Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Unidade II
MÓDULO 5 – MEDIAÇÃO: ORIGEM, CONCEITUAÇÃO E FUNDAMENTOS
HISTÓRICOS DA MEDIAÇÃO. MUDANÇA DE PARADIGMA. PRINCÍPIOS
DA MEDIAÇÃO.
1 – Mediação
Para Fredie Didier Júnior, a mediação é uma técnica não-estatal de solução de conflitos, pela qual
um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta.
A Lei nº 13.140/2015 conceitua mediação, como meio de solução de controvérsias entre particulares
e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, dispondo que mediação é
a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas
partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios litigantes descubram
as causas do problema e tentem removê-las. Trata-se de técnica para catalisar a autocomposição.
A mediação diferencia-se da negociação pelo simples fato da presença do terceiro mediador, eis que
este terá como função de auxiliar as partes para resolver o conflito.
Daniel Amorim Assumpção Neves assevera que a postura do terceiro é que diferencia a conciliação
da mediação, eis que na primeira há o oferecimento de alternativas de sacrifício mútuo entre as partes,
enquanto na segunda, o mediador estabelece um diálogo entre os envolvidos, de forma que os mesmos
possam resolver o conflito, sem necessariamente abdicar de parcela de direito.
Ao distinguir a mediação da conciliação, pode-se dizer que a mediação é atividade privada, mesmo
que processual e visa resolver de forma abrangente o conflito entre as partes, enquanto a conciliação
contenta-se em solucionar o litígio conforme as posições apresentadas pelos envolvidos.
Via de regra, a mediação é utilizada antes da adjudicação, ou seja, ela possui um procedimento
extrajudicial e pode ser adotada até como forma de prevenção.
Por fim, o autor conclui que as vias alternativas têm o intuito de complementar e não disputar
com a adjudicação, sendo a mediação mais adequada para tratar de relacionamentos interpessoais
continuados (aqueles que vão subsistir independentemente da vontade das partes), como os casos de
direito de família, vizinhos e associados.
37
Unidade II
A conciliação e a mediação pode ser judicial ou extrajudicial e as partes podem estar assistidas por
advogados ou defensores públicos.
Conciliação Mediação
Somente há a presença das partes (contendores), sem Há a presença das partes com vínculo anterior. O
vínculo anterior. O conciliador tem por função ser um terceiro, mediador, tem função de auxiliar as partes
facilitador, isto é, facilitar o diálogo entre as partes, para resolver o conflito.
apresenta proposta e soluções para o litígio.
O mediador se coloca entre os contendores e tenta
Existência de terceiro com atuação direta. conduzi-los à solução autocomposta.
O mediador estabelece um diálogo entre os envolvidos,
Há o oferecimento de alternativas de sacrifício mútuo de forma que os mesmos possam resolver o conflito,
entre as partes. sem necessariamente abdicar de parcela de direito.
Competência: ser pessoa capaz, ter qualificação para a atuação judicial como conciliador e
capacitação por curso. Para atuar como mediador também deve ter graduação há pelo menos 2 anos
em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido
capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional
de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos tribunais, observados os requisitos
mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em conjunto com o Ministério da Justiça
(Lei 13.140/2015, art. 11).
Isonomia entre as partes: tratamento igual, com as mesmas oportunidades de diálogo e exposição,
e de obtenção de auxílio.
38
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
Neutralidade: manter equidistância das partes, respeitando seus pontos de vista, com atribuição
de igual valor a cada um deles.
Busca do consenso e boa-fé: objetiva o acordo das partes, sempre regido pela boa fé das mesmas.
Respeito à ordem pública e às leis: zelar para que o acordo entre as partes não viole a ordem
pública, nem contrarie as leis.
Estas regras são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para seu
bom desenvolvimento, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à pacificação e
ao comprometimento com eventual acordo obtido:
Autonomia da vontade: dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-
lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias
decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento.
Ausência de obrigação de resultado: dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões
pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser
acolhidas por eles.
Desvinculação da profissão de origem: dever de esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado
de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos
a qualquer área do conhecimento poderá ser convocada para a sessão o profissional respectivo, desde
que com o consentimento de todos.
Para exercer as funções de conciliador e mediador perante o Poder Judiciário devem estar capacitados
e cadastrados pelos tribunais, que regulamentam o processo de inclusão e exclusão destes.
39
Unidade II
Conciliador e mediador devem exercer sua função com lisura, respeitando os princípios e regras
acima, assinando termo de compromisso e submetendo-se às orientações do juiz coordenador da
unidade a que está vinculado.
Conciliador e mediador são impedidos e suspeitos pelos mesmos motivos dos juízes, conforme
disposto no NCPC, arts. 144 e 145, devendo quando constatados, estes motivos serem informados aos
envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição (NCPC, art. 170 e §§).
A Lei 13.140/2015 regulamenta a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias
e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
O mediador não pode atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais
ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador (Lei 13.140/2015, art. 7º).
Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por parte do conciliador e
mediador poderá representar ao Juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis.
Mediador é um gestor de conflitos, que promove o equilíbrio entre os litigantes, para propiciar
condições ao mais fraco de enfrentar as opressões do mais poderoso.
40
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
Possui grande senso de equidade, que lhe propicia deslocar-se com habilidade entre as imposições
da ética, da moral, da justiça e do bem-estar dos envolvidos, em um movimento em que mescla arte,
filosofia e técnica.
O mediador respeita a dignidade e o sofrimento do próximo e tem prazer de servir e atuar com
excelência. Isto só é possível pelo seu autoconhecimento, que lhe proporciona controle sobre as
próprias emoções.
Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos
indisponíveis que admitam transação (Lei 13.140/2015, art. 3º). O consenso das partes envolvendo
direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério
Público (Lei 13.140/2015, art. 3º, § 2º).
2 – Perfil do mediador:
Idade: os litigantes podem sentir-se mais à vontade com mediadores de idade similar, descontraídas,
em sintonia de linguagem, vivência e experiência de relacionamento interpessoal.
Formação superior: a escolaridade de nível superior representa maior garantia na interpretação com
precisão da linguagem falada e escrita, na elaboração de metáforas e analogias úteis para estabelecer a
comunicação eficaz e fazer a “ponte” entre os mediandos.
Competência interpessoal: demonstrada pela maneira objetiva, segura, persistente e eficaz com
que o mediador administra os comportamentos, mesmo quando se tratam de emoções negativas
(mágoa, desprezo, raiva).
Sintonia cultural: competência para imergir no universo do conflito e contatar com a realidade
dos mediandos.
Resistência ao estresse emocional: o mediador poderá tornar-se alvo de pessoas perversas, de mau
caráter, mal-intencionadas, e não poderá deixar-se afetar ao constatar sofrimento e danos recebidos
por uma das pessoas.
Paciência: deve perseverar na metodologia e resistir à vontade de decidir pelos mediandos e/ou
praticar justiça.
Autoconfiança: incentivador e aberto ao diálogo, mantém o olhar firme, a fala pausada e direta,
estimula o questionamento, demonstra equilíbrio e ponderação, combina ousadia e prudência e
reconhece os próprios erros, aperfeiçoa-se continuamente.
3 - Objetivos do mediador:
Estabelecer a comunicação: que deve ser objetiva, prática e conclusiva, voltada para os aspectos
substanciais das questões, e que conduza à compreensão do problema e formulação de alternativas.
Estabelecer a cooperação: obter dos mediandos a disposição para a recepção e análise, construtiva,
das novas ideias e tentativas de solução, e assim, promover a harmonia futura e cumprimento do acordo
(o que significa restabelecer a amizade, reatar laços, etc.).
4 – Postura do mediador:
Sentimentos de confiança;
Honestidade;
Serenidade e harmonia;
Espírito de cooperação;
Não violência.
42
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
Agente de transformação: deve utilizar a técnica de perguntar para esclarecer e fazer com que os
mediandos compreendam o que ocorre e como está sendo feito na sessão, bem como desenvolvam a capacidade
de multiplicar os conhecimentos adquiridos no processo para futuros e inevitáveis conflitos da vida.
Facilitador do processo:
5 – Funções do mediador:
Acolher: recepção boa das partes no local e assegura o funcionamento de todos os itens e serviços
de apoio disponíveis (condições de conforto, acústica, climatização, etc.).
Administrar as participações: obter a efetiva participação de cada mediando, com pleno respeito
à integridade física e emocional. Deve proporcionar idêntica oportunidade de manifestação.
Reconhecer a existência de emoções que devem ser explicitadas e ter sua legitimidade reconhecida;
Liberar as partes da carga psíquica das emoções reprimidas (capital emocional negativo), proporcionando
às pessoas a oportunidade de empenhar maior energia (capital emocional positivo) no problema.
43
Unidade II
Favorecer acordos satisfatórios: o sucesso da mediação mede-se pelo desenvolvimento dos mediandos.
6 – Etapas da mediação
Identificação dos conteúdos não verbais da comunicação: são os utentes da língua: tom de voz,
altura, velocidade, sinais corporais, movimento do corpo, das mãos e da face, e manifestações somáticas
(rubor e sudorese etc.).
Ordenação dos pensamentos: o mediador ordena os pensamentos antes de falar e consegue que
os mediandos também o façam. Por exemplo – uma coisa de cada vez: “quem leva a criança para escola”,
“horário de visita” e “valor da pensão”.
Orientação da fala das partes: conduzir as partes a falar apenas a respeito de si mesmas,
concentrando-se nos seus próprios sentimentos, sem procurar adivinhar ou inferir o que a outra parte
pensa a respeito do que quer que seja.
As atividades preliminares são realizadas sem a presença dos mediandos e consiste na obtenção de
conhecimentos relacionados com o caso e a preparação do local onde será realizada a sessão.
44
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
O acolhimento, após os cumprimentos do mediador e dos participantes, aquele conduz estes à sala
de mediação, efetua a distribuição dos mesmos nos lugares, certifica-se de que todos se conhecem e
não há necessidade de apresentações, firma contrato psicológico (participantes se comprometem a
envidar esforços para o bom andamento dos trabalhos e acatar as orientações do mediador), esclarece
os objetivos da mediação e a leitura de informações.
A requerimento das partes e com a anuência das mesmas poderão ser admitidos outros mediadores
para funcionarem no mesmo procedimento, devido a complexidade do conflito.
É cabível mesmo que em curso processo arbitral ou judicial, mediante suspensão do processo
arbitral ou judicial, respectivo. É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos
requeridos de comum acordo pelas partes. A suspensão não obsta a concessão de medidas de
urgência pelo juiz ou pelo árbitro.
Narrativa: as partes narram suas histórias. São objetivos específicos das narrativas:
Alinhar as percepções: fazer com que todos enxerguem a história do problema da mesma maneira.
Treinar os mediandos para ouvir o outro: deve acontecer antes dos conflitos se instalar.
Conhecer detalhes da história do conflito: devem ser úteis para identificar os interesses e
construir opções para o acordo.
Narrativa dos mediandos: o que aconteceu, como aconteceu, quem fez e para quem, quando foi
feito, por quê, onde, em que ambiente ou lugar os fatos se sucederam, os valores envolvidos, e se já
tentaram resolver o conflito de outras formas.
Redesenho das narrativas: realiza uma análise dos acontecimentos, separa as diferentes causas
apontadas, clarifica os fatos, detalha percepções suas e dos mediandos e explica os conteúdos essenciais.
Eles mesmos farão a aceitação ou consideração de laudos desses profissionais. O laudo será realizado
mediante análise de documentos fornecidos pelo mediador ao perito.
Identificação de opções:
Mediador separa posições de interesse, aumenta o conhecimento de cada um a respeito dos interesses
próprios e do outro.
Avaliação e escolha da melhor opção: o mediador conduz os mediandos a uma análise criteriosa das
opções, em que se consideram os seus efeitos e o grau de satisfação que cada uma lhes proporcionará.
Minimiza o capital emocional negativo e maximiza o positivo.
Negociação/conciliação: escolha da opção mais adequada entre os mediandos, com ou sem apoio
de advogados. O mediador deve cuidar:
Equilibrar a negociação: o mediador pode intervir para equilibrar, se suspeitar que a negociação
conduz ou pode conduzir ao desequilíbrio.
Mediação de conflitos em que pelo menos uma das partes é pessoa jurídica se fará representar por
profissional devidamente qualificado para tanto, comprovando essa condição por documento.
Encerramento:
No caso de descumprimento deste, o acordo deve ser executado perante o Poder Judiciário, através
da propositura da ação executória, fundamentada no acordo escrito.
Início: por meio de convite e deverá conter o escopo proposto para negociação, data e o local da
primeira reunião.
Resposta: convite deve ser respondido no prazo de até 30 dias da data do recebimento, sob pena
de considerar rejeitado.
Previsão contratual de mediação: deve conter prazo mínimo e máximo para a 1ª reunião, local
da 1ª reunião, critérios de escolha do mediador ou equipe de mediadores, penalidade em caso de não
comparecimento da parte convidada à 1ª reunião.
Prazo mínimo de 10 dias úteis e prazo máximo de 3 meses, contados do recebimento do convite,
para a realização da 1ª reunião;
Lista com 5 mediadores capacitados para a escolha pela parte convidada. Caso a parte convidada
não se manifeste, considerar-se-á aceito o 1º da lista;
O não comparecimento da parte convidada à 1ª reunião de mediação acarretará a assunção por parte
desta de 50% das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento
arbitral ou judicial posterior.
Realizados nos Centros judiciários de solução consensual de conflitos (Cejuscs): criados pelos
tribunais, que realizarão sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processual e processuais, e
pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
47
Unidade II
Petição inicial deve preencher os requisitos essenciais, se não o pedido não deve ser caso de
improcedência liminar: juiz designa audiência de mediação.
Acordo: homologado por sentença pelo juiz, lavrado termo final da mediação e arquivamento do processo.
Solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu: não são devidas custas judiciais finais.
Avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de
controvérsias entre particulares e pessoa jurídica de direito público.
A submissão do conflito às câmaras é facultativa e cabível somente nos casos previstos em regulamento.
Enquanto não criadas as câmaras: conflitos podem ser dirimidos nos termos do procedimento
de mediação.
Transação por adesão: controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta,
suas autarquias e fundações, fundadas em:
Pedido de adesão: formulado pelo interessado deve juntar prova de atendimento aos requisitos e
às condições dispostas na resolução administrativa.
ARBITRAGEM
1 – Definição de Arbitragem
Arbitragem é uma técnica que visa a solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas,
físicas ou jurídicas, sobre as quais elas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por
decisão de uma ou mais pessoas – o árbitro ou os árbitros -, quais têm poderes para assim decidir pelas
partes por delegação expressa destes resultantes de convenção privada, sem estar investidos dessas
funções de Estado, para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Carlos Alberto Carmona define arbitragem como “meio alternativo de solução de controvérsias através
da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo
com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença
judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos
patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor” (Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo
– Um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª edição, ver. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31).
49
Unidade II
Qualquer pessoa, física ou jurídica, e ente da administração pública direta e indireta, pode se utilizar
da arbitragem para solucionar conflitos referente a bem disponível (direitos patrimoniais disponíveis).
A arbitragem traz bons exemplos de justiça, sigilo, celeridade e economia para as partes.
A arbitragem é um juízo fundado na confiança que as partes depositam no(s) árbitro(s) por elas indicado(s),
pelo que, ao nomeá-lo(s), devem certificar-se se haverá aceitação, mormente se não forem indicados substitutos.
A critério da arbitragem definido pelas partes: regras de direito a ser aplicada na arbitragem
podem ser escolhidas pelas partes, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública;
ou regras de equidade a ser aplicada na arbitragem conveniadas pelas partes, desde que baseadas nos
princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio
da publicidade.
Nasce no momento inicial do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a intenção
de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento. Deve ser estipulada por escrito (pressuposto
de validade da cláusula), no mesmo contrato principal ou como seu anexo (em documento apartado).
Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa
de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em
documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Esta é autônoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios
não implicam, necessariamente, nulidade da cláusula compromissória.
A cláusula arbitral pode constar na contestação apresentada pelo réu, requerendo a extinção da
ação sem resolução de mérito (NCPC, art. 337, X).
No entanto, é um contrato preliminar que, mesmo existindo, não impede as partes de buscar solução
na Justiça Comum (Lei 9.307/96, art. 6º, § único).
renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a se submeter à decisão de árbitros por elas indicados, ou
ainda o instrumento de que se valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a terceiro
(denominado árbitro) a solução de pendências entre elas existentes.
Extrajudicial: se ainda não existir demanda ajuizada. Não havendo causa ajuizada, celebrar-se-á
compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas testemunhas
(Lei 9.307/96, art. 9º, § 2º; CC, art. 851).
Escusa de qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado,
expressamente, não aceitar substituto.
Falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes
declarem, expressamente, não aceitar substituto.
51
Unidade II
2 – Histórico
A arbitragem é uma das primeiras formas de resolução de conflitos entre as pessoas sem o recurso
da força e violência. É uma das mais antigas formas de resolução de controvérsias do mundo.
Nos primórdios do Direito Romano, um pacto pelo qual os interessados se obrigavam a confiar
o julgamento da lide a um terceiro, que era o árbitro. Mas, a decisão por este proferida não tinha
força obrigatória (não fazia lei entre as partes), de forma que o lesado não possuía meios para exigir a
execução forçada do pactuado. As partes estabeleciam no pacto, uma sanção patrimonial, a ser aplicada
em caso de inadimplemento obrigacional.
Na era Justiniano a estipulação dessa pena tornou-se desnecessária, pois a decisão do árbitro passou
a ser obrigatória para as partes, desde que a tivesse assinado ou não tivessem dela recorrido por 10 dias.
Era uma forma de justiça privada, em que a execução do direito se realizava sem a intervenção do Estado.
Na antiguidade e na Idade Média, a arbitragem representava um caminho certo para evitar-se uma
confrontação bélica, isso na esfera do Direito Internacional Público.
Platão escreveu sobre os juízes eleitos como se fosse a forma mais justa de decisão.
O Código Comercial de 1850, ainda vigente, estabelecia no seu art. 294, em caráter obrigatório, que
os juízos arbitrais eram decididos as causas entre os sócios e sociedades comerciais, durante a existência
da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha.
O Regulamento nº 737/1850 exigia o Juízo Arbitral para a solução das causas comerciais (art. 411).
Em 1866, a Lei nº 1.350, revogou os dispositivos que privilegiavam a solução arbitral, criando um
verdadeiro desuso sobre a aludida instituição.
O Brasil também faz parte da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional,
assinada no Panamá em 1975, ratificada e promulgada no mesmo ano da lei reguladora da matéria.
Os CPCs de 1939, 1973 e 2015 adotaram a possibilidade de solução de litígios pelo juízo arbitral,
sendo que a sentença arbitral proferida no Brasil (sentença interna ou nacional), não mais necessita
52
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
de homologação judicial (homologação pelo juiz), para ser reconhecida e executada, em caso de
descumprimento perante o Poder Judiciário. Tanto que anteriormente chamava-se laudo arbitral e,
posteriormente, com a exclusão da homologação, passou a chamar sentença arbitral, reconhecida como
título executivo judicial.
Atualmente, a Lei nº 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem, que foi alterada recentemente pela
Lei nº 13.129/2015.
Em julho de 2002, o Brasil ratificou (Decreto nº 4.311) a Convenção para o Reconhecimento e Execução
de Sentenças Arbitrais Estrangeiras firmada em Nova York (1958), que reconhece a sentença arbitral
estrangeira e a execução das decisões arbitrais proferidas em países estrangeiros, sem a necessidade de
homologação judicial pelo Judiciário do país de origem (país que proferiu a sentença arbitral estrangeira)
e que decisões proferidas no Brasil sejam executadas no exterior. Assim, como também não necessita as
sentenças arbitrais proferidas no Brasil em países estrangeiros.
Não é possível arbitragem quando envolver bens indisponíveis ou inalienáveis, como direito de família.
A clássica entende que a arbitragem tem natureza jurídica contratual, estruturada na teoria
contratualista, por resultar de vontade entre as partes (Chiovenda).
Há ideias mais modernas que defendem a ampliação do conceito de jurisdição, de forma a encampar
também a atividade dos árbitros. A tese da jurisdicionalidade da arbitragem é a corrente dominante.
Logo, é inquestionável que a arbitragem tem uma origem contratual, mas que se desenvolve com
a garantia do devido processo e termina com ato que tende a assumir a mesma função da sentença
judicial. O posicionamento dominante é do legislador que adotou a tese da jurisdicionalidade da
arbitragem, conferindo força de título executivo judicial à sentença arbitral (NCPC, art. 515, VII).
Princípio da autonomia de vontade: fica a critério das partes a disciplina procedimental da arbitragem.
Princípio do contraditório
As partes podem adotar o procedimento arbitral que bem entenderem desde que respeitem os
princípios acima citados. Se nada dispuserem sobre o procedimento a ser adotado e se não se reportarem
a regras de algum órgão institucional, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral ditar as normas a serem
seguidas, sempre atendidos os referidos princípios.
5 – Classificação da Arbitragem
No Brasil somente admite-se arbitragem facultativa ou voluntária, livremente escolhida pelas partes.
A arbitragem obrigatória imposta pela lei às partes, viola nossa Constituição Federal, principalmente
o princípio da garantia do acesso ao Poder Judiciário para apreciação de lesão ou ameaça de direito (CF,
art. 5º, XXXV).
Pode ser a arbitragem formal quando estruturada na teoria contratualista, que lhe impõe obediência
ao princípio da função social do contrato, sendo disciplinada por algumas regras previstas em lei, para
produzir efeitos jurisdicionais.
Regras sobre seu objeto, que deve ser constituído por direitos patrimoniais disponíveis.
Regras sobre seu procedimento, o qual deve observar algumas garantias do devido processo legal.
A arbitragem informal é aquela que não observa as prescrições impostas pelas normas. Esta tem uma
forma livre.
A arbitragem informal não tem garantia de coisa julgada e não tem valor de título executivo a
sentença condenatória do árbitro.
Aqui observa-se o critério a que os árbitros podem recorrer para decidir o conflito.
Na arbitragem de direito o árbitro está obrigado a resolver a disputa aplicando as normas de direito
positivo e utilizando a lógica tradicional.
Na arbitragem de equidade o árbitro pode decidir segundo seu entendimento de justiça, dadas as
circunstâncias de cada caso, ou seja, aplicando regras por ele formuladas.
A equidade é um dos meios supletivos das lacunas no direito. Quando ao solucionar um caso, o
árbitro não encontra normas que lhe sejam aplicáveis ou que esteja assim compactuado no compromisso
arbitral, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre
um “status” jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode consistir
numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso, estamos diante do
problema das lacunas.
Logo, na arbitragem de equidade o árbitro pode decidir segundo seu entendimento de justiça,
intuição, emoção, sempre em conjunto com os costumes, princípio geral de direito e atendendo aos fins
sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum, utilizando-se ainda da lógica do razoável.
Na arbitragem “ad hoc” as partes estabelecem as regras para a arbitragem, respeitadas as disposições
de ordem imperativa contidas na lei. Portanto, as partes regem, via contrato, as regras que o árbitro
utilizará para resolver os conflitos, mas também com observância à legislação em vigor.
A arbitragem institucional é aquela estruturada por instituição específica, como tribunais e cortes
arbitrais devidamente registradas e constituídas.
55
Unidade II
Para aqueles se baseiam para conceituar, tendo em vista o sistema jurídico utilizado na arbitragem,
entendem que a arbitragem interna ou nacional utiliza a legislação nacional para proferir a sentença
arbitral. E, arbitragem internacional é aquela em que se baseia na legislação estrangeira, também para
o proferimento da sentença arbitral.
Já para os que se baseiam no local onde é proferida a sentença arbitral, entendem que a arbitragem
nacional é aquela em que a decisão arbitral é proferida no Brasil, enquanto que a arbitragem internacional,
entendem ser aquela cuja sentença arbitral foi proferida no estrangeiro.
Recentemente o Direito Comercial foi alterado pela Lei nº 10.303/2001, chamada reforma da Lei
das Sociedades Anônimas, que acrescentou ao art. 109 o § 3º, que regulamenta que o estatuto da
sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas
controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionados mediante arbitramento, nos termos
em que se especificar.
A cláusula compromissória constante do estatuto social deve ser explícita quanto às partes e às
relações societárias entre elas e sobre os limites da competência arbitral.
A internet é um conjunto de redes livres que contém recursos de um “campus”, integrando pessoas
físicas, escolas, universidades, escritórios, empresas, ONGs etc., constituindo-se em uma cidade eletrônica
e possibilitando que se carregue um arquivo ou se envie uma mensagem, acionando a operação
internacional de computadores interligados. É uma rede de teleconferência onde milhares de usuários se
comunicam em diferentes países, munidos de apenas um microcomputador, linha telefônica e modem,
ou, ainda, pode-se considerar esta comunidade internacional como o conjunto de meios de transmissão
e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores,
bem como o “software” e os dados contidos nesses computadores.
Uma das questões que envolve o uso dessa rede é o DNS (“Domain Name System”), conhecido como
Sistema de Nome de Domínio. O domínio seria o nome de cada “website”, por exemplo: www.unip.br é
o domínio da Universidade Paulista na Internet. Os nomes de domínio possuem uma estrutura dividida
em três elementos: www. (seria o primeiro) o nome do domínio (o segundo) e o caráter comercial, com,
adv, net e org. (o último).
56
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
Há nomes comerciais muito famosos como Coca-Cola, Nike, Globo etc., o valor comercial de alguns
nomes de domínio faz com que pessoas registrem esses domínios em seus nomes.
Não há no Brasil legislação específica sobre a matéria, nem tratados internacionais sobre o assunto,
portanto o uso dos princípios gerais do direito tem servido de base à solução dos casos mais simples.
A ICANN (“Internet Corporation for Assigned Names and Numbers”) é um organismo não
governamental e sem fins lucrativos, que tem por finalidade gerenciar os aspectos políticos e técnicos
do DNS. Possui as seguintes funções:
Gerenciamento de roteadores; e
Visando preencher lacunas na legislação vigente sobre a matéria, com como oferecer alternativa
mais rápida e menos onerosa para a resolução dos conflitos que envolvem nomes de domínio, a ICANN
adotou a UDRP (Diretriz Uniforme para Resolução de Disputas), que estabelece mecanismos de proteção
aos nomes de domínio.
A ICANN somente aceita o procedimento arbitral para a resolução de litígio envolvendo o nome de
domínio. Logo, nesta área, o Poder Judiciário é uma exceção à regra.
57
Unidade II
BOVESPA
Controladores de Cias.
Administradores
Investidores
Acionistas
Autonomia privada das partes: estas escolhem o seu árbitro (juiz), optando por aquele que lhe
inspire maior confiança e mais especializado no litígio;
Sistema reservado de solução de conflitos: sigilo na forma de composição dos conflitos, uma vez que
o procedimento transcorre somente na presença das partes e dos árbitros.
A Lei das Sociedades Anônimas dispõe que o estatuto social pode estabelecer que as divergências
entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários,
poderão ser solucionados mediante arbitragem (Lei 10.303/2001, art. 109, § 3º).
A cláusula arbitral constante do estatuto social deve ser explícita quanto às partes e às relações
societárias entre elas e sobre os limites da competência arbitral.
No direito desportivo são inúmeras as vantagens da arbitragem para dirimir conflitos, no entanto no
Brasil a Justiça Desportiva é dotada de competência constitucional, o leva o intérprete a entender que
o constituinte buscou dar prevalência a essa instância desportiva.
Normalmente, os objetos dos contratos desportivos são de direito da personalidade, que é direito
indisponível. As controvérsias mais comuns são:
Direito trabalhista
Direito de transmissão
A Lei 11.101/2005 estabelece um novo sistema jurídico para a solução de crise econômico-financeira
de empresários ou de sociedades empresárias que se encontrarem em estado de insolvência ou em
estado de iliquidez.
As novas leis que instituíram as Parcerias Público-Privadas (PPPs - Lei 11.079/2004) e a Reforma do
Judiciário (introduzida pela EC 45/1998) disciplinam o instituto da arbitragem, porém não detalharam o
procedimento arbitral, que deverá respeitar a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96).
A Lei das PPPs, art. 11, III dispõe sobre o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas,
inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307/1996,
para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
Possível arbitragem em questões em que a administração pública seja parte, desde que seja a
controvérsia sobre direitos disponíveis.
A Lei de Arbitragem também dispõe que as partes poderão (não há obrigatoriedade) postular por
intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no
procedimento arbitral (Lei 9.307/96, art. 21, §3º).
Logo, como a arbitragem sempre privilegia a mais ampla e plena vontade das partes, por ser
estruturada pela autonomia da vontade das partes.
59
Unidade II
Como árbitro.
Patrocinando os interesses do cliente em medidas coercitivas judiciais que sejam propostas pela
parte (antes da instauração do tribunal arbitral) ou requeridas pelo próprio tribunal arbitral.
ARBITRAGEM
1 – Quem é o árbitro?
Pessoa de confiança das partes e escolhido por estas, para resolver conflito que envolva direito disponível.
As partes poderão escolher mais de um árbitro, sempre em número ímpar, inclusive, suplentes. A
nomeação de árbitros em número par autoriza estes a nomear um terceiro.
Note-se que os modos de nomeação obedecem ao princípio geral da vontade das partes, princípio
este que consiste no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de
vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica, envolvendo,
além da liberdade de nomeação, a liberdade de nomeação ou não, limitadas pelas normas de ordem
pública, pelos bons costumes e pela revisão judicia dos contratos.
60
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
Magistrados.
Procuradores do Estado.
Funcionários públicos.
Serventuários.
Insolventes.
Pessoas que tenham com as partes, ou com o litígio que lhes for submetido, alguma das relações que
caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes (NCPC, arts. 144 e 145).
A partir da nomeação nasce para os árbitros o poder de decidir a controvérsia entre as partes e
demais deveres, direitos e responsabilidades que lhes incumbem.
imparcialidade,
independência,
competência,
diligência e
discrição.
A obrigação fundamental do árbitro é de proferir a sentença arbitral no prazo estipulado pelas partes,
cumprindo assim sua missão e fazendo jus aos honorários contratados (ou a serem fixados judicialmente
na falta de prévia avença). Não existe a obrigação de proferir uma sentença de ótima qualidade.
Assim, eventuais erros na decisão (“errores in judicando”) não comportarão responsabilização dos
árbitros. Terão as partes, em tal caso, escolhido mal os julgadores. Os árbitros não respondem pela má
qualidade da sentença arbitral ou mesmo equívoco na decisão.
Quanto aos erros cometidos em matéria procedimental (“errores in procedendo”) e que acarretem
a anulação da sentença arbitral, os árbitros respondem civilmente, adstrita às hipóteses de dolo ou
culpa. Exemplo: proferida sentença arbitral fora do prazo convencionado pelas partes, o árbitro será
responsabilizado pelo prejuízo causado às partes.
61
Unidade II
Dá-se por instituído o juízo arbitral tão logo seja aceita pelo árbitro (ou pelos árbitros) a função para
a qual foram escolhidos. A aceitação não depende de ato formal do árbitro, entendendo-se que aceitou
o encargo se desde logo tomou providências para o prosseguimento do procedimento (recebimento de
manifestação das partes, expedição de notificações, convocação das partes para audiência, etc.).
Se o órgão arbitral for composto por mais de um árbitro, assumirá a presidência do colegiado aquele
que for designado pela maioria. Não havendo consenso, assumirá a presidência o árbitro mais idoso. A
função de presidente do tribunal arbitral assume importância vital na hipótese de não haver consenso
majoritário na decisão final. Se não se formar a maioria (todos os votos divergentes), prevalecerá o voto
do presidente (Lei 9.307/96, art. 24, § 1º).
Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão
de medida cautelar ou de urgência (Lei 9.307/96, Capítulo IV-A incluído pela Lei nº 13.129/2015,
art. 22-A).
Cessa eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição
da arbitragem no prazo de 30 dias, contados da data de efetivação da respectiva decisão (Lei 9.307/96,
Capítulo IV-A incluído pela Lei nº 13.129/2015, art. 22-A, § único).
Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar
ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário (Lei 9.307/96, Capítulo IV-A incluído pela Lei nº
13.129/2015, art. 22-B).
Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos
árbitros (Lei 9.307/96, Capítulo IV-A incluído pela Lei nº 13.129/2015, art. 22-B, § único).
62
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
A carta arbitral expedida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral tem por objetivo solicitar que o órgão
jurisdicional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência, de ato solicitado (Lei
9.307/96, Capítulo IV-B incluído pela Lei nº 13.129/2015, art. 22-C; NCPC, arts. 237, IV, e 260, § 3º).
3 – Sentença Arbitral
A Lei 9.307/96 adota sentença arbitral, para se referir ao ato arbitral que põe fim ao conflito,
abandonando a terminologia laudo arbitral.
A sentença arbitral será proferida em documento escrito no prazo estipulado pelas partes. Se nada for
convencionado pelas partes, o prazo para apresentação da sentença arbitral é de 6 meses, contados da
instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão
prorrogar o prazo para proferir a sentença final (Lei 9.307/96, art. 23, §2º, incluído pela Lei nº 13.129/2015).
É possível proferir sentenças parciais (Lei 9.307/96, art. 23, §1º, incluído pela Lei nº 13.129/2015).
Relatório: onde consta a qualificação das partes, resumo do objeto da arbitragem e todos os fatos
relevantes ocorridos.
Dispositivo: onde os árbitros estabelecem o preceito, resolvendo as questões que lhes foram submetidas.
Data e lugar em que a sentença foi proferida, visando aferir a nacionalidade da sentença arbitral.
A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas
com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas
as disposições da convenção de arbitragem, se houver (Lei 9.307/96, art. 27).
A sentença arbitral põe fim à arbitragem, devendo o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral
enviar cópia da decisão às partes, via postal ou outro meio de comunicação, mediante comprovação de
recebimento ou entregando diretamente às partes, mediante recibo (Lei 9.307/96, art. 29).
Da sentença arbitral não cabe recurso. Mas, nada impede que as partes estabeleçam que a
sentença arbitral possa ser submetida a reexame por outro órgão arbitral ou por outros árbitros, ou
ainda que, na hipótese de não ser a decisão unânime, possa o vencido interpor recurso semelhante
aos embargos infringentes previstos no CPC, fazendo integrar o tribunal arbitral por outros
membros, escolhidos da forma estabelecida pelos contendores. Tais recursos são internos, nunca
dirigidos a órgãos da justiça estatal.
Cabe ressaltar que, os recursos de sentença arbitral são de todo inconvenientes e não utilizados
corriqueiramente em países onde a arbitragem vem florescendo.
4 – Embargos de Declaração
As partes terão o prazo de 5 (cinco) dias, a contar da notificação ou ciência da sentença arbitral, para
interposição de embargos de declaração.
Interposto tal recurso, a outra parte é comunicada apenas para que tenha ciência de que a atividade
do árbitro ainda prosseguirá.
Em 10 (dez) dias o árbitro deve apresentar a decisão, aditando a sentença arbitral, mesmo que seja
para acrescentar que os embargos foram rejeitados, e notificando as partes.
5 – Jurisdicionalidade da Arbitragem
A sentença arbitral não precisa passar pelo controle prévio dos órgãos do Estado para receber a
oficialização que lhe era outorgada pela sentença homologatória.
64
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO E CONFLITOS
Casos de nulidade da sentença arbitral (Lei 9.307/96, art. 32, alterado pela Lei nº 13.129/2015):
A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral e determinará,
se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral (Lei 9.307/96, art. 33 e § 2º,
alterado pela Lei nº 13.129/2015).
A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral
complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem (Lei 9.307/96, art. 33
e § 4º, incluído pela Lei nº 13.129/2015).
Para ser reconhecida e executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira deverá ser homologada
pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicando-se o procedimento disposto no NCPC (Lei 9.307/96, art.
35, alterado pela Lei nº 13.129/2015; NCPC, arts. 483 e seguintes).
65
Unidade II
A convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta
de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida.
A sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível
separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem.
A instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória.
A sentença arbitral não se tenha, ainda, tomado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou,
ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for proferida.
Segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;
66
Informações:
www.sepi.unip.br ou 0800 010 9000