsprechende Monatsfristen gelten auch im Regelfall
wägungen gestützt ist.65 Eine Zulassung der Berufung schei- des Antrags auf Zulassung der Berufung bei der Nichtzulas-
det daher aus, wenn sich das angefochtene Urteil aus sung durch den AGH, § 124 a Abs. 4 VwGO. Grundsätzlich
anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt. Die Rich- ist explizit ein entsprechender Antrag zu stellen und darf
tigkeit ist schließlich nur nach dem Urteilsergebnis, nicht nicht „Berufung“ eingelegt werden. Eine Umdeutung (§ 140
auch – isoliert – nach den Entscheidungsgründen zu beurtei- BGB) einer Berufung in einen Antrag auf Zulassung der Be-
len.66 Die Darlegung der ernstlichen Zweifel im Sinne von rufung ist nur zulässig, wenn innerhalb der laufenden Ein-
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fordert von dem Antragsteller des gangsfrist zunächst „Berufung“ eingelegt, dann aber bean-
Zulassungsverfahrens, dass er sich mit den Gründen des tragt worden ist, diese Prozesshandlung als Antrag auf
AGH inhaltlich auseinandersetzt und aufzeigt, warum diese Zulassung der Berufung zu behandeln.72 Nach § 124 a Abs. 4
Gründe aus seiner Sicht nicht tragfähig sind.67 Bei der Ent- Satz 4 VwGO sind die Gründe darzulegen, aus denen die Be-
scheidung über die Zulassung der Berufung nach § 124 rufung zuzulassen ist (vgl. auch § 124 a Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind in diesem Zusammenhang auch
neue oder bisher nicht berücksichtigte Tatsachen und Be-
weismittel zu berücksichtigen.68
64 Vgl. zum Beispiel VGH B-W Beschl. v. 25.2.1997 – 4 S 496/97 –, VBIBW 1997,
263.
bb) Besondere Schwierigkeiten, Nr. 2 65 Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 124 a
Die Berufung ist auch zulässig, wenn die Rechtssache beson- RdNr. 125; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 19.8.1997 – 7 B 261.97 –, Buchholz
310 § 133 VwG0 Nr. 26, und Beschluss vom 11.9.2002 – 9 B 61.02 –, Juris.
dere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist. 66 BayrVGH Beschl. v. 7.5.2009- 4 ZB 08.1342.
Dieser Zulassungsgrund liegt nur dann vor, wenn sich der 67 Sächs. OVG Beschl. v. 29.4.2009 – 5 B 321/07; BVerfG NVwZ 2000, 1164.
68 Vgl. oben Fn. 67.
konkret zu entscheidende Fall in tatsächlicher oder recht-
69 Vgl. VGH B-W NVwZ-RR 2006, 255; NVwZ 1997, 1230; vgl. auch BVerfG NVwZ
licher Hinsicht von dem Spektrum der in verwaltungs- 2000, 1163.
gerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfällen deut- 70 Sächs OVG, Beschl. v. 29.4.2009 – 5 B 321/07; v. 12.1.2005 – 5 B 587/04 – sowie
v. 4.4.2007 – A 5 B 730/06 –; st. Rspr.
lich abhebt und sich gerade die diesbezüglichen Fragen im 71 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 130 Rn. 9.
Berufungsverfahren stellen werden.69 72 Vgl. BVerwG NJW 2009, 162.

626 AnwBl 8 + 9 / 2009 Novellierung des berufsrechtlichen Verfahrensrechts, Kleine-Cosack


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7. Vorläufiger Rechtsschutz pflege die Berufsausübung zu untersagen.73 Sie kommt nur


Nach der Neuregelung gelten nunmehr auch für den vorläu- noch in Ausnahmefällen in Betracht.74 Insoweit gilt die bis-
figen Rechtsschutz die Bestimmungen der VwGO. In der herige Judikatur der Anwaltsgerichtsbarkeit auch unter dem
Praxis dürfte dabei weniger bedeutsam sein das Verfahren Regime der VwGO. Es gelten hier die gleichen Grundsätze
nach § 123 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. wie beim vorläufigen Berufsverbot.75
Sie scheidet vor allem in Zulassungs- oder Fachanwalts-
c) Keine Beschwerde
sachen aus, da mit entsprechenden Anträgen im Regelfall
keine nur vorläufige Regelung sondern eine – unzulässige – Da der AGH einem OVG entspricht (§ 112 c Abs. 1 Satz 2
Vorwegnahme der Hauptsache verbunden wäre. BRAO), ist gegen seine Beschlüsse in Verfahren des einst-
weiligen Rechtsschutzes nicht die Beschwerde gegeben, die
a) § 80 VwGO nur gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts
Bedeutung kommt vorrangig nur dem Verfahren des § 80 eröffnet ist (§ 146 VwGO). Soweit es zum Berufungsverfah-
VwGO des vorläufigen Rechtsschutzes bei belastenden Ver- ren kommt, müßte ggfs. ein neuer Antrag beim BGH ge-
waltungsakten zu. Meist handelt es sich um den Widerruf stellt werden.
einer Zulassung nach § 14 BRAO. Bisher sah § 16 Abs. 6
8. Kosten der Verfahren
Satz 1 BRAO a. F. eine aufschiebende Wirkung eines gericht-
lichen Vorgehens bei Rücknahme und Widerruf der Zu- Während bisher wegen der Gerichtskosten (Gebühren und
lassung zur Rechtsanwaltschaft oder als Rechtsanwalts- Auslagen) die für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
gesellschaft mbH vor. Für die Anfechtung sonstiger geltende Kostenordnung Anwendung fand, gilt nunmehr
Verwaltungsakte ordnete die BRAO dagegen keine aufschie- weitgehend das auch für verwaltungsgerichtliche Streitigkei-
bende Wirkung an. Die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschut- ten geltende GKG. Die entsprechenden Gebührenregelungen
zes musste daher durch die Rechtsprechung entwickelt wurden in die Anlage zur BRAO (Gebührenverzeichnis) auf-
werden, welche sich aber bereits partiell an der verwaltungs- genommen.
rechtlichen Judikatur gerichtet hat. Die Neuregelung verweist § 201 BRAO regelte bisher nur die Kostentragung für die
auch für die aufschiebende Wirkung und den einstweiligen Gerichtskosten. Außergerichtliche Kosten waren nur bei aus-
Rechtsschutz auf die Vorschriften der VwGO. drücklicher Anordnung des Gerichts zu erstatten, wenn sie
Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfech- zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit not-
tungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Dies gilt wendig sind (§ 40 Abs. 4 BRAO a. F. in Verbindung mit § 13 a
nicht in den Fällen des Abs. 2 zum Beispiel bei entgegenste- FGG a. F.). Die Neuregelung verweist im Sinne einer ein-
hender gesetzlicher Regelung – so beim Fehlen der Haft- heitlichen Handhabung aller verwaltungsrechtlicher Streitig-
pflichtversicherung des Rechtsanwalts (vgl. § 14 BRAO) oder keiten auch insoweit auf die VwGO. Sie sieht vor, dass jede
für die Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten verfahrensbeendende gerichtliche Entscheidung eine Kosten-
(§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO). Diese Ausnahme ist auch entscheidung über die gesamten Kosten enthält (§ 161
für Streitigkeiten im Anwaltsrecht bedeutsam, weil sie die VwGO), ferner nach welchen Grundsätzen die Kosten zu tra-
verwaltungsrechtlichen Geldforderungen der Rechtsanwalts- gen sind (§§ 154 f. VwGO). Die Kosten eines bevollmächtigten
kammern erfasst und so deren kontinuierliche Finanzierung Rechtsanwalts sind nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO stets erstat-
sichert. tungsfähig. Über die Verweisung in § 173 VwGO ist § 91 Abs. 2
Satz 3 ZPO anzuwenden, sodass Rechtsanwälte, die sich selbst
b) Anordnung des Sofortvollzugs vertreten, ebenfalls einen Erstattungsanspruch haben.
Ein Sofortvollzug von Verwaltungsakten auf Grund besonde-
rer Anordnung der Kammer kommt gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 9. Resume
VwGO – wie bisher – nur ausnahmsweise in Betracht. For- Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit der Neurege-
mell ist eine sorgfältige Begründung der Kammer notwen- lung des Verwaltungs- und des Gerichtsverfahrens in An-
dig, § 80 Abs. 3 VwGO. Materiell bedarf es im Regelfall einer waltsverwaltungssachen zwar eine Änderung des maßgeb-
sorgfältigen Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses lichen Verfahrensrechts verbunden ist. Ein revolutionärer
und des privaten Suspensivinteresses. Dabei sind maßgeb- Kurswechsel in der bisherigen Judikatur zum materiellen Be-
lich die Aussichten des Hauptverfahrens. Der Widerspruch rufsrecht ist jedoch mit diesem Normenwechsel nicht zu er-
und die Klage müssen daher – bei summarischer Prüfung – warten. Schon die bisherige Judikatur unter der Geltung des
zulässig und begründet sein. FGG stimmte mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtspre-
Noch höher sind die Anforderungen an die Rechtmäßig- chung zum Berufsrecht der freien Berufe – schon auf Grund
keit eines Sofortvollzugs beim existenzvernichtenden Eingriff verfassungsgerichtlicher Vorgaben – weitgehend überein.
des Zulassungswiderrufs nach § 49 VwVfG i. V. m. § 14
BRAO. Die – jederzeit abänderbare oder aufhebbare – Anord-
nung der sofortigen Vollziehung der Verfügung der Dr. Michael Kleine-Cosack, Freiburg i.Br.
Rücknahme oder des Widerrufs der Zulassung zur Rechts- Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungs-
anwaltschaft durch die Rechtsanwaltskammer setzt ein über- recht.
wiegendes öffentliches Interesse voraus, schon vor Bestands- Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
kraft der Widerrufsverfügung zur notwendigen Abwehr autor@anwaltsblatt.de.
konkreter Gefahren für die Rechtsuchenden oder die Rechts-

73 Nds. AGH BRAK-Mitt. 2007, 31 ff.


74 Vgl. ausf. Kleine-Cosack, NJW 2004, 2473 ff.
75 Zu § 150 ff.: BVerfG NJW 1977, 892; 1978, 1479; s. a. BGH BRAK-Mitt. 1994,
177; 2002, 36; vgl. EGH Celle BRAK-Mitt. 1983, 480 u. 89.

Novellierung des berufsrechtlichen Verfahrensrechts, Kleine-Cosack AnwBl 8 + 9 / 2009 627


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Anwaltsvergütung diese Regelung nicht mehr. Der Gesetzgeber hat daher § 18


Nr. 1 u. 2 RVG ersatzlos aufgehoben.1
Sowohl in Familiensachen als auch in sonstigen Verfah-
Die Änderungen ren der freiwilligen Gerichtsbarkeit werden also künftig
einstweilige Anordnungsverfahren nach den §§ 49 ff. FamFG
des RVG durch das jeweils eigene gebührenrechtliche Angelegenheiten i.S.d. § 15
RVG darstellen, in denen der Anwalt seine Gebühren jeweils
FGG-Reformgesetz gesondert abrechnen kann. Der Gegenstandswert berechnet
sich nach § 41 FamGKG. Konsequenterweise regelt das
Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen und
Rechtsanwältin Lotte Thiel, Koblenz FamFG dann auch, dass jede einstweilige Anordnung eine
eigene Kostenentscheidung zu enthalten hat (§ 51 Abs. 4
FamFG i. V. m. §§ 80 ff. FamFG oder §§ 91 ff. ZPO).
Die zum 1. September 2009 in Kraft tretenden umfangrei- Beispiel 1
chen Änderungen des familienrechtlichen Verfahrens durch
das FGG-Reformgesetz (FGG-ReformG) haben auch Ände- Im Scheidungsverbundverfahren ergeht zunächst ohne mündliche Verhandlung
rungen des RVG zur Folge. Zum einen ergeben sich die Än- eine einstweilige Anordnung auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses i. H. v.
1.860 Euro. Anschließend wird eine einstweilige Anordnung zum Unterhalt auf
derungen unmittelbar aus dem neuen Verfahrensrecht. Zum künftige Zahlungen in Höhe von 250 Euro erlassen und später eine einstweilige
anderen handelt es sich nur um Klarstellungen oder Korrek- Anordnung zum Umgangsrecht, über die beide verhandelt wird.
Nach derzeitigem Recht wäre von folgenden Werten auszugehen:
turen, zu denen sich der Gesetzgeber anlässlich der Reform 9 Prozesskostenvorschuss, §§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG
entschlossen hat. Zum Teil sind auch bloße sprachliche Än- i. V. m. § 3 ZPO 1.860,00 Euro
9 Umgangsrecht, § 24 RVG 500,00 Euro
derungen vorgenommen worden, um das RVG dem neuen 9 Unterhalt, § 53 Abs. 2 S. 1 GKG (6 x 250,00 Euro) 1.500,00 Euro
Sprachgebrauch (Beteiligte statt Partei, Verfahrenskosten- Nach derzeitigem Recht sind die drei Anordnungsverfahren nach § 18 Nr. 1 RVG
zu einer Gebührenangelegenheit zusammenzufassen, da sie in derselben Buch-
hilfe statt Prozesskostenhilfe und anderes), anzupassen. Der stabengruppe (nämlich § 18 Nr. 1 Buchst. b) RVG) aufgeführt sind. Die Werte der
Beitrag stellt die wichtigsten inhaltlichen Änderungen vor. einzelnen Anordnungsverfahren sind allerdings zusammenzurechnen.
Hinsichtlich der Gebühren ist zu differenzieren. Die Verfahrensgebühr (Nr. 3100
VV RVG) entsteht aus dem Gesamtwert aller Verfahren. Die Terminsgebühr
(Nr. 3104 VV RVG) entsteht dagegen nur aus dem Wert derjenigen Verfahren, in
1. Anwendungsbereich (§ 1 Abs. 2 RVG) denen auch mündlich verhandelt worden ist.
In § 1 Abs. 2 RVG ist der Verfahrensbeistand (§ 158 FamFG) in Die Verfahrensgebühr entsteht also aus dem Gesamtwert von 3.860 Euro. Die
Terminsgebühr dagegen nur aus den Werten von Umgangsrecht und Unterhalt,
die Aufzählung der Tätigkeitsbereiche mit aufgenommen also aus 2.000 Euro. Danach wäre wie folgt abzurechnen:
worden, deren Vergütung sich nicht nach dem RVG richtet. 1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 3.860,00 Euro) 318,50 Euro
2. 1,2-Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG (Wert: 2.000,00 Euro) 294,00 Euro
Dies wird nunmehr ausdrücklich klargestellt. Die Höhe sei- 3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 20,00 Euro
ner Vergütung bestimmt sich vielmehr nach den §§ 158 Zwischensumme 632,50 Euro
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 120,18 Euro
Abs. 7, 277 Abs. 1 FamFG. Gesamt 752,68 Euro

2. Eigenständigkeit einstweiliger Anordnungen Nach neuem Recht ist jedes einstweilige Anordnungsverfahren eine eigene
(§§ 17 Nr. 4 Buchst. b), 18 RVG) selbstständige Angelegenheit i.S.d. § 15 RVG, so dass die Gebühren jeweils ge-
sondert anfallen.
Einstweilige Anordnungen stellen gegenüber der Haupt- Die Werte ergeben sich jeweils aus § 41 FamGKG.
9 Hinsichtlich des Prozesskostenvorschusses dürfte – wie bisher – von dem vol-
sache weiterhin immer eine eigene selbständige Angelegen- len Wert auszugehen sein, da nach § 246 Abs. 1 FamFG hier ausnahmsweise
heit dar, in der die Gebühren gesondert anfallen. Dies ergibt Zahlung, also Erfüllung, verlangt werden kann und damit die Hauptsache fak-
tisch vorweg genommen wird.
sich aus § 17 Nr. 4 Buchst. b) RVG, der – von sprachlichen 9 Hinsichtlich der einstweiligen Anordnung Unterhalt ist unklar, ob hier lediglich
Änderungen abgesehen – unverändert fort gilt. vom hälftigen Wert der Hauptsache auszugehen ist (§ 41 FamGKG). Zu
Damit ist aber nicht auch das Verhältnis von mehreren berücksichtigen ist, dass auch hier in Abweichung zu § 49 FamFG nicht nur
eine vorläufige Regelung beantragt werden kann, sondern dass hier bereits
einstweiligen Anordnungen zueinander geregelt. Hier galt Zahlung (§ 246 Abs. 1 FamFG), also Erfüllung, verlangt werden kann und da-
bisher § 18 Nr. 1 RVG, wonach in Familiensachen mehrere mit die Hauptsache auch hier faktisch vorweggenommen wird. Dies dürfte
dafür sprechen, hier einen höheren als den hälftigen Wert der Hauptsache an-
einstweilige Anordnungen anlässlich derselben Hauptsache zunehmen, u.U. sogar den vollen Wert der Hauptsache. Die Frage soll hier
untereinander als eine einzige Angelegenheit galten, wenn nicht weiter vertieft werden. Für die Beispielsberechnung soll von dem hälftigen
Wert der Hauptsache (§§ 51 Abs. 1, 2 , 41 S. 2 FamGKG) ausgegangen wer-
sie zur selben Buchstabengruppe des § 18 Nr. 1 RVG gehör- den, also von (12 x 500 Euro : 2 =) 1.500 Euro.
ten. Danach waren also mehrere einstweilige Anordnungen 9 Der Wert des einstweiligen Anordnungsverfahrens Umgangsrecht richtet sich
anlässlich derselben Hauptsache als eine gebührenrechtliche künftig nicht mehr nach dem Ausgangswert des § 24 RVG (s. u.), sondern
auch hier nach dem hälftigen Wert der Hauptsache. Die Hauptsache ist nach
Angelegenheit i.S.d. § 15 RVG zusammenzufassen, so dass § 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG mit einem Regelwert von 3.000 Euro zu bemessen,
die Gebühren nur einmal entstehen konnten. Im Gegenzug so dass der Wert des einstweiligen Anordnungsverfahrens 1.500 Euro beträgt.

wurden dafür aber die Werte der jeweiligen einstweiligen Abzurechnen ist danach wie folgt:
Anordnungsverfahren zusammengerechnet. Das galt selbst I. Einstweiliges Anordnungsverfahren Prozesskostenvorschuss
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 1.860,00 Euro) 172,90 Euro
dann, wenn derselbe Gegenstand betroffen war (§ 18 Nr. 1 2. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 20,00 Euro
RVG a. E.). Eine gleich lautende Regelung fand sich in § 18 Zwischensumme 192,90 Euro
3. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 36,65 Euro
Nr. 2 RVG für einstweilige und vorläufige Anordnungsver- Gesamt 229,55 Euro
fahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
Da einstweilige Anordnungsverfahren nach dem FamFG
zukünftig auch ohne Hauptsacheverfahren zulässig sind (§ 51
Abs. 3 FamFG) und es daher in vielen Fällen an der „Klam-
merwirkung“ des Hauptsacheverfahrens fehlen wird, passte 1 Die weiteren Nummern des § 18 RVG rücken gleichzeitig auf.

628 AnwBl 8 + 9 / 2009 Die Änderungen des RVG durch das FGG-Reformgesetz, Schneider/Thiel
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II.Einstweiliges Anordnungsverfahren Unterhalt (12 x 250,00 Euro : 2) 4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 44,18 Euro
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 1.500,00 Euro) 136,50 Euro Summe 276,68 Euro
2. 1,2-Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG (Wert: 1.500,00 Euro) 126,00 Euro
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 20,00 Euro Nach neuem Recht wäre aus dem einfachen Wert der §§ 41, 45 Nr. 2 FamGKG
Zwischensumme 282,50 Euro wie folgt zu rechnen:
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 53,68 Euro
Gesamt 336,18 Euro Einstweiliges Anordnungs- und Abänderungsverfahren (Wert: 1.500 Euro)
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG 136,50 Euro
III. Einstweiliges Anordnungsverfahren Umgangsrecht (Wert: 1.500 Euro) 2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG 126,00 Euro
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG 136,50 Euro 3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG 126,00 Euro Zwischensumme 282,50 Euro
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro 4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 53,68 Euro
Zwischensumme 282,50 Euro Gesamt 336,18 Euro
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 53,68 Euro
Gesamt 336,18 Euro

Beispiel 4
3. Einstweilige Anordnung und Abänderung
Im Januar hatte der Anwalt für seine Mandantin eine einstweilige Anordnung auf
Nach § 16 Nr. 5 (Nr. 6 a. F.) RVG ist ein Verfahren auf Erlass ei- Unterhaltszahlungen ab Februar in Höhe von 600 Euro beantragt. Es war ein ent-
ner einstweiligen Anordnung und ein Verfahren auf Auf- sprechender Beschluss ergangen. Im September – noch während der Anhängig-
hebung oder Abänderung der einstweiligen Anordnung eine keit der Hauptsache – beantragt der Ehemann eine Abänderung der einstweiligen
Anordnung auf 300 Euro, da sich seine Einkommensverhältnisse verschlechtert
Angelegenheit i.S.d. § 15 RVG, so dass die Gebühren nur ein- haben.
mal anfallen. Nach altem Recht gilt jetzt wiederum nicht § 16 Nr. 6 RVG a. F., sondern § 18
Nr. 1 Buchst. b) RVG. Die Werte sind zu addieren.4 Während für das Anordnungs-
Aufgrund der bisherigen Gesetzeslage hat die Rechtspre- verfahren nach § 23 Abs. 1 S. 1 RVG i. V. m. § 53 Abs. 1 S. 1 GKG ein Wert von
chung hier allerdings § 18 Nr. 1 RVG a. F. zusätzlich an- (6 x 600 Euro =) 3.600 Euro gilt, richtet sich der Wert im Abänderungsverfahren
gewandt. Sie hat also die Werte von Anordnungs- und nur nach der begehrten Abänderung und beläuft sich damit auf (6 x 300 Euro =)
1.800 Euro. Das ergibt dann einen Gesamtwert i.H.v. 5.400 Euro.
Abänderungsverfahren nach § 18 Nr. 1 RVG zusammenge-
rechnet.2 Begründet wurde diese Auffassung damit, dass An- Anordnungs- und Abänderungsverfahren
ordnungs- und Abänderungsverfahren in § 18 Nr. 1 RVG in (Wert: [6 x 600 Euro] + [6 x 300 Euro] = 5.400 Euro)
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 5.400,00 Euro) 439,40 Euro
den jeweiligen Buchstabengruppen gesondert aufgeführt 2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG (Wert: 5.400,00 Euro) 405,60 Euro
seien. Diese Rechtsprechung war unzutreffend. Die geson- 3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
Zwischensumme 865,00 Euro
derte Aufzählung der Anordnungs- und Abänderungsverfah- 4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 164,35 Euro
ren war deshalb erforderlich, weil es vorkommen konnte, Summe 1.029,35 Euro
dass ein Anwalt am Anordnungsverfahren nicht beteiligt
Nach neuem Recht wäre (ausgehend von dem hälftigen Wert der Hauptsache,
war, sondern nur am Abänderungsverfahren und auch dann §§ 41, 45 Nr. 2 FamGKG) wie folgt zu rechnen:
die „Klammerwirkung“ des § 18 Nr. 1 RVG greifen musste.
Anordnungsverfahren (Wert: 12 x 600 Euro : 2 = 3.600 Euro)
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG 318,50 Euro
Beispiel 2 2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG 294,00 Euro
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
Der Anwalt wird erst im Verlaufe des Scheidungsverfahrens beauftragt. Eine einst- Zwischensumme 632,50 Euro
weilige Anordnung auf Kindesunterhalt ist bereits ergangen. Er beantragt nunmehr 4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 120,18 Euro
deren Abänderung und gleichzeitig eine einstweilige Anordnung zum Umgangs- Summe 752,68 Euro
recht.

Da künftig § 18 Nr. 1 und 2 RVG ersatzlos entfallen werden, 4. Beschwerde gegen einstweilige Anordnung
besteht keine Möglichkeit mehr, an der eindeutigen gesetz- Geklärt ist nunmehr auch die Streitfrage, wie in einem Ver-
lichen Regelung des § 16 Nr. 5 (Nr. 6 a. F.) RVG vorbei-
fahren über die Beschwerde in einem einstweiligen Anord-
zukommen, wonach Anordnungs- und Abänderungs- bzw.
Aufhebungsverfahren als eine Angelegenheit gelten und nungsverfahren abzurechnen ist.
eine Wertaddition nicht vorgesehen ist. Dies entspricht im Nach § 57 S. 2 FamFG ist ausnahmsweise in einstweili-
Übrigen der schon seit jeher geltenden Rechtslage in sons- gen Anordnungen eine Beschwerde möglich. Auch nach bis-
tigen Eilverfahren (Einstweilige Verfügungsverfahren, Ar- herigem Recht konnte in bestimmten Fällen gegen eine
restverfahren, verwaltungsrechtliche Eilverfahren etc.). Auch einstweilige Anordnung bzw. deren Nichterlass Beschwerde
hier sind die Werte von Anordnungs- und Abänderungs- erhoben werden.
bzw. Aufhebungsverfahren nie addiert worden. Der Anwalt Nach der Auffassung von Müller-Rabe5 handelte es sich
wird also künftig in Anordnungs- und Abänderungsverfah- bei einer einstweiligen Anordnung nicht um eine Endent-
ren nur einmal abrechnen können. scheidung, so dass Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) VV
RVG a. F. nicht anwendbar sei, sondern die Gebühren für
Beispiel 3 ein einfaches Beschwerdeverfahren nach Teil 3 Abschnitt 5
Der Anwalt erwirkt eine einstweilige Anordnung zur elterlichen Sorge (Wert: 500 VV RVG (Nr. 3500 ff. VV RVG) heranzuziehen seien. Nach
Euro). Später wird die Abänderung beantragt (Wert: ebenfalls 500 Euro). Sowohl zutreffender Auffassung war dagegen schon in den früheren
über den Antrag als auch über die Abänderung wird verhandelt.
Nach der derzeitigen Rechtsprechung wäre von einer Angelegenheit auszugehen
und aus den addierten Werten beider Verfahren wie folgt abzurechnen:3 2 OLG München AGS 2007 424 = NJW-RR 2006, 357 = OLGR 2006, 283 = FuR
2006, 229 = FamRZ 2006, 1218 = NJW 2006, 2196.
Einstweiliges Anordnungs- und Abänderungsverfahren
3 OLG München AGS 2007 424 = NJW-RR 2006, 357 = OLGR 2006, 283 = FuR
(Wert: 500 Euro + 500 Euro = 1.000 Euro)
2006, 229 = FamRZ 2006, 1218 = NJW 2006, 2196; OLG Koblenz AGS 2007, 425
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG 110,50 Euro = JurBüro 2007, 203 = MDR 2007, 745 = FamRZ 2007, 1114 = OLGR 2007, 474.
2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG 102,00 Euro
4 OLG Koblenz AGS 2007, 425 = JurBüro 2007, 203 = MDR 2007, 745 = FamRZ
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro 2007, 1114 = OLGR 2007, 474.
Zwischensumme 232,50 Euro
5 In Gerold/Schmidt, Vor 3.2.1 VV RVG Rn. 19.

Die Änderungen des RVG durch das FGG-Reformgesetz, Schneider/Thiel AnwBl 8 + 9 / 2009 629
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Verfahren Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) VV RVG a. Hauptsache zählen, es sei denn, über den Einstellungs- oder
F. anzuwenden, mit der Folge, dass die Gebühren eines Be- Beschränkungsantrag findet ein besonderer gerichtlicher Ter-
rufungsverfahrens anfielen. min statt.
Nach dem FamFG ist klargestellt, dass es sich bei Ent-
scheidungen im einstweiligen Anordnungsverfahren um 8. Abtrennung einer Folgesache mit Lösung aus dem Ver-
„den Rechtszug abschließende Entscheidungen“ handelt, so bund (§ 21 Abs. 3 RVG)
dass an der Anwendbarkeit der Vorschriften des Berufungs- Der neue § 21 Abs. 3 RVG betrifft den Fall der Abtrennung
verfahrens (jetzt Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) VV einer Folgesache, die dadurch zur selbstständigen Familien-
RVG n. F.) keine Zweifel mehr bestehen dürften. sache wird. Zum Verständnis ist zunächst auf die neue Ver-
fahrenssituation im Falle der Abtrennung einer Folgesache
Beispiel 5 einzugehen:
Das FamG kann künftig leichter als bisher eine Folgesa-
In einem Verfahren zur elterlichen Sorge erlässt das FamG eine einstweilige An- che aus dem Verbund abtrennen bzw. über die Ehesache vor-
ordnung. Hiergegen wird nach §§ 621g S. 2, 620c S. 1 ZPO (künftig § 57 S. 2
FamFG) Beschwerde zum OLG erhoben, über die verhandelt wird.
weg entscheiden. Grundsätzlich wird durch eine solche Ab-
trennung der Verbund nicht aufgelöst (§ 137 Abs. 5 S. 1
Stellt man darauf ab, dass es sich bei der einstweiligen Anordnung nicht um eine FamFG). Die abgetrennte Folgesache bleibt vielmehr Folgesa-
endgültige Entscheidung handelt,6 dann wäre für das Beschwerdeverfahren ledig-
lich die 0,5-Gebühr nach Nr. 3500 VV RVG gegeben. Abzurechnen wäre nach che, so dass sich gebührenrechtlich im Falle einer Abtren-
dem Ausgangswert (§ 24 RVG) wie folgt: nung nichts ändert. Das gesamte Verbundverfahren kann
1. 0,5-Verfahrensgebühr, Nr. 3500 VV RVG (Wert: 500 Euro) 22,50 Euro
2. 0,5-Terminsgebühr, Nr. 3513 VV RVG (Wert: 500 Euro) 22,50 Euro
nur einheitlich abgerechnet werden (§ 16 Nr. 5 RVG n. F. =
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 9,00 Euro § 16 Nr. 4 und 5 RVG a. F.). Es kann hier lediglich zu Teilfäl-
Zwischensumme 54,00 Euro ligkeiten nach § 8 Abs. 1 S. 2 RVG kommen. Eine Herauslö-
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 10,26 Euro
Gesamt 64,26 Euro
sung der ursprünglichen Folgesache aus dem Verbund ist
zukünftig nur in drei Fällen möglich, nämlich
Stellt man dagegen darauf ab, dass auch der Beschluss im einstweiligen Anord- 9 bei Abtrennung einer Kindschaftssache (§ 137 Abs. 5 S. 2,
nungsverfahren insoweit eine die Instanz abschließende Entscheidung ist, ver-
gleichbar einer Teilentscheidung, dann muss konsequenterweise nach Vorbem. Abs. 2 FamFG),
3.2.1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) VV RVG a. F. auf die Gebühren nach Nrn. 3200 ff. 9 bei Rücknahme des Scheidungsantrags und Fortsetzung
VV RVG abgestellt werden.
1. 1,6-Verfahrensgebühr, Nr. 3200 VV RVG (Wert: 500 Euro) 72,00 Euro
einer Folgesache (§ 141 S. 2 u. 3 FamFG),
2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3202 VV RVG (Wert: 500 Euro) 54,00 Euro 9 bei Abweisung des Scheidungsantrags und Fortsetzung
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro einer Folgesache (§ 142 Abs. 2 S. 2 u. 3 FamFG).
Zwischensumme 146,00 Euro
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 27,74 Euro
In diesen Fällen wird der Verbund aufgelöst. Die abgetrennte
Gesamt 173,74 Euro Folgesache wird zur selbstständigen Familiensache.
Das wiederum führt dazu, dass der Anwalt ein Wahlrecht
Nach der Neufassung ist die Regelung eindeutig. Es gilt die zweite Variante. Ab-
zurechnen wäre dann allerdings mit einem Wert von 1.500 Euro (§ 41 i. V. m. § 45 hat, wie er abrechnet. Er kann einerseits die gesamte Vergü-
Abs. 1 Nr. 2 FamGKG). tung aus dem Verbundverfahren berechnen oder anderer-
1. 1,6-Verfahrensgebühr, Nr. 3200 VV RVG (Wert: 1.500 Euro) 168,00 Euro
2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3202 VV RVG (Wert: 1.500 Euro) 126,00 Euro
seits die Vergütung aus dem Verbundverfahren ohne
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro Berücksichtigung des Wertes der abgetrennten Folgesache,
Zwischensumme 314,00 Euro die er dann gesondert abrechnen kann. Für diesen Fall stellt
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 59,66 Euro
Gesamt 373,66 Euro
§ 21 Abs. 3 RVG klar, dass die Folgesache im Verbund und
das als selbstständige Familiensache fortgeführte Verfahren
in sich eine Angelegenheit i.S.d. § 15 RVG darstellen und
5. Verfahren zur Anordnung von Zwangsmaßnahmen durch der Anwalt aus diesen Werten nur einmal abrechnen kann.
Beschluss nach § 35 FamFG
Beispiel 6 (altes Recht)
Neu eingeführt worden ist in § 18 Nr. 21 RVG, dass ein Ver-
fahren zur Anordnung von Zwangsmaßnahmen durch Be- Während des Scheidungsverfahrens (Werte: Ehesache 6.000 Euro; Versorgungs-
schluss nach § 35 FamFG ebenfalls als eigene Angelegenheit ausgleich 1.000 Euro; Unterhalt 3.600 Euro) wird, nachdem bereits verhandelt
worden war, das Kind volljährig, so dass die Folgesache Unterhalt nach § 623
gilt. Abs. 1 S. 2 ZPO abgetrennt und erneut verhandelt wird.7
Da hier ein ZPO-Verfahren abgetrennt worden ist, bleiben die Gegenstandswerte
6. Vollziehung eines Arrestes und Vollstreckung nach den erhalten. Lediglich die Gebühren entstehen erneut. Der Anwalt kann frei entschei-
den, welche Berechnung er wählt.
Vorschriften des FamFG
Der neue § 18 Abs. 2 RVG stellt klar, dass § 18 Abs. 1 RVG, I. Gemeinsame Abrechnung – Verbundverfahren mit Unterhalt
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 10.600 Euro) 683,80 Euro
der den Umfang der Angelegenheit in vollstreckungsrecht- 2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG (Wert: 10.600 Euro) 631,20 Euro
lichen Angelegenheiten regelt, entsprechend auch gilt für 3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
Zwischensumme 1.335,00 Euro
die Vollziehung eines Arrestes sowie die Vollstreckung nach 4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 253,65 Euro
den Vorschriften des FamFG. Gesamt 1.588,65 Euro

7. Verfahren auf einstweilige Einstellung oder Beschränkung


der Vollstreckung und Anordnung zur Aufhebung von Voll-
streckungsmaßnahmen nach § 93 Abs. 1 FamFG
Neu eingeführt wird § 19 Nr. 12 RVG, der klarstellt, dass ein
Verfahren auf einstweilige Einstellung oder Beschränkung 6 So Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, Vor 3.2.1 VV RVG Rn. 19.
der Vollstreckung und die Anordnung, dass Vollstreckungs- 7 Die Volljährigkeit des Kindes führt dazu, dass die gesetzliche Prozessstandschaft
des Elternteils endet und nunmehr das Kind selbst Partei wird (BGH FamRZ 1985,
maßnahmen aufzuheben sind (§ 93 Abs. 1 FamFG) mit zur 473).

630 AnwBl 8 + 9 / 2009 Die Änderungen des RVG durch das FGG-Reformgesetz, Schneider/Thiel
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Beispiel 9 (neues Recht)


II.Getrennte Abrechnung
a) Verbundverfahren ohne Unterhalt
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 7.000 Euro) 487,50 Euro Wie Beispiel 8. Der Wert der Ehesache bleibt bei 6.000,00 Euro, der Versorgungs-
2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG (Wert: 7.000 Euro) 450,00 Euro ausgleich wird auf 1.200,00 Euro festgesetzt (§ 50 Abs. 1 FamGKG) und der Wert
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro der elterlichen Sorge auf ebenfalls 1.200,00 Euro (§ 44 Abs. 2 S. 1 FamGKG). Die
Zwischensumme 957,50 Euro Abtrennung erfolgt nach § 137 FamFG.
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 181,93 Euro Es gilt § 137 Abs. 3, Abs. 5 S. 2 FamFG. Die Kindschaftssache wird selbständige
Gesamt 1.139,43 Euro Familiensache. Es besteht – wie bisher – ein Wahlrecht.

b) Unterhaltsverfahren nach Trennung (Wert: 3.600,00 Euro) I. Gemeinsame Abrechnung Verbundverfahren


1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 3.600 Euro) 318,50 Euro 1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 8.400 Euro) 583,70 Euro
2. 1,2-Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG (Wert: 3.600 Euro) 294,00 Euro 2. 1,2-Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG (Wert: 8.400 Euro) 538,80 Euro
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro 3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
Zwischensumme 632,50 Euro Zwischensumme 1.142,50 Euro
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 120,18 Euro 4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 217,08 Euro
Gesamt 752,68 Euro Gesamt 1.359,58 Euro

Gesamt a) + b) 1.892,11 Euro II.Getrennte Abrechnung


a) Verbundverfahren ohne elterliche Sorge
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 7.200 Euro) 535,60 Euro
Der Anwalt steht sich also bei getrennter Berechnung günsti- 2. 1,2-Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG (Wert: 7.200 Euro) 494,40 Euro
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
ger. Zwischensumme 1.050,00 Euro
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 199,50 Euro
Beispiel 7 (neues Recht) Gesamt 1.249,50 Euro

b) Isoliertes Verfahren über elterliche Sorge


Wie Beispiel 6; abgetrennt wird nach § 140 Abs. 1 FamFG. Der Wert des Versor-
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 3.000 Euro) 245,70 Euro
gungsausgleichs wird auf 1.200,00 festgesetzt (§ 50 Abs. 1 FamGKG).
2. 1,2-Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG (Wert: 3.000 Euro) 226,80 Euro
Es gelten die §§ 140 Abs. 1, 137 Abs. 5 S. 1 FamFG. Die Unterhaltssache bleibt
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
Folgesache. Es besteht kein Wahlrecht. Der Anwalt muss einheitlich abrechnen.
Zwischensumme 492,50 Euro
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 93,58 Euro
Gemeinsame Abrechnung - Verbundverfahren mit Unterhalt n. F.
Gesamt 586,08 Euro
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 10.800 Euro) 683,80 Euro
2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG (Wert: 10.800 Euro) 631,20 Euro
Gesamt II. a) + b) 1.725,51 Euro
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
Zwischensumme 1.335,00 Euro
Die getrennte Abrechnung ist also auch hier günstiger.
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 253,65 Euro
Gesamt 1.588,65 Euro

9. Gegenstandswert § 23 Abs. 1 RVG


Beispiel 8 (altes Recht) In dem neu gefassten § 23 Abs. 1 S. 2 RVG wird zukünftig
auch auf das FamGKG verwiesen. Diese Verweisung ist er-
In einem Verbundverfahren (Werte: Ehesache 6.000 Euro, Versorgungsausgleich
1.000 Euro, elterliche Sorge 900 Euro) wird nach mündlicher Verhandlung gem. forderlich, da in Familiensachen die Verfahrenswerte nicht
§ 623 Abs. 2 S. 2 und 3 ZPO die elterliche Sorge abgetrennt. Sowohl im Verbund mehr im GKG geregelt sein werden, sondern im FamGKG.
als auch im isolierten Verfahren wird nach der Abtrennung erneut verhandelt.
Jetzt entstehen mit Abtrennung nicht nur neue Gebühren. Vielmehr ändert sich
Darüber hinaus wird in dem neuen § 23 Abs. 1 S. 2 RVG
auch der Gegenstandswert. Während im Verbundverfahren nach § 48 Abs. 3 S. 3 klargestellt, dass die Vorschriften des jeweiligen Gerichtskos-
GKG ein Wert von 900 Euro gilt, ist im abgetrennten Verfahren nach §§ 94 Abs. 2, tengesetzes nicht nur dann entsprechend anzuwenden sind,
30 Abs. 2, 3 KostO ein Wert von 3.000 Euro maßgebend.
wenn das jeweilige Gerichtskostengesetz keine Werte vor-
I. Gemeinsame Abrechnung Verbundverfahren sieht, sondern auch dann, wenn Festwerte vorgesehen sind.
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 7.900 Euro) 535,60 Euro
2. 1,2-Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG (Wert: 7.900 Euro) 494,40 Euro
Diese Regelung fehlte bislang. Erhebliche praktische Bedeu-
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro tung kommt dieser Vorschrift in Familiensachen nicht zu, da
Zwischensumme 1.050,00 Euro in den meisten Fällen, in denen bei Gericht Festgebühren
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 199,50 Euro
Gesamt 1.249,50 Euro vorgesehen sind (Beschwerdeverfahren und Vollstreckungs-
sachen), das RVG in den §§ 23 Abs. 3, 25 RVG ohnehin vor-
II.Getrennte Abrechnung
a) Verbundverfahren ohne elterliche Sorge
rangige Sonderregelungen hinsichtlich des Gegenstandswer-
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 7.000 Euro) 487,50 Euro tes der anwaltlichen Tätigkeit enthält. Bedeutung hat die
2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG (Wert: 7.000 Euro) 450,00 Euro Vorschrift aber für Verfahren mit Auslandsbezug (§§ 107 ff.
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
Zwischensumme 957,50 Euro FamFG). Hier sieht das FamGKG in Teil 1 Abschnitt 7
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 181,93 Euro FamGKG-KostVerz. Festgebühren vor. Es gilt dann § 23
Gesamt 1.139,43 Euro
Abs. 1 S. 2 RVG mit der entsprechenden Anwendung der
b) Isoliertes Verfahren über elterliche Sorge Wertvorschriften des FamGKG. So gilt im Verfahren auf An-
1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG (Wert: 3.000,00 Euro) 245,70 Euro erkennung einer ausländischen Ehescheidung § 43 FamGKG
2. 1,2-Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG (Wert: 3.000,00 Euro) 226,80 Euro
3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro und im Falle der Vollsteckbarerklärung eines ausländischen
Zwischensumme 492,50 Euro Unterhaltstitels § 51 FamGKG entsprechend. Die Werte sind
4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 93,58 Euro
Gesamt 586,08 Euro auf Antrag nach § 33 RVG vom Gericht festzusetzen.
Gesamt II. a) + b) 1.725,51 Euro 10. Gegenstandswert für bestimmte einstweilige Anordnun-
Die getrennte Abrechnung ist also auch hier günstiger.
gen (§ 24 RVG)
In § 24 RVG waren bislang Gegenstandswerte für bestimmte
einstweilige Anordnungen geregelt. Grund hierfür war, dass
die betreffenden gerichtlichen Verfahren gebührenfrei waren
und es daher für diese Verfahren folglich keine Wertvor-

Die Änderungen des RVG durch das FGG-Reformgesetz, Schneider/Thiel AnwBl 8 + 9 / 2009 631
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schriften gab. Da für diese Verfahren allerdings Anwaltskos- gen Verbundverfahrens gesondert abzurechnen ist, und zwar
ten anfielen, die sich nach dem Wert berechneten, musste nach dem neuen Wert des § 41 FamGKG.
hierfür eine Wertvorschrift speziell für die Anwaltsgebühren
geregelt werden. Diese war in § 24 RVG (früher § 8 Abs. 3 12. Einigungsgebühr in Kindschaftssachen
BRAGO) enthalten. Dadurch, dass die betreffenden Verfah- (Nrn. 1000, 1003 VV RVG)
ren nach dem FamGKG zukünftig gebührenpflichtig sind In Anm. Abs. 5 S. 3 zu Nr. 1000 VV RVG hat der Gesetz-
(Nrn. 1400 ff. FamGKG-KostVerz.) und konsequenterweise geber klargestellt, dass auch in Kindschaftssachen eine Eini-
nunmehr auch für diese Verfahren im Gesetz ein Verfah- gungsgebühr anfallen kann. Vor allem die ältere Rechtspre-
renswert geregelt ist (§ 41 FamGKG), bedurfte es einer ge- chung hatte den Anfall einer Einigungsgebühr (früher
sonderten Regelung im RVG nicht mehr, so dass diese Vor- Vergleichsgebühr) abgelehnt. Hierzu wurde angeführt, Fra-
schrift ersatzlos aufgehoben werden konnte. gen der elterlichen Sorge, des Umgangs oder der Kindes-
herausgabe stünden nicht zur Disposition der Eltern. Diese
11. Übergangsrecht könnten sich daher nicht im Wege eines Vertrages verbind-
Für das Übergangsrecht, also die Frage, welche Fassung des lich einigen, so dass die Einigungsgebühr folglich hier nicht
RVG anlässlich des Inkrafttretens des FGG-ReformG anzu- entstehen könne. Die jüngere Rechtsprechung hat dagegen
wenden ist, gilt nicht § 60 RVG. Vielmehr wird diese Über- darauf abgestellt, dass eine Einigung der Eltern für das Ge-
richt eine gewisse Bindungswirkung entfalte. Das Gericht
gangsvorschrift von Art. 111 FGG-ReformG überlagert, der
könne sich nur unter ganz besonderen engen Voraussetzun-
als speziellere Vorschrift vorgeht. Abzustellen ist danach
gen über den übereinstimmenden Willen der Eltern hinweg-
nicht darauf, wann dem Anwalt der Auftrag erteilt worden
setzen, so dass eine Einigung der Eltern zumindest faktisch
ist. Vielmehr finden die Neuregelungen, die durch das FGG-
bindend sei. Das wiederum rechtfertige es, den beteiligten
ReformG in Kraft treten, auf diejenigen Verfahren keine An-
Anwälten auch eine Einigungsgebühr zuzugestehen.
wendung, die bis zum Inkrafttreten des FGG-ReformG be- Mit der Neuregelung in Anm. Abs. 5 S. 3 zu Nr. 1000 VV
reits eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum RVG ist jetzt klargestellt, dass in diesen Verfahren eine Eini-
Inkrafttreten des FGG-ReformG beantragt wurde. Auf diese gung möglich ist, auch wenn nach wie vor eine rechtlich bin-
Verfahren sind weiterhin die alten Vorschriften anzuwen- dende Einigung materiell-rechtlich nicht möglich ist.
den. Vereinfacht ausgedrückt gilt Folgendes: Des Weiteren wird in Anm. Abs. 2 zu Nr. 1003 VV RVG
9 Richtet sich das Verfahren noch nach altem Recht, dann klargestellt, dass in gerichtlichen Kindschaftssachen die Eini-
gilt auch altes Gebührenrecht. gungsgebühr ebenfalls anfällt, wenn die Anwälte am Ab-
9 Richtet sich das Verfahren dagegen nach neuem Recht, schluss eines gerichtlich gebilligten Vergleichs (§ 156 Abs. 2
gilt auch neues Gebührenrecht. FamFG) oder an einer Vereinbarung, über deren Gegenstand
Damit muss auch ein Anwalt, der erst nach dem 1.9.2009 nicht vertraglich verfügt werden kann, mitwirken, wenn hier-
mit dem Verfahren beauftragt wird, gegebenenfalls noch durch eine gerichtliche Entscheidung entbehrlich wird oder
nach dem alten Recht abrechnen, wenn sich das zugrunde- wenn die Entscheidung der getroffenen Vereinbarung folgt.
liegende Verfahren nach altem Recht richtet.
Zu beachten ist dabei, dass die Anwendbarkeit der durch 13. Einigungsgebühr im Beschwerdeverfahren
das FGG-ReformG eingeführten Vorschriften je nach Rechts- (Nr. 1004 VV RVG)
zug gesondert zu beurteilen ist. Umstritten war bislang, ob sich in Verfahren, die nach Vor-
bem. 3.2.1 VV RVG und Vorbem. 3.2.2 VV RVG einem
Beispiel 10 Rechtsmittelverfahren gleichgestellt sind, die Höhe der Eini-
Vor dem 1.9.2009 ist ein familiengerichtliches Verfahren eingeleitet worden. Nach
gungsgebühr nach Nr. 1004 VV RVG bemesse. Insbesondere
dem 31.8.2009 wird das Rechtsmittelverfahren (also jetzt das Beschwerdeverfah- in Familiensachen war die Frage in der Rechtsprechung kon-
ren) durchgeführt. trovers entschieden worden. Das OLG Hamm8 hatte aus-
Das erstinstanzliche Verfahren richtet sich nach altem Recht, das Beschwerdever-
fahren nach neuem Recht. schließlich auf den Gesetzeswortlaut der Nr. 1004 VV RVG
abgestellt, der nur von Berufungs- und Revisionsverfahren
Da einstweilige Anordnungen künftig eigene selbstständige sprach, nicht aber von Beschwerdeverfahren sowie auf Vor-
Angelegenheiten sind, ist dies auch für die Abrechnung bem. 3.2.1 und 3.2.2 VV RVG, die nur hinsichtlich der Ver-
einstweiliger Anordnungen zu beachten. fahrens- und Terminsgebühren auf die Rechtsmittelvorschrif-
ten verwiesen, nicht aber hinsichtlich der Einigungsgebühr.
Beispiel 11 Nach seiner Auffassung konnte der Anwalt daher in einem
Verfahren über eine Beschwerde gegen eine den Rechtszug
Im August 2009 wird ein Scheidungsverbundverfahren eingeleitet. Gleichzeitig beendende Entscheidung in Familiensachen lediglich eine
wird eine einstweilige Anordnung auf Prozesskostenvorschuss und auf Kindes-
unterhalt eingereicht. Im Dezember 2009 wird eine einstweilige Anordnung zur 1,0-Einigungsgebühr nach Nrn. 1000, 1003 VV RVG verdie-
Regelung des Umgangsrechts beantragt. nen. Das OLG Nürnberg9 und das OLG Schleswig10 stellen
dagegen auf Sinn und Zweck des Gesetzes ab und leiteten
Für die beiden einstweiligen Anordnungsverfahren auf Pro-
zesskostenvorschuss und Kindesunterhalt gilt noch § 18 8 AGS 2007, 238 m. abl. Anm. N. Schneider = RVGreport 2007, 223; ebenso Wolf,
JurBüro 2007, 229; ohne jegliche Begründung – das Problem offenbar gar nicht er-
Nr. 1 RVG a. F., so dass die Anordnungsverfahren zu einer kennend – auch Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, Anhang Rn. 455.
Gebührenangelegenheit mit den entsprechenden Werten zu- 9 AGS 2007, 493 = MDR 2007, 1105 = FamRZ 2007, 1672 = NJW-RR 2007, 1727 =
FamRB 2007, 364; ebenso AnwK-RVG-N. Schneider, Nr. 1000 Rn. 147, Nr. 1004
sammenzufassen sind. Für die einstweilige Anordnung zum Rn. 3; Vorbem. 3.2.1 Rn. 28; Meyer/Kroiß, Nr. 1004 Rn. 6.
Umgangsrecht gilt dagegen bereits neues Recht, so dass 10 AGS 2008, 444 = SchlHA 2008, 461 = OLGR 2008, 674 = JurBüro 2008, 415 =
FamRZ 2008, 1876 = MDR 2008, 1247 = NJW-Spezial 2008, 605 = FamRB 2008,
diese einstweilige Anordnung ungeachtet des noch anhängi- 341.

632 AnwBl 8 + 9 / 2009 Die Änderungen des RVG durch das FGG-Reformgesetz, Schneider/Thiel
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aus Vorbem. Teil 3.2.1 Abs. 1 VV RVG nicht nur die Verwei- erstmaligen einstweiligen Anordnung im Berufungs- oder
sung für die Verfahrens- und Terminsgebühr, sondern auch Beschwerdeverfahren dann auch die höheren Gebühren ei-
für die Einigungsgebühr ab und haben dem Anwalt in die- nes Berufungs- oder Beschwerdeverfahrens anwendbar wa-
sen Fällen eine 1,3-Einigungsgebühr nach Nr. 1004 VV RVG ren, also insbesondere eine 1,6-Verfahrensgebühr nach
zugesprochen. Nr. 3200 VV RVG. Zukünftig ist klargestellt, dass bei erst-
Nunmehr wird in Anm. Abs. 3 zu Nr. 1004 VV RVG klar- maligen einstweiligen Anordnungen, die vor dem Beschwer-
gestellt, dass die höhere Einigungsgebühr zu 1,3 auch in den degericht stattfinden, die Gebühren eines erstinstanzlichen
familienrechtlichen Verfahren über eine Beschwerde gegen Verfahrens gelten.
eine den Rechtszug beendende Entscheidung anfällt.
Beispiel 13
Beispiel 12
Gegen die Zuweisung der Ehewohnung nach der Trennung (Mietwert 400 Euro)
Gegen die Entscheidung des FamG über das Umgangsrecht erhebt die Ehefrau an die Antragstellerin durch das FamG im Wege der einstweiligen Anordnung legt
Beschwerde zum OLG, über die die Parteien nach mündlicher Verhandlung eine der Antragsgegner Beschwerde ein und beantragt den Erlass einer einstweiligen
Einigung erzielen. Nach neuem Recht richtet sich die Einigungsgebühr nach Anordnung.
Nr. 1004 VV RVG und beträgt 1,3. Nach bisherigem Recht erhält der Anwalt die Gebühren nach Nrn. 3200 ff. VV
1. 1,6-Verfahrensgebühr, Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a), RVG (Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) VV RVG). Der Gegenstandswert er-
Nr. 3200 VV RVG (Wert: 3.000 Euro) 302,40 Euro gibt sich aus § 24 S. 2 RVG, § 53 Abs. 2 S. 2 GKG und beläuft sich auf
2. 1,2-Terminsgebühr, Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a), 2.000,00 Euro.
Nr. 3202 VV RVG (Wert: 3.000 Euro) 226,80 Euro
3. 1,3-Einigungsgebühr, Nrn. 1000, 1004 VV RVG Einstweiliges Anordnungsverfahren (Wert: 2.000 Euro)
(Wert: 3.000 Euro) 245,70 Euro 1. 1,6-Verfahrensgebühr, Nr. 3200 VV RVG 212,80 Euro
4. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro 2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3202 VV RVG 159,60 Euro
Zwischensumme 794,90 Euro 3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
5. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 151,03 Euro Zwischensumme 392,40 Euro
Gesamt 945,93 Euro 4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 74,56 Euro
Gesamt 466,96 Euro

Das gleiche Problem stellt sich in finanzgerichtlichen Ver- Nach neuem Recht werden auch hier nur die erstinstanzlichen Gebühren abge-
rechnet (Vorbem. 3.2 Abs. 2 VV RVG). Darüber hinaus gilt hier jetzt auch ein an-
fahren. In finanzgerichtlichen Verfahren entstehen bereits derer Wert, nämlich nach § 41 FamGKG die Hälfte des in der Hauptsache gelten-
im ersten Rechtszug die Gebühren eines Berufungsverfah- den Regelwertes von 3.000 Euro (§ 48 Abs. 1 FamGKG).
rens (Vorbem. 3.2.1 Nr. 1 Buchst. a) VV RVG). Dennoch
Einstweiliges Anordnungsverfahren (Wert: 1.500 Euro)
würden hier nach dem Wortlaut im Falle einer Einigung 1. 1,3-Verfahrensgebühr, Nr. 3100 VV RVG 136,50 Euro
oder Erledigung lediglich die Einigungs- und Erledigungs- 2. 1,2-Terminsgebühr, Nr. 3104 VV RVG 126,00 Euro
gebühr zu einem Gebührensatz von 1,0 anfallen. Die ganz 3. Postentgeltpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro
Zwischensumme 282,50 Euro
einhellige Rechtsprechung wendet hier Nr. 1004 VV RVG 4. 19 % Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 53,68 Euro
analog an.11 Der Gesetzgeber konnte sich jedoch nicht ent- Gesamt 336,18 Euro
schließen, auch für diese Verfahren den höheren Gebühren-
satz der Nr. 1004 VV RVG für anwendbar zu erklären. Hier
bleibt es also dabei, dass lediglich eine 1,0 Gebühr abgerech- 15. Vereinfachtes Abänderungsverfahren
net werden kann. Angesichts dessen, dass der Gesetzgeber Nach bisherigem Recht konnte ein im vereinfachten Verfah-
in Kenntnis des Problems die finanzgerichtliche Einigungs- ren über den Unterhalt Minderjähriger ergangener Festset-
oder Erledigungsgebühr nicht angehoben hat, kann hier zungsbeschluss im vereinfachten Verfahren nach § 655
nicht weiterhin eine Gesetzeslücke angenommen werden. Abs. 1 ZPO abgeändert werden. Diese Möglichkeit sieht das
Die bisherige Rechtsprechung kann daher nicht weiter ver- FamFG nicht mehr vor. Auch gegen vereinfachte Festset-
wertet werden. zungsbeschlüsse, die es nach wie vor gibt (§§ 249 Abs. 1, 253
FamFG), ist nur der gewöhnliche Abänderungsantrag im or-
14. Einstweilige Anordnung vor dem Beschwerdegericht als dentlichen Beschlussverfahren möglich (§ 240 FamFG). Da-
Gericht der Hauptsache (Vorbem. 3.2 Abs. 2 VV RVG) mit wurde der Gebührentatbestand der Nr. 3331 VV RVG
Auch hier ist ein gesetzgeberisches Versehen korrigiert wor- überflüssig und ist aufgehoben worden.
den. Nach Vorbem. 3.2 Abs. 2 VV RVG sollten in allen Fäl-
len, in denen für eine Eilsache das Berufungs- oder Be-
schwerdegericht als Gericht der Hauptsache zuständig ist, Norbert Schneider, Neunkirchen
für das Eilverfahren lediglich die Gebühren eines erst- Der Autor ist Rechtsanwalt. Er ist Mitglied des Ausschusses
instanzlichen Verfahrens gelten. Das hat seinen Grund da- RVG und Gerichtskosten des Deutschen Anwaltvereins.
rin, dass hinsichtlich des Streitgegenstandes der Eilsache Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
auch dann ein erstinstanzliches Verfahren vorliegt, wenn das autor@anwaltsblatt.de.
Rechtsmittelgericht als Gericht der Hauptsache dafür zustän-
dig ist (künftig § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG). In der ursprüngli-
chen Fassung des Gesetzes hatte man jedoch die einstweili-
gen Anordnungen in Familiensachen vergessen. Geregelt Lotte Thiel, Koblenz
wurden zwar die einstweiligen Verfügungs- und Arrestver- Die Autorin ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Famili-
fahren, die es auch in Familiensachen gab, einstweilige An- enrecht. Sie ist Partnerin in der Kanzlei Bernhard, Lomen &
Thiel.
ordnungen jedoch nur in Verwaltungs- und sozialrechtlichen
Angelegenheiten. Dies führte bislang dazu, dass bei einer Sie erreichen die Autorin unter der E-Mail-Adresse
autor@anwaltsblatt.de.
11 FG Rheinland-Pfalz AGS 2008, 181 = EFG 2008, 409 = StE 2008, 74 = NJW-Spe-
zial 2008, 157 = RVGreport 2008, 105; FG Köln EFG 2007, 1474 = StE 2007, 519;
FG Baden-Württemberg AGS 2007, 349 = JurBüro 2007, 198.

Die Änderungen des RVG durch das FGG-Reformgesetz, Schneider/Thiel AnwBl 8 + 9 / 2009 633
MN Mitteilungen

Beratungshilfe geboten oder wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzu-
muten ist. Das Sozialrecht ist Spezialmaterie und könne, so
das Bundesverfassungsgericht, nicht nur dem Rechtsunkundi-
Bundesverfassungsgericht gen, sondern selbst ausgebildeten Juristen „Schwierigkeiten“
bereiten. Nicht ohne Grund verlange die Verleihung der Fach-
stärkt Zugang zum Recht anwaltbezeichnung für das Sozialrecht den Nachweis besonde-
rer Kenntnisse und Erfahrungen in diesem Rechtsgebiet.
Anmerkung zu BVerfG, Beschl. v. 11.5.2009 – Sehr ausführlich setzt sich der Beschluss schließlich mit
1 BvR 1517/08 – in diesem Heft ab Seite 645 dem Einwand auseinander, die Antragstellerin könne den Rat
der Behörde in Anspruch nehmen, deren Entscheidung sie
Rechtsanwalt Martin Schafhausen, Frankfurt am Main angreifen möchte. Ohne den Sozialleistungsträgern die Sach-
kompetenz und ihre Gesetzesbindung abzusprechen, ist es
vollkommen richtig, wenn das Bundesverfassungsgericht auf
Den Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundes- die abstrakte Gefahr von Zirkelschlüssen und Interessenkon-
verfassungsgerichts vom 11.5.2009 ist eine Leitentscheidung flikten hinweist. Allein das Risiko, dass es zu Fehlentschei-
– nicht für „Sozialrechtler“. Der Autor sagt, warum. dungen kommt, rechtfertigt die Beauftragung eines Rechts-
anwalts. Der Anwalt ist Organ der Rechtspflege und in seiner
Das Bundesverfassungsgericht beseitigt nicht nur eine in Be- Unabhängigkeit der behördlichen Beratung voraus. Der
ratungshilfesachen weit verbreitete Entscheidungspraxis, Rechtsanwalt – so das Bundesverfassungsgericht wörtlich –
sondern verhilft dem hilfebedürftigen Ratsuchenden nicht „trägt durch den Blick ,von außen‘ insbesondere zur Pluralität
nur in sozialrechtlichen Angelegenheiten zu seinem verfas- der Meinungsbildung und Klärung der Rechtslage bei“.
sungsrechtlich gewährleisteten „Zugang zum Recht“. Dass Es ist zwar sicher richtig, dass gerade in SGB II-Sachen
in der Entscheidung anklingt, dass es neben der anwalt- der anwaltlichen Beratung im Vorverfahren auch unter dem
lichen Beratung in sozialrechtlichen Angelegenheiten Bera- Gesichtspunkt des Existenz sichernden Charakters der Sozi-
tungsalternativen geben kann, ist dem Beratungshilferecht alleistung besondere Bedeutung zukommt. Dies bedeutet
immanent. Die Beratung durch ein unabhängiges Organ der aber nicht, dass die Grundsätze dieser Entscheidung nicht
Rechtspflege, das zur Verschwiegenheit verpflichtet ist und auch auf andere Bereiche des Sozialrechts zu übertragen
keine widerstreitenden Interessen vertreten darf, gibt es nur sind. Der Streit um eine (ebenfalls) Existenz sichernde
durch den Rechtsanwalt, die Rechtsanwältin. Rente, die Auseinandersetzung um eine Heilbehandlung, die
die Krankenkasse nicht zur Verfügung stellen möchte, tan-
Hintergründe der Entscheidung gieren ähnlich verfassungsrechtlich geschützte Bereiche.
Beratungshilferechtliche Entscheidungen nach denen die Be- Es bleibt zu hoffen, dass diese Entscheidung des Bundes-
ratung durch die Behörde, die den anzugreifenden Bescheid verfassungsgerichts bald in der beratungshilferechtlichen
erlassen hat, nicht eine anderweitige Beratungsmöglichkeit Praxis umgesetzt wird, ohne dass es erneuter verfassungs-
im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Beratungshilfegesetz darstellt, gerichtlicher Hilfe bedarf.
sind bis heute Einzelfallentscheidungen geblieben (vgl. etwa
Die Lehren für die Politik
AG Homburg/Saar, Beschluss vom 7.4.2008 – 2 II 125/08 –,
ASR 2008, 169; AG Reutlingen, Beschluss vom 25.3.2009 – Der Gesetzentwurf des Bundesrates zur Änderung des Bera-
BerH 344/08 – bei der Rückforderung eines hohen Geld- tungshilferechts fällt der Diskontinuität anheim. Es ist aber
betrages). Überwiegend werden Beratungshilfeanträge viel- zu befürchten, dass in der nächsten Legislaturperiode der
mehr mit dem Hinweis darauf, dass Sozialleistungsträger Versuch unternommen wird, durch Änderungen des Bera-
nach §§ 14, 15 SGB V einer Beratungs- und Auskunftspflicht tungs- und Prozesskostenhilferechts, vermeintlich Kosten zu
unterworfen seien, zurückgewiesen. Der Einwand, dass dies sparen. Auch hier setzt der Beschluss des Bundesverfassungs-
aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig sei, ein be- gerichts dem Gesetzgeber enge Grenzen. Der rein fiskalische
Gesichtspunkt, Kosten zu sparen, kann für das Bundesverfas-
mittelter Ratsuchender anwaltlichen Rat in Anspruch neh-
sungsgericht kein sachgerechter Rechtfertigungsgrund für
men würde, verfängt regelmäßig nicht.
die festgestellte Verletzung der verfassungsrechtlich gewähr-
Die klaren Worte aus Karlsruhe leisteten Rechtswahrnehmungsgleichheit sein.
Unserem sozialen Rechtsstaat steht die Beratungshilfe
Dieser Entscheidungspraxis der Amtsgerichte in Beratungs- gut zu Gesicht. Dies hat das Bundesverfassungsgericht in die
hilfesachen werden durch den Beschluss des Bundesverfas- Aufmerksamkeit der zuständigen Stellen zurückgeholt. Das
sungsgerichts nun enge Grenzen gesetzt. Geht es nicht nur ist zu begrüßen.
um das bloße Einlegen eines Widerspruchs, sollen „recht-
liche Einwände in Verfahren“ vorgetragen und „sachdienli-
che Anträge“ gestellt werden, darf sich in Zukunft auch der Martin Schafhausen, Frankfurt am Main
unbemittelte Ratsuchende anwaltlicher Hilfe bedienen. Der Autor ist Rechtsanwalt. Er ist Mitglied des Geschäfts-
Die wesentlichen Argumente des Bundesverfassungs- führenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Sozialrecht
des Deutschen Anwaltvereins.
gerichts überzeugen. Die Entscheidung des Amtsgerichts ver-
letzt die Rechtswahrnehmungsgleichheit der Ratsuchenden. Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
autor@anwaltsblatt.de.
Das Bundesverfassungsgericht erkennt an, dass (einfach ge-
setzlich) die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten in sozial-
rechtlichen Angelegenheiten notwendig sein kann, da es ei-
nem Ratsuchenden nicht zuzumuten ist, das Vorverfahren
selbst zu führen, wenn dies nach persönlichen Verhältnissen

634 AnwBl 8 + 9 / 2009 Bundesverfassungsgericht stärkt Zugang zum Recht, Schafhausen


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Anwaltsnotariat sind bei Grundstücksgeschäften einer BGB-Gesellschaft stets


auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. Die
Regelungen über den Gutglaubensschutz stellen sicher, dass
Kurz und bündig man sich auf die Eintragung der Gesellschafter im Grund-
stücksverkehr verlassen kann. Eine Zustimmung des Bun-
Rechtsanwalt Franz Peter Altemeier, Berlin desrates ist nicht erforderlich. Die Regelungen zur Teil-
nahme der BGB-Gesellschaft am Grundstücksverkehr
werden am Tag nach der Verkündung des Gesetzes in Kraft
Anwaltsnotare haben zwei Hüte auf. Das Anwaltsblatt be- treten. Die Vorschriften zum elektronischen Rechtsverkehr
richtet über aktuelle Themen der Notare, die auch Rechts- treten erst zu Beginn des zweiten auf die Verkündung fol-
anwälte sind. genden Monats in Kraft.

Anwendung des Bundesdisziplinargesetzes in notariellen


E-Justice im Grundbuchverfahren Disziplinarverfahren
Die elektronische Akte im Grundbuchverfahren kommt. Ein Am 19. Juni 2009 ist das Gesetz zur Neuregelung des nota-
Gesetz zum elektronischen Rechtsverkehr (BT-Drs. riellen Disziplinarrechts im Bundesgesetzblatt (BGBl. I
16/12319) ist am 18. Juni 2009 vom Deutsche Bundestag ver- S. 1282) verkündet worden. Künftig verweisen die Vorschrif-
abschiedet worden. Die Einführung des elektronischen ten über das notarielle Disziplinarverfahren in der Bundes-
Rechtsverkehrs im Grundbuchverfahren stellt die logische notarordnung (BNotO) einheitlich auf die Vorschriften des
und konsequente Fortentwicklung dessen dar, was im Be- Bundesdisziplinargesetzes (BDG). Durch die Anwendung
reich des Handelsregisterrechts begonnen wurde. Die des BDG wird das zweistufige behördliche Disziplinarver-
Grundsätze des papiergebundenen Grundbuchverfahrens fahren gegen Notarinnen und Notare abgeschafft. Auf ein
werden auf den elektronischen Rechtsverkehr übertragen. selbständiges Untersuchungsverfahren wird verzichtet. Die
Der hohe, international anerkannte Qualitätsstandard des Regelung in § 96 Satz 4 BNotO entfällt. Mündliche Verhand-
deutschen Grundbuches und die Verlässlichkeit des Grund- lungen in Disziplinarsachen werden künftig grundsätzlich
stücksverkehrs seien damit auch künftig gewährleistet, so öffentlich sein. Bei der Entscheidung über den Ausschluss
Bundesministerin Brigitte Zypries in einer Pressemitteilung der Öffentlichkeit muss allerdings das Gericht die Gründe,
vom gleichen Tage. In einer Stellungnahme zum Referenten- die die Notarin oder den Notar zur Verschwiegenheit gemäß
entwurf begrüßte der DAV das Gesetzesvorhaben aus- § 18 BNotO verpflichten, als wichtige Kriterien berücksichti-
drücklich, wies aber darauf hin, dass unwirtschaftliche Me- gen (vgl. §§ 171 a ff. des Gerichtsverfassungsgesetzes). Für
dienbrüche bei der Bearbeitung von Grundbuchsachen die effektive disziplinarrechtliche Verteidigung von Notarin-
vermieden werden müssen. Daher plädiert der DAV ins- nen und Notaren wird damit verstärkt auf die Rechtspre-
besondere für eine verpflichtende Teilnahme am elektro- chung und Anwendungspraxis des BDG ankommen. Das
nischen Rechtsverkehr (vgl. Stellungnahme Nr. 01/2009, ab- Gesetz wird am 1. Januar 2010 in Kraft treten.
rufbar unter www.anwaltverein.de). Auch die Anmeldungen
zum Vereinsregister sollen künftig elektronisch eingereicht Registrierung von Betreuungsverfügungen im Zentralen
werden können. Einen entsprechenden Regelungsentwurf Vorsorgeregister
(BT-Drs. 16/12813) hat der Bundestag noch im Juli beschlos- Das am 14.5.2009 im Bundestag beschlossene Gesetz zur
sen. Anders als bei den Handels-, Genossenschafts- und Part- Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschafts-
nerschaftsregistern sollen allerdings beim Vereinsregister rechts (BT-Drs. 16/13027) eröffnet künftig die Möglichkeit,
weiterhin alle Anmeldungen auch in Papierform möglich beim Zentralen Vorsorgeregister (ZVR) der Bundesnotar-
sein. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages steht kammer nicht nur Vorsorgevollmachten, sondern auch iso-
dem Vorhaben positiv gegenüber. Sah aber u. a. bei den Ver- lierte Betreuungsverfügungen registrieren zu lassen. Das
tretungsregelungen für den Vereinsvorstand Nachbesse- ZVR hilft den Gerichten beim Auffinden von Vorsorgevoll-
rungsbedarf (vgl. BT-DRS 16/13542 (Beschlussempfehlung machten. Der Amtsrichter kann im Rahmen der Prüfung ei-
und Bericht). Das Gesetz muss im September noch im Bun- ner Betreuungsanordnung über das Internet auf das ZVR zu-
desrat entscheiden werden. greifen und erfragen, ob es eine Vorsorgevollmacht gibt und
somit die Notwendigkeit einer Betreuung entfällt. Im ZVR
Klarheit bei Grundstücksgeschäften mit BGB-Gesellschaften können sämtliche – nicht nur notarielle – Vollmachten regis-
Das Gesetz zum elektronischen Rechtsverkehr enthält zu- triert werden. Das Gesetz tritt am 1.9.2009 in Kraft.
dem neue Regelungen zur BGB-Gesellschaft. Damit wird auf
die Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom
29.1.2001 – II ZR 331/00) reagiert. Dieser hatte die Rechts-
fähigkeit der BGB-Gesellschaft bejaht, soweit sie durch Teil-
nahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten be-
gründet. In der Praxis führte diese Rechtsprechung zu
Schwierigkeiten bei Immobiliengeschäften mit BGB-Gesell-
Franz Peter Altemeier, Berlin
schaften. Die Namen der Gesellschafter waren entweder gar Der Autor ist Anwalt. Er ist in der Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins als
nicht mehr aus dem Grundbuch erkennbar oder sie sind Referent tätig.
zwar genannt, gelten aber nicht mehr als „echter Grund- Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
buchinhalt“. Das hatte unter anderem zur Folge, dass die autor@anwaltsblatt.de.
Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb nicht mehr an-
wendbar sind. Nunmehr soll Klarheit herrschen: Künftig

Kurz und bündig, Altemeier AnwBl 8 + 9 / 2009 635


MN Mitteilungen

Soldan Institut für Anwaltmanagement Banken, KfZ-Werkstätten, Architekten oder Sachverständige


als neue Wettbewerber der Anwaltschaft ausgemacht. Recht-
sprechung zu den neu geregelten Materien des Rechtsdienst-
Ein Jahr RDG – die leistungsrechts liegt praktisch noch nicht vor, die noch nicht
sehr zahlreichen Judikate zum RDG4 befassen sich überwie-
Erfahrungen der gend mit Fragestellungen und Wettbewerbern, die bereits
aus der Zeit der Geltung des RBerG bekannt sind. An die
Anwaltschaft Rechtsanwaltskammern, Anwaltvereine und die zuständigen
Ausschüsse von DAV und BRAK herangetragene Sachver-
Prof. Dr. Christoph Hommerich, Bergisch-Gladbach und
Rechtsanwalt Dr. Matthias Kilian, Köln halte lassen den Rückschluss zu, dass das RDG insbesondere
im Bereich Unfallschadenregulierung zu vermehrten Aktivi-
täten nicht-anwaltlicher Dienstleister führt. An belastbaren
Vor einem Jahr ist das Rechtsdienstleistungsgesetz in Kraft empirischen Befunden fehlt es freilich bei einem solchen
getreten. Das Soldan Institut zieht eine Zwischenbilanz und Blick auf Einzelfälle.
hat rund 1.300 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte zu ih- Das Soldan Institut will einen Beitrag zur Beseitigung
ren Erfahrungen mit dem neuen Recht befragt. Fast ein Vier- dieses Erkenntnisdefizits leisten und hat die persönlichen Er-
fahrungen der Anwaltschaft mit dem neuen Recht abgefragt.
tel der Anwaltschaft verspürt demnach in Folge der Reform
1.307 Teilnehmerinnen und Teilnehmer des Berufsrechts-
des Rechtsberatungsrecht verstärkten Wettbewerbs.
barometers, die die Gesamtanwaltschaft repräsentativ abbil-
den, wurden Anfang Mai 2009 um Auskunft gebeten, ob sie
seit dem Inkrafttreten des RDG am 1.7.2008 persönlich ei-
I. Vom RBerG zum RDG – eine Zeitenwende? nen verstärkten Wettbewerb auf dem Rechtsdienstleistungs-
markt wahrnehmen und wenn ja, durch welche nicht-anwalt-
Das neue Rechtsdienstleistungsrecht1, geschaffen durch das lichen Rechtsdienstleister ein solcher entfaltet wird.
Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom
12.12.20072, hat mit Wirkung zum 1.7.2008 u. a. das Gesetz
über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (“Rechts- II. Verstärkter Wettbewerb durch das
dienstleistungsgesetz) in Kraft gesetzt. Mit ihm hat eine seit Rechtsdienstleistungsgesetz?
vielen Jahren engagiert und kontrovers geführte Diskussion
über die zukünftige Regulierung des Rechtsdienstleistungs- 22,1 Prozent der befragten Rechtsanwältinnen und Rechts-
marktes in Deutschland ihren vorläufigen Abschluss gefun- anwälte verspüren seit Juli 2008 einen verstärkten Wett-
den3. Das RDG hat für den außergerichtlichen Bereich neue bewerb durch nicht-anwaltliche Dienstleister, 77,9 Prozent
Betätigungsmöglichkeiten für nicht-anwaltliche Dienstleister der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte haben bislang
geschaffen, wenngleich das RDG aufgrund seines in § 1 keine Veränderung wahrgenommen (Abb. 1).
Abs. 1 RDG formulierten Normzwecks, die Rechtsuchenden, Einfluss auf die persönliche Wahrnehmung der Reform
den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizier- haben insbesondere die Größe der Kanzlei und die Struktur
ten Rechtsdienstleistungen zu schützen, weiterhin den als der Mandantschaft des Rechtsanwalts: Rechtsanwältinnen
Rechtsanwalt zugelassenen, berufsrechtlich regulierten Voll- und Rechtsanwälte aus kleineren Kanzleien stellen deutlich
juristen als zentralen Rechtsdienstleister sieht. Gleichwohl häufiger verstärkten Wettbewerb fest: Einzelanwälte und
bietet das RDG für Nicht-Anwälte bislang unbekannte Betäti- Rechtsanwälte aus Sozietäten einer Größe von bis zu fünf
gungsmöglichkeiten insbesondere im Bereich der altruisti- Anwälten äußern dies jeweils zu 23 Prozent, in Sozietäten
schen und der sog. Annex-Rechtsberatung.
Nach § 5 Abs. 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zu-
sammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn die verstärkter Wettbewerb
22,1%
Rechtsleistung als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätig-
keitsbild dieser anderen Tätigkeit gehört. Ob eine Nebenleis-
tung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen
Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichti-
gung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupt-
tätigkeit erforderlich sind. Beispielhaft genannt sind im keinverstärkter
kein verstärkter
Wettbewerb
Wettb
Gesetz die Testamentsvollstreckung, die Haus- und Woh- 77,9%
nungsverwaltung sowie die Fördermittelberatung. § 6 Abs. 1
RDG gestattet uneingeschränkt unentgeltliche Rechtsdienst- Abb. 1: Einschätzung der Wettbewerbsveränderung durch die Neuregelung des
Rechtsberatungsrechts
leistungen in Näheverhältnissen („familiäre, nachbarschaftli-
che oder ähnlich enge persönliche Beziehungen). Kostenlo-
1 Ausführlich hierzu Kilian/Sabel/vom Stein, Das neue Rechtsdienstleistungsrecht,
ser Rechtsrat darf darüber hinaus nach § 6 Abs. 2 RDG auch 2008; Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41; Römermann, AnwBl 2009, 22 ff.; Kleine-
durch eine Person mit Befähigung zum Richteramt oder un- Cosack, NJ 2008, 289ff; ders. BB 2007, 2637; Lettl, WM 2008, 2233.
2 BGBl. I 2008, 2840.
ter Anleitung einer solchen Person erfolgen, etwa in Bera- 3 Vgl. etwa die Gutachten, Diskussionen und Beratungen der Abteilung Rechtsbera-
tungseinrichtungen. tung des 67. DJT in Bonn, 2004.
Über die praktische Bedeutung dieser Neuregelungen ist 4 Vgl. etwa OLG Köln GRUR-RR 2009, 9 (Betreiben eines Verfahrens nach § 101
UrhG); OLG Celle NStZ 2009, 318 (Rechtsberatung unter Strafgefangenen); OLG
während des Gesetzgebungsverfahrens – bisweilen mit pla- Karlsruhe NJW 2008, 3229 (Umschuldungsverhandlungen durch Bank); LG Biele-
kativen Schlagworten („Rechtsberater im Blaumann“) – viel feld, Rpfleger 2008, 636 (Finanzierungsvollmacht); LG Mönchengladbach, VR ak-
tuell 2009, 38 (Durchsetzung abgetretener Forderung aus Unfall); AG Frankfurt,
gemutmaßt worden. In der Presse wurden insbesondere Schaden-Praxis 2009, 114.

636 AnwBl 8 + 9 / 2009 Ein Jahr RDG – die Erfahrungen der Anwaltschaft, Soldan Institut
MN Mitteilungen

Nicht-anwaltliche Rechtsdienstleister Anteil*


bis zu 30% 25,7%
1. Unfallregulierer (Werkstätten, Autohäuser, 31,3%
Gutachter, Mietwagenunternehmer)

2. Versicherungen 25,5%
31% bis 60% 21,6% 3. Banken, Finanzberater 17,6%

4. Steuerberater 8,1%

5. Inkassodienstleister 5,8%
61% bis 100% 14,5%
6. Verbraucher- und Schuldnerberater 5,8%

7. Hausverwaltungen, Mieterbund 2,1%


0,0% 20,0% 40,0% 60,0% 80,0% 100,0%
8. Verbände, Kammern, Gewerkschaften 2,1%
Abb. 2: Einschätzung der Wettbewerbsveränderungen durch die Neuregelung des 9. Unternehmensberater, Wirtschaftsprüfer 1,8%
Rechtsberatungsrechts nach Mandatsstruktur (Anteil gewerblicher Mandate)
p 5 0,05 10. Makler 1,3%

von 10 und mehr Rechtsanwälten wird verstärkter Wett- Sonstige 2,1%

bewerb nur noch von 16 Prozent der Befragten wahrgenom-


men. Noch deutlicher sind die Unterschiede bei einer Be-
trachtung der Ausrichtung der Kanzlei auf gewerbliche bzw. III. Wettbewerb – durch wen?
private Mandantschaft: 25,7 Prozent der Rechtsanwälte mit
einem Anteil privater Mandanten von mehr als 70 Prozent Die befragten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, die
verspüren Auswirkungen der Reform, hingegen nur 14,5 stärkeren Wettbewerb wahrnehmen, wurden ergänzend um
Auskunft gebeten, welche nicht-anwaltlichen Dienstleister
Prozent der Befragten mit mehr als 60 Prozent gewerblicher
ihnen in dieser Hinsicht bislang besonders aufgefallen sind6.
Mandanten (Abb. 2).
Die entsprechende Mitteilung konnten die Teilnehmer auf
Diese Ergebnisse deuten darauf hin, dass die neuen Be-
eine offene Frage hin geben, d. h., es wurden keine Ant-
fugnisse für Nicht-Anwälte nach dem RDG insbesondere für
wortmöglichkeiten zur Auswahl gestellt. Der am häufigsten
Rechtsgebiete attraktiv sind, die primär die Betreuung von genannte nicht-anwaltliche Rechtsdienstleister ist demnach
Privatpersonen mit sich bringen. Eine Erklärung dürfte frei- der „Unfallregulierer“, der aus den verschiedensten Quell-
lich auch sein, dass der Privatkundenmarkt für nicht-anwalt- berufen herrühren kann (Autohändler, Werkstättenbetreiber,
liche Rechtsdienstleister leichter zugänglich ist, da Gewer- Sachverständige, Mietwagenunternehmer). Überwiegend re-
betreibende zumeist über verfestigte Beziehungen zu krutieren sich Unfallregulierer hierbei aus dem Kreis von
Anwaltskanzleien verfügen. Werkstättenbetreibern. Am zweithäufigsten als Wettbewer-
Zudem sind auf Seiten der Anwaltschaft Generalisten ber genannt werden Versicherungen, gefolgt von Banken
stärker von der Reform betroffen als Spezialisten: Generalis- und sonstigen Finanzberatern. Diese drei Teilgruppen ver-
ten geben zu 26 Prozent an, mit zusätzlicher Konkurrenz zu einigen rund 75 Prozent aller Nennungen auf sich. Alle wei-
kämpfen, Spezialisten hingegen nur zu 20 Prozent. Erneut teren Berufsgruppen spielen eine eher untergeordnete Rolle.
zeigt sich, dass Spezialisten für Veränderungen auf einem So werden Berufe, über die im Vorfeld der Reform viel dis-
sich wandelnden Rechtsdienstleistungsmarkt besser gewapp- kutiert wurde, so etwa Mediatoren oder Architekten, bislang
net und insgesamt erfolgreicher tätig sind5. Wie bereits in kaum als Wettbewerber wahrgenommen.
anderen Untersuchungen belegen die Daten, dass sich inner-
halb der Gruppe der Spezialisten jene Anwälte, die sich auf
Zielgruppen spezialisieren, von ihren Kollegen unterschei-
IV. Ausblick
den, die sich bei ihrer Spezialisierung an Rechtsgebieten ori- Auch wenn eine deutliche Mehrheit der Rechtsanwältinnen
entieren (18 Prozent vs. 21 Prozent verspüren zusätzlichen und Rechtsanwälte rund ein Jahr nach Inkrafttreten des
Wettbewerb). RDG in ihrer persönlichen Berufspraxis keine Auswirkungen
Neben Kanzleigröße, Mandatsstruktur und Spezialise- der teilweisen Liberalisierung des Rechtsdienstleistungs-
rung hat auch der Kanzleisitz Auswirkungen auf die Wahr- rechts bemerkt hat, ist eine Teilgruppe der Anwaltschaft von
nehmung der veränderten Rahmenbedingungen auf dem den Reformen betroffen: In besonders starkem Maße spüren
Rechtsdienstleistungsmarkt, wenngleich nicht in ähnlich die nicht-spezialisierten Rechtsanwälte aus kleineren Kanz-
starkem Maße: Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, die leien mit einem hohen Anteil privater Mandanten den ver-
ihre Kanzlei in kleineren Städten betreiben, nehmen häufi- stärkten Wettbewerb durch nicht-anwaltliche Rechtsdienst-
ger neue Konkurrenten wahr (24 Prozent in Städten bis leister. Mit diesem Ergebnis geht einher, dass als auffälligste
50.000 Einwohner) als Kollegen in größeren Städten (20 Pro- Wettbewerber von den Rechtsanwälten Unfallregulierer und
zent in Städten mit mehr als 200.000 Einwohnern). Keine Versicherungen identifiziert werden können.
Auswirkungen haben hingegen das Führen eines Fach-
anwaltstitels oder das Geschlecht der Befragten. Soldan Institut: Prof. Dr. Christoph Hommerich,
Rechtsanwalt Dr. Matthias Kilian
5 Vgl. aktuell etwa auch die Ergebnisse des Vergütungsbarometers 2009, Homme- Hommerich und Kilian sind Vorstände des Soldan Instituts für Anwaltmanagement e. V.
rich/Kilian, Vergütungsbarometer 2009, Bonn 2009, S. 73. Informationen zum Soldan Institut für Anwaltmanagement im Internet unter
6 Gestellt wurde eine offene Frage. Für die Auswertung wurden die Antworten in www.soldaninstitut.de.
Oberkategorien gruppiert. Die in Tab. 1 wiedergegebenen Prozentzahlen beziehen
sich auf die Häufigkeit der Nennung des jeweiligen nicht-anwaltlichen Rechts-
Sie erreichen die Autoren unter der E-Mail-Adresse autor@anwaltsblatt.de.
dienstleisters innerhalb der Gruppe aller von Rechtsanwältinnen und Rechts-
anwälten identifizierten Wettbewerber.

Ein Jahr RDG – die Erfahrungen der Anwaltschaft, Soldan Institut AnwBl 8 + 9 / 2009 637
MN Mitteilungen

Institut für Anwaltsrecht Köln von der Linden, Séché, Hastenrath und Deckenbrock außer-
gewöhnlich viele Neuerscheinungen publiziert worden (vgl.
AnwBl 2008, 625; 2009, 59 f.; 137; 300). Abgeschlossen wer-
Anwaltschaft und den konnte die Neuauflage des von den Institutsdirektoren
herausgegebenen Kommentars zur BRAO, dessen Erschei-
Wissenschaft im Dialog nen für den Spätsommer 2009 geplant ist. Die Vielzahl der
seit der Vorauflage zu behandelnden Reformen hat in weiten
Tätigkeitsbericht 2008/2009 Teilen eine komplette Neubearbeitung erfordert. Aus Insti-
tutssicht besonders erfreulich ist, dass in der 3. Auflage mit
Das Institut für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln Kilian und Deckenbrock zwei neue „Kölner“ Autoren zum
wurde 1989 als erstes universitäres Forschungsinstitut Kreis der Bearbeiter hinzustoßen, die einen engen Bezug
gegründet, das sich mit Rechtsfragen rund um die Anwalt- zum Institut aufweisen. Im Bereich der Ausbildungsliteratur
schaft beschäftigt. ist 2008 bei C. H. Beck der Titel „Das anwaltliche Mandat“
von Kilian erschienen (AnwBl 2008, 459). Er vermittelt die
Institutsjubiläum für die anwaltliche Berufsausübung benötigten Schlüsselqua-
lifikationen sowie berufspraktische Kenntnisse. Erneut ist
Der Zeitraum, den der diesjährige Tätigkeitsbericht abdeckt mit diesem Werk ein anwaltsrechtliches Lehrbuch aus einer
(vgl. zuletzt AnwBl 2008, 704), stand ganz im Zeichen des Kölner Vorlesung hervorgegangen.
20jährigen Jubiläums der Gründung des Instituts für Anwalts- Das Forschungsspektrum des Instituts war wieder weit
recht. Das Jubiläum wurde am 2.10.2008 mit einer ganztägi- gespannt und hat sich in rund 50 Publikationen und 20 Vor-
gen Festveranstaltung begangen. Auf der Festveranstaltung trägen zu verschiedenartigen Themen des Anwaltsrechts nie-
sprachen der langjährige stellvertretende Hauptgeschäftsf- dergeschlagen (zu Details www.anwaltsrecht.uni-koeln.de).
ührer des DAV, Dr. Peter Hamacher, zur Geschichte des Insti- Hervorzuheben ist die intensivierte Forschung zu Themen,
tuts sowie die Institutsdirektoren Prof. Dr. Martin Henssler die die Grundfragen der Anwaltschaft berühren. Der von
und Prof. Dr. Hanns Prütting zu den europäischen Herausfor- Henssler anlässlich des 100jährigen Jubiläums der Hans-Sol-
derungen des Anwaltsberufs und zur Entwicklung des An- dan Stiftung im Juni 2008 in Berlin gehaltene Vortrag zur
waltsrechts in den zurückliegenden 20 Jahren. Den Festvor- „Anwaltschaft zwischen Berufsethos und Kommerz“ (AnwBl
trag hielt Prof. Dr. Klaus Tolksdorf, Präsident des BGH, zu 2008, 721) hat bis in die Tagespresse Resonanz gefunden.
aktuellen Fragen des Anwaltsrechts aus Sicht des Anwalts- Seine – auf der Jubiläumsfeier des Instituts vertieften
senats des BGH. Hartmut Kilger als Präsident des DAV und (AnwBl 2009, 1) – Überlegungen haben in der Anwaltschaft
Axel C. Filges als Präsident der BRAK würdigten neben ande- eine breite Diskussion angestoßen, wie Veranstaltungen auf
ren Rednern in Ansprachen das Wirken des Instituts seit sei- dem Anwaltstag 2009 und eine bei der BRAK gebildete
ner Gründung (vgl. Lührig, AnwBl 2009, 28). Ethikkommission zeigen. Das Berufsethos der Freien Berufe
Aus Anlass des Jubiläums ist unter dem Titel „Anwalt- allgemein und dasjenige der Anwaltschaft im Besonderen ist
schaft und Wissenschaft im Dialog“ eine 160seitige Jubi- – so die These Hensslers – schärfer zu fassen. Zugleich ist
läumsschrift in der Schriftenreihe des Instituts erschienen. das Berufsrecht auf jene Bereiche zu beschränken, in denen
In ihr finden sich Grußworte u. a. der Bundesjustizministe- gesetzliche Regelungen zur Verwirklichung der Gemein-
rin und der Präsidenten der BRAK und des DAV. Bundesjus- wohlaufgabe unverzichtbar sind. Die bislang oft reflexartige,
tizministerin Zypries hebt in ihrem Grußwort hervor, das In- aber wenig reflektierte Abwehrhaltung mancher Kritiker
stitut habe immer wieder wichtige Anstöße für die gegenüber diesem Petitum zeigt, dass die angestoßene Dis-
Fortentwicklung des Anwaltsrechts in Deutschland gegeben. kussion erst in den Anfängen steht und mit Blick auf eine
Nach diesen Grußworten skizzieren mehrere Beiträge die zunehmende Legitimationskrise von Expertensystemen er-
Genese des Instituts und sein Tätigkeitsprofil in Forschung gebnisoffen geführt werden muss. Als weiteres Grundlagen-
und Lehre. Kilian berichtet über die Kölner Forschungs- thema beschäftigt das Institut das Problem des Zugangs der
gebiete, Deckenbrock über die Rezeption der Forschungs- Bevölkerung zum Recht. Neben verschiedenen Arbeiten zum
ergebnisse in Rechtsprechung und Gesetzgebung, Dux über neuen Rechtsdienstleistungsrecht verdienen zwei Dissertati-
die Tätigkeit des Dokumentationszentrums und Bubrowski onsprojekte von Institutsmitarbeiterinnen zu den Themen
über die anwaltsorientierte Juristenausbildung in Köln. Ein „Anwaltstätigkeit pro bono publico“ und „Der Menschen-
Beitrag von Hamacher zur Institutsgeschichte rundet diesen rechtsanwalt in Deutschland, England und Frankreich“ er-
Themenblock ab (siehe auch Hamacher, AnwBl 2009, 14). Im wähnt zu werden. Kilian hat im Berichtszeitraum zum An-
wissenschaftlichen Teil des Werkes sind die auf der Jubi- walt/Mandantenverhältnis gearbeitet und die geplante
läumsveranstaltung von Prütting und Henssler gehaltenen Reform des Beratungshilferechts in 10 Thesen kritisiert
Vorträge wiedergegeben. Ein umfangreicher Anhang doku- (ZRP 2009, S. 9–13). Die öffentliche Reaktion der nordrhein-
mentiert sämtliche im Institut entstandenen Bücher, Auf- westfälischen Justizministerin belegt anschaulich Aktualität
sätze, Urteilsanmerkungen und sonstige Berichte, die mehr und Bedeutung der Thematik.
als 60 in Köln betreuten Dissertationen der beiden Dekaden
und die mittlerweile mehr als 100 Vorträge im Rahmen der
Institut für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln
Ringvorlesung „Einführung in den Anwaltsberuf“. Direktoren: Prof. Dr. Martin Henssler, Prof. Dr. Hanns Prütting, Albertus-Magnus-Platz,
50923 Köln, Tel. 0221 – 470 2935, Fax 0221 – 470 4918,
Forschung www.anwaltsrecht.uni-koeln.de.

Im Berichtszeitraum sind in der im Anwaltsverlag verlegten


Schriftenreihe des Instituts, die mittlerweile 81 Bände um-
fasst, mit sieben neuen Titeln von Pelzer, Harting, Unseld,

638 AnwBl 8 + 9 / 2009 Anwaltschaft und W issenschaft im Dialog


MN Mitteilungen

Dokumentationszentrum bildung Entwicklungstendenzen zu Einzelthemen aufzuzei-


gen. Die so gewonnenen Erkenntnisse sollen den Horizont
für die auf nationaler Ebene geführte Diskussion erweitern.
Im Dialog mit dem Beispielhaft genannt sei eine Untersuchung zu Tendenzen
in der Anwaltsausbildung in Europa. Weitgehend abge-
Ausland schlossen ist ein Forschungsbericht, der das über die Jahre
im Dokumentationszentrum zur Juristenausbildung im Aus-
land erworbene Know-how bündelt. Er wird in einer Mono-
Seit seiner Gründung 1996 begleitet und dokumentiert die graphie mit einem Umfang von rund 200 Seiten einen Auf-
Forschungseinrichtung Entwicklungen im Anwaltsrecht der riss über die europäische Ausbildungslandschaft geben. Aus
europäischen Mitgliedstaaten. der Perspektive der Rechtsvergleichung beleuchtet wurde
auch das neue RDG. Die ausländischen Erfahrungen mit der
Deregulierung Deregulierung von Rechtsdienstleistungen wurden in Bezug
zur Reform des Rechtsdienstleistungsrechts in Deutschland
Die Frage der Regulierung von Beratungsmärkten hat das gesetzt (Kilian, FS Scharf, S. 235 ff.).
Dokumentationszentrum für Europäisches Anwalts- und No- Zum Zwecke einer effektiven rechtsvergleichenden For-
tarrecht in den zurückliegenden Jahren mit zunehmender schung sind Aufenthalte im Ausland unentbehrlich. Henss-
Intensität beschäftigt (vgl. den Tätigkeitsbericht in AnwBl ler verbrachte einen Forschungsaufenthalt an der Université
2008, 705). Während zunächst die von der EU-Kommission Paris 1 (Pantheon Sorbonne) und tauschte sich dort mit Wis-
angestoßene Deregulierungsdiskussion auf europäischer senschaftlern und Berufsvertretern über Entwicklungen im
Ebene im Mittelpunkt der Arbeiten stand, nimmt mittler- französischen Anwaltsrecht aus. Dem wissenschaftlichen
weile auch die Forschung zu nationalen Deregulierungs- Austausch diente auch eine Forschungsreise von Henssler
ansätzen breiten Raum ein. Das Dokumentationszentrum nach Japan, in deren Rahmen er mit Vertretern der Japa-
hat sie im Berichtszeitraum intensiv verfolgt. Weiterhin aktu- nischen Bundesrechtsanwaltskammern und des Justizminis-
ell sind die Weiterungen des Legal Services Act 2007 für Eng- teriums zusammentraf. Kilian besuchte u.a. die neuseeländi-
land und Wales, da sukzessive die Deregulierungsvorgaben sche Anwaltskammer.
dieses Gesetzes umgesetzt werden. So wurde zum März
2009 die Zusammenarbeit verschiedener juristischer Berufe „Anwaltsrecht made in Germany“
in einer Berufsausübungsgesellschaft zugelassen. Die schot-
Beispielhaft für ein weiteres Tätigkeitsfeld des Dokumentati-
tische Anwaltschaft stellt ihrerseits Überlegungen an, inwie-
onszentrums steht der Besuch einer zehnköpfigen japa-
weit sie die englischen Deregulierungsmaßnahmen über-
nischen Delegation in Köln, die sich im Juni 2009 über das
nehmen soll. Mit Interesse hat das Dokumentationszentrum
deutsche Anwaltsrecht und den hiesigen Anwaltsmarkt un-
die Entwicklungen in Frankreich verfolgt. Im Auftrag des
terrichten ließ. Eine solche wissensvermittelnde Funktion
Staatspräsidenten hat dort die Commission Darrois Vor-
mit dem Ziel der Förderung rechtsvergleichender Studien
schläge unterbreitet, wie das Berufsrecht der juristischen Be-
ausländischer Forscher hat das Dokumentationszentrum
rufe dereguliert und die Wettbewerbsfähigkeit mit den angel-
schon wiederholt übernommen. Im August 2008 besuchte
sächsischen Berufsrechten erhöht werden könnte. Diskutiert
etwa eine Delegation der belgischen Anwaltskammer Köln,
wird u. a. die Zulassung einer Kapitalbeteiligung Berufs-
fremder. Diesem europäischen Trend hat sich Italien ange- die sich insbesondere für soziologische Fragen der deutschen
schlossen, wo erstmals seit 70 Jahren eine umfassende Re- Anwaltschaft interessierte. Henssler unterrichtete im Novem-
form des Berufsrechts vorbereitet wird. ber 2008 in Paris französische Kandidaten der Rechtsanwalts-
eignungsprüfung im deutschen Anwaltsrecht; Kilian sprach
Grundfreiheiten im Mai 2009 auf dem belgisch-flämischen Anwaltstag. Der
Vorstellung des deutschen Gebührenrechts auf europäischer
Ein wichtiges Forschungsgebiet des Dokumentationszen-
Ebene diente eine im Juli 2008 von Kilian in der Landesver-
trums ist seit jeher die Dienstleistungs- und Niederlassungs-
tretung Baden-Württemberg in Brüssel moderierte Ver-
freiheit von Rechtsanwälten im europäischen Binnenmarkt.
anstaltung, in der die Präsidenten von BRAK und DAV und
Im Berichtszeitraum hat das Dokumentationszentrum er-
neut zu dieser Thematik publiziert. Zu nennen sind neben der baden-württembergische Justizminister Goll die Vorteile
dem Aufsatz von Henssler zur Entwicklung des europäi- des deutschen Gebührenrechts bei der Gewährleistung des
schen Anwaltsrechts im AnwBl 2009, 1 ff. zwei weitere Bei- Zugangs zum Recht darlegten. Kilian traf sich im Januar
träge von Henssler, die in der NJW 2009, 950 bzw. 1556 er- 2009 mit dem britischen Lordrichter Sir Rupert Jackson, der
schienen sind. Sie beschäftigen sich anlässlich einer von der britischen Regierung mit der Vorbereitung einer Re-
Entscheidung der französischen Cour de Cassation mit der form des Kostenrechts beauftragt wurde. Die ihm gelieferten
grenzüberschreitenden Tätigkeit anwaltlicher Kapitalgesell- Hintergrundinformationen über die Tarifierung der Vergü-
schaften in der EU und der bislang noch ungeklärten Frage tung durch das deutsche RVG sind in den im Mai 2009 pu-
der Berufspflichten bei grenzüberschreitender Tätigkeit. Ki- blizierten Jackson-Report eingeflossen.
lian hat mit Blick auf § 15 RDG zwei Aufsätze zu grenzüber-
schreitenden Rechtsdienstleistungen veröffentlicht (RIW
Dokumentationszentrum für Europäisches Anwalts- und Notarrecht an
2008, 373; AnwBl 2008, 394). der Universität zu Köln
Das Dokumentationszentrum für Europäisches Anwalts- und Notarrecht an der Universität
Auslandsrechtskunde zu Köln ist eine gemeinsame Forschungseinrichtung der Universität zu Köln, des DAV, der
BRAK und der BNotK und wird von der Hans Soldan Stiftung mitgefördert.
Die jüngste Tätigkeit des Dokumentationszentrums spiegelt Direktor: Prof. Dr. Martin Henssler, Albertus-Magnus-Platz, 50923 Köln, Tel. 0221-4702935,
auch das Anliegen wider, durch die vergleichende Analyse Fax: 0221-4704918, www.anwaltsrecht.org.
ausländischer Rechtsordnungen für die nationale Rechtsfort-

Im Dialog mit dem Ausland AnwBl 8 + 9 / 2009 639


MN Mitteilungen

Bücherschau 2. Rasch nach Inkrafttreten des


RDG hat Kleine-Cosack seinen
2004 erschienenen Kommentar
Das Recht der zum RBerG in Neuauflage vor-
gelegt – wie er einleitend be-
Rechtsdienstleistung merkt, ist ihm diese Aufgabe
dadurch erleichtert worden,
Rechtsanwalt Dr. Matthias Kilian, Köln
dass sich der Gesetzgeber nach
seiner Einschätzung im RDG
„sklavisch“ an der Rspr. zum
Wann immer sich ein neues Gesetz am Horizont abzeichnet, Rechtsdienstleistungsgesetz von RBerG orientiert hat. Wer ins-
scharen die Verlage Heerscharen von Autoren um sich und Michael Kleine-Cosack; 2. Aufl.;
besondere an einem kritischen
Heidelberg; C.F. Müller, 2008; 749 S.,
beginnen den Wettlauf, zum Inkrafttreten des Gesetzes mit kart.; 978-3811435261; 59 Euro. verfassungsrechtlichen Ab-
Kommentaren am Markt zu sein. Im Falle des RDG gab es gleich des Gesetzes mit dem
optimistische Ankündigungen zu mehr als einem halben höherrangigen Recht interessiert ist, wird von Kleine-Cosack
Dutzend Werken, doch nur die wenigsten erreichten das Ziel erneut nicht enttäuscht werden. Aufgrund der Genese des
eines zum 1. Juli 2008 zeitnahen Erscheinens. Nach einem Kommentars finden sich stärker als in den sonstigen Kom-
Jahr RDG (hierzu auch in diesem Heft S. 636 f.) sind einige mentaren Vergleiche mit dem früheren Recht, aber auch
Verlage immer noch säumig, doch immerhin stapelt sich eine hilfreiche Übertragung älterer Rspr. auf das neue Recht.
mittlerweile ein halbes Dutzend RDG-Kommentare auf dem In gewisser Weise ein Alleinstellungsmerkmal ist ein 150sei-
Tisch des Rezensenten. Ihnen allen angemessen gerecht zu tiger Anhang zu den §§ 1 bis 5, der Einzelfälle erlaubnisfreier
werden und auf Einzelheiten der jeweiligen Kommentierung Rechtsdienstleistungen systematisch und normübergreifend
einzugehen, ist im Rahmen dieser Bücherschau nicht analysiert. Mit Blick auf den engen Anwendungsbereich des
möglich. Der Versuch soll daher erst gar nicht unternom- RDG konsequent verzichtet der Kommentar letztlich auf die
men werden, allgemeine Hinweise müssen genügen. Behandlung von gerichtlichen Rechtsdienstleistungen und
1. Als erster Kommentar durch
damit auf die Erläuterung der Normen der Verfahrensrechte,
das Ziel ging bereits im Som-
die diese Frage unter der Geltung des RDG behandeln. Das
mer 2008 ein von Grunewald,
RDGEG wird auf 20 Seiten knapp erläutert, die RDV nur ab-
der langjährigen Direktorin des
gedruckt.
Kölner Instituts für Anwalts- 3. Das Dilemma, wie das
recht, und Römermann heraus- Rechtsdienstleistungsrecht in
gegebener Kommentar. Er setzt
einem Kommentar insgesamt
nicht auf einer alten RBerG-
zu behandeln ist, wenn das
Kommentierung auf, sondern
RDG mit den außergericht-
ist ein gänzlich neues Gemein-
lichen Rechtsdienstleistungen
Rechtsdienstleistungsgesetz von Bar- schaftswerk von sechs Autoren
bara Grunewald/Volker Römermann nur einen Ausschnittsaspekt
(Hrsg.); Köln: Dr. Otto Schmidt, 2008; aus Anwaltschaft (Hirtz, Suppé,
451 S., geb.; 978-3504062545; der Materie regelt, löst der von
Römermann), Wissenschaft
49,80 Euro. Dieter Finzel, Präsident der
(Grunewald, Müller) und der Mi-
RAK Hamm, vorgelegte Kom-
nisterialverwaltung (Franz). Mit 450 Seiten ist der Kommen-
tar eine der ausführlicheren Kommentierungen des Geset- Rechtsdienstleistungsgesetz von mentar mit einem im Vergleich
Dieter Finzel; Stuttgart: Boorberg,
zes. Glücklich kann sich schätzen, wem es gelingt, für eine 2008; 205 S., geb.;
zu den Wettbewerbern beson-
Kommentierung als Autoren einen der mit einem neuen Ge-
978-3-415-04068-7; 42 Euro. deren Ansatz: Der Kommentar
setz besonders vertrauten Referenten aus dem zuständigen behandelt trotz des Titels
Fachministerium zu gewinnen. Franz, zuständiger Ministeri- „KommRDG“ nicht nur das RDG, sondern auch das
alrat aus dem BMJ, kommentiert die §§ 15 bis 20 RDG und RDGEG, die RDV und alle durch das Gesetz zur Neurege-
die RDV mit besonderer fachlicher Kompetenz. Mit rund 75 lung des Rechtsdienstleistungsrechts neu geschaffenen oder
Seiten hat Hirtz, Vorsitzender des DAV-Gesetzgebungsaus- geänderten Vorschriften bis hin zu Normen der BRAO. Kon-
schusses für Zivilverfahrensrecht, einen großen Bearbei- zipiert ist das Werk als Kurzkommentierung von 120 Seiten,
tungsanteil übernommen. Er ist ausschließlich dem wichti- angereichert um 50 Seiten Normtexte. Finzel hat das Entste-
gen § 5 RDG gewidmet, der sich als Regelung zu den hen des RDG seit den Verhandlungen des 65. DJT 2004 in
zulässigen rechtsdienstleistenden Nebenleistungen neben § 2 Bonn, in die er als Referent der Abteilung Rechtsberatung
zur Zentralnorm des RDG entwickeln dürfte. Eine so aus- unmittelbar eingebunden war, intensiv begleitet. Mit seiner
führliche Behandlung des § 5 RDG findet sich in keinem der einleitenden Bemerkung, dass die Kommentierung sich an
anderen neuen Kommentare. Große Bearbeitungsanteile ver- der Gesetzesbegründung orientiere, stellt er sein Licht ein
antwortet auch Römermann, der neben der Einleitung die wenig unter den Scheffel: Trotz der zwangsläufigen Grenzen
Zentralnormen der §§ 1–3 verantwortet und inzident in § 2 einer Kurzkommentierung bietet Finzel insbesondere in den
kursorisch auch die gerichtlichen Rechtsdienstleistungen ab- Zentralnormen des RDG häufig Weiterführendes, insbeson-
handelt. Als streitbarer Geist bekannt, der so manche Norm dere auch Hinweise zur Genese des Norminhalts im Gesetz-
in BORA und BRAO mit verfassungsrechtlichem Tadel ver- gebungsverfahren. Seine Prognose, dass unter Geltung des
sieht, äußert er vergleichbare Bedenken gegenüber dem RDG insbesondere die Abwicklung von Verkehrsunfallschä-
RDG kaum. Die RDV wird von Franz auf rund 20 Seiten den streitanfällig sein wird (S. 70), hat sich bereits bestätigt
kommentiert, das RDGEG nur abgedruckt. (vgl. in diesem Heft AnwBl 2009, 637).

640 AnwBl 8 + 9 / 2009 Bücherschau, Kilian


MN Mitteilungen

4. Mit Julia Unseld und Thomas Vorsitzender von PRO ASYL bekannt. Die Publikation ist
Degen haben zwei geschäftsfüh- eine Mischung aus Einführung und Kurzkommentierung
rend bei der RAK Stuttgart tä- und legt einen besonderen Schwerpunkt auf die Fragen, die
tige Autoren eine weitere Kom- sich bei Rechtsdienstleistungen in Näheverhältnissen und
mentierung verfasst, die im als Nebenleistung sowie im Bereich der altruistischen
Hause C.H. Beck verlegt ist. Rechtsberatung ergeben. So verwendet Heinhold breiten
Verlagsseitig ist sie wohl als Raum etwa auf die von ihm kritisierte Beschränkung der
knappere Alternative zu dem Möglichkeiten der Prozessvertretung durch ehrenamtlich tä-
etablierten Beck‘schen Kom- tige Personen, die nicht in Verbandsstrukturen eingebunden
mentar von Rennen und Caliebe sind, und formuliert an seine Standeskollegen die Erwar-
Rechtsdienstleistungsgesetz von zum RBerG gedacht, dessen tung, dass die Anwaltschaft mit Blick auf das von ihr gefor-
Thomas Degen/Julia Unseld;
München: C.H. Beck, 2008; 184 S., Neuerscheinen als RDG-Kom- derte erweiterte Anwaltsprivileg im forensischen Tätigkeits-
kart.; 978-3-406-58038-3; 38 Euro. mentar bereits angekündigt ist. feld Strukturen schaf„en müsse, die den Zugang zum Recht
Das Werk weist als Kurzkommentierung einen ähnlichen von Rechtssuchenden „am sozialen Rand“ sicherstellen. Vor
Umfang wie der Finzel‘sche Kommentar auf. Da sich die diesem Hintergrund leuchtet Heinhold etwa auch die Gren-
Kommentierung allerdings auf das RDG beschränkt, ist sie zen einer nach dem RDG zu beurteilenden außergericht-
in diesem Bereich ausführlicher und detailreicher als der lichen Rechtsdienstleistung zur Unterstützung eines gericht-
Konkurrent. RDV und RDEG werden hingegen nur im Wort- lichen Verfahrens aus oder erörtert die geringst notwendigen
laut wiedergegeben und das Prozessrecht überblicksartig in- Anforderungen an eine zu Rechtsdienstleistungen befugte
nerhalb des § 1 in tabellarischer Form dargestellt. privilegierte Vereinigung im Sinne von § 7 RDG. In der ei-
5. Besonders interessiert hat der Rezensent auf einen neuen gentlichen Kommentierung werden einleitend stets Auszüge
„Praxiskommentar RDG“ eines aus der Gesetzesbegründung abgedruckt, gefolgt von einer
Autorenteams um Dreyer, näheren Erläuterung. Mit Blick auf die spezielle Zielgruppe
Lamm und Müller gewartet. Die des Werks finden sich in der Kommentierung der §§ 1 bis 9
Neugier beruhte vor allem da- RDG manche anderswo nicht anzutreffenden, interessanten
rauf, dass das Autorenteam sich Ausführungen – etwa Überlegungen zur sachgerechten For-
auch aus Steuerberatern, Wirt- mulierung einer § 6 Abs. 2 RDG genügenden Kooperations-
schaftsprüfern und Rechtsbei- vereinbarung bis hin zur Erörterung der Frage, ob aus Dank-
ständen rekrutiert und damit barkeit erbrachte Gartenarbeiten des Empfängers einer
nicht aus den „üblichen Ver- Rechtsdienstleis„ung die Leistung des Rechtsdienstleister zu
dächtigen“ besteht, wenn es einer entgeltlichen macht. Teil 3 des RDG, das RDGEG und
Rechtsdienstleistungsgesetz von Hein- um Publikationen zum Rechts- die RDV werden nicht kommentiert.
rich Dreyer/ Christian-Peter Lamm/
Thomas Müller; Berlin: Erich Schmidt, dienstleistungsrecht geht. Die 7. Wem all’ diese Werke noch nicht genug Auswahl bie-
2008; 459 S., kart.; Verlagswerbung „Das neue ten: Zwei weitere RDG-Kommentare sind bereits an-
978-3-503-11026-1; 36 Euro.
RDG – was sind Ihre Chan- gekündigt – der bereits erwähnte Kommentar Rennen/Ca-
cen?“ zeigt, dass Zielgruppe insbesondere Nicht-Rechts- liebe/Sabel aus der Beck’schen „orangen Reihe“, in dem mit
anwälte sind. Die Schwerpunkte im Kommentar sind daher Caliebe und Sabel zwei ebenfalls im BMJ mit dem RDG be-
durchaus anders gesetzt als in den konkurrierenden Werken: fasste Referenten zur Feder greifen, und ein von Krenzler,
Teil 3 des RDG, der sich mit registrierten Rechtsdienstleis- dem Präsidenten der RAK Freiburg im Nomos-Verlag he-
tern befasst, ist mit 150 Seiten deutlich ausführlicher kom- rausgegebener Praxiskommentar. Damit nicht genug: Auch
mentiert als die Teile 1 und 2 (100 Seiten), die in den ande- in dem in Kürze in 3. Auflage erscheinenden, von Henssler
ren Kommentierungen zumeist breiten Raum einnehmen. und Prütting herausgegebenen BRAO-Kommentar wird Weth
Auch das RDGEG und die RDV, die „der Wettbewerb“ zum das RDG erläutern. Und für den angekündigten, von Gaier,
Teil überhaupt nicht erläutert, werden mit in einem Umfang Göcken und Wolf herausgegebenen neuen BRAO-Kommen-
kommentiert, der anderswo nicht zu finden ist. Ausdruck tar aus dem Hause Wolters/Kluwer ist ebenfalls eine RDG-
der besonderen Schwerpunktsetzung ist auch, dass die Kommentierung avisiert. Die dann insgesamt zehn Kom-
gerichtlichen Rechtsdienstleistungen im Kontext des Kam- mentierungen zum RDG werden aufgrund der begrenzten
merrechtsbeistände betreffenden § 3 RDGEG behandelt Zielgruppe wohl nicht alle langfristig ihren Markt finden,
werden. wohl aber mancherlei Fingerzeig bei der Rechtsanwendung
6. Neugierig war der Rezensent bieten.
auch auf das Werk „Das neue
Rechtsdienstleistungsgesetz“
von Hubert Heinhold, an-
gekündigt als „Leitfaden für die Dr. Matthias Kilian, Köln
soziale Rechtsberatung“. Es Der Autor ist Rechtsanwalt und Vorstand des
zielt damit bereits nach seinem Soldan-Instituts für Anwaltmanagement e. V. (Essen).
Untertitel auf die vom Teil 2 Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
des RDG angesprochenen autor@anwaltsblatt.de.
Nicht-Anwälte. Heinhold hat in
Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz der Vergangenheit u.a. die Cari-
– Ein Leitfaden für die soziale Rechts-
beratung von Hubert Heinold; Frank- tas in Unterlassungsverfahren
furt: Fachhochschulverlag, 2008; nach dem RBerG vertreten, ist
176 S., kart.; 978-3-940-08728-7;
16 Euro. aber insbesondere als stellv.

Bücherschau, Kilian AnwBl 8 + 9 / 2009 641


MN Haftpflichtfragen

(Fast) alles neu im rechts bringt erfreulicherweise eine echte Vereinfachung mit
sich. Bisher war der Versorgungsausgleich eine eher schwer
Familienrecht – das gilt durchschaubare Materie, Gestaltungsspielräume gab es oh-
nehin nicht, so dass hier zumeist wenig Energie investiert
auch für Haftungsfallen wurde. Jetzt braucht man keine Berührungsängste mehr zu
haben. Im Gegenteil, man soll und darf sich jetzt mit den
Überblick zum neuen Recht und den Fragen des Versorgungsausgleichs sogar aktiv auseinander-
Übergangsregelungen setzen. Den Beteiligten werden nunmehr erhebliche Gestal-
tungsmöglichkeiten eingeräumt und das System an sich ist
Assessorin Jacqueline Bräuer, Allianz Versicherung, München
nachvollziehbarer geworden. Anders als bisher wird jedes in
der Ehe aufgebaute Versorgungsanrecht in dem jeweiligen
Versorgungssystem hälftig geteilt (§ 1 VersAusglG). Dadurch
Familienrechtler müssen umdenken: Im Familienrecht gibt erhält jeder Ehegatte einen eigenen Anspruch gegen den je-
es ab dem 1.9.2009 gleich in mehreren Bereichen mehr oder weiligen Versorgungsträger. „Aus eins mach zwei“, lautet die
weniger einschneidenden Neuerungen beim Versorgungs- Devise. Dies funktioniert bei der betrieblichen oder privaten
ausgleich, beim Zugewinnausgleich, im Verfahrens- und Altersvorsorge prinzipiell genauso wie bei der gesetzlichen
Kostenrecht (die Änderungen im Vormundschaftsrecht und Rentenversicherung (§ 2 VersAusglG). Die zwangsweise Dau-
bei der Hausratsverordnung sollen hier nicht weiter behan- erverbindung hat sich damit in den meisten Fällen erledigt.
delt werden). Neue Regelungen bringen erfahrungsgemäß Lediglich wenn es noch an der sog. Ausgleichsreife fehlt (§ 19
neue Haftungsgefahren mit sich, bekannte Fehlerquellen fal- VersAusglG), muss der Ausgleich verschoben werden, so bei-
len sukzessive weg. Dieser Beitrag soll auf einige drohende spielsweise, wenn eine betriebliche Rentenanwartschaft noch
Haftungsgefahren hinweisen. Auch erste Erfahrungen mit nicht unverfallbar ist. Im übrigen sind Vereinbarungen über
der schon seit 1.1.2008 geltenden Unterhaltsreform sollen den Versorgungsausgleich nun gemäß § 6 VersAusglG jeder-
kurz dargestellt werden. zeit und in weitem Umfang zulässig bis hin zum völligen
Ausschluss. Bei einer nur bis zu 3-jährigen Ehezeit findet
1. Das Gesetz über den Versorgungsausgleich (VersAusglG) grundsätzlich sowieso kein Versorgungsausgleich statt, § 3
Abs. 3 VersAusglG.
a) Gegenstand des Versorgungsausgleichs
Sinn und Zweck des Versorgungsausgleichs ist es, im Fall d) Anwaltliche Beratung
der Scheidung die insgesamt während der Ehe durch beide Das neue Gesetz gesteht den Parteien erhebliche Freiräume
Ehegatten erworbenen Rentenanwartschaften für die Zeit und Gestaltungsmöglichkeiten zu. Diese können natürlich
nach der Scheidung auf beide Ehegatten gerecht zu verteilen. nur mit anwaltlicher Hilfe und Beratung sinnvoll genutzt
An dieser Zielsetzung hat sich nichts grundlegend geändert. und gefüllt werden. Der Mandant muss über die gesetzliche
Nur der Weg dahin ist jetzt ein anderer. Regelung informiert werden; ihm muss erläutert werden,
dass der Versorgungsausgleich ganz oder bezüglich einzel-
b) Die bisherige Ausgestaltung ner Anrechte ausgeschlossen werden kann. Dies kann für
Gemäß dem veralteten Leitbild der klassischen „Hausfrauen- den Mandanten immer von Interesse sein, insbesondere
Ehe“ war die bisherige Regelung des Versorgungsausgleichs aber dann, wenn eine Anwartschaft wegen noch nicht er-
darauf ausgerichtet, die Rentenansprüche des Mannes aus reichter Unverfallbarkeit nicht zeitnah ausgeglichen werden
der Ehezeit rein rechnerisch hälftig auf die Frau zu übertra- kann, oder der Ausgleich bei einem bestimmten Anrecht
gen, ohne der Frau jedoch eigene Ansprüche gegen den Ver- praktisch schwierig und aufwändig ist. Das Interesse an ei-
sorgungsträger des Mannes zu geben, und umgekehrt. Dazu ner schnellen Scheidung und endgültigen Erledigung aller
wurde Bilanz gezogen zwischen den beiderseitigen Anwart- damit zusammenhängenden Fragen kann im Einzelfall das
schaften in Form von Entgeltpunkten und, soweit die An- Interesse an einem rechnerisch exakten Ausgleich überwie-
wartschaften bei einem gesetzlichen Rententräger bestanden, gen. Ein völliger Verzicht auf den Versorgungsausgleich will
die Hälfte des Überschusses in Entgeltpunkten von dem wohl erwogen sein, die damit verbundenen Gefahren
Rentenkonto des Ehemannes auf das Rentenkonto der Ehe- müssen dem Mandanten eindringlich vor Augen geführt
frau übertragen, im seltenen Falle umgekehrt, wenn die Frau werden. Je nach Sachlage kann es angeraten sein, einen Aus-
den Überschuss erzielt hatte. Die klassische Rollenverteilung gleich ganz oder teilweise nicht durch Aufteilung von An-
wurde immer seltener und auch die Frau baute in der Ehe wartschaften herbeizuführen, sondern durch Einzahlung in
meist eigene Rentenanwartschaften auf. Komplizierte Re- eine bestehende oder neu geschaffene private Versicherung
chenwerke auf der Grundlage kaum verständlicher Formeln auf Kosten des Ausgleichspflichtigen. Auf jeden Fall wird
waren an der Tagesordnung. Anwartschaften außerhalb der man sich einen genauen Gesamtüberblick über die vorhan-
gesetzlichen Rentenversicherung konnten in der Regel erst denen Anwartschaften sowohl beim eigenen Mandanten als
mit Eintritt des Rentenfalles schuldrechtlich auseinander ge- auch auf der Gegenseite verschaffen müssen, um den Man-
setzt werden. Damit blieben die geschiedenen Ehegatten in danten sachgerecht beraten zu können.
vielen Fällen zwangsweise bis weit in das Rentenalter ver- Egal, welche Regelung beabsichtigt ist, gemäß § 8 Vers-
bunden. AusglG ist wie bisher schon eine Inhaltskontrolle vorgesehen
und ggf. müssen die betroffenen Versorgungsträger einver-
c) Die neue Regelung standen sein. Im Regelfall wird an eine notarielle Beurkun-
Der Versorgungsausgleich ist jetzt in einem eigenständigen dung nach § 7 VersAusglG zu denken sein. Bei erst kurzer
Gesetz geregelt, § 1587 BGB verweist nur noch auf dieses Ehedauer ist in Grenzfällen möglicherweise zu taktieren und
neue Gesetz. Die Neuregelung des Versorgungsausgleichs- mit dem Scheidungsantrag zuzuwarten, bis die 3-Jahres-

642 AnwBl 8 + 9 / 2009 (Fast) alles neu im Familienrecht – das gilt auch für Haftungsfallen, Bräuer
MN Haftpflichtfragen

grenze erreicht ist oder bei umgekehrter Sichtweise der zu guter Letzt sollten natürlich keine verjährungsrechtlichen
Scheidungsantrag beschleunigt einzureichen, sofern der Bedenken entgegenstehen.
Mandant hierauf Wert legt.
3. Das neue FamFG
e) Übergangsregelung a) Überblick
Das neue Recht ist in sämtlichen ab dem 1.9.2009 neu einge- Es gibt nun ein eigenes Gesetz über das Verfahren in Famili-
leiteten Verfahren anzuwenden, § 48 VersAusglG. In vor ensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Ge-
dem 1.9.2009 begonnenen Verfahren geht es also grundsätz- richtsbarkeit, abgekürzt „FamFG“. Dieses Verfahrensgesetz
lich weiter nach altem Recht. War das Versorgungsaus- mit immerhin 491 Paragrafen (!) regelt weite Bereiche des fa-
gleichsverfahren abgetrennt und wird es erst frühestens ab milienrechtlichen Verfahrens neu und schafft ein nicht im-
dem 1.9.2009 wieder weiter betrieben, gilt hier allerdings mer übersichtliches Nebeneinander zur ZPO, die im famili-
auch neues Recht. Soll für ein schon vor dem 1.9.2009 be- enrechtlichen Bereich weiterhin teilweise Geltung hat. Das
gonnenes Verfahren die Anwendung neuen Rechts erreicht FamGKG, also das Gesetz über Gerichtskosten in Familien-
werden, was augenscheinlich allen Beteiligten überwiegend sachen, soll an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben. In haf-
Vorteile bieten dürfte, wäre eine Abtrennung (§ 140 FamFG) tungsrechtlicher Hinsicht dürfte dieses neue Gesetz aller-
in Erwägung zu ziehen. dings keine große Relevanz haben, da es in erster Linie
Vereinfachungen gegenüber den alten Regelungen mit sich
2. Änderungen beim Zugewinnausgleich
bringt und vor allem klare Regelungen für die richtige Ein-
a) Die wichtigsten Neuerungen schätzung des Streitwertes enthält.
Hervorgehoben sei, dass nun das Anfangsvermögen nach Das neue Verfahrensrecht bringt zunächst einmal einige
§ 1374 BGB auch negativ sein kann, d. h. Schulden, die das Verwirrung mit sich, da sich Systematik und Begrifflichkei-
positive Anfangsvermögen übersteigen, sind beachtlich. Hier ten geändert haben. Erwähnenswert ist beispielsweise, dass
muss der Anwalt künftig aufpassen. Sehr oft wurde bisher definitionsgemäß künftig Streitigkeiten mit den (Ex-)
beim Anfangsvermögen aus Mangel an Informationen Schwiegereltern oder dem (Ex-) Schwiegerkind zu den „sons-
schlicht Null angesetzt. Jetzt ist immer abzuklären, ob die tigen Familiensachen“ gehören (vgl. §§ 111, 266 Abs. 1 Ziff. 3
Ehe mit Verbindlichkeiten begonnen wurde. Das wird nicht FamFG). Manche Familiensachen sind dann wiederum „Fa-
selten der Fall sein. Nicht übersehen werden darf, dass auch milienstreitsachen“ gemäß § 112 FamFG. Für Familienstreit-
der Gegner ein negatives Anfangsvermögen haben kann. Ist sachen gelten Teile der ZPO, das FamFG ist nur einge-
das Anfangsvermögen negativ statt Null, fällt ein Zugewinn schränkt anwendbar, § 113 FamFG (vgl. hierzu Hütter, Kodal,
bei gleich bleibendem Endvermögen natürlich höher aus. Er- Die Grundlinien des Familienstreitverfahrens, insbesondere
wähnenswert ist auch noch, dass der ausgleichsberechtigte des Unterhaltsverfahrens, FamRZ 2009, 917 ff.). Ehesachen
Ehegatte künftig vor in Benachteiligungsabsicht stattfinden- wiederum genießen verfahrensrechtlich noch einen anderen
den Vermögensverschiebungen des ausgleichspflichtigen Status. Hier gilt es, immer genau zu beachten, für welchen
Ehegatten besser geschützt wird, § 1390 BGB. Reicht das Teil des Verfahrens welche Regelungen Anwendung finden.
Vermögen des Ausgleichspflichtigen nicht aus, um den Aus- Der Scheidungsverbund ist noch einmal extra geregelt,
gleichsanspruch zu erfüllen, gibt es jetzt im Falle von Schen- §§ 121 ff FamFG (vgl. dazu Löhnig, Das Scheidungsverbund-
kungen des Ausgleichspflichtigen an Dritte einen Wert- verfahren in erster Instanz nach dem FamFG, FamRZ 2009,
ersatzanspruch des Ausgleichsberechtigten gegen den 737 ff).
Dritten. Ersatzweise kann der Dritte die Zuwendung heraus-
geben. Hier gilt es, aktiv zu werden, wenn sich abzeichnet, b) Rechtsmittel
dass der eigene Mandant Opfer solcher Schenkungen sein Egal, ob FamFG oder ZPO gelten: Urteile gibt es gar nicht
könnte. Umgekehrt könnte es angezeigt sein, dem eigenen mehr, nur noch Beschlüsse (§ 38 FamFG). Eine Rechts-
Mandanten von der Vornahme derartiger Vermögensver- behelfsbelehrung ist zwingend (§ 39 FamFG). Das einzige
schiebungen abzuraten. Rechtsmittel ist die Beschwerde, § 58 FamFG (vgl. hierzu
Maurer, Die Rechtsmittel in Familiensachen nach dem
b) Übergangsregelung FamFG, FamRZ 2009, 465 ff). Unter engen Voraussetzungen
Auch für die Änderungen beim Zugewinnausgleich gibt es und nur nach ausdrücklicher Zulassung durch die zweite In-
eine Übergangsregelung, nämlich im neuen Art. 229 § 18 stanz gibt es ausnahmsweise die Rechtsbeschwerde zum
EGBGB. Für Zugewinnausgleichsverfahren, die schon vor BGH als dritte Instanz (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG, § 70
dem 1.9.2009 anhängig waren, gilt altes Recht, für die ab FamFG). Die Frist bei der Beschwerde beträgt im Regelfall 1
1.9.2009 anhängigen Verfahren gilt neues Recht. Hier Monat, ausnahmsweise 2 Wochen, § 63 FamFG. Die Frist be-
könnte wieder taktiert werden. Käme der eigene Mandant bei ginnt mit schriftlicher Bekanntgabe des Beschlusses, also
der Anwendung neuen Rechts zu einem besseren Ergebnis, nicht mehr mit „Zustellung“. Kann einem Beteiligten der Be-
könnte vielleicht erwogen werden, das bereits anhängige Ver- schluss nicht schriftlich bekannt gemacht werden, läuft für
fahren durch Klagerücknahme zu beenden, um dann einen ihn die Frist spätestens fünf Monate nach Erlass des Be-
neuen Antrag einzureichen. Der Mandant wäre allerdings schlusses an (absolute Beschwerdefrist). Wird einem Beteilig-
auf die zusätzlichen Kosten hinzuweisen. Und dann wäre ten die Entscheidung nicht schriftlich bekannt gegeben – ob-
auch noch zu bedenken, ob nicht vielleicht das neue Verfah- wohl man könnte –, läuft diese absolute Beschwerdefrist
rensrecht, welches für das neue Verfahren dann zwingend nicht. Hier richtet sich die Beschwerdefrist vielmehr danach,
gelten würde – dazu nachfolgend – irgendwelche Nachteile wann die letzte schriftliche Bekanntgabe des Beschlusses an
enthält, die man freiwillig doch lieber nicht in Kauf nimmt. einen der anderen Beteiligten erfolgte (BT-Drucks. 16/9733,
Das mag eine Frage der Abwägung im Einzelfall sein. Und S. 289). Fehlleistungen scheinen hier vorprogrammiert. Eine

(Fast) alles neu im Familienrecht – das gilt auch für Haftungsfallen, Bräuer AnwBl 8 + 9 / 2009 643
MN Haftpflichtfragen

Rechtsmittelbegründung ist fakultativ (§§ 65 Abs. 1 FamFG), den entstehenden Kostenschaden, wenn er den Mandanten
eine gesetzliche Begründungsfrist ist nicht vorgesehen (§ 65 nicht über die (überwiegend wahrscheinliche) Aussichtslosig-
Abs. 2 FamFG), und eine Präklusion neuer Tatsachen und keit des Vorgehens und den drohenden Kostenschaden be-
Beweismittel gibt es nur in Ehesachen und Familienstreitsa- lehrt hatte. Im Haftpflichtprozess müsste der Anwalt die Be-
chen (§§ 65 Abs. 3, 115 FamFG). Die Einlegung der Beschwerde lehrung substantiiert darlegen und beweisen können.
hat zum Erstgericht (Amtsgericht!) zu erfolgen (§ 64 FamFG),
nicht etwa zum OLG als dem zuständigen Beschwerdege- c) Versäumte Abänderung
richt (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG). Wenn künftig die Be- Gravierender und teurer als der bloße Kostenschaden, der
schwerde erst am letzten Tag der Frist eingelegt wird (wie aus einem aussichtslosen Abänderungsantrag entsteht, ist
bisher meist die Berufung) und dies aus Gewohnheit zum es, wenn bereits im „alten“ Verfahren tatsächlich eine Befris-
OLG als Beschwerdegericht, wird die Beschwerde nicht tungsmöglichkeit gegeben war, sei es bereits aufgrund Geset-
mehr fristwahrend zum Ausgangsgericht gelangen. Wieder- zes oder gestützt auf die BGH-Entscheidung aus 2006, in
einsetzung wird hierbei selten in Betracht kommen. Unkenntnis der Rechtslage aber kein entsprechender Antrag
gestellt wurde. Hier hilft eine Abänderungsklage nicht wei-
c) Übergangsrecht ter, vgl. OLG Köln, FamRZ 2009, 448; OLG Saarbrücken,
In allen vor dem 1.9.2009 begonnenen Verfahren gilt das bis- FamRZ 2009, 783, OLG Stuttgart, FamRZ 2009, 788. Die Be-
herige Verfahrensrecht weiter (Art. 111 FGG-RG). Unter Ver- fristung bleibt leider dauerhaft verwehrt.
fahren im Sinne dieser Vorschrift ist das Verfahren bis zu
d) Berufung statt Abänderungsklage
seinem rechtskräftigen Abschluss zu verstehen, also durch
alle Instanzen mit etwaigen Zurückverweisungen (BT- Davon zu unterscheiden ist die Konstellation, dass etwa ge-
Drucks. 16/6803, S. 359). Auch vor dem 1.9.2009 ausgesetzte gen Ende 2007 eine erstinstanzliche Entscheidung ergangen
Verfahren wären somit auch ab dem 1.9.2009 noch nach al- ist, welche den Schuldner aufgrund der damals geltenden
tem Recht weiter zu betreiben. Es kann sich also absehbar Rechtslage zur unbefristeten Zahlung nachehelichen Unter-
hinziehen, bis bundesweit einheitlich nach neuem Recht ge- halts verpflichtete. Das künftige neue Recht war bereits be-
arbeitet wird. Lediglich ab dem 1.9.2009 neu eingeleitete Ver- kannt, erschien aber in unerreichbarer Ferne. Deshalb wurde
fahren fallen ausschließlich unter das neue Verfahrensrecht. eine Berufung gar nicht erst eingelegt oder eine eingelegte
Berufung zurück genommen. Und dann wird, um nunmehr
4. Erfahrungen mit dem neuen Unterhaltsrecht nach neuem Recht eine Befristung zu erreichen, ab dem
In Zusammenhang mit der Befristung nachehelichen Unter- 1.1.2008 eine Abänderungsklage erhoben. Diese wird leider
von manchen Familiengerichten als unzulässig angesehen,
halt sind bereits haftungsrechtliche Auswirkungen zu erken-
vor dem Hintergrund, dass die Befristung nach neuem Recht
nen, aber diese haben ihren Grund gar nicht unbedingt im
durch eine Berufung innerhalb des Ausgangsverfahrens
neuen Recht selbst.
hätte erreicht werden können. Man hätte mittels der Beru-
Bereits vor dem 1.1.2008 konnte der nachehelichen Un-
fung das Verfahren so lange offen halten müssen, bis ab
terhalts auf der Grundlage des § 1573 Abs. 5 BGB zeitlich be-
dem 1.1.2008 eine Entscheidung auf der Grundlage des
fristet werden. In der Praxis war die zeitliche Befristung
neuen Rechts hätte getroffen werden können.
allerdings vor dem 1.1.2008 wenig verbreitet und die Mög-
lichkeit vielfach gar nicht bekannt. Eine gewisse Belebung e) Geänderter Beratungsbedarf
brachte dann das BGH-Urteil vom 12.4.2006 (FamRZ 2006,
Der nacheheliche Unterhalt ist für den unterhaltsberechtig-
1006). Die neue gesetzliche Regelung geht demgegenüber
ten geschiedenen Ehegatten jetzt kein Selbstläufer mehr. Es
noch weiter und betont ganz stark die Eigenverantwortung
kommt generell in Betracht, dass der Unterhalt nur noch für
der geschiedenen Eheleute, vgl. § 1567 BGB. Die zeitliche Be-
eine gewisse Übergangszeit geleistet werden wird. Insofern
fristung des nachehelichen Unterhalts wird zwar nicht zum
muss auch der Anwalt, der einen Unterhaltsgläubiger ver-
Regelfall erklärt, aber deutlich erleichtert, wovon in der Pra- tritt, seine Beratung dieser neuen Rechtswirklichkeit anpas-
xis nun auch gern Gebrauch gemacht wird. Auch viele „alte“ sen. So kann es angeraten sein, dem Unterhaltsgläubiger
Schuldner nachehelichen Unterhalts glauben angesichts der ggf. zu empfehlen, sich alsbald um eine erstmalige/neue/
Gesetzesänderung, den alten Titel im Wege einer Abän- ausreichend bezahlte Arbeitsstelle zu bemühen, eine Selbst-
derungsklage (ab 1.9.2009 Abänderungsantrag, § 238 ständigkeit, die hauptsächlich der Selbstverwirklichung
FamFG) nunmehr befristen lassen zu können. dient, zu überdenken oder sich um eine ausreichende Kin-
derbetreuung zu kümmern, damit überhaupt einer Berufs-
b) Präklusion der Abänderungsklage
tätigkeit nachgegangen werden kann.
Eine nachträgliche Befristung ist wegen § 36 Nr. 1 EGZPO
nur sehr eingeschränkt möglich. Die Gesetzesänderung als
solche berechtigt ausdrücklich nicht zur Abänderung alter Ti- Jacqueline Bräuer, München
tel. Vielmehr müssen diejenigen Umstände, die dem alten Die Autorin ist Assessorin und bei der Allianz Versicherungs-
Titel aus der Zeit vor dem 1.1.2008 zugrunde liegen und die AG als Leitende Justitiarin tätig. Der Beitrag gibt ihre persön-
liche Auffassung wider.
aufgrund der Gesetzesänderung nunmehr erstmals erheb-
lich sind (also vor dem 1.1.2008 nicht erheblich waren), eine Sie erreichen die Autorin unter der E-Mail-Adresse
autor@anwaltsblatt.de.
wesentliche Änderung erfahren haben, und darüber hinaus
muss die Änderung unter dem Gesichtspunkt des Vertrau-
ensschutzes dem Unterhaltsgläubiger zumutbar sein. Die
Messlatte hängt hier recht hoch. In vielen Fällen wird also
eine Abänderung nicht zulässig sein. Der Anwalt haftet für

644 AnwBl 8 + 9 / 2009 (Fast) alles neu im Familienrecht – das gilt auch für Haftungsfallen, Bräuer
MN Rechtsprechung

Anwaltsrecht ren Entscheidung sie sich wende. Eine neutrale Beratung durch
die ARGE, die zugleich als Ausgangs- und Widerspruchs-
behörde auftrete, sei nach vernünftiger Erwartung nicht ge-
Beratungshilfe im Sozialrecht: währleistet. Die Beschwerdeführerin beruft sich außerdem auf
„Vertrauen ist gut. Anwalt ist besser“ die Waffengleichheit und den effektiven Schutz der Recht-
suchenden im Vorverfahren. Die Verzögerung durch ein nicht
GG Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 1 und 3; BerHG § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 1 und ausreichend effektiv gestaltetes Widerspruchsverfahren führe
Abs. 2 Nr. 4 zu einer unzumutbaren Erschwerung der Sicherung der mate-
Die Beauftragung eines unabhängigen und frei auszuwählenden riellen Existenz.
Rechtsanwalts gehört zur effektiven Rechtswahrnehmung. Es III. 1. Das Sächsische Staatsministerium der Justiz, dem die
kann einem Rechtssuchenden nicht zugemutet werden, den Rat Verfassungsbeschwerde gemäß § 94 Abs. 2 BVerfGG zugestellt
derselben Behörden in Anspruch zu nehmen, deren Entschei- wurde, weist auf den Grundsatz eines sparsamen Umgangs mit
dung er angreifen will. Beratungshilfe im Sozialrecht kann daher den zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln hin. Die von
nicht mit dem Argument verweigert werden, dass es für den der Allgemeinheit zu finanzierenden staatlichen Leistungen
Rechtssuchenden zumutbar sei, selbst kostenlos Widerspruch ein- sollten ungeschmälert dort eingesetzt werden, wo eine andere,
zulegen und sich dabei von der Behörde beraten zu lassen, die gleichwertige und kostengünstigere Hilfe nicht eingreife und
den Ausgangverwaltungsakt erlassen hat. der Rechtsuchende andernfalls rechtlos gestellt würde. Der
(Leitsatz der Redaktion) Weg zum Anwalt sei „ultima ratio“; Rechtsuchende könnten da-
BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 11.05.2009 – 1 BvR 1517/08 rauf verwiesen werden, den „einfacheren und billigeren“ Weg
zur Behörde einzuschlagen, wenn dieser gleichwertige Bera-
Aus den Gründen: Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Ver- tungshilfe verspreche. Die Inanspruchnahme der Beratung
sagung von Beratungshilfe für einen Widerspruch gegen die nach § 14 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) und die selbst-
Kürzung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetz- ändige Einlegung des Widerspruchs gegebenenfalls mit behörd-
buch (SGB II). licher Formulierungshilfe sei gegenüber anwaltlicher Beratung
I. Die Beschwerdeführerin bezieht Leistungen zur Siche- und Vertretung im Widerspruchsverfahren gleichwertig, da in
rung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Sie erhielt von beiden Fällen die Verwaltung zu einer Selbstkontrolle des Be-
der zuständigen Arbeitsgemeinschaft (ARGE) im Oktober 2007 scheids veranlasst werde. Dies habe die Beschwerdeführerin
einen Änderungsbescheid, in dem bei den Leistungen eine aber nicht einmal versucht. Insbesondere sei nicht ersichtlich,
Haushaltsersparnis wegen ihres Krankenhausaufenthalts in dass sie aufgrund ihrer individuellen Fähigkeiten nicht in der
Höhe von 121,45 Euro monatlich (35 % der Regelleistung) an- Lage sei, das mangelnde Einverständnis mit dem Bescheid mit-
gerechnet wurde. zuteilen und nach einer Beratung die sachlichen Gründe
hierfür zu nennen. Das Widerspruchsverfahren diene vor allem
Die Beschwerdeführerin beantragte beim Amtsgericht er-
der Selbstkontrolle der Verwaltung. Eine Begründung des Wi-
folglos Beratungshilfe zur „Abwehr von Kürzungen und Sank-
derspruchs sei nicht erforderlich. Die Einlegung des Wider-
tionen“ nach dem Gesetz über Rechtsberatung und Vertretung
spruchs sei angesichts der geringen inhaltlichen Anforderun-
für Bürger mit geringem Einkommen (Beratungshilfegesetz –
gen auch für nicht gewandte Rechtsuchende gewährleistet.
BerHG). Die zuständige Rechtspflegerin wies den Antrag unter
Hinweis auf eine bereits gewährte Beratungshilfe zu einem an- Die Entscheidung über den Widerspruch werde von anderen
deren Bescheid zurück. Mitarbeitern getroffen als die Entscheidung über den Bescheid.
Es sei daher im Regelfall von einer unbefangenen Prüfung und
Mit der Erinnerung trug der Bevollmächtigte der Beschwer-
Beratung auszugehen.
deführerin vor, dass der Beratungsbedarf nicht die gewährte
Beratungshilfe wegen einer verhängten Sanktion, sondern die Der Hinweis auf den Grundsatz der Waffengleichheit über-
Anrechnung der angeblichen Ersparnis betreffe. Die Behörden- zeuge nicht, da das Widerspruchsverfahren kein kontradiktori-
praxis einer solchen Kürzung sei bereits anderweitig Gegen- sches Verfahren sei. Mit der persönlichen Vorsprache bei der
stand gerichtlicher Verfahren und nicht rechtens. Widerspruchsbehörde sei keine Verzögerung verbunden.
Die Erinnerung wurde mit richterlichem Beschluss zurück- Nur im Einzelfall sei die Beratung nicht zuzumuten, etwa
gewiesen. Es könne dahin stehen, ob hier verschiedene Angele- bei einem konkret bestehenden Interessenkonflikt, bei fehler-
genheiten vorlägen. Jedenfalls sei es der Beschwerdeführerin haftem Verhalten der Behörde in der Vergangenheit oder bei
zumutbar im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG, selbst kosten- sonstigen Befangenheitsgründen. Dies sei nicht ausreichend
los Widerspruch einzulegen und bei der organisatorisch ge- dargelegt. Im Gegenteil sei eine kompetente Beratung durch
trennten und mit anderem Personal ausgestatteten Wider- die ARGE gerichtsbekannt.
spruchsstelle der Ausgangsbehörde vorzusprechen. Es sei 2. Die zuständige ARGE hält die Verfassungsbeschwerde für
amtsbekannt, dass es dort zu einer kompetenten und objekti- nicht hinreichend begründet. Die Behörde sei an Recht und Ge-
ven Bearbeitung der Widersprüche und gegebenenfalls zu einer setz gebunden und unterliege der Selbstkontrolle. Es sei nicht
kostenlosen Beratung komme. Ein vernünftiger bemittelter nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem
Rechtsuchender hätte in dieser Situation keine anwaltliche Rechtsschutzziel bei Vertretung durch einen Rechtsanwalt eher
Hilfe in Anspruch genommen, sondern selbst bei der Behörde durchdringen würde. Die Versagung der Beratungshilfe ergebe
vorgesprochen. Es sei auch zu bedenken, dass der Bescheid von sich aus der Zumutbarkeit anderer Möglichkeiten.
Amts wegen einer Prüfung unterzogen werde, ohne dass es
rechtlicher Ausführungen bedürfe. Anzeige
II. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdefüh-
rerin die Verletzung von Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und
Art. 20 Abs. 3 sowie sinngemäß von Art. 20 Abs. 1 GG. Sie trägt
insbesondere vor, dass sie als unbemittelte Rechtsuchende ge-
genüber bemittelten Rechtsuchenden ungleich behandelt
werde. Die Erforderlichkeit anwaltlicher Beratung sei hier ange-
sichts der Kompliziertheit und Bedeutung der Leistungen zur
Existenzsicherung gegeben. Es sei unzumutbar, wenn sie bei
derjenigen Behörde um Beratung nachsuchen solle, gegen de-

Anwaltsrecht AnwBl 8 + 9 / 2009 645


MN Rechtsprechung

3. Die Bundesrechtsanwaltskammer hält die Verfassungs- IV. 1. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
beschwerde für begründet. Die Entscheidung des Fachgerichts Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung
verkenne die Bedeutung der in Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit des Grundrechts der Beschwerdeführerin aus Art. 3 Abs. 1 in
Art. 20 Abs. 3 GG verbürgten Rechtsschutzgleichheit. Der Rich- Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 3 GG angezeigt ist
ter habe auf Überlegungen abgestellt, die der Gesetzgeber (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen für
selbst ausdrücklich verworfen habe. Sie weist dazu auf die Ge- eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93c Abs. 1
setzesentwicklung hin, wonach auch im Sozialrecht eine „Bera- BVerfGG). Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde
tung durch den Anwalt des Vertrauens“ ermöglicht werden maßgeblichen Grundsätze sind in der Rechtsprechung des
sollte (BTDrucks 12/7009, S. 6). Die Beschränkung der Bera- Bundesverfassungsgerichts geklärt.
tungshilfe auf sinnvolle Fälle werde durch die Mutwillensklau- 2. Die Verfassungsbeschwerde erweist sich danach als be-
sel ausreichend gesichert. gründet. Die angegriffene richterliche Entscheidung verletzt die
Es stelle jedenfalls eine unverhältnismäßige Benachtei- Beschwerdeführerin in ihrem Anspruch auf Rechtswahrneh-
ligung unbemittelter Parteien gegenüber bemittelten Parteien mungsgleichheit (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 und
dar, dass das Gericht seinen Auslegungsmaßstab auch auf das Art. 20 Abs. 3 GG).
Vorverfahren erstrecke. Diese Argumentation schließe unbe- a) Das Bundesverfassungsgericht hat aus dem Sozialstaats-
mittelte Parteien von jeder Form der Vertretung aus. Der Ge- prinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Gleichheits-
setzgeber habe in § 63 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch satz (Art. 3 Abs. 1 GG) das Gebot einer „weitgehenden Anglei-
(SGB X) die Bedeutung einer Vertretung im sozialrechtlichen chung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten im
Vorverfahren hervorgehoben. Die Notwendigkeit der Hinzuzie- Bereich des Rechtsschutzes“ abgeleitet (vgl. BVerfGE 9, 124
hung anwaltlicher Vertretung werde regelmäßig bejaht. <130 f.>; 10, 264 <270 f.>; 22, 83 <86>; 51, 295 <302>; 56, 139
Als Ratgeber gegen sich selbst sei die Behörde untauglich. <143>; 63, 380 <394 f.>) und diese Forderung des weiteren mit
Für den Bereich des SGB II komme hinzu, dass Ausgangs- und dem Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) begründet
Widerspruchsbehörde zusammenfielen. Da das Vorverfahren (vgl. BVerfGE 81, 347 <356>). Die Frage, ob aus den Verfas-
eine Prozessvoraussetzung sei, könne dessen Dauer Einfluss sungsprinzipien, die den Grundsatz der Rechtsschutzgleichheit
auf den effektiven Schutz durch die Gerichte haben. tragen, eine Pflicht zur Angleichung der Stellung Unbemittel-
4. Das Bundesministerium der Justiz ist der Auffassung, ter an die der Bemittelten auch für den außergerichtlichen
dass die Inanspruchnahme einer Beratung im Widerspruchs- Rechtsschutz hergeleitet werden kann, hat das Bundesverfas-
verfahren durch die Ausgangsbehörde grundsätzlich keine zu- sungsgericht in seiner Entscheidung vom 14. Oktober 2008
mutbare andere Beratungsmöglichkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats – 1 BvR 2310/06 –,
Nr. 2 BerHG darstelle. Erforderlich sei eine Feststellung im NJW 2009, S. 209 ff.) beantwortet. Danach sind weder der all-
Einzelfall. Es liege nahe, eine Beratung durch die Ausgangs- gemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 noch das Sozial-
behörde als zumutbare andere Hilfsmöglichkeit abzulehnen, staatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG oder das Rechtsstaatsprin-
wenn aus Sicht des Bürgers ein Interessenkonflikt der Behörde zip nach Art. 20 Abs. 3 GG in ihrer Geltung auf gerichtliche
angenommen werden könne. Insoweit verweist das Bundes- Verfahren beschränkt. Die im gerichtlichen Verfahren auf
ministerium der Justiz auf die Begründung des Gesetzentwurfs Rechtsschutzgleichheit gerichteten Verfassungsgrundsätze ge-
des Bundesrats zur Änderung des Beratungshilferechts (vgl. währleisten dem Bürger deshalb auch im außergerichtlichen
BRDrucks 648/08, S. 36). Die Situation des Rechtsuchenden in Bereich Rechtswahrnehmungsgleichheit.
einem Widerspruchsverfahren unterscheide sich grundlegend Der Unbemittelte ist einem solchen Bemittelten gleich-
von der Situation einer erstmaligen Antragstellung. zustellen, der bei seiner Entscheidung für die Inanspruch-
Ein ablehnender Bescheid ändere zwar nichts an der all- nahme von Rechtsrat auch die hierdurch entstehenden Kosten
gemeinen Pflicht der Behörde zur objektiven Beratung. Aus berücksichtigt und vernünftig abwägt (vgl. BVerfG, NJW 2009,
Sicht des Bürgers liege allerdings ein Interessenkonflikt der S. 209 <210>).
Behörde selbst dann nahe, wenn er andere Ansprechpartner Dabei kann der Gesetzgeber die Rechtswahrnehmungs-
habe. Bei einer Verweisung auf Beratung durch die Behörde, gleichheit von nicht hinreichend Bemittelten und Begüterten
gegen die argumentiert werden müsse, würde es sich um einen auf unterschiedliche Weise zu erreichen suchen. Wie beim all-
wiederholten Versuch handeln, die Behörde von einer ent- gemeinen Gleichheitssatz sind dem Gestaltungsspielraum des
gegenstehenden Rechtsansicht des Antragstellers zu überzeu- Gesetzgebers jedoch Grenzen gesetzt. Ungleichbehandlung
gen. Es sei für den Bürger schwer vorstellbar, dass die Behörde und rechtfertigender Grund müssen in einem angemessenen
ihn in dieser Situation so berate, dass sie ihre eigene Entschei- Verhältnis zueinander stehen (vgl. BVerfGE 55, 72 <88>; 88,
dung angreife. Die vorbefasste Behörde könne – jedenfalls aus 87, <96 f.>; 100, 195 <205>; 112, 368 <401>; 116, 229 <238>).
Sicht des Rechtsuchenden – nicht in gleicher Weise umfas- Die Grenzen sind umso enger, je stärker sich die Ungleichbe-
sende Interessen wahrnehmen wie ein Rechtsanwalt. handlung auf die Ausübung grundrechtlicher geschützter Frei-
Auch wenn ein Widerspruch nicht begründet werden heiten nachteilig auswirken kann (vgl.BVerfGE 82, 126
müsse, verspreche eine anwaltliche Begründung bei schwieri- <146>; 88, 87 <96>; 106, 166 <176>; 111, 160 <169>) und je er-
ger Tatsachenlage oder umstrittener Rechtslage mehr Aussicht heblicher die Bedeutung der Sozialleistung für die Betroffenen
auf Erfolg. Es werde vermieden, dass der Bürger auf die glei- ist (vgl. BVerfGE 60, 113 <119>).
chen beschränkten Mittel verwiesen werde, die ihm von Anfang Mit dem Beratungshilfegesetz hat der Gesetzgeber diesen
an zu Gebote standen, die Behörde von der eigenen Rechts- verfassungsrechtlichen Anforderungen zur Gewährleistung der
ansicht zu überzeugen. Dies diene zugleich der Gewährleistung Rechtswahrnehmungsgleichheit grundsätzlich Genüge getan.
eines fairen Verfahrens in der Ausprägung der sogenannten Das Gesetz stellt sicher, dass Bürger mit geringem Einkommen
Waffengleichheit. und Vermögen nicht durch ihre finanzielle Lage daran gehin-
Auch ein Bemittelter, der seine rechtliche Situation vernünf- dert werden, sich außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens
tig abwäge und dabei das Kostenrisiko berücksichtige, bediene sachkundigen Rechtsrat zu verschaffen (BTDrucks 8/3311,
sich unter diesen Umständen eines Anwalts. Insofern könne S. 1). Soweit das Gesetz den Anspruch auf Beratungshilfe vom
Beratungshilfe im Widerspruchsverfahren nur dann abgelehnt Vorliegen einschränkender Voraussetzungen abhängig macht,
werden, wenn es um einfach gelagerte Konstellationen gehe halten diese den Anforderungen einer Angemessenheitskon-
oder die Korrektur offensichtlicher Unrichtigkeiten erstrebt trolle stand. Insbesondere darf der Rechtsuchende zunächst auf
werde. zumutbare andere Möglichkeiten für eine fachkundige Hilfe

646 AnwBl 8 + 9 / 2009 Anwaltsrecht


MN Rechtsprechung

bei der Rechtswahrnehmung verwiesen werden (vgl. BVerfG, die Zuziehung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dann,
NJW 2009, S. 209 <210>). wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen sowie
Die Auslegung und Anwendung des Beratungshilfegesetzes wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Vor-
obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten. Entspre- verfahren selbst zu führen (BSG, Urteil vom 8. Oktober 1987 – 9a
chend dem für die Prozesskostenhilfe geltenden Prüfungsmaß- RVs 10/87 –, juris; BSG, Urteil vom 15. Dezember 1987 – 6 RKa
stab überschreiten die Fachgerichte jedoch dann den Entschei- 21/87 –, SozR 1300 § 63 Nr. 12; BSG, Beschluss vom 29. Septem-
dungsspielraum, der ihnen bei der Auslegung der ber 1999 – B 6 KA 30/99 B –, juris).
Bestimmungen des Beratungshilfegesetzes zukommt, wenn sie Durch die Einführung des § 63 SGB X sind Wertungen über-
einen Auslegungsmaßstab verwenden, durch den einem unbe- holt, wonach es angesichts der Gebührenfreiheit des Vorverfah-
mittelten Rechtsuchenden im Vergleich zum bemittelten Recht- rens angemessen sei, dass der Widerspruchsführer die Kosten
suchenden die Rechtswahrnehmung unverhältnismäßig einge- der Vertretung in diesem Stadium stets selbst tragen müsse (vgl.
schränkt wird (vgl. BVerfGE 81, 347 <358>; BVerfG, Beschluss BSGE 24, 207 <214>). Auch die Ausführungen des Bundesverfas-
der 3. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juni 2007 – sungsgerichts in der Entscheidung vom 22. Januar 1959
1 BvR 1014/07 –, NJW-RR 2007, S. 1369). (BVerfGE 9, 124 ff.), wonach der damalige Ausschluss der
b) Ein solcher Fall ist hier gegeben. Die vom Amtsgericht Anwaltsbeiordnung in den unteren Instanzen der Sozialgerichts-
befürwortete Auslegung des Beratungshilfegesetzes, dass es ei- barkeit durch die Besonderheiten des vergleichsweise klaren
nem Rechtsuchenden zumutbar sei, selbst kostenlos Wider- Streitstoffes, des fürsorgerischen Parteigegners und der Gesamt-
spruch einzulegen und dabei die Beratung derjenigen Behörde konstruktion des Verfahrens aufgewogen wurde (vgl. BVerfGE 9,
in Anspruch zu nehmen, die zuvor den Ausgangsverwaltungs- 124 <133 ff.>), lassen sich angesichts der veränderten Rechtslage
akt erlassen hatte, wird den verfassungsrechtlichen Anforde- nicht mehr in einem Erst-Recht-Schluss auf das Verwaltungsver-
rungen nicht gerecht. Das Amtsgericht verletzt die Rechtswahr- fahren übertragen (so noch BSGE 24, 207 <214>). Der Gesetz-
nehmungsgleichheit, wenn es bei der Anwendung des § 1 geber hat längst die Prozesskostenhilfe für die unteren Instanzen
Abs. 1 Nr. 2 BerHG oder auch bezüglich der Erforderlichkeit ei- eingeführt und ist dabei davon ausgegangen (vgl. BTDrucks
ner Vertretung (§ 2 Abs. 1 BerHG) davon ausgeht, dass ein 8/3068, S. 22 f.), dass das Sozialrecht eine Spezialmaterie ist, die
vernünftiger Rechtsuchender in denjenigen Fällen, in denen nicht nur der rechtsunkundigen Partei, sondern selbst ausgebil-
Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch sind, keine an- deten Juristen Schwierigkeiten bereitet.
waltliche Hilfe für das Widerspruchsverfahren in Anspruch ge- Eine entsprechende Wertung ergibt sich auch aus § 43c
nommen hätte. Abs. 1 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), wonach zur Ver-
aa) Die Versagung der Beratungshilfe führt zu einer Un- leihung der Fachanwaltsbezeichnung für das Sozialrecht der
gleichbehandlung der Beschwerdeführerin gegenüber dem dar- Nachweis besonderer Kenntnisse und Erfahrungen erforderlich
gestellten Vergleichsmaßstab. Ein Bemittelter, der bei seiner ist. Diese müssen über das Maß hinausgehen, das üblicher-
Entscheidung für die Inanspruchnahme von Rechtsrat auch die weise durch die berufliche Ausbildung und die praktische Er-
hierdurch entstehenden Kosten berücksichtigt und vernünftig fahrung im Beruf auf einem Gebiet vermittelt wird.
abwägt, hätte nach normativen Maßstäben fremde Hilfe in An- Die Konzeption des geltenden Beratungshilferechts geht von
spruch nehmen dürfen. Allein die Durchführung des kostenlo- keiner anderen Wertung aus. Während der Gesetzgeber bei Einf-
sen Widerspruchsverfahrens von Amts wegen und das Fehlen ührung des Beratungshilfegesetzes zunächst eine „Konzentra-
einer Begründungspflicht lassen nicht den Schluss zu, dass er tion der öffentlichen Mittel“ auf bestimmte Rechtsgebiete ver-
von seinem Recht, sich durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl folgt (vgl. BTDrucks 8/3311, S. 12; vgl. hierzu BVerfG, Beschluss
beraten und vor der Widerspruchsbehörde vertreten zu lassen der 3. Kammer des Ersten Senats vom 19. Januar 1989 – 1 BvR
(vgl. § 13 SGB X), keinen Gebrauch machen würde. 1685/88 –, juris) und insbesondere unter Hinweis auf die Bera-
Ein vernünftiger Rechtsuchender darf sich aktiv am Verfah- tungspflichten der Behörden das Sozialrecht nicht in den Anwen-
ren beteiligen. Dieses Recht wurzelt in dem rechtsstaatlichen dungsbereich des Gesetzes aufgenommen hatte, hat er dieses
Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. BVerfGE 38, 105 Konzept zwischenzeitlich aufgegeben. Er erstreckte den Anwen-
<111 f.>; 57, 250 <274 f.>), der im Verwaltungsverfahren An- dungsbereich nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 BerHG auch auf das Sozial-
wendung findet. Damit wird letztlich dem aus der Menschenw- recht. In der Gesetzesbegründung des entsprechenden Regie-
ürde abzuleitenden Gebot, dass über die Rechte des Einzelnen rungsentwurfs (vgl. BTDrucks 12/7009, S. 6) heißt es dazu: „Um
nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt werden darf den rechtsuchenden Bürgern in ungünstigen wirtschaftlichen
(vgl. BVerfGE 9, 89 <95>; 26, 66 <71>; 57, 250 <275>), Rech- Verhältnissen auch in sozialrechtlichen Fragen eine Beratung
nung getragen. durch den Anwalt des Vertrauens zu ermöglichen, soll in § 2
Es kann daher durchaus Anlass bestehen, einen Anwalt hin- Abs. 2 das Sozialrecht, als eines der Gebiete, für das Beratungs-
zuzuziehen, auch wenn es im Vorverfahren weder einen Vertre- hilfe gewährt wird, ausdrücklich aufgeführt werden.“
tungszwang noch einen Anspruch auf Beiordnung eines Das Amtsgericht hat hier keine konkreten Umstände zur
Rechtsanwalts gibt und auch der Grundsatz des rechtlichen Notwendigkeit einer anwaltlichen Inanspruchnahme oder zur
Gehörs nicht die Einschaltung eines Anwalts fordert (zu Selbsthilfemöglichkeit der Beschwerdeführerin erwogen. Die
Art. 103 Abs. 1 GG: vgl. BVerfGE 9, 124 <132>; 31, 306 <308>). Frage nach der Selbsthilfe mag einfachrechtlich im Rahmen
Ob der bemittelte Rechtsuchende von diesem Recht für das Wi- des Beratungshilfegesetzes umstritten sein (generell ablehnend
derspruchsverfahren vernünftigerweise Gebrauch macht, kann Schoreit, in: Schoreit/Groß, Beratungshilfe und Prozesskosten-
nicht pauschal verneint werden, sondern hängt von den Um-
ständen des Einzelfalls ab. Ein kostenbewusster Rechtsuchen- Anzeige
der wird dabei insbesondere prüfen, inwieweit er fremde Hilfe
zur effektiven Ausübung seiner Verfahrensrechte braucht oder
selbst dazu in der Lage ist.
Dabei wird er sich an den Regeln der Kostenerstattung für das
Widerspruchsverfahren im Sozialrecht orientieren (vgl. § 63 SGB
X, § 193 Sozialgerichtsgesetz – SGG). Danach ist die Einschal-
tung eines Anwalts für den obsiegenden Rechtsuchenden im Er-
gebnis „kostenlos“, wenn die Hinzuziehung unter Berücksichti-
gung der Umstände des Einzelfalls notwendig war. Notwendig ist

Anwaltsrecht AnwBl 8 + 9 / 2009 647


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hilfe, 9. Aufl., 2008, § 1 Rdnr. 52; für Berücksichtigung im Rah- Soll die ARGE zusätzlich zur Überprüfung auch noch Bera-
men eines allgemeinen Rechtsschutzinteresses: Kalthoener/ tung und Formulierungshilfe beim Widerspruch gegen die ei-
Büttner/Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, gene Verwaltungsentscheidung leisten, besteht die abstrakte
4. Aufl., 2005, Rdnr. 954, 960). Unter verfassungsrechtlichen Gefahr von Zirkelschlüssen und Interessenkonflikten. Da die
Gesichtspunkten wäre aber kein Verstoß gegen das Gebot der beratungsbedürftige Beschwerdeführerin die verschiedenen In-
Rechtswahrnehmungsgleichheit erkennbar, wenn ein Bemittel- teressen nicht ausreichend durchschaut und zu weiterführen-
ter deshalb die Einschaltung eines Anwalts vernünftigerweise den Rechtsausführungen nicht in der Lage ist, wird sie befürch-
nicht in Betracht ziehen würde. ten, dass die Behörde an der einmal als zutreffend erachteten
Entscheidung festhalten wird. Sie wird daher deren Rat miss-
Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht erkennbar. Der dem trauen. Unabhängig von der Frage, ob dieses Misstrauen be-
Beratungsanliegen zugrunde liegende Sachverhalt wirft nicht rechtigt ist, ist der behördliche Rat aus Sicht der Beschwer-
bloß einfach gelagerte Tatsachenfragen auf. Es geht nicht um deführerin daher nicht mehr geeignet, ihn zur Grundlage einer
Fragen allgemeiner Lebenshilfe. Bei der Anrechenbarkeit einer selbständigen und unabhängigen Wahrnehmung ihrer Verfah-
Ersparnis aufgrund von Krankenhausverpflegung handelt es rensrechte im Widerspruchsverfahren zu machen.
sich vielmehr um ein konkretes rechtliches Problem, das zum Daran ändert auch der Hinweis auf die Sachkompetenz der
Zeitpunkt der Antragstellung noch keine höchstrichterliche Behörde und deren Bindung an Recht und Gesetz nach Art. 20
Klärung erfahren hatte (vgl. BSG, Urteil vom 18. Juni 2008 – Abs. 3 GG nichts. Die ARGE ist und bleibt – unabhängig von
B 14 AS 22/07 R –, juris). Der Beratungshilfeantrag bezieht der Frage der Beratungshilfe – sowohl zu einer rechtmäßigen
sich auf einen bereits ergangenen belastenden Bescheid und Sachbehandlung als auch zu einer korrekten Beratung ver-
nicht nur auf ein ihm vorausgehendes Anhörungsverfahren. Es pflichtet. Dadurch sind Fehlentscheidungen jedoch nicht per se
ist kein Missverständnis zwischen Behörde und Rechtsuchen- ausgeschlossen. Von der Rechtsuchenden kann nicht erwartet
dem ersichtlich, aufgrund dessen lediglich eine Rückfrage ver- werden, sich darauf zu verlassen, dass die Behörde aufgrund ei-
anlasst gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin war bereits ent- gener Kompetenz immer zu einer richtigen Entscheidung ge-
schlossen, einen Rechtsbehelf einzulegen. langen werde. Dies gilt insbesondere auch angesichts der be-
Besondere Rechtskenntnisse der Beschwerdeführerin sind kanntermaßen hohen Widerspruchs- und Klagequote in
Verfahren über Leistungen nach dem SGB II und der noch aus-
nicht erkennbar. Soweit im Beschluss der Rechtspflegerin auf die
stehenden höchstrichterlichen Klärung neuer Rechtsfragen.
bereits gewährte Beratungshilfe zu einem anderen Bescheid hin-
gewiesen wurde, ist dort die rechtliche Frage einer Sanktion nach Dem bemittelten Rechtsuchenden steht dagegen mit dem
§ 31 Abs. 1 SGB II angesprochen, die sich von derjenigen nach Anwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO)
zur Seite, den er frei auswählen kann und dessen Unabhängig-
der Anrechenbarkeit einer Ersparnis offenkundig unterscheidet.
keit gesetzlich vorgeschrieben ist. Der Rechtsanwalt darf keine
Der Hinweis auf die Form und die Frist der Widerspruchs- Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit ge-
einlegung in der Rechtsmittelbelehrung mag ausreichen, um fährden (§ 43a Abs. 1 BRAO), er ist zur Verschwiegenheit ver-
unter dem Gesichtspunkt der Fristwahrung ein selbständiges pflichtet (§ 43a Abs. 2 BRAO) und darf keine widerstreitenden
Handeln der Beschwerdeführerin als zumutbar anzusehen; er Interessen vertreten (§ 43a Abs. 4 BRAO). Diesen berechtigten
reicht jedoch nicht aus, wenn sie ihre Interessen dadurch wahr- Anforderungen an die Unabhängigkeit des Beraters genügt die
nehmen möchte, rechtliche Einwände im Verfahren vorzutra- behördliche Beratung nicht.
gen und sachdienliche Anträge zu stellen. Außerdem kann die Behörde eine Durchsetzungshilfe nicht
bb) Die Versagung der Beratungshilfe wird hier nicht durch im selben Umfang leisten wie ein Rechtsanwalt. Ein Behörden-
sachliche Gründe von ausreichendem Gewicht gerechtfertigt. mitarbeiter darf nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 SGB X nicht zugleich
Vielmehr wird die Rechtswahrnehmung der Beschwerdeführe- als gewillkürter Vertreter eines Beteiligten auftreten. Dem-
rin im Vergleich zu bemittelten Rechtsuchenden unverhältnis- gegenüber kann die Tätigkeit des Rechtsanwalts die Unterrich-
mäßig eingeschränkt, weil die Verweisung auf die behördliche tung über die Rechtslage, die Empfehlung eines Verhaltens
Beratung die Grenze der Zumutbarkeit überschreitet. und die Hinweise auf dessen Risiken sowie die Vertretung des
Rechtsuchenden als „Durchsetzungshilfe“, angefangen von der
Es kann der Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden, Einlegung und Begründung des Widerspruchs über die Abgabe
den Rat derselben Behörde in Anspruch zu nehmen, deren Ent- weiterer Erklärungen, Anrufe, Vorsprachen bis hin zur Hilfe
scheidung sie angreifen will. für die Beendigung des Widerspruchsverfahrens umfassen. Er
Schon der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Inan- trägt durch den Blick „von außen“ insbesondere zur Pluralität
spruchnahme behördlicher Beratung nicht zumutbar sei, wenn der Meinungsbildung und Klärung der Rechtslage bei.
eine Vertretung gegenüber einer an sich auskunftspflichtigen Zu berücksichtigen ist auch, dass das Vorverfahren in ein
Behörde „zur Durchsetzung von Ansprüchen des Bürgers not- Klageverfahren mit der beratenden Behörde als potentiellem
wendig ist“ (BTDrucks 8/3311, S. 11). Dieses Verfahrenssta- Prozessgegner münden kann. Das Widerspruchsverfahren
dium unterscheidet sich von einer erstmaligen Antragstellung dient nicht nur dem Zweck einer Selbstkontrolle der Verwal-
oder einer bloßen Nachfrage bei der Behörde, die in der Regel tung, sondern auch dem Rechtsschutz des Betroffenen und der
als zumutbar angesehen werden kann (vgl. BVerfG, NJW-RR Entlastung der Gerichte (vgl. Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Kel-
2007, S. 1369). ler/Leitherer, SGG, 9. Aufl., 2008, Vor § 77 Rdnr. 1a; Redeker/
Mit dem Entschluss, Widerspruch einzulegen, wendet sich von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., 2004, § 68 Rdnr. 2 a). Als not-
die Beschwerdeführerin gegen die Behörde, der der Bescheid wendige Prozessvoraussetzung ist es eng mit dem
Klageverfahren verknüpft und bezweckt insbesondere die Klä-
zuzurechnen ist, und nicht gegen bestimmte Mitarbeiter. Der
rung des künftigen Streitgegenstands. Mit Blick auf die mögli-
Hinweis des Amtsgerichts auf die organisatorisch getrennte
che gerichtliche Auseinandersetzung und die prozessrecht-
und mit anderem Personal ausgestattete Widerspruchsstelle ist lichen Grundsätze der Waffengleichheit und der gleichmäßigen
daher nicht ausschlaggebend, wenn wie hier die selbe Behörde Verteilung des Risikos am Verfahrensausgang (vgl. BVerfGE
(ARGE) als Ausgangs- und Widerspruchsbehörde entscheidet 52, 131 <144, 156>), ist es unzumutbar, der Beschwerdeführe-
(§ 85 Abs. 2 Satz 2 SGG; § 44b Abs. 3 Satz 3 SGB II, der nach rin eine allein ihren Interessen verpflichtete Beratung, wie sie
dem Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts dem Bemittelten mit dem Anwalt zur Verfügung steht, vor-
– 2 BvR 2433, 2434/04 –, BVerfGE 119, 331, weiter anwendbar zuenthalten und statt dessen der Behörde mit der Beratungs-
ist) und die internen Strukturen und Verantwortlichkeiten für tätigkeit Einfluss auf die Art und Weise der Rechtswahrneh-
die Beschwerdeführerin nicht offensichtlich sind. mung des Rechtsuchenden zu geben.

648 AnwBl 8 + 9 / 2009 Anwaltsrecht


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Auch wenn sich im Einzelfall ein objektiver Mehrwert an-


waltlicher Beteiligung gegenüber behördlicher Beratung nicht
Fachanwalt Erbrecht: Nachweis
empirisch voraussagen lässt, handelt es sich bei einer zusätz- praktischer Erfahrung
lichen und von außen kommenden Durchsetzungshilfe im Wi-
derspruchsverfahren grundsätzlich um eine geeignete Maß- FAO § 5 Satz 1 Buchst. m, § 14 f

nahme zur Effektivitätssteigerung des Verfahrens. Diesem a) Zu einem erbrechtlichen Fall wird ein Fall dadurch, dass er
Gesichtspunkt kommt wegen des existenzsichernden Charak- sich schwerpunktmäßig auf einen der in § 14 f Nr. 1 bis 5
ters der erstrebten Sozialleistung besondere Bedeutung zu. Im FAO bestimmten Bereiche des Erbrechts bezieht.
konkreten Fall geht es um die Beratung wegen einer geminder-
b) Erbschaftssteuererklärungen fallen nicht unter den Begriff des
ten Leistung von Arbeitslosengeld II. Leistungen der Grund-
rechtsförmlichen Verfahrens im Erbrecht.
sicherung für Arbeitsuchende dienen der Sicherstellung eines
menschenwürdigen Lebens. Diese Sicherstellung ist eine ver- c) Wenn sich einem Rechtsanwalt in unterschiedlichen Fällen
fassungsrechtliche Pflicht des Staates, die aus dem Gebot zum wiederholt dieselben erbrechtlichen Fragen stellen, so kann
Schutze der Menschenwürde in Verbindung mit dem Sozial- dies gemäß § 5 Satz 2 FAO in der bis zum 30. Juni 2006 gel-
staatsgebot folgt (vgl. BVerfGE 82, 60 <80<). Insofern ist auf tenden Fassung zwar zu einer Mindergewichtung der Wieder-
eine möglichst effektive Gestaltung des Vorverfahrens ins- holungsfälle führen, nicht aber dazu, dass diese Fälle von vorn-
besondere wegen seiner grundsätzlich zeitverzögernden Wir- herein nicht mehr als erbrechtliche Fälle anzusehen wären.
kung und Verbindung zum Klageverfahren zu achten. Auch
BGH, Beschl. v. 20.4.2009 – AnwZ (B) 48/08
wegen der grundrechtsrelevanten Bedeutung des Verfahrens ist
es nicht zumutbar, der Beschwerdeführerin die Mittel zu ver- Anmerkung der Redaktion: Die Entscheidung ist bereits im Juli-
sagen, die einem vernünftigen Rechtsuchenden zur effektiven
Heft (AnwBl 2009, 549) mit einem redaktionellen Leitsatz veröf-
Rechtswahrnehmung zur Verfügung stünden.
fentlicht worden. Der hier abgedruckte Leitsatz ist vom BGH
Der rein fiskalische Gesichtspunkt, Kosten zu sparen, kann Mitte Juni nachträglich bekanntgegeben worden.
nach den dargestellten Gründen nicht als sachgerechter Recht-
Der Volltext der Entscheidung ist im Internet abrufbar unter
fertigungsgrund angesehen werden.
www.anwaltsblatt.de.
V. Die angegriffene Entscheidung wird gemäß § 95 Abs. 2
BVerfGG aufgehoben. Die Sache wird an das Amtsgericht
zurückverwiesen, das erneut über die Erinnerung zu entschei-
den hat. Die Entscheidung über die notwendigen Auslagen be- Ungültige Vorstandswahl für
ruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Rechtsanwaltskammer?
Anmerkung der Redaktion: Die Entscheidung wird in diesem
Heft auf Seite 634 von Rechtsanwalt Martin Schafhausen bespro- BRAO §§ 68 Abs. 2, 90 Abs. 1
chen. Die Wahl von Mitgliedern des Vorstandes einer Rechtsanwalts-
kammer ist ungültig, wenn nicht nach Ablauf von zwei Jahren
jeweils die Hälfte der Mitglieder des Vorstandes (bei ungerader
Keine Nichtigkeit der Prozessvollmacht Zahl abwechselnd die größere und die niedrigere Zahl) gewählt
bei Interessenkollision wird.
(Leitsatz der Redaktion)
BRAO § 43 a Abs. 4; ZPO § 80 (nicht rechtskräftig)
Ein Verstoß des Rechtsanwalts gegen § 43 a Abs. 4 BRAO berührt AGH Hamburg, Beschl. v. 24.6.2009 – II ZU 8/07
nicht die Wirksamkeit der ihm erteilten Prozessvollmacht und der
von ihm namens der Partei vorgenommenen Prozesshandlungen. Mitgeteilt von Rechtsanwalt Rolf S. Küster, Hamburg
BGH, Urt. v. 14.5.2009 – IX ZR 60/08 Anmerkung der Redaktion: Bei der Rechtsanwaltskammer Ham-
burg werden ein Teil der Vorstandsmitglieder aufgrund einer seit
Anmerkung der Redaktion: Der BGH bestätigt seine bisherige Jahrzehnten praktizierten Übung jährlich gewählt. Dieser Wahl-
Rechtsprechung: Ein berufsrechtlicher Verstoß führt nicht zur modus ist nun vom Anwaltsgerichtshof Hamburg für ungültig er-
Nichtigkeit der Prozessvollmacht (so auch OLG Rostock, AnwBl klärt worden. Aus dem Wortlaut des § 68 Abs. 2 BRAO folgert das
2008, 633 mit kritischer Anmerkung von Rechtsanwalt Dr. Wolf- Gericht, dass alle zwei Jahre jeweils die Hälfte der Mitglieder des
gang Hartung). Vorstandes (bei ungerader Zahl abwechselnd die größere und die
Der Volltext der Entscheidung ist im Internet abrufbar unter niedrigere Zahl) gewählt werden müsse. Es reiche nicht aus, dass
www.anwaltsblatt.de. über einen Zeitraum von zwei Jahren die Hälfte der Mitglieder
des Vorstands zur Wahl stehe. Der Anwaltsgerichtshof hat auf-
grund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die sofortige Be-
Beschlagnahme von Anwaltsschreiben schwerde zum Anwaltssenat des BGH zugelassen.
StPO §§ 97 Abs. 1 Nr. 1, 148 Abs. 1; StGB § 185 Der Volltext der Entscheidung ist im Internet abrufbar unter
1. In einem Strafverfahren gegen einen Strafverteidiger stehen www.anwaltsblatt.de.
weder § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO noch § 148 Abs. 1 StPO der Be-
schlagnahme und Verwertung von Schreiben des beschuldigten Anzeige
Verteidigers an seinen Mandanten entgegen.
2. Ein Mandatsverhältnis begründet keine Straffreiheit für per-
sönliche Schmähungen Dritter, die ein Strafverteidiger gegenüber
seinem Mandanten äußert.
BGH, Urt. v. 27.3.2009 – 2 StR 302/08

Anmerkung der Redaktion: Der Volltext der Entscheidung ist im


Internet abrufbar unter www.anwaltsblatt.de.

Anwaltsrecht AnwBl 8 + 9 / 2009 649


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Anwaltsvergütung grenze angezeigt. Hierbei müssten die gesetzlichen Gebühren,


mit denen der Gesetzgeber den ökonomischen Wert der anwalt-
lichen Leistung bemesse, und nicht die Maßstäbe des Marktes
Keine pauschale Kappungsgrenze Bezugspunkt sein. Dies sei auch verfassungsrechtlich unbe-
für Zeithonorare denklich. Die anwaltliche Vergütung stehe im Spannungsfeld
zwischen dem zur Berufsausübungsfreiheit gehörenden An-
GG Art. 12 Abs. 1; BRAGO § 3 Abs. 3 (jetzt RVG § 3 a Abs. 2) spruch auf angemessene Vergütung und dem aus Art. 19 Abs. 4
GG folgenden Justizgewährungsanspruch. Letzterer fordere,
Eine pauschale Kappung des nach Zeitaufwand abgerechneten
dass der Zugang zu den Gerichten nicht durch unangemessen
Strafverteidigerhonorars auf das Fünffache der gesetzlichen Ge-
hohe Kosten der Rechtsverfolgung unzumutbar erschwert
bühren stellt einen schweren Eingriff in die Berufsfreiheit des An-
werde. Bei der Beurteilung des gesetzlichen Systems der an-
walts dar, weil der vertragliche Vergütungsanspruch nicht nur der
waltlichen Vergütung verbiete sich deshalb die isolierte Be-
Höhe nach erheblich reduziert wird, sondern auch der Charakter
trachtung eines Mandats. Der Berufsausübungsfreiheit des
der Vergütungsvereinbarung gleich in zweifacher Weise umgestal-
Art. 12 Abs. 1 GG sei Genüge getan, wenn der gesetzliche Ge-
tet wird: Zum einen wird das Stundenhonorar zum Pauschalho-
bührenanspruch so bemessen sei, dass der Rechtsanwalt im
norar, zum anderen wird die von den Parteien angestrebte adä-
Rahmen einer Mischkalkulation aus seinem Gebührenaufkom-
quate Vergütung des konkreten Mandats durch das Konzept der
men sowohl seinen Kostenaufwand als auch seinen Lebens-
Mischkalkulation des RVG ersetzt.
unterhalt bestreiten könne. Sei in diesem Sinne die gesetzliche
BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 15.6.2009 – 1 BvR 1342/07 Vergütung aber im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG im Rahmen
der Mischkalkulation angemessen, so gelte dies erst recht für
Aus den Gründen: Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen den fünffachen Satz. Dieser sei sprichwörtlich „mehr als ange-
zivilgerichtliche Urteile, durch die ein anwaltlicher Honorar- messen“. Die tatsächliche Vermutung, dass die vereinbarte
anspruch aus einer Vergütungsvereinbarung gekürzt wurde. Vergütung unangemessen hoch sei, habe der Beschwerdeführer
I. 1. Der Beschwerdeführer ist Fachanwalt für Strafrecht. Im nicht zu widerlegen vermocht.
Januar 2002 übernahm er die Strafverteidigung eines sich in 3. Mit seiner gegen die gerichtlichen Entscheidungen ge-
Untersuchungshaft befindenden Beschuldigten, dem ein Ver- richteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer
stoß gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Last gelegt wurde. eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3
Dem Mandat lag eine Honorarvereinbarung mit dem Bruder Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG.
des Beschuldigten, dem Beklagten des Ausgangsverfahrens (im 4. Zu der Verfassungsbeschwerde haben das Sächsische
Folgenden: Beklagter), zugrunde. Vereinbart wurde ein Hono- Staatsministerium der Justiz, der Präsident des Bundesgerichts-
rar von 320 Euro für jede Arbeitsstunde. Die vom Beschwer- hofs, die Bundesrechtsanwaltskammer, der Deutsche Anwalt-
deführer in der Folgezeit erbrachten Tätigkeiten hatten neben verein sowie der Gegner des Ausgangsverfahrens Stellung ge-
zahlreichen Besuchen des Beschuldigten in der Justizvollzugs- nommen.
anstalt auch die Teilnahme an der über mehrere Verhandlungs-
tage andauernden Hauptverhandlung zum Gegenstand. Das II. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Ent-
Verfahren endete mit einer Verurteilung des – in einer Ver- scheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des
handlungspause geflohenen – Beschuldigten zu einer Freiheits- Rechts des Beschwerdeführers aus Art. 12 Abs. 1 GG angezeigt
strafe von sieben Jahren. ist (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren Vor-
aussetzungen des § 93 c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen vor.
Der Beschwerdeführer stellte dem Beklagten etwa 63 Ar-
beitsstunden in Rechnung, woraus sich zuzüglich Auslagen 1. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Be-
und Mehrwertsteuer eine Gesamtforderung in Höhe von schwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG.
23.911,05 Euro ergab. Da der Beklagte hierauf lediglich Nach den Grundsätzen der beschränkten verfassungs-
6.874,84 Euro zahlte, machte der Beschwerdeführer die Restfor- gerichtlichen Überprüfbarkeit fachgerichtlicher Entscheidun-
derung auf dem Klagewege geltend. Nachdem das Landgericht gen (vgl. BVerfGE 187 85 592 f., 96>; 85, 248 5257 f.>) sind
ein Teilanerkenntnisurteil in Höhe von 8.959,16 Euro erlassen die Auslegung und Anwendung des einfachen Gesetzesrechts
hatte, verurteilte es den Beklagten mit Schluss- und Endurteil Aufgabe der Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bun-
zur Zahlung weiterer 2.554,88 Euro und wies die Klage im desverfassungsgericht weitgehend entzogen. Das Bundesverfas-
Übrigen ab. Das vereinbarte Honorar sei unangemessen hoch sungsgericht überprüft – abgesehen von Verstößen gegen das
und deswegen auf den angemessenen Betrag, das Fünffache Willkürverbot – nur, ob die fachgerichtlichen Entscheidungen
der gesetzlichen Gebühren, herabzusetzen. Das Landgericht Auslegungsfehler enthalten, die auf einer grundsätzlich unrich-
stützte die Kürzung auf § 3 Abs. 3 der Bundesgebührenordnung tigen Anschauung von der Bedeutung des betroffenen Grund-
für Rechtsanwälte (BRAGO) in der zum Entscheidungszeit- rechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs, beru-
punkt geltenden Fassung. Bei Anwendung dieser Vorschrift hen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten
folgte das Landgericht der Auffassung des Bundesgerichtshofs, vorgenommene Auslegung der einfachrechtlichen Normen die
wonach bei Strafverteidigungen eine tatsächliche Vermutung Tragweite des einschlägigen Grundrechts nicht hinreichend
für die Unangemessenheit der vereinbarten Vergütung sprechen berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen
soll, wenn sie mehr als das Fünffache über den gesetzlichen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt (vgl.
Höchstgebühren liegt. Eine Entkräftung dieser Vermutung ist BVerfGE 87, 287 5323>).
nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nur möglich, wenn der Diese Voraussetzungen für eine Korrektur durch das Bun-
Rechtsanwalt ganz ungewöhnliche, geradezu extrem einzelfall- desverfassungsgericht liegen hier vor. Das Landgericht hat be-
bezogene Umstände darlegt, die es möglich erscheinen lassen, reits gänzlich unbeachtet gelassen, dass sich der Beschwer-
dass bei Abwägung aller für die Herabsetzungsentscheidung deführer bei Abschluss einer Vergütungsvereinbarung im
maßgeblichen Gesichtspunkte die Vergütung nicht als unange- Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG bewegt. Das Oberlandes-
messen hoch anzusehen ist (vgl. BGHZ 162, 98 5107>). gericht hat dies zwar erkannt, allerdings führt das Berufungs-
2. Die hiergegen gerichtete Berufung wies das Oberlandes- urteil zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufs-
gericht zurück. Sinn und Zweck des § 3 Abs, 3 BRAGO sei es, freiheit des Beschwerdeführers.
dem Rechtsanwalt beim Abschluss einer Vergütungsverein- a) Die Garantie der freien Berufsausübung schließt die Frei-
barung Mäßigung aufzuerlegen. Zur Durchsetzung dieses Mä- heit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen frei mit den In-
ßigungsgebots sei die Festlegung einer allgemeinen Honorar- teressenten auszuhandeln (vgl. BVerfGE 106, 275 5298>; 114,

650 AnwBl 8 + 9 / 2009 Anwaltsvergütung


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196 5244>; 117, 163 5181>). Zwar wird die Vertragsfreiheit traglichen Vergütungsanspruch des Beschwerdeführers nicht
auch durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nur der Höhe nach erheblich reduzieren, sondern auch den
gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet (vgl. BVerfGE 65, 196 Charakter der Vereinbarung gleich in zweifacher Weise umge-
5210>; 74, 129 5151 f.>), Betrifft eine gesetzliche Regelung je- staltet haben.
doch die Vertragsfreiheit gerade im Bereich der beruflichen Be- Dies gilt zunächst mit Blick auf den Gegenstand der Vergü-
tätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG tung. Beim Abschluss einer Vergütungsvereinbarung treffen
gefunden hat, so scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrech- die Parteien eine Vereinbarung mit Blick auf das konkrete Man-
ten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaß- dat und bewerten dabei insbesondere dessen Bedeutung sowie
stab aus (vgl. BVerfGE 117, 163 5181>). den für die Bearbeitung nötigen Arbeitsaufwand. Demgegen-
b) Die angegriffenen Entscheidungen berühren den Schutz- über erheben die gesetzlichen Gebühren nicht den Anspruch,
bereich der Berufsfreiheit, Regelungen und diese umsetzende das konkrete Mandat nach diesen Maßstäben adäquat oder
Entscheidungen, die die Vergütung für die berufliche Tätigkeit auch nur kostendeckend zu vergüten. Ihnen liegt vielmehr eine
festlegen, weisen unmittelbaren Berufsbezug auf (vgl. BVerfGE Konzeption zugrunde, nach der erst das Gebührenaufkommen
83, 1 513>; 101, 331 5347>). Das Bundesverfassungsgericht des Rechtsanwalts in der Gesamtheit geeignet sein muss, so-
hat darüber hinaus bereits entschieden, dass die gerichtliche wohl seinen Kostenaufwand als auch seinen Lebensunterhalt
Aberkennung eines vertraglichen Gebührenanspruchs wegen abzudecken (vgl BVerfGE 80, 103 5109>; 85, 337 5349>). Dies
vermeintlicher Unbestimmtheit der Vergütungsvereinbarung soll durch eine Mischkalkulation, also eine Quersubventionie-
einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit darstellt (vgl. rung der weniger lukrativen durch gewinnträchtige Mandate,
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12. sichergestellt werden (vgl. BVerfGE 83, 1 514>). Zielt die ge-
August 2002 – 1 BvR 328/02 –, NJW2002, S, 3314). Nichts ande- setzliche Regelung aber nicht auf eine adäquate Vergütung im
res gilt, wenn – wie hier – der Honoraranspruch auf der Grund- Fall des konkreten Mandats, sondern auf eine im geschilderten
lage des § 3 Abs. 3 BRAGO – heute findet sich eine inhaltsglei- Sinne auskömmliche Gesamtvergütung, so wird tiefgehend in
che Regelung in § 3 a Abs. 2 des Gesetzes über die Vergütung die Freiheit privatautonomer Gestaltung eingegriffen, wenn de-
der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwalts- ren Ergebnis an dem Maßstab dieses grundlegend anderen
vergütungsgesetz 5RVG>) – durch richterlichen Gestaltungs- Vergütungskonzepts gemessen wird.
akt reduziert wird.
Die angegriffenen Urteile beschränken sich indes nicht dar-
c) Das Oberlandesgericht hat bei Auslegung und Anwen- auf, die Maßstäbe eines am konkreten Fall orientierten Hono-
dung von § 3 Abs. 3 BRAGO zwischen der Berufsausübungs-
rars durch die einer Mischkalkulation auszuwechseln. Einge-
freiheit des Beschwerdeführers (aa) und den potentiell betroffe-
griffen wird vielmehr auch in das der Vergütungsvereinbarung
nen gegenläufigen Belangen (bb) den von Verfassungs wegen
zugrunde liegende Abrechnungsmodell. Wird – wie hier – die
gebotenen verhältnismäßigen Ausgleich verfehlt (cc).
Grenze des Fünffachen an eine Stundenhonorarvereinbarung
aa) Die durch den Grundsatz der freien Advokatur gekenn- angelegt, so setzt sich der richterliche Gestaltungsakt über den
zeichnete anwaltliche Berufsausübung unterliegt unter der Herr- für die Parteien bestimmenden Zeitfaktor hinweg, auf den die
schaft des Grundgesetzes der freien und unreglementierten gesetzlichen Gebühren gerade nicht abheben. Vielmehr wird
Selbstbestimmung des einzelnen Rechtsanwalts (vgl. BVerfGE durch die Kappung des Honoraranspruchs auf das Fünffache
110, 226 5251 f.>). Dem entspricht, dass auch Rechtsanwälte der gesetzlichen Gebühren das Stundenhonorar der Sache nach
das Entgelt für ihre beruflichen Leistungen frei aushandeln in ein Pauschalhonorar umgestaltet. Zwar lässt sich die Kap-
können (vgl. BVerfGE 117, 163 5181>). Dabei lässt auch beim pung in jedem Einzeifall auch als eine entsprechende Reduzie-
Abschluss von Vergütungsvereinbarungen der zum Ausdruck ge-
rung des Stundensatzes darstellen. Die Integrität des Abrech-
brachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien regelmä-
nungsmodells wahrt dies aber deswegen nicht, als sich die
ßig auf einen durch den Vertrag hergestellten sachgerechten In-
Obergrenze weiterhin zeitunabhängig bemisst, also proportio-
teressenausgleich schließen, den der Staat grundsätzlich zu
nal zum steigenden Stundenaufwand der Stundensatz sinkt.
respektieren hat (vgl. BVerfGE 81, 242 5254>; 103, 89 5100 f.>).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Eingriff in die Berufs- bb) Für diesen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des
ausübungsfreiheit des Beschwerdeführers durch die Abän- Beschwerdeführers lassen sich allerdings im Grundsatz gleich-
derung des vereinbarten Honorars gewichtig. falls gewichtige Gemeinwohlbelange anführen.
(1) Der Schutz der berufsbezogenen Vertragsfreiheit durch (1) Dies gilt zunächst, soweit die angegriffenen Urteile auf
Art. 12 Abs. 1 GG wird nicht deshalb in Frage gestellt, weil der Ab- den Schutz des Mandanten vor überhöhten Vergütungsforde-
schluss von Vergütüngsvereinbarungen in einem Umfeld statt- rungen verweisen. Der Mandantenschutz zählt als Ausprägung
finden muss, das es dem Rechtsanwalt erschwert, seine Honorar- des allgemeinen Verbraucherschutzes zu den schutzwürdigen
vorstellungen durchzusetzen (vgl. BVerfGE 118, 1 519>). Gemeinwohlbelangen (vgl. BVerfGE 117, 163 5184>). Auch ist
Abgesehen davon, dass die gesetzlichen Gebühren und Auslagen der Mandant beim Abschluss von anwaltlichen Vergütungsver-
grundsätzlich nicht unterschritten werden dürfen (vgl. § 49 b einbarungen typischerweise in besonderem Maße schutz-
Abs. 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung 5BRAO>), erlangt bei bedürftig. Dies erklärt sich daraus, dass es sich bei dem Ver-
Vereinbarung eines höheren Honorars faktisch die Leitbildfunk- tragsgegenstand um eine immaterielle Leistung handelt, deren
tion der gesetzlichen Gebührenordnung maßgebliche Bedeutung Gegenwert der Rechtsuchende selten ermessen kann. Hinzu
(vgl. BVerfGE 118, 1 519>). Denn der Mandant wird typischer- kommt die asymmetrische Informationsverteilung zwischen
weise davon ausgehen, dass mit den gesetzlichen Gebühren die Mandant und Rechtsanwalt hinsichtlich der Erfolgsaussichten
anwaltliche Leistung dem Aufwand entsprechend abgegolten der Rechtssache sowie des zu ihrer sachgerechten und
wird und sich vor Abschluss einer Vergütungsvereinbarung fra- möglichst erfolgreichen Betreuung erforderlichen Aufwands.
gen, mit welcher besonderen Leistung die Abweichung von den Dieses Problem mangelnder Transparenz lässt sich durch einen
gesetzlichen Gebühren gerechtfertigt sein soll. Außerdem erhält Preiswettbewerb unter den Rechtsanwälten nicht lösen. Gerade
der Mandant selbst bei erfolgreichem Abschluss der Angelegen- in Strafverfahren ist es unwahrscheinlich, dass Mandanten vor
heit auch in Strafsachen nur die gesetzlichen Gebühren und Aus- der Beauftragung eines bestimmten Rechtsanwalts weitere An-
lagen seines Verteidigers erstattet (vgl. § 464 a Abs. 2 Nr. 2 der gebote einholen und damit die Grundlage für einen Preiswett-
Strafprozessordnung 5StPO> i. V. m. § 91 a Abs. 2 der Zivil- bewerb schaffen (vgl. BVerfGE 117, 163 5184 f.>). Wird – wie
prozessordnung 5ZPO>). vorliegend – ein Zeithonorar vereinbart, kommt hinzu, dass der
(2) Die Schwere des Eingriffs in die Berufsfreiheit wird dar- tatsächlich angefallene Zeitaufwand dem Mandanten verborgen
an deutlich, dass die angegriffenen Entscheidungen den ver- bleibt, ein unredlicher Rechtsanwalt also in weitem Umfang

Anwaltsvergütung AnwBl 8 + 9 / 2009 651


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ohne Kontrolle seiner tatsächlichen Leistung vertraglich seinen Strafverfahren nicht gefährdet werden darf. Gewährleistet ist
Mandanten finanziell beanspruchen kann. insoweit insbesondere die Zuziehung und Auswahl eines Ver-
Darüber hinaus ist im Bereich der Strafverteidigung das teidigers (vgl. BVerfGE 110, 226 5253>). Dass diese Gewähr-
Schutzbedürfnis des Mandanten im Regelfall besonders hoch. leistung vorliegend die Reduzierung eines ausgehandelten Ho-
Der auf die Ermittlung des Sachverhalts angelegte Strafprozess noraranspruchs erforderlich macht, ist allerdings nicht
mit seiner Aufgabe, den staatlichen Strafanspruch im Interesse erkennbar. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich
des Rechtsgüterschutzes Einzelner um der Allgemeinheit willen ein Beschuldigter der Dienste des von ihm gewünschten
durchzusetzen, ist mit erheblichen Belastungen und möglichen Rechtsanwalts nicht versichern kann, wenn dieser nur auf
weitreichenden Folgen für den Betroffenen verbunden (vgl. Grundlage einer Vergütungsvereinbarung zur Verteidigung be-
BVerfGE 110, 226 5253>). Insbesondere in Ansehung einer dro- reit ist. Dies lässt den Beschuldigten nicht schutzlos. Kann er
henden langjährigen Haftstrafe wird ein Beschuldigter daher die Kosten eines gewählten Verteidigers nicht aufbringen, so ist
eher bereit sein, für die von ihm erhoffte effektive Verteidigung ihm unter den Voraussetzungen des § 140 StPO von Amts we-
auch eine unangemessen hohe Vergütung zu entrichten. gen und auf Kosten der Staatskasse ein Pflichtverteidiger bei-
(2) Das Oberlandesgericht hat unter Hinweis auf die Recht- zuordnen, wobei regelmäßig ein Rechtsanwalt zu bestellen ist,
sprechung des Bundesgerichtshofs weiter darauf abgestellt, dass der das Vertrauen des Beschuldigten genießt (vgl. BVerfGE 9,
der Rechtsanwalt zur Mäßigung verpflichtet sei (vgl. BGHZ 162, 36 538>). Diese Vorkehrungen genügen grundsätzlich der Ge-
98 5106>). Es gelte Auswüchse bei vertraglichen Vergütungs- währleistung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens (vgl.
regelungen zu beschneiden, die mit der besonderen Stellung des BVerfGE 68, 237 5255 f.>). Zwar wäre es verfassungsrechtlich
Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege nicht vereinbar seien bedenklich, wenn sich jenseits der Fälle der Pflichtverteidigung
(vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 – IX ZR 167/96 –, NJW 1997, kein Rechtsanwalt mehr bereit fände, zu einer angemessenen
S. 2388 52389>). Sollte das damit umschriebene Mäßigungs- vertraglichen Vergütung oder den gesetzlichen Gebühren tätig
gebot darauf abzielen, die berufsbezogene Vertragsfreiheit des zu werden (vgl. BVerfGE 118, 1 525 f.>). Dies ist aber jeden-
Rechtsanwalts allein wegen seiner Stellung als Organ der Rechts- falls bei den gegenwärtigen Verhältnissen auf dem Anwalts-
pflege Einschränkungen zu unterwerfen, würde dies die maßgeb- markt nicht zu befürchten.
lichen verfassungsrechtlichen Anforderungen verfehlen. Der cc) Zwischen den hiernach beachtlichen Gemeinwohlbelan-
Rechtsanwalt übt einen freien Beruf aus, bei dem sich kommer- gen und der Berufsausübungsfreiheit haben die angegriffenen
zielles Denken nicht schlechthin verbietet (vgl, BVerfGE 87, 287 Entscheidungen keinen angemessenen Ausgleich geschaffen.
5329 f.>; 117, 163 5183>). Auch die Begrenzung des Einkom- Die Entkräftung der tatsächlichen Vermutung der Unange-
mens von Rechtsanwälten ist für sich genommen kein legitimes messenheit einer vereinbarten Vergütung wird vielmehr von
Ziel für Eingriffe in die Berufsfreiheit (vgl. BVerfGE 118, 1 überzogenen Voraussetzungen abhängig gemacht, die das
522 f.>). Schließlich kann das durch überhöhte Honorare mögli- Regel-Ausnahme-Verhältnis von Freiheitsausübung und Frei-
cherweise gefährdete Ansehen eines Berufs Beschränkungen der heitsbeschränkung in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfer-
Berufsfreiheit nur dann rechtfertigen, wenn über bloße berufs- tigender Weise in sein Gegenteil verkehren.
ständische Belange hinaus das Allgemeininteresse berührt ist (1) Der in einer vertraglichen Vereinbarung zum Ausdruck
(vgl. BVerfGE 76, 171 5189>). gebrachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien lässt
Vor diesem Hintergrund kann die Stellung des Rechtsanwalts im Grundsatz auf einen sachgerechten Interessenausgleich
als Organ der Rechtspflege für sich allein weder Grundlage noch schließen, der grundsätzlich zu respektieren ist (vgl. BVerfGE
Maßstab einer Reduzierung des Honoraranspruchs sein. Ist hier- 89, 214 5232>; 103, 89 5100 f.>). Ein solchermaßen sachge-
nach Mäßigung um der Mäßigung willen kein legitimes Gemein- rechter Interessenausgleich bedarf weder aus Gründen des
wohlziel, so kann die Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Mandantenschutzes noch zur Wahrung des Vertrauens in die
Rechtspflege doch mittelbar Bedeutung erlangen. Denn der Integrität der Anwaltschaft der Abänderung.
Schutz des – für eine funktionierende Rechtspflege wesentlichen Diesen Anforderungen wird die von den Gerichten in Ansatz
– Vertrauens der Rechtsuchenden in die Integrität der Anwalt- gebrachte tatsächliche Vermutungsregel nicht in jeder Hinsicht
schaft stellt einen schutzwürdigen Gemeinwohlbelang dar (vgl. gerecht. Kann die Vermutung der Unangemessenheit nur bei
BVerfGE 117, 163 5184>). Dieses Vertrauen kann erschüttert „ganz ungewöhnlichen, geradezu extrem einzelfallbezogenen“
werden, wenn ein Rechtsanwalt den Abschluss einer Verein- Umständen erschüttert werden, so bedeutet dies im Umkehr-
barung über ein Honorar erreicht, dessen Höhe die gesetzlichen schluss, dass nach Überschreiten der Vermutungsgrenze in der
Gebühren um ein Mehrfaches übersteigt. Dies liegt in der fak- weit überwiegenden Anzahl der Fälle den Gemeinwohlbelangen
tischen Leitbildfunktion der gesetzlichen Gebührenordnung be- pauschal der Vorrang vor der Berufsausübungsfreiheit des
gründet. Vor ihrem Hintergrund wird der Rechtsuchende – un- Rechtsanwalts eingeräumt wird. Dies gilt selbst dann, wenn un-
geachtet der tatsächlich zugrunde liegenden abweichenden gewöhnlich gewichtige, einzelfallbezogene Umstände – die aber
Konzeption – typischerweise davon ausgehen, dass mit den ge- nicht das Niveau von „ganz“ ungewöhnlichen, „extrem“ einzel-
setzlichen Gebühren die anwaltliche Leistung auch im konkreten fallbezogenen Umständen erreichen – für die Angemessenheit
Fall angemessen abgegolten ist. Die Befürchtung, bei einer die der vereinbarten Vergütung streiten und für ein Überwiegen ge-
gesetzlichen Gebühren mehrfach übersteigenden Vergütung genläufiger Belange nichts ersichtlich ist. Rechtfertigungs-
könne ein Rechtsuchender den Eindruck gewinnen, er sei von bedürftig, aber kaum noch rechtfertigungsfähig, ist dann aber
seinem Rechtsanwalt übervorteilt worden, ist nicht von der Hand nicht mehr der in dem richterlichen Gestaltungsakt liegende Ein-
zu weisen. griff in die Privatautonomie, sondern umgekehrt die Freiheits-
(3) Soweit das Oberlandesgericht neben dem Mandanten- ausübung der Vertragsschließenden.
schutz und dem Mäßigungsgebot auch auf die Erfüllung des (2) Eine solche einseitige Belastung des Rechtsanwatts wäre
Justizgewährungsanspruchs (Art. 19 Abs. 4 GG) abgehoben hat, allenfalls dann hinzunehmen, wenn sich bei einer Überschrei-
trägt diese Erwägung schon in ihrem verfassungsrechtlichen tung der Gebühren um mehr als das Fünffache eine zur Wah-
Ausgangspunkt nicht. rung der maßgeblichen Gemeinwohlbelange korrekturbedürf-
Zwar gehört es auch zum Schutzauftrag des Staates, darauf tige Äquivalenzstörung derart aufdrängte, dass tatsächlich nur
zu achten, dass die Justizgewährung nicht durch zu hohe An- bei „ganz ungewöhnlichen, extrem einzelfallbezogenen“ Um-
waltskosten erschwert wird (vgl. BVerfGE 118, 1 525>). Für ständen die Vergütungsvereinbarung unangetastet bleiben
den vorliegenden Fall eines Strafverfahrens folgt hieraus, dass könnte. Die Überschreitung der gesetzlichen Gebühren um das
das Recht des Angeklagten auf ein rechtsstaatliches, faires Fünffache lässt diesen Schluss aber nicht zu. Da die gesetzli-

652 AnwBl 8 + 9 / 2009 Anwaltsvergütung


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chen Gebühren eine adäquate Vergütung des konkreten Man- die Angemessenheit des ausgehandelten Stundensatzes und
dats nicht anstreben, beinhalten sie auch keine ökonomische der Bearbeitungszeit abgestellt wird.
Bewertung der Anwaltsleistung im einzelnen Fall. Daraus, dass 2. Da die angegriffenen Entscheidungen den Beschwer-
die gesetzliche Vergütung im Rahmen der Mischkalkulation an- deführer bereits in seiner Berufsfreiheit verletzen, kann dahin-
gemessen ist, lässt sich deswegen nicht herleiten, der fünffache stehen, ob auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt.
Satz sei – nun bezogen auf ein konkretes Mandat – „mehr als III. Die angegriffenen Entscheidungen sind gemäß § 95
angemessen“ und damit unangemessen. Im Einzelfall, etwa Abs. 2 BVerfGG aufzuheben. Die Sache wird an das Land-
wenn sich die Verteidigung auf umfangreiche Aktivitäten im gericht zurückverwiesen. Eine Zurückverweisung in die erste
Ermittlungsverfahren beschränkt, ist aufgrund der auf die Instanz ist angezeigt weil die Feststellung der Unangemessen-
Hauptverhandlung ausgerichteten Gebührenstruktur noch heit weitere tatsächliche Aufklärung erforderlich machen kann
nicht einmal gesichert, dass der Rechtsanwalt mit dem Fünffa- und das Grundrecht des Beschwerdeführers bereits im ersten
chen des gesetzlichen Vergütungssatzes auch nur kosten- Rechtszug nicht hinreichend beachtet worden ist (vgl. BVerfGE
deckend arbeiten kann. 80, 1 533 f.>).
Hinzu kommt, dass die Grenze des Fünffachen nicht nur Die Entscheidung über die notwendigen Auslagen beruht
den Anwalt belastet, sondern sich im Einzelfall auch zum auf § 34 a Abs, 2 BVerfGG.
Nachteil des Mandanten auswirken kann. Bei Vereinbarung ei-
nes Zeithonorars mag sie den Rechtsanwalt zunächst dazu ver-
anlassen, in die Bearbeitung des Mandats weniger Arbeitsstun- Anmerkung der Redaktion: Das Bundesverfassungsgericht hat
den zu investieren als an sich erforderlich wäre. Denn auf mit deutlichen Worten klar gestellt, dass eine pauschale Kappung
Grundlage der angegriffenen Entscheidungen muss er – ist die des nach Zeitaufwand abgerechneten Anwaltshonorars auf das
Grenze überschritten – befürchten, eine Vergütung für jede Fünffache der gesetzlichen Gebühren verfassungswidrig ist. Eine
weitere aufgewendete Stunde nicht mehr durchsetzen zu solche Beschränkung des vertraglichen Anspruchs stellt einen
können. Ferner ist nicht auszuschließen, dass Strafverfahren schweren Eingriff in die Berufsfreiheit des Anwalts dar. Zu die-
bei Entfaltung hinreichender Verteidigungsaktivität bereits im sem Ergebnis war auch die Stellungnahme des Verfassungsrechts-
Ermittlungsverfahren einzustellen wären, der Verteidiger den ausschusses des DAV (unter Mitwirkung des DAV-Strafrechtsaus-
Umgang seiner Bemühungen jedoch deswegen in das Haupt- schusses und des DAV-Ausschusses RVG und Gerichtskosten)
verfahren verlagert, weil dies weitere gesetzliche Gebühren gekommen. Die Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des DAV hatte die
auslöst und diese erforderlich sind, um das vereinbarte Hono- Stellungnahme durch eine Umfrage unter den Strafverteidigern
rar unter der Grenze des Fünffachen zu halten. bereichert. Der Bundesgerichtshof hatte 2005 geurteilt, dass bei
Strafverteidigern eine pauschale Kappungsgrenze greife (BGH
Trotz dieser Erwägungen kann es den Fachgerichten auf-
AnwBl 2005, 582). Nur bei ganz ungewöhnlichen, geradezu extre-
grund der faktischen Leitbildfunktion der gesetzlichen Gebüh-
men Einzelfällen seien Ausnahmen möglich. Noch vor dem Be-
renordnung von Verfassungs wegen nicht schlechthin verwehrt
schluss des Bundesverfassungsgerichts hat der BGH jedoch selbst
sein, zur Bestimmung der Unangemessenheit auf die gesetzli-
angedeutet, Ausnahmen zukünftig großzügiger zu handhaben
chen Gebührentatbestände zurückzugreifen. Das schutzwür-
(BGH AnwBl 2009, 389). Aus diesem Grunde lässt das Bundesver-
dige Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität der Anwalt-
fassungsgericht in seinem Beschluss wohl (in Respekt vor dem
schaft gründet sich mit Blick auf die Vergütungshöhe
Bundesgerichtshof) offen, wie die Angemessenheitskontrolle des
typischerweise auf einem Vergleich mit den gesetzlichen Ge-
Anwaltshonorars nach § 3 Abs. 3 BRAGO (jetzt § 3a Abs. 2 RVG)
bühren und Auslagen. Auch bei einer mehrfachen Überschrei-
erfolgen soll. Wegen des Wortlauts der Norm favorisiert das Ge-
tung der gesetzlichen Vergütung kann das Vertrauen der Recht-
richt allerdings eine Gesamtabwägung im konkreten Einzelfall
suchenden allerdings dann nicht beeinträchtigt sein, wenn der
unter Berücksichtigung der Belange der Berufsfreiheit des An-
Nachweis gelingt, dass die vereinbarte Vergütung im konkreten
walts und des Gemeinwohls. Zunächst hat aber jetzt das LG Leip-
Fall unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der
zig (und dann eventuell das OLG Dresden und der BGH) Gele-
Leistungen und des Aufwands des Rechtsanwalts, aber auch
genheit, die bisherige Rechtsprechung zu korrigieren.
der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftrag-
gebers gleichwohl angemessen ist. Verfassungsrechtlich nicht
mehr hinnehmbar ist es deshalb, dem Beschwerdeführer mit
den angegriffenen Entscheidungen diese Nachweismöglichkeit Bei Interessenkollisionen im Grundsatz
de facto abzuschneiden. kein Honorarverlust
dd) Die Überschreitung der gesetzlichen Gebühren um ei-
nen bestimmten Faktor ist zur Bestimmung der Unangemes- BRAO § 43 a Abs. 4, § 49 b Abs. 2 a. F.; BRAGO § 8 Abs. 2, §§ 23, 118;
senheit nach allem nicht schlechthin ungeeignet, darf aber, um KostO § 39 Abs. 2; BGB §§ 627, 628

den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu a) Lässt sich ein Rechtsanwalt, der mit der Führung von Ver-
wahren, nicht allein maßgeblich sein. Ob ein qualifiziertes tragsverhandlungen beauftragt ist, für den Fall des Abschlusses ei-
Überschreiten der gesetzlichen Gebühren und Auslagen im nes Unternehmenskaufvertrages die Zahlung einer „Vergleichsge-
Rahmen einer tatsächlichen Vermutung, die dann jedoch auch bühr“ versprechen, so stellt dies die Vereinbarung eines
tatsächlich einer Erschütterung zugänglich sein muss, oder bei unzulässigen Erfolgshonorars dar.
einer Gesamtabwägung – was dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 b) Ist ein Teil einer Gebührenvereinbarung auf ein unzulässiges
BRAGO womöglich besser entspräche – zum Tragen kommt, Erfolgshonorar gerichtet, so ist diese Vereinbarung insgesamt
ist nicht vom Bundesverfassungsgericht, sondern von den Fach- nichtig, wenn die dort bestimmte Fälligkeit aller Vergütungsteile
gerichten zu entscheiden. Die Fachgerichte sind allerdings den gleichen Erfolg voraussetzt.
nicht gehindert, bei der Prüfung der Angemessenheit von
Vergütungsvereinbarungen auch völlig andere Ansätze zu ent- c) Ein Verstoß des Anwalts gegen die Pflicht zur Vermeidung
wickeln. So kann etwa dann, wenn – wie vorliegend – die Ver- von Interessenkollisionen führt nicht zum Verlust solcher Hono-
einbarung eines Zeithonorars zu beurteilen ist, dem von den raransprüche, die schon vor der Pflichtverletzung entstanden
Parteien gewählten Vergütungsmodell am ehesten dadurch sind, es sei denn die Beratungsleistungen sind für den Auftragge-
Rechnung getragen werden, wenn vornehmlich auf die Ange- ber ohne Interesse.
messenheit dieser Honorarform im konkreten Fall sowie auf BGH, Urt. v. 23.4.2009 – IX ZR 167/07

Anwaltsvergütung AnwBl 8 + 9 / 2009 653


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Sachverhalt: Die Klägerin, eine Anwaltsgesellschaft bürgerlichen vom 13. Dezember 2001 weiter. Die Beklagte begehrt weiterhin
Rechts, macht gegen die Beklagte Honoraransprüche für anwalt- Abweisung der Klage insgesamt.
liche Beratung und Vertragsgestaltung im Zusammenhang mit Aus den Gründen: Die beiderseitigen Revisionen haben keinen
dem Verkauf des Unternehmens der Beklagten, einer Herstellerin Erfolg.
von Kunststoffspritzgussteilen für die Autoindustrie, geltend. A. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen Folgendes
Im November 2001 nahmen der alleinvertretungsberechtigte ausgeführt:
Geschäftsführer und Alleingesellschafter M. der Komplementä- Zwischen den Parteien des Rechtsstreits sei ein Anwaltsver-
rin der Beklagten, zu dessen Unternehmensgruppe sie gehörte, trag zustande gekommen. Zwar spreche der Inhalt der außerge-
und die Z. Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG Gespräche richtlichen Vollmacht eher für eine Mandatierung der Klägerin
über den Verkauf der Beklagten an eine Gesellschaft der Z. durch den Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Kom-
-Gruppe auf. Im Rahmen dieser Gespräche beauftragte die Be- plementärin der Beklagten persönlich. Letztlich ergebe aber die
klagte die Klägerin am 13. Dezember 2001 mit ihrer anwalt- Auslegung der Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001,
lichen Beratung bei dem Unternehmensverkauf und dessen die mit dem Vertretungszusatz für die Beklagte unterzeichnet
späterer Abwicklung. Die Parteien schlossen unter diesem Da- worden sei, die Auftragserteilung durch die Beklagte. Dieser
tum eine Vereinbarung, in der über die Honorierung der Tätig- Vertrag sei nicht nach § 134 BGB i. V. m. § 43 a Abs. 4 BRAO
keit der Klägerin Folgendes vereinbart wurde: nichtig. Zwar habe die Klägerin gegen das Verbot des § 43 a
Abs. 4 BRAO verstoßen, als sie die Beklagte namens ihrer
„Für die Vorbereitung der Kaufvertragsverhandlungen, die gesellschaftsrechtliche früheren Kommanditistin aufgefordert habe, den Abfindungs-
Beratung für möglicherweise noch vor dem Kaufvertrag oder mit dem Kaufvertrag betrag für den ermäßigten Kommanditanteil, der Gegenstand
im Zusammenhang stehende gesellschaftsrechtliche Maßnahmen sowie den Ent- des Unternehmenskaufvertrags gewesen sei, zu bezahlen. Auch
wurf eines Konzepts oder Vertrages entsteht eine 10/10-Gebühr gemäß § 118
Abs. 1 Ziffer 1 BRAGO.
habe sie dieses Verbot verletzt, indem sie im August 2002 na-
Für die Führung der Verhandlungen und die Teilnahme an den Verhandlungen mit mens der Eigentümerin des Betriebsgrundstücks den Mietver-
der Käuferin oder den Käufern entsteht eine 10/10-Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 trag mit der Beklagten außerordentlich gekündigt habe. Diese
Ziffer 2 BRAGO. Verstöße führten aber nicht zur Anwendung des § 134 BGB, so-
Für den rechtsverbindlichen Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages ent-
steht die 15/10-Gebühr des § 23 BRAGO.
weit es um den ursprünglich abgeschlossenen Anwaltsvertrag
Für die Mitwirkung bei der Abwicklung des Unternehmenskaufvertrages entsteht und die daraus folgende Honorarforderung gehe. Sie hätten
eine 7,5/10-Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Ziffer 1 BRAGO. nur zur Konsequenz, dass die unter Missachtung des § 43 a
Die Gebühren ergeben sich aus dem im Kaufvertrag in Ansatz gebrachten Wert Abs. 4 BRAO aufgenommenen Folgemandate nichtig seien und
der verkauften Vermögensgegenstände (Aktivseite der Bilanz), unabhängig da-
von, ob die verkauften Gegenstände sich im Vermögen der Gesellschaft befinden
die Klägerin ihre Tätigkeit für den ersten Auftraggeber unverzü-
oder aber im Vermögen anderer Gesellschaften, jedoch von dem verkauften Un- glich hätte beenden müssen. Das bedeute aber nicht, dass der
ternehmen genutzt werden. ... Honoraranspruch für die bis dahin erbrachten Leistungen ent-
Unser Honorar wird fällig mit Eintritt der Fälligkeit des für das Unternehmen zu falle.
zahlenden Kaufpreises; für den Fall, dass sich unterschiedliche Fälligkeiten erge-
ben, ist der zuletzt eintretende Fälligkeitstermin maßgebend. Wir sind berechtigt, Die Klägerin könne ihre Honorarforderung nicht auf die
bis zu 50 % des voraussichtlich entstehenden Honorars nach rechtswirksamem Vereinbarung vom 13. Dezember 2001 stützen. Diese verstoße
Abschluss des Unternehmenskaufvertrages geltend zu machen.“ gegen § 49 b Abs. 2 BRAO a. F. und sei deshalb gemäß § 134
BGB nichtig. Es handele sich um die unzulässige Vereinbarung
Nach weiteren Verhandlungen der Kaufvertragsparteien und ihrer eines Erfolgshonorars. Die Zahlung des Honorars der Klägerin
Anwälte, in deren Verlauf die Kaufvertragsparteien von einem ur- sei von dem Abschluss des Kaufvertrags abhängig gewesen, es
sprünglich beabsichtigten „asset-deal“ zu einem „share-deal“ über- habe sich nicht um eine bloße Fälligkeitsregelung gehandelt.
gingen, wurde am 13. Februar 2002 ein umfassendes Vertrags- Bei Abschluss der Honorarvereinbarung sei das Zustandekom-
werk über den Verkauf der Beklagten an ein Unternehmen der Z. men des Verkaufs noch keineswegs sicher gewesen. Selbst in
-Gruppe, die I. GmbH, beurkundet. Im Anschluss an diese Beur- dem Vorvertrag vom 19. Dezember 2001 sei noch nicht verbind-
kundung kamen Zweifel über die Wirksamkeit des notariellen lich geregelt gewesen, ob ein „share-deal“ oder ein „asset-deal“
Kaufvertrags auf. Es erfolgte deshalb am 11. Juni 2002 eine noch- habe abgeschlossen werden sollen. Hierüber sei noch bis zum
Beurkundungstermin am 13. Februar 2002 verhandelt worden.
malige Beurkundung sämtlicher Vertragsbestandteile. Danach
stellte die Klägerin gestützt auf die Honorarvereinbarung vom Soweit der Klägerin das gesetzliche Honorar zustehe, sei
13. Dezember 2001 und unter Zugrundelegung eines Gegen- dies auf der Basis des Kaufpreises von 28,1 Mio. DM zuzüglich
standswertes von 33.545.755,92 DM der Beklagten am 28. Juni eines zu zahlenden Aufgeldes von 1,5 Mio. DM zu berechnen.
2002 263.357,72 Euro in Rechnung. Nach Klageerhebung und Be- Die in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommenen Verbind-
streiten der Wirksamkeit der Honorarvereinbarung durch die Be- lichkeiten, die Zuwendung einer Gesellschaft der Z.-Gruppe an
die Beklagte, die übernommenen Verbindlichkeiten aus
klagte rechnete die Klägerin ihren gesetzlichen Gebühren-
Rückstellungen, der Gegenstandswert der übernommenen Ver-
anspruch am 19. Dezember 2002 unter Zugrundelegung eines
träge mit Kunden und Lieferanten sowie die Übernahme der
Gegenstandswertes von 162.336.995,96 DM mit 582.468,24 Euro
Arbeitnehmer und das vereinbarte Wettbewerbsverbot erhöhten
ab. Hiervon hat sie im ersten Rechtszug einen erstrangigen Teil- den Wert nicht. Gleiches gelte für den im Rahmen des Unter-
betrag in Höhe des Abrechnungsbetrages vom 28. Juni 2002 zum nehmenskaufvertrags abgeschlossenen Grundstückskaufvertrag
Gegenstand ihrer Klage gemacht. zwischen einem anderen Unternehmen, das der Gruppe der
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Hono- Beklagten angehört habe, und der Käuferin. Soweit das Land-
rars von 111.454,07 Euro verurteilt. Die dagegen gerichtete Be- gericht die Kapitalherabsetzung nebst Abfindungsvereinbarung
rufung der Klägerin hat nur zu einer geringfügigen Änderung unberücksichtigt gelassen habe, sei seine Entscheidung nicht
geführt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung angegriffen.
von 111.727,80 Euro verurteilt. Die Honorarvereinbarung der Eine Hilfsaufrechnung der Beklagten mit an sie abgetrete-
Parteien haben beide Vorinstanzen als unwirksam angesehen. nen Schadensersatzansprüchen der Käuferin wegen einer
Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil unzutreffenden Garantieerklärung der Verkäuferin, Verbind-
ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht für beide lichkeiten der Gesellschaften, die nicht aus den Buchführungs-
Parteien zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren in unterlagen ersichtlich seien, bestünden nicht, greife nicht
zweiter Instanz primär geltend gemachten Antrag auf Verurtei- durch. Derartige Ansprüche könnten sich nur gegen die Alt-
lung der Beklagten entsprechend der Honorarvereinbarung komplementärin und/oder deren Alleingesellschafter und Ge-

654 AnwBl 8 + 9 / 2009 Anwaltsvergütung


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schäftsführer persönlich, nicht aber gegen die Klägerin richten. lage – etwa im Hinblick auf Schadensersatzansprüche wegen
Diese sei auch nicht verpflichtet gewesen, bei den Vertragsver- Schlechtleistung – erhalten bleibt. Durch das Verbot des § 43 a
handlungen die Gegenseite über ihre Honoraransprüche auf- Abs. 4 BRAO soll das Vertrauensverhältnis des Anwalts zum
zuklären. Mandanten, die Wahrung der Unabhängigkeit des Anwalts und
B. Diese Entscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung das Interesse des Gemeinwohls in Gestalt der in der Rechts-
stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf pflege gebotenen Geradlinigkeit der anwaltlichen Berufs-
Zahlung von 111.727,80 aus § 675 Abs. 1, § 611 BGB zu. Auf ausübung geschützt werden. Es soll sichergestellt werden, dass
die Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001 kann die der Anwalt nur einer Seite dient und sich nicht zum Vertreter
Klägerin diesen Anspruch zwar nicht stützen. Entsprechend widerstreitender Interessen macht (vgl. BT-Drucks. 12/4993,
der Entscheidung des Berufungsgerichts stehen der Klägerin je- S. 27; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521; BVerfG ZEV 2006, 413,
doch die gesetzlichen Gebühren aus § 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 414; Feuerich/Weyland/Vossebürger, BRAO 7. Aufl. § 43 a
§§ 28, 26 BRAGO a. F. zu. Die Geltendmachung des Honorar- Rdnr. 54; Hartung in Hartung/Römermann, Berufs- und Fach-
anspruchs durch die Klägerin verstößt nicht deshalb gegen ein anwaltsordnung 4. Aufl. § 3 BORA Rdnr. 59). Soweit anwalt-
gesetzliches Verbot, weil diese im Verlauf der Abwicklung des liche Dienstleistungen bereits erbracht sind, bevor der Anwalt
Vertrages widerstreitende Interessen vertreten hat und für an- gegenläufige Interessen vertreten hat, ist es zum Schutze des
dere Unternehmen der M.-Gruppe tätig geworden ist. Die Gel- Mandanten nicht geboten, dem Anwaltsvertrag rückwirkend die
tendmachung der Honorarforderung verstößt auch nicht gegen rechtliche Anerkennung zu versagen. Bestätigt wird dies da-
Treu und Glauben. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte durch, dass der Rechtsanwalt, sobald er erkennt, widerstrei-
Aufrechnung mit einem an sie abgetretenen Schadensersatz- tende Interessen zu vertreten, gemäß § 3 Abs. 4 BORA die
anspruch wegen fehlender Aufklärung über das Bestehen eines Pflicht hat, unverzüglich seine Mandanten davon zu unterrich-
Vergütungsanspruchs greift nicht durch. ten und alle Mandate in derselben Rechtssache zu beenden
I. Revision der Klägerin (vgl. Hartung, aaO § 3 BORA Rdnr. 158 ff). Für die Vergangen-
heit bleiben sie bestehen. Damit wäre es nicht zu vereinbaren,
Die Revision der Klägerin ist unbegründet.
wenn der Rechtsanwalt auch solche Honoraransprüche verlie-
1. Das Berufungsgericht ist mit Recht von der Nichtigkeit ren würde, die er erlangt hat, bevor ein Verstoß gegen wider-
der Vergütungsvereinbarung vom 13. Dezember 2001 aus- streitende Interessen vorlag. Eine entsprechende Sanktion kann
gegangen. Die Vereinbarung stellt keine bloße Fälligkeitsrege- § 43a Abs. 4 BRAO nicht entnommen werden. Die gegenteilige
lung dar, sondern enthält einen Verstoß gegen § 49b Abs. 2 Auffassung der Revisionsbegründung verkennt, dass die Vor-
BRAO a. F., der gemäß § 134 BGB zu ihrer Nichtigkeit führt. schrift nicht die Bestrafung eines „Überläufers“ durch die
[wird ausgeführt] rückwirkende Entziehung des gesamten Honoraranspruchs be-
2. Der weitere Angriff der Revision der Klägerin, das Beru- zweckt, sondern vielmehr den Anwalt zukunftsgerichtet dazu
fungsgericht habe den Gegenstandswert nicht zutreffend fest- anhalten soll, widerstreitende Interessen nicht zu vertreten. Die
gesetzt, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. [wird ausgeführt] Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB – wollte man sie auf den Ver-
II. Revision der Beklagten stoß gegen § 43 a BRAO anwenden (dafür Fahrendorf in
Auch die Revision der Beklagten führt zu keiner Aufhebung Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts
oder Änderung der Entscheidung des Berufungsgerichts. 7. Aufl. Rdnr. 638) – ist deshalb jedenfalls nicht rückwirkend
1. Soweit das Berufungsgericht Verstöße der Beklagten ge- anwendbar.
gen die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen c) Soweit sich die Revisionsbegründung der Beklagten für
(§ 43 a Abs. 4 BRAO, § 3 BORA, § 356 StGB) festgestellt hat, die von ihr vertretene Ansicht, die Nichtigkeitsfolge erfasse un-
führt dies jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu einem Ver- terschiedslos – und rückwirkend – alle Mandatsverhältnisse,
lust des gesetzlichen Vergütungsanspruchs aus dem zuerst er- auf eine Entscheidung des LAG Köln (NZA-RR 2001, 253, 254)
teilten Auftrag. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind stützt, kann dieser Entscheidung nicht entnommen werden,
auch insoweit rechtlich nicht zu beanstanden. dass die Nichtigkeitsfolge auf beide Mandatsverhältnisse anzu-
a) Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht entschieden, ob wenden ist, wenn der Anwalt diese zeitlich gestaffelt nach-
der Verstoß des Rechtsanwalts gegen die Pflicht aus § 43 a einander wahrnimmt. Im Fall des LAG Köln hatten ein Be-
Abs. 4 BRAO, keine widerstreitenden Interessen zu vertreten, triebsratsmitglied und der Betriebsrat den Rechtsanwalt nahezu
zur Anwendung des § 134 BGB und damit zur Nichtigkeit des gleichzeitig mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt
Anwaltsvertrages führt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO und demgemäß wurde der Rechtsanwalt auch gleichzeitig für
S. 481; dazu auch Riedel/Sußbauer/Fraunholz, BRAGO 7. Aufl. beide Mandanten tätig. Das ist vorliegend wesentlich anders,
§ 1 Rdnr. 15; Kleine-Cosack, BRAO 5. Aufl. § 43 a Rdnr. 131; auch wenn das Mandat für die Beklagte – weil der Unterneh-
LAG Köln NZA-RR 2001, 353). Offen ist damit auch, ob bei Ab- menskauf noch nicht vollständig abgewickelt war – noch an-
schluss von mehreren Anwaltsverträgen mit gegenläufig inte- dauerte, als die Klägerin für frühere Gesellschafter mit gegen-
ressierten Parteien nur die später abgeschlossenen Verträge läufigen Interessen auftrat. Insofern kann der dem LAG Köln
oder alle unwirksam sind. Der Senat braucht diese Fragen auch zustimmenden Stellungnahme von Kleine-Cosack (aaO
vorliegend nicht abschließend zu entscheiden. Selbst wenn all- Rdnr. 131) auch nicht eindeutig entnommen werden, unter
gemein bei der Vertretung widerstreitender Interessen für § 134 welchen Umständen er die Nichtigkeitsfolge für den gesamten
BGB Raum wäre, beträfe dies die hier von der Klägerin geltend Honoraranspruch annimmt.
gemachte Honorarforderung nicht. d) Ob etwas anderes gilt, wenn sich die frühere Tätigkeit des
b) Der Verstoß des Rechtsanwalts gegen die Regelung des Anwalts infolge des Seitenwechsels als wertlos erweist, kann
§ 43 a Abs. 4 BRAO führt grundsätzlich weder zur rückwirken- vorliegend offen bleiben.
den Nichtigkeit des Anwaltsvertrags noch lässt er den Anspruch aa) Ein Anwaltsvertrag kann nach § 627 Abs. 1 BGB
auf gesetzliche Gebühren entfallen, wenn der Verstoß zu ei- gekündigt werden, wenn der Rechtsanwalt das Mandat unge-
nem Zeitpunkt geschieht, in dem der Rechtsanwalt die Gebüh- achtet der Vertretung widerstreitender Interessen fortführt und
ren bereits verdient hat. In diesem Fall hat der Rechtsanwalt den Mandanten nicht auf den bestehenden Interessenkonflikt
die das Mandatsverhältnis prägenden Dienstleistungen bereits hinweist (BGH, Urt. v. 7. Juni 1984 – III ZR 37/83, NJW 1985,
erbracht. Mit dem Wegfall der vertraglichen Grundlage wäre 41). Die Wirkungen einer vorzeitigen Kündigung des Anwalts-
den Belangen des Mandanten nicht gedient. Es kann im Gegen- vertrages sind in § 628 BGB geregelt. Gemäß § 628 Abs. 1 Satz 1
teil in dessen Interesse liegen, dass diese vertragliche Grund- BGB kann der Anwalt einen seinen bisherigen Leistungen

Anwaltsvergütung AnwBl 8 + 9 / 2009 655


MN Rechtsprechung

entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Veranlasst der nicht anzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 1990 – IX ZR
Rechtsanwalt durch ein vertragswidriges Verhalten die Kündi- 85/89, NJW 1991, 32, 33; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 730).
gung des Mandanten, so steht ihm nach § 628 Abs. 1 Satz 2 Der Vertrag zwischen Rechtsanwalt und Mandant dient im All-
BGB ein Vergütungsanspruch insoweit nicht zu, als seine bis- gemeinen nicht dem Schutz des Vertragsgegners des Mandan-
herigen Leistungen infolge der Kündigung für den Auftrag- ten. Ein solcher Schutz wäre mit der Gegenläufigkeit der Inte-
geber kein Interesse mehr haben (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1981 ressen von Auftraggeber und anderem Teil nicht vereinbar. Der
– III ZR 190/79, NJW 1982, 437, 438; v. 7. Juni 1984 aaO; rechtliche Berater soll die Interessen seiner Partei wahrneh-
MünchKomm-BGB/Henssler, 5. Aufl. § 628 Rdnr. 22, 26; Ge- men. Er kann nicht gleichzeitig die Pflicht haben, auf die Be-
rold/Schmidt/Madert, RVG 18. Aufl. § 15 Rdnr. 68). Das Vorlie- lange der Gegenseite Rücksicht zu nehmen und auch deren In-
gen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 628 teressen wahrzunehmen (§ 43 a Abs. 4 BRAO). Zu diesem
Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Mandant darzulegen und zu bewei- Zweck kann sich die Gegenseite – wie dies vorliegend im Übri-
sen (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1981 aaO; v. 17. Oktober 1996 – gen auch der Fall war – eines eigenen rechtlichen Beraters be-
IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, 189). Nach ständiger Rechtspre- dienen. Sollten wegen des fehlenden Hinweises auf die noch
chung verliert der Rechtsanwalt seinen Vergütungsanspruch ausstehende Honorarrechnung der Klägerin Schadensersatz-
für bereits erbrachte Beratungsleistungen nach einer durch ansprüche der Käuferin bestehen, kann sie sich deswegen al-
sein vertragswidriges Verhalten veranlassten Kündigung ins- lenfalls an die Verkäuferin, nicht aber die Klägerin als deren
besondere dann, wenn ein neuer Anwalt bestellt werden muss, rechtliche Beraterin halten. Ein Hinweis der Klägerin, dass auf
für den die gleichen Gebühren nochmals entstehen (BGHZ die Käuferin noch Anwaltskosten zukommen, hätte zum Ver-
174, 186, 192; Urt. v. 30. März 1995 – IX ZR 182/94, NJW 1995, langen der Herabsetzung des Kaufpreises geführt. Er hätte da-
1954; v. 17. Oktober 1996 aaO). Werden die Mandate trotz mit im Widerspruch zu den Interessen der eigenen Partei ge-
Wahrnehmung widerstreitender Interessen nicht gekündigt, standen.
weil dieser Umstand zunächst unbemerkt bleibt, kann der An- Anmerkung der Redaktion: Der Volltext der Entscheidung ist im
walt mit seinen Vergütungsansprüchen zumindest nicht Internet abrufbar unter www.anwaltsblatt.de.
schlechter stehen als im Fall der Kündigung.
bb) Hier hat die Beklagte nichts dafür vorgetragen, dass die
anwaltlichen Leistungen der Klägerin, die diese bei der Ver-
handlung und dem Abschluss des Kaufvertrages erbracht ha-
ben, für sie wertlos geworden sind, weil die Klägerin bei dessen
Abwicklung andere Unternehmen der M.-Gruppe gegen die Be- Fotonachweis
klagte vertreten hat. Dass sich die Klägerin dabei Wissen zu-
nutze gemacht haben könnte, welches sie im Rahmen ihrer ur- Seiten 566, 571, 576, 581, 595, 596, 605, 617, 618, 627, 633, 634, 641, 644,
sprünglichen Beratungstätigkeit für die Beklagte erlangt hat, ist I, XL, XLIV: privat; Seiten 591, 597, 598, 599, 606, 607, 608, 609, 612, 613,
615, VI: Andreas Burkhardt/Berlin; Seite 601 (Bild oben): picture-alliance/dpa;
nicht ersichtlich. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin Seite 601 (Portrait): Laurence Chaperon; Seite 602: SPD; Seite 603: FDP; Seite
Gebührenansprüche aus der Abrechnung vom 19. Dezember 604 (1. Spalte): Die Linke; Seite 604 (2. Spalte): Bündnis 90/Die Grünen; Seite
2002 zuerkannt hat, wird von der Beklagten nicht behauptet, 614: Franz Brück/Berlin
dass sie wegen dieser Leistungen einen neuen Anwalt bestellen
musste, bei dem die gleichen Ge