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Recepción de obras hidráulicas

mayores como requisito habilitante
para su operación. Crítica al criterio
administrativo y jurisprudencial*
Juan de Dios Ferrada Walker**

Introducción
¿Constituye el trámite de recepción de las obras hidráulicas mayores un requi-
sito para su operación? La anterior es una consulta recurrente entre los desa-
rrolladores de proyectos, financistas, potenciales adquirentes, entre otras enti-
dades que participan de industrias que involucren obras hidráulicas mayores, y
especial de la industria hidroeléctrica. Sin embargo, a pesar de lo recurrente de
la pregunta, las respuestas suelen ser disímiles. El criterio de la Administración,
a la luz del Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Re-
cursos Hídricos (el “Manual”) y otras resoluciones particulares parece ser claro:
la recepción definitiva es –o debiese ser al menos– un acto anterior y prerrequi-
sito de la operación de las obras. Por su parte, si bien la jurisprudencia judicial
es escasa en la materia, determinados fallos parecieran coincidir con el criterio
de la Dirección General de Aguas (DGA).
A su vez, el Título “De la Construcción de Ciertas Obras Hidráulicas” con-
tenido en los artículos. 294 y siguientes del Código de Aguas, guarda silencio
sobre la materia, y el reglamento que eventualmente podría haber zanjado la
discusión, lleva décadas sin dictarse. Para efectos de responder a la cuestión
planteada, no cabe sino preguntarse si el legislador ha contemplado el trámite
de la recepción como requisito para la operación de las obras hidráulicas mayo-
res. Ello, por cuanto los requisitos habilitantes para desarrollar una actividad (la
aprobación previa, por ejemplo) solo pueden ser establecidos por el legislador
mediante una norma de rango legal y no pueden establecerse por la autoridad
administrativa, ni siquiera apelando a la analogía como método de interpreta-
ción legal ni menos a su potestad reglamentaria. Lo anterior, por cuanto una
supuesta aprobación habilitante encierra, en los hechos, una prohibición de de-
sarrollar la actividad sin ella, lo que requiere siempre de ley. Dicha prohibición
no puede ser creada ex novo por la Administración, vía actos administrativos.

*
El presente trabajo ha sido desarrollado a partir de la exposición efectuada en las XVII
Jornadas de Derecho de Aguas, el día 4 de septiembre de 2015, en la Pontificia Univer-
sidad Católica de Chile. En virtud de lo anterior, la estructura del artículo y la insuficiente
profundización de determinados contenidos doctrinarios se explican por el origen antes
mencionado, por lo que rogamos al lector disculpar la informalidad o déficit analítico que
pueda observarse de ciertos pasajes.
**
El autor es Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Desde el año 2008
y hasta la fecha se ha desempeñado como ayudante del Departamento de Derecho Eco-
nómico de la misma casa de estudios. Correo electrónico: jeferrad@uc.cl.

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En definitiva, en virtud del presente trabajo nos proponemos demostrar que en

la medida de que no haya norma expresa –de rango legal– que exija la recepción de-
finitiva de las obras hidráulicas para su operación, el criterio sostenido por la DGA y
aparentemente ratificado por la Corte Suprema es contrario a Derecho.

I. Cuestión preliminar: conceptos de “aprobación”, “autorización” y “re-

cepción”
En primer lugar cabe señalar que el legislador no ha sido claro en la definición de los
conceptos de “aprobación”, “autorización” y “recepción”, los que son empleados
sin mayor recaudo respecto de sus efectos. De este modo, el artículo 294 del Códi-
go de Aguas establece como requisito para la construcción de determinadas obras
hidráulicas, la “aprobación” del Director General de Aguas. A su vez, el artículo 295
señala que la DGA “otorgará la autorización una vez aprobado el proyecto definitivo
y siempre que haya comprobado que la obra no afectará la seguridad de terceros ni
producirá la contaminación de las aguas”.
Si bien el legislador no ha sido lo suficientemente claro, según el tenor de la
misma norma y a la luz de diferentes resoluciones emanadas de la DGA, pareciere
que el acto de la “aprobación” recae sobre el proyecto abstracto presentado por el
interesado a la autoridad, mientras que la “autorización” consiste en el beneplácito
que concede dicha autoridad para que se inicie la ejecución del proyecto, una vez
que se han descartado riesgos contra terceros y la contaminación de las aguas. En de-
finitiva, lo que se autoriza es el inicio de faenas.
Finalmente, la única norma del Código de Aguas que hace alusión a la “recep-
ción” de las obras, es el artículo 297, en el sentido de que se requerirá de este trámi-
te para restituir la caución constituida por el peticionario en favor del Fisco. Es decir,
la recepción es un procedimiento para recuperar una garantía, lo que a nuestro juicio
no debe ser entendido como una prohibición a operar las centrales mientras no exista
recepción. Ello implicaría, por cierto, establecer por vía de interpretación extensiva
una prohibición que el legislador no ha contemplado.
En resumen, de la lectura detallada de las normas en comento, no aparece de
modo alguno, referencias al funcionamiento u operación de las obras, lo que más
bien resulta de la creación normativa de la Administración.
Por último, se debe tener presente que la DGA –adicionalmente a los tres ac-
tos comentados más arriba– cuenta con la facultad general de inspeccionar obras
mayores en virtud del artículo 307 del Código de Aguas, la que resulta aplicable a
cualquier etapa del proyecto. En virtud de la norma citada, la DGA es competente
para revisar y dictar providencias respecto de cualquier proyecto “cuyo deterioro o
eventual destrucción pueda afectar a terceros”, lo que ratifica que la estructura de
revisión diseñada por el legislador opera de modo ex post, y no mediante requisitos
habilitantes como sostiene la DGA.

II. Criterio de la Dirección General de Aguas sobre la recepción de las

obras
Tal como adelantábamos en la introducción del presente trabajo, el criterio formal de
la DGA pareciera ser claro en el sentido de que las obras necesariamente requieran
encontrarse recepcionadas para su operación. Ahora bien, hacemos la precisión de

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que este es un criterio más bien formal, ya que en los hechos existe una suerte de
tolerancia respecto de tal interpretación, habiendo abundantes obras operativas a lo
largo del país que no contando con su recepción son conocidas por la DGA.
El criterio de la DGA sobre la materia se puede observar principalmente en dos
fuentes: el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos
Hídricos, en adelante referido indistintamente como el “Manual”; y las resoluciones
particulares dictadas por la DGA, ya sea a través de su Director General o por las Di-
recciones Regionales.

1. El Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de

Recursos Hídricos
El Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos,
contenido en la Resolución DGA exenta Nº 3.504, de 2008, que reemplaza el instru-
mento homónimo del año 2002, refiere el trámite de recepción de las obras de mane-
ra breve, pero con bastante claridad. Al respecto dispone en el punto 9.2.: “En este
tipo de solicitudes (art. 294), corresponde al Director General de Aguas la aprobación
del proyecto de la obra de captación, mediante resolución exenta. Posteriormente,
mediante otra resolución exenta se recepcionará la obra construida y se autorizara su
operación” (el paréntesis es nuestro).
Términos similares a los contenidos en el Manual son los reproducidos en la
“Guía para la Recepción de Obras Hidráulicas del Art. 294 del Código de Aguas”,
instrumento no oficial publicado por la DGA con el propósito de orientar a los particu-
lares acerca del trámite de recepción de obras hidráulicas.

2. Pronunciamientos particulares Dirección General de Aguas

Por su parte, el criterio contenido en el Manual ha sido ratificado en virtud de re-
soluciones particulares de la DGA Central o de sus direcciones regionales. A modo
meramente ejemplar, mediante Resolución exenta N° 597 de la DGA Biobío, se acoge
una denuncia en contra del titular de dos centrales hidroeléctricas de pasada, por no
contar estas con recepción, a pesar de tener constituidas garantías vigentes.
Asimismo, la División Legal de la DGA Central al evacuar un informe en los au-
tos de reclamación Rol Nº 16.758-2013 conocidos por la Corte de Apelaciones de
Concepción, señala que no es necesario que una norma de rango legal establezca
que la recepción de las obras es un requisito para su operación, toda vez que “el ar-
tículo 157 del Código de Aguas enumera qué derechos tiene el solicitante cuando se
le aprueba un proyecto por la DGA, el cual en ningún caso señala que pueda operar
provisoriamente mientras esta no sea recibida”. Sobre este punto, es relevante notar
desde ya la laxitud con que la Autoridad ha interpretado la norma, toda vez que el
artículo 157 del Código de Aguas se encuentra contenido en el título “De la construc-
ción, modificación, cambio y unificación de bocatomas” y no en el título especialmen-
te destinado a las obras hidráulicas mayores (artículos 294 y siguientes).
A mayor abundamiento, el mismo escrito judicial ya citado pone de manifiesto
lo que pensábamos era un criterio implícito de la autoridad, al considerar que el con-
cepto de recepción del Código de Aguas es análogo a la recepción municipal regula-
da por la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “no es necesario disponer que
sin la recepción de las obras estas no puedan operar, es de Perogrullo su conocimien-
to, así lo señala el mismo recurrente al hacer un símil con la norme urbanística”.

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Más adelante nos referiremos a las gravísimas implicancias que se derivan del
hecho de que un particular sea considerado como infractor en base interpretaciones
analógicas de una norma sancionatoria.
Por último, hacemos presente que las resoluciones y documentos particulares
emanados de la DGA, y que aquí citados corresponden a meros casos ejemplares,
debido a que la falta de publicidad de dichos actos administrativos dificulta una inves-
tigación más extensa sobre los mismos.

III. Jurisprudencia destacada emanada de los Tribunales Superiores de

Justicia
Como hemos señalado, la jurisprudencia judicial es escasa sobre la materia,
existiendo contados fallos que se hayan pronunciado al respecto. Atribuimos el bajo
volumen de causas en que se ha ventilado esta discusión, en parte, al hecho de que
el criterio de la DGA sea más bien formal, sin que tenga demasiadas aplicaciones
concretas. En este sentido, solo en casos puntuales la discusión entre los particulares
y la Administración ha llegado a ventilarse a tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, de
los fallos tenidos a la vista aparece que la jurisprudencia coincidiría con el errado cri-
terio establecido por la DGA, en los términos que se señala a continuación.
Como primera observación, desde ya hacemos presente la poca prolijidad de
parte de los tribunales en la distinción de los conceptos de aprobación, autorización
y recepción ya referidos, utilizándolos indistintamente sin distinguir respecto de los
efectos de cada acto administrativo.
Conociendo de una cuestión ligeramente diferente al problema en estudio, en
el mes de marzo de 2014 la Corte Suprema se pronunció sobre si la recepción es o
no un requisito habilitante para la operación de las obras. En el caso en particular, la
referida Corte se encontraba conociendo por vía de casación un recurso de reclama-
ción interpuesto en contra de la resolución DGA que condena a un particular al pago
de patentes por no uso del recurso hídrico. En este escenario, y bajo el criterio de la
Corte, el particular se encuentra impedido de acreditar el uso efectivo de las aguas
debido a que las obras de captación no se encontraban debidamente recepcionadas,
y por lo tanto: no podían operar. Al efecto, señala la Corte: “Al respecto la sentencia
(de la Corte de Apelaciones de Santiago) ha establecido que existe una parte de los
derechos de aprovechamiento de aguas que si bien tienen obras, no se encuentran
recibidas. Esta recepción, es necesaria para su funcionamiento, por cuanto tratándose
de obras mayores, como ocurre en la especie, el Código exige que estas sean autori-
zadas por el Director General de Aguas, lo que ocurrirá una vez aprobado el proyecto
definitivo, lo que, como ya se dijo, no había ocurrido a la época de publicación de los
listados de derechos afectos a patente. La falta de autorización necesariamente impide
el uso de las obras y de las aguas asociadas a ellas...” (el paréntesis es nuestro)1.
Si bien como hemos dicho la cuestión debatida en el fallo citado es un asunto
que escapa el objeto de la presente investigación, el hecho de que la Corte Suprema
estime que al no encontrarse recepcionadas las obras por la DGA, se considerarán
tales derechos de aprovechamiento como no utilizados, deja de manifiesto que dicho
tribunal coincide con el criterio de la Administración, expuesto en el punto preceden-

1
Obras y Desarrollo S.A con Dirección General de Aguas (2014). Cita online Thomson Reuters
CL/JUR/345/2014.

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te. La referida Corte no deja lugar a dudas al señalar “Esta recepción, es necesaria
para su funcionamiento” y “la falta de autorización (imaginamos que se quiso decir re-
cepción) necesariamente impide el uso de las obras y de las aguas asociadas a ellas”
(el paréntesis es nuestro).
Coincidente con lo anterior, mediante fallo del mes de diciembre de 2014 en
causa Rol Nº 16.758-2013, la Corte de Apelaciones de Concepción ratificó una resolu-
ción DGA que acogía una denuncia en contra de dos centrales hidroeléctricas de pa-
sada por no contar estas con recepción, remitiendo los antecedentes al juzgado civil
competente para que este aplicara la multa correspondiente.

IV. Crítica al criterio de la Dirección General de Aguas, ratificado por la

jurisprudencia

1. Silencio del legislador e insuficiencia del reglamento

Como hemos mencionado, no hay precepto legal alguno que exija la recepción de las
obras para la operación de las obras hidráulicas mayores. En otras palabras, no existe
ningún requisito habilitante para el desarrollo de las actividades que involucren la ex-
plotación de tales obras hidráulicas, ni menos aún una prohibición implícita, pues no
hay ley que la señale.
Respecto a este punto cabe preguntarse: ¿Qué tipo de norma debería estable-
cer la recepción de las obras hidráulicas como requisito para su operación? En nuestra
opinión, necesariamente debería tratarse de una norma de rango legal, con suficiente
densidad normativa y susceptible de ser detallada, en aspectos no esenciales, por un
reglamento. Sin norma legal, ni siquiera el reglamento a que hace referencia el artícu-
lo 295 podría establecer este requisito habilitante ex novo que, como hemos señala-
do, encierra la prohibición de desarrollar una determinada actividad económica.
Lamentablemente el Código de Aguas –norma de rango legal– solo se refiere
al trámite de la “recepción” a propósito de la restitución de las cauciones otorgadas
por el interesado, pero en nada refiere a la operación o funcionamientos de las obras
mayores.
Asimismo, en relación al reglamento referido en el artículo 295 del Código de
Aguas, este señala en su inciso segundo: “Un reglamento especial fijará las condi-
ciones técnicas que deberán cumplirse en el proyecto, construcción y operación de
dichas obras”. Al respecto caben tres observaciones:
El reglamento, atendido su rango legal, no podría introducir la recepción de las
obras como requisito previo para su funcionamiento u operación;
Por mandato expreso del legislador el reglamento se encuentra limitado a las
“condiciones técnicas” del proyecto, su construcción y operación, no pudiendo ex-
tenderse de este modo a los efectos jurídicos que se derivan de la tramitación de los
permisos ante la DGA, y
Como es sabido, el citado reglamento nunca ha llegado a dictarse y mantiene
un sinnúmero de proyectos hidráulicos en la más grave incertidumbre. En este senti-
do, los particulares estarían soportando los costos de la desidia de un Administrador
que ha tardado cerca de 30 años en dictar un reglamento.

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2. Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de

Recursos Hídricos
Ante el silencio del Código de Aguas y la inexistencia del reglamento referido en el
artículo 295, se ha recurrido con cierta frecuencia al “Manual de Normas y Procedi-
mientos para la Administración de Recursos Hídricos” contenido en la resolución DGA
Nº 3.504, de 2008, que reemplaza el instrumento homónimo de 2002. Con relación al
citado Manual necesariamente se deben establecer los siguientes tres elementos: los
preceptos contenidos en el Manual no tienen fuerza alguna en contra de los particu-
lares; el Manual tampoco establece la recepción de las obras como requisito explícito
para su operación, sino solo de un modo tangencial y los preceptos contenidos en el
Manual, menos aún, pueden ser aplicables a proyectos iniciados con anterioridad a su
entrada en vigencia, como se ha hecho en la práctica.

a) Respecto de la fuerza vinculante del Manual

Los discutidos efectos vinculantes del Manual respecto de los particulares escapan al
objeto del presente trabajo y han sido previamente abordados en anteriores Jornadas
de Derecho de Aguas. Sin perjuicio de lo anterior, y en orden a dar un tratamiento
completo a la crítica expuesta, quisiéramos hacer presente solo dos elementos.
En primer lugar, y como bien observara Alejandro Vergara Blanco, en las Jorna-
das de Derecho de Aguas correspondientes a 2012 “La naturaleza jurídica del Ma-
nual, corresponde a la de un Acto de Orden Interno, los que en ningún caso podrán
regular materias propias de ley ni modificar el marco regulatorio de las aguas. En la
práctica, estos Actos de Orden Interno han venido a constituir verdaderos sustitutos
legales, excediendo las potestades de la DGA, vulnerándose el principio de juridici-
dad-legalidad que rige la actuación de la Administración, según lo ordena expresa-
mente la CPR”.
Lo anterior fluye de modo expreso de la resolución que lo aprueba, al fundarse
“en las necesidades del servicio”; al establecer que “pasa a ser el Documento Oficial
de la Dirección General de Aguas”; o que el “documento antes individualizado pasa a
ser de uso obligatorio para las oficinas de la Dirección General de Aguas”… siendo su
naturaleza jurídica la de una Instrucción, es decir aquel acto administrativo solamente
obligatorio para los subalternos de la autoridad que lo emite.
En segundo lugar, se debe tener presente que el señor Director General de
Aguas es incompetente para dictar actos administrativos de aplicación general, al
disponer el artículo 300 del Código de Aguas que su potestad reglamentaria se limita
a: “a) Dictar las normas e instrucciones internas que sean necesarias para la correcta
aplicación de las leyes y de los reglamentos que sean de la competencia de la Direc-
ción a su cargo” y, “c) Dictar las resoluciones que corresponda sobre las materias que
las leyes encomienden específicamente a los jefes superiores de servicios;”.
En la especie, esto es en lo relativo al Manual, no existe ley alguna que faculte
al Director General de Aguas para dictar una norma jurídica vinculante y de aplicación
general para los particulares.
Por último, resulta extremadamente preocupante que la DGA esgrima las nor-
mas del referido Manual recurrentemente en litigios contra particulares que se venti-
lan en tribunales superiores de justicia, y estos lo validen, reconozcan y fallen confor-
me al mismo. Al respecto, debiese ser innecesario señalar que un acto administrativo
de orden interno no puede tener fuerza obligatoria alguna para el tribunal que cono-
ce de una determinada causa.

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b) El Manual no establece la recepción de las obras como requisito explícito

para su operación, sino solo de un modo tangencial
A mayor abundamiento, se debe tener presente que si bien el Manual se pronuncia
sobre la materia –aun no siendo vinculante–, lo hace de un modo bastante vago, por
cuanto no señala de modo expreso la obligación del interesado de obtener la recep-
ción de la obra, y solo lo hace de un modo tangencial. De esta forma, establece en
el numeral 9.2.1: “RESOLUCIONES En este tipo de solicitudes (de construcción de
grandes obras hidráulicas), corresponde al Director General de Aguas la aprobación
del proyecto de la obra de captación, mediante resolución exenta. Posteriormente,
mediante otra resolución exenta se recepcionará la obra construida y se autorizará su
operación”. (El paréntesis es nuestro).
En estas circunstancias, resulta claro que la norma en que se basa buena parte
de la interpretación de la DGA carece de toda densidad normativa y no pasa de ser un
instrumento de asistencia o una guía para los funcionarios que tramitan tales solicitudes.
Fuera del precepto citado más arriba, no hay otra disposición en el Manual que
se refiera al trámite de la recepción de las obras hidráulicas mayores.

c) Los preceptos contenidos en el Manual, menos aún, pueden ser aplicables a

proyectos iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia
Con fecha 17 de diciembre de 2008 se dictó la resolución DGA Nº 3.504, que fija el
texto del Manual, y deja sin efectos el instrumento homónimo de 2002 (Res. 1503, de
2002).
Si ya los puntos reseñados en los numerales a) y b) precedentes nos parecen
causas suficientes para desestimar el valor normativo del Manual en relación a la exi-
gibilidad de la recepción para la operación de determinadas obras hidráulicas, a eso
se le debe sumar que las mismas normas contenidas en el Manual se le han aplicado
a proyectos aprobados bajo la “vigencia” del antiguo manual, que no se refería a di-
cho trámite.
Lo anterior es de especial gravedad si se intentare sancionar proyectos que han
iniciado operaciones con absoluta buena fe, bajo una interpretación de la norma que
a la fecha de su puesta en marcha no existía.

3. Algunas consideraciones económicas

Adicionalmente a las consideraciones jurídicas expuestas precedentemente, bien
cabe preguntarse respecto de la conveniencia práctica de establecer un sistema que
contemple en los hechos tres controles previos a la puesta en marcha de los proyec-
tos: la aprobación del proyecto, la autorización a iniciar faenas y la recepción de las
obras.
Respecto de buena parte de las obras hidráulicas mayores se puede tener por
asentados los siguientes hechos: son proyectos que involucran inversiones de gran
magnitud; requieren de varios años para desarrollarse, y que resultaría un contrasenti-
do que cuando por fin están en condiciones de operar, la autoridad los retrase en uno
o dos años más; son proyectos que requieren, por las necesidades colectivas del país
y necesidades privadas-financieras de sus desarrolladores de una puesta en marcha
ágil (ej. centrales hidroeléctricas); son proyectos que requieren de tiempo un conside-
rable para ser revisados cabalmente por la autoridad, por último, los proyectos consti-
tuyen y renuevan una garantía hasta la recepción de las obras.

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86 JUAN DE DIOS FERRADA WALKER

En este sentido, a nuestro juicio el legislador diseñó acertadamente un modelo

de estudio de proyectos que consta de una etapa ex ante y otra ex post respecto de
la operación de las obras. De este modo, la ley manda a que el señor Director Gene-
ral de Aguas estudie en detalle el proyecto que se le presenta para su aprobación,
solicite antecedentes de diseño, cálculo, ingeniería hidráulica, informes técnicos, etc.
Luego, en términos del artículo 295: “una vez aprobado el proyecto definitivo y siem-
pre que haya comprobado que la obra no afectará la seguridad de terceros ni pro-
ducirá la contaminación de las agua” la DGA autorizará la ejecución del proyecto. Es
decir, funcionarios de dicho servicio realizan una segunda revisión, probablemente en
terreno y acompañada nuevamente de un sinfín de antecedentes, por la que cercioran
que no haya riesgos para terceros o contaminación de las aguas. Bajo la ley actual,
como hemos mencionado reiteradamente, estas son las únicas dos etapas que com-
prende el examen previo o ex ante que realiza la autoridad.
Conjuntamente con el examen previo referido, el titular del proyecto constituye
una garantía en favor del Fisco, con la que se cauciona la correcta ejecución del pro-
yecto, su modificación o demolición si resultare necesario.
Posteriormente, y una vez que el proyecto ya haya sido cabalmente ejecutado,
hay una segunda etapa de revisión, esta vez de manera ex post: el trámite de recep-
ción. Como hemos dicho, nada dice el legislador respecto de la operación o funciona-
miento de las obras durante dicho trámite.
Coincidente con lo anteriormente, el art. 299 del Código de Aguas señala que
es misión de la DGA “…impedir que en estos –los cauces naturales– se construyan,
modifiquen o destruyan obras sin la autorización previa…”, refiriéndose nuevamente
solo al acto administrativo previo que autoriza la construcción y sin señalar nada res-
pecto a una eventual facultad de impedir que operen obras autorizadas pero que no
han sido debidamente recepcionadas u otro requisito adicional equivalente.
Precisamente por la relevancia que reviste este tipo de obras, todo el control
debe ser ejercido por la autoridad ex ante de aprobar el proyecto, sin perjuicio de la
facultad general de control posterior a que hace referencia el artículo 307 del Código
de Aguas, por motivos extremadamente graves como lo es una obra “cuyo deterioro o
eventual destrucción puede afectar a terceros”, es decir, una obra que amenaza ruina.
La estructura de revisión de proyectos así planteada parece de toda lógica, ya
que el interés social, en cuanto no se reciban las obras, queda de todos modos res-
guardado: a) por una revisión exhaustiva del Administrador en los trámites de aproba-
ción y autorización; b) por una caución constituida por el particular en favor del Fisco;
y c) por la facultad general del artículo 307, ya referida. De este modo, la estructura
de revisión de proyectos actualmente regulada en la ley en nada se pronuncia sobre
la operación o funcionamiento de las obras.
En este sentido, desde la perspectiva económica cabe preguntarse ¿Pretendería
el legislador acaso que obras de tamañas inversiones, y tan necesarias al interés públi-
co como lo es la generación energética, por ejemplo, queden “paralizadas” por años
de trámites burocráticos ante la DGA? De acuerdo al mensaje N° 145-361 del Presi-
dente Sebastián Piñera (Boletín Nº 9.236-03), que buscaba introducir cambios impor-
tantes en esta materia, la recepción promedio de una obra hidráulica mayor tarda 2,8
años (de todos modos entendemos que este plazo promedio se ha reducido en los
últimos años). En virtud de lo anterior, es posible dimensionar los costos que significa-
ría tener una central hidroeléctrica en perfectas condiciones para operar pero con sus
puertas cerradas a la espera de que venga un funcionario de la DGA a “permitirle” su
funcionamiento.

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 Recepción de obras hidráulicas mayores como requisito habilitante para su operación 87

En nuestro concepto, el legislador lo ha establecido en el sentido opuesto, esto

es suponiendo que las obras van a operar precisamente por una revisión ex ante de
ellas, y que podrán solo ser intervenidas en caso de peligro para terceros (artículo 307
del Código de Aguas), de modo que la operación de obras “aprobadas” constituye la
regla general y su paralización es la excepción, solamente fundada en un motivo ex-
tremadamente grave como lo es el peligro de terceros y no la falta de recepción.
A mayor abundamiento, la razón por la cual la DGA conserva la caución consti-
tuida por el particular, es precisamente para el evento en que se produzca un siniestro
en una obra no recepcionada, ya que una vez que la DGA dicta el acto administrativo
de la “recepción” declara su conformidad entre lo construido y proyectado y devuel-
ve los montos de dinero entregados en garantía. De este modo, la principal preocu-
pación de la DGA en el tiempo que media entre la aprobación y la recepción debe
ser mantener vigentes las garantías constituidas por el titular del proyecto a fin de
resguardar el interés público.
Finalmente, y atendido lo intuitivo e incluso deseable que puede resultar un trá-
mite de recepción bien concebido, con reglas claras y plazos razonables, exponemos
algunas propuestas hacia el final del presente trabajo.

V. Imposición de sanciones basadas en una infracción no contemplada

por el legislador
Cuando el Administrador, y en este caso con la aquiescencia de la jurisprudencia, esta-
blece requisitos habilitantes para determinadas actividades económicas, no solo actúa
fuera del ámbito de su competencia, sino que consecuencialmente crea por vía admi-
nistrativa un tipo infraccional que anteriormente no existía. La nueva infracción será
precisamente la falta del requisito habilitante para ejercer dicha actividad económica.
De este modo, la DGA ya ha acogido denuncias y remitido los antecedentes a
los juzgados de letras competentes (artículo 175 Código de Aguas) basadas en la pre-
sunta infracción de que una obra opere sin recepción. Lo anterior atenta directamente
con los principios de tipicidad y legalidad que informan transversalmente el Derecho
Sancionatorio.
Asimismo, resulta particularmente grave cuando de un pronunciamiento expreso
de la autoridad (como hemos citado más arriba), aparece que su postura respecto del
trámite de la recepción se alcanza por vía analógica respecto de la recepción final
de obras contemplada por la Ley General de Urbanismo y Construcciones. De este
modo, el principio de tipicidad es nuevamente quebrantado, por cuanto los tipos
sancionatorios deben ser objeto de interpretación restrictiva y no cabe al respecto
analogía alguna.
En este sentido, si bien confiamos en el buen criterio predominante entre los
funcionarios de la Administración en general, y de la DGA en particular, nos parece
sumamente peligroso se permita este tipo de analogías, en que en definitiva se relati-
vizan del todo los principios fundantes del Derecho Sancionatorio.

Conclusiones
Del análisis anteriormente expuesto, fluyen las siguientes conclusiones que destaca-
mos a modo de síntesis:

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El criterio de la DGA es, bajo el ordenamiento vigente, contrario a Derecho. El

establecimiento de la recepción de obras hidráulicas mayores como requisito para su
operación es necesariamente materia de reserva legal, y en este sentido, no hay nor-
ma alguna que exija tal requisito.
El criterio de la DGA es más bien formal, ya que ha tenido contadas aplicaciones
concretas. De este modo, existe una suerte de tolerancia respecto a la falta de recep-
ción, existiendo varias centrales hidroeléctricas u otras obras operativas a lo largo del
país que aún no cuentan con dicho trámite.
El reglamento que eventualmente podría haber regulado el asunto no se ha dic-
tado, sin perjuicio de que estimamos también sería insuficiente. No corresponde que
los particulares asuman los costos de la incertidumbre generada por más de 30 años
de desidia de la Administración en la dictación del referido reglamento.
El Manual es del todo insuficiente, tanto por su texto escueto como por su ran-
go normativo, para considerar que la recepción es un requisito habilitante ajustado a
Derecho.
Asimismo, destacamos los esfuerzos que está desarrollando la DGA con el pro-
pósito de agilizar la tramitación de los proyectos. Hasta hace pocos años la Unidad
de Obras Mayores contaba con una exigua dotación para la revisión de los proyectos,
actualmente entendemos han ampliado considerablemente su dotación, tanto de
funcionarios propios como de funcionarios del Ministerio de Energía que colaborar en
dichas gestiones.
Los cambios al trámite de recepción propuestos por el Presidente Sebastián Pi-
ñera están encaminados a agilizar el proceso de recepción de las obras, en atención
a los 2,8 años de promedio de tramitación actual. Sin perjuicio de que el análisis de
dicho proyecto de Ley escapa al objeto del presente trabajo, destacamos la preocu-
pación de dicha administración por un problema que acarrea severas incertidumbres
a una gran cantidad de proyectos, no obstante los instrumentos propuestos en dicho
proyecto de Ley puedan ser perfeccionados.

Propuestas
No obstante bajo el ordenamiento actual la recepción de las obras no posee un
efecto habilitante para la operación de las mismas, la exigencia de la recepción para
operar, bajo un trámite bien concebido, con reglas claras y plazos razonables puede
ser deseable y resulta en cierta medida como algo intuitivo. Naturalmente, existe un
interés social de que obras, por ejemplo, con muros de gran altura y que almacenan
volúmenes de agua, sean revisadas y autorizadas para operar por parte de la DGA.
En este sentido, nos parece que una eventual modificación al Código de Aguas
(insistimos en el rango legal) sobre la materia, debiese considerar algunos de los si-
guientes elementos:
El nuevo trámite debiese distinguir según tipo de obras. No le son aplicables
los mismos requisitos, profundidad de la revisión y plazos de tramitación a un tranque
de relave o a un gran embalse, que a una central de pasada o a un sifón que cruza un
cauce natural, por ejemplo.
En este sentido, puede resultar sensato que los primeros requieran de una
autorización expresa de la autoridad para operar, mientras que obras de menor en-
vergadura –pero que igual caen dentro del listado del artículo 294 actual– revisten

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 Recepción de obras hidráulicas mayores como requisito habilitante para su operación 89

de riesgos mucho menores, que pueden hacer aconsejable eximir de tal recepción
habilitante.
Se sugiere establecer una etapa intermedia de “Recepción o Puesta en Servicio
Provisoria”. La Autoridad primeramente descartaría los riesgos principales y autoriza-
ría el funcionamiento provisorio. A continuación, y con la obra ya en funcionamiento,
hay tiempo para revisar en detalle los demás elementos del proyecto, subsanar obser-
vaciones y reparos, ejecutar obras complementarias, entre otras cuestiones accesorias.
Finalmente, estimamos que es posible perfeccionar el sistema de garantías distin-
guiendo por tipo de proyectos, riesgos involucrados y según la etapa de tramitación en
que se encuentre (no recepcionado, recepción provisoria y recepción definitiva).

Bibliografía citada
VERGARA BLANCO, Alejandro (2012): “Modificación del marco regulatorio de las aguas
por medio de Actos de Orden Interno emanados de la Dirección General de
Aguas”, en: ADAg, Actas de Derecho de Aguas N° 2 (Santiago, Abeledo Pe-
rrot-Legal Publishing), pp. 253-268.

Normas citadas
DFL Nº 1.122, Código de Aguas. Diario Oficial 29 de octubre de 1981.
Resolución DGA Exenta N° 3504, de 2008. Deja sin efecto Resolución DGA Exenta N°
1503, de 31 de mayo de 2002 y aprueba nuevo Manual de Normas y Procedimien-
tos para la Administración de Recursos Hídricos, disponible en http://documentos.
dga.cl/ADM5016.pdf
Resolución Exenta DGA Biobío N° 597, de 23 de julio de 2013.
Guía para la Recepción de Obras Hidráulicas del Art. 294 del Código de Aguas, dis-
ponible en http://www.dga.cl/orientacionalpublico/guias/Guias%20para%20pre-
sentacion%20de%20solicitudes/Guia_Recepcion_de_Obras_294.pdf

Jurisprudencia citada
Obras y Desarrollo S.A. con Dirección General de Aguas (2014): Corte Suprema, 4 de
marzo de 2014 (Rol Nº 11.112-2013).
Víctor Manuel Avilés Hernández en representación de Duke Energy International Du-
queco SpA con Resolución de Director Regional de Aguas de la Región del Biobío
(2014), Corte de Apelaciones de Concepción, 13 de diciembre de 2014 (Rol N°
16.758-2013).

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