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Derecho Penal 1
(parte general)
Gastón Ortiz
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Derecho Penal Teoría del Delito
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Derecho Penal Teoría del Delito
Tentativa ................................................................................................... 30
Iter criminis ............................................................................................ 31
Etapas: ............................................................................................... 31
Fase interna: .............................................................................. 31
Fase externa: comienza la manifestación de la voluntad criminal
del sujeto. .................................................................................. 32
Clases de tentativa- art 42 CP ................................................................ 32
Pena para la tentativa y el delito imposible ............................................ 32
Tentativa acabada y tentativa inacabada ................................................ 32
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¿CUÁNDO Y DÓNDE SE APLICA EL CÓDIGO En cuanto a los buques, cabe distinguir si se tratan de los públicos o los
privados, como así también para las aeronaves.
PENAL?
Artículo 1°: Este Código se aplicará: En cuanto a los edificios de embajadas o consulares, no existe excepción
alguna al principio de territorialidad. En este sentido, las embajadas
1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio argentinas en el extranjero no son consideradas territorio argentino y a la
de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. inversa con las extranjeras asentadas aquí.
Finalmente, se presume un problema particular al lugar donde se cometió el
2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de delito para evaluar la ley aplicable.
autoridades argentinas en desempeño de su cargo.
Existen tres alternativas por las que se pretende resolver el problema:
3) Por el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por
ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República a. La primera es la teoría de la acción, que establece que regirá
Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los la ley donde se manifestó la voluntad criminal.
establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino. b. La segunda alternativa prevé que la ley aplicable es aquella
del lugar donde se alcanzó el resultado disvalioso.
PRINCIPIOS PENALES c. La tercera, conocida como la teoría de la ubicuidad, prevé
que el delito debe considerarse cometido tanto en el lugar
Principio de territorialidad donde se ejecutó la acción, como donde se produjo el
El principio fundamental de aplicación de la ley penal es el de resultado.
territorialidad, según el cual todo hecho cometido dentro del territorio
nacional será sometido a la jurisdicción con la ley local. En forma dominante, en nuestro país, se sostiene la teoría de la ubicuidad.
El territorio nacional es un concepto jurídico y no geográfico, y comprende: Aplicación extraterritorial de la ley penal argentina.
Si bien el principio de la ley penal es la regla, ésta puede incluso aplicarse a
a. El espacio territorial dentro de los límites fijados geográfica supuestos en los cuales el delito no fue cometido en el territorio argentino.
o políticamente. Ello es así, a partir de la aplicación de tres principios: real, de nacionalidad
b. La extensión de las aguas jurisdiccionales (art 235 CCC). y universal.
c. El subsuelo y el espacio aéreo correspondiente a los
anteriores. Principio de nacionalidad
Según este principio, lo determinante para la aplicación de la ley es la
A lo anterior corresponde complementarlo con el territorio flotante o según nacionalidad del autor o la nacionalidad de la víctima. Es decir, será
el pabellón, a partir del cual, la ley argentina también será aplicable a aplicable la ley nacional si el sujeto activo o, en su caso, sujeto pasivo,
hechos cometidos en buques o aeronaves que tengan bandera argentina. también es nacional.
Esto se desprende de lo expresamente previsto por el art 1, inc. 1 del
Código Penal, cuando prevé que la ley argentina será aplicable a los lugares La explicación de este principio radica en que la ley penal sigue al nacional
sometidos a su jurisdicción. dondequiera que éste se encuentre o que la ley penal de un Estado se aplica
solamente a sus ciudadanos, aun cuando éstos se encuentren fuera de su
territorio.
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sancionar leyes penales (ordenanzas municipales penales) respecto de las absoluta, de uno a cuatro años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de
materias que hacen a su competencia (contravenciones municipales) y que oscuridad, insuficiencia o silencio de ley (art. 273 CP).
deben ser aplicadas por los jueces municipales competentes dentro de una
estructura de gobierno que asegure su independencia y control Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere
constitucional. prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no
reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que
Existen casos en que la ley penal se limita a establecer una conminación, prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor
dejando que la prohibida sea determinada por otra ley, que puede ser gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente
también formal, pero que por lo general no lo es: se trata de las llamadas vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la
leyes penales en blanco. norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima
capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los
La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de recursos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria,
legalidad formal y, además, abrió la puerta a la analogía y a la aplicación no pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho penal provee
retroactiva, motivos con los que bastaría para considerarla inconstitucional. mayor seguridad jurídica cuanto más discontinuo es el ejercicio del poder
Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son punitivo que habilita, es la misma seguridad jurídica que requiere que el
las llamadas impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la juez acuda a la analogía en el derecho civil, la que exige que aquí se
misma fuente. Este reenvío puede ser interno (a otra disposición de la abstenga de ella.
misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía que la penal). Suele distinguirse entre analogía in malam partem y analogía bonam
partem, entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la
Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa punibilidad t por la segunda la que restringe más allá de la letra de la ley.
Es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar La primera está totalmente proscripta, en tanto que la segunda es admisible,
mayor precisión posible a su obra. La criminalización primaria debe siempre que no sea arbitraria. En particular lo es en las causas de
formalizarse en una ley y hacerse en forma taxativa y con la mayor justificación, cuando la imponen o admiten los campos jurídicos a que la
precisión técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad ley remite.
legal. Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad, no
importa una legitimación del poder punitivo que con el tipo se habilita, Principio de irretroactividad
pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determinación legal. El principio de retroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional,
Cuando los limites no se establecen de esta forma, cuando legislador de modo que ésta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan
prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud lugar sólo después de su vigencia. Como consecuencia necesaria del
inusitada, el derecho penal tiene dos posibilidades: a) declarar la principio de legalidad quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto.
inconstitucionalidad de la ley; o b) aplicar el principio de máxima La garantía de legalidad (art 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir
taxatividad interpretativa. que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era
El principio de máxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibición delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir a quien cometa un
absoluta de la analogía in malam partem. El derecho civil provee seguridad delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al
jurídica tratando de resolver el mayor número posible de conflictos, razón tiempo de la comisión. El principio de irretroactividad de la ley penal y de
por la cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, la retroactividad de la ley penal más benigna: Nadie puede ser condenado
oscuridad o insuficiencia de las leyes, y es reprimido con inhabilitación por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer delito
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pena más grave que la aplicable en el momento de comisión del delito. Si círculo de bienes jurídicos del autor denota una modificación de la
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de consideración del conflicto.
una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello.
Cabe consignar que el principio de irretroactividad siempre tuvo carácter
Puede suceder que (a) además de las leyes vigentes al tiempo del hecho y constitucional (art 18 CN), en tanto que la excepción de retroactividad de la
de la sentencia, haya habido otras vigentes en tiempo intermedio o (b) que penal más benigna sólo había tenido carácter constitucional en vigencia del
se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena. Se hace necesario art 29 de la Constitución de 1949.
determinar cómo opera el principio de retroactividad de la ley penal más
benigna en esto supuestos. El CP y la CADH establecen expresamente la PRINCIPIOS LIMITATIVOS QUE EXCLUYEN
excepción al principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna,
sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la
VIOLACIONES O DISFUNCIONALIDADES
ejecución de la misma: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito GROSERAS CON LOS DERECHOS HUMANOS
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se Principio de lesividad
dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida en dicha
ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se El primer párrafo del art 19 de la CN consagra el más importante de los
operarán de pleno derecho (art 2 CP). Por ley que exista al pronunciarse el límites materiales que impone esa Carta, no sólo el poder criminalizante
fallo debe entenderse la vigencia en ese momento, no bastando con que primario y secundario, sino a la injerencia coactiva del estado en general.
haya una ley sancionada si aún no haya sido publicada o no hubiesen Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
transcurrido los ocho días a partir de su publicación (art 2 del CC), puede orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
considerárselas vigente y aplicarla. Esto obedece a que la postergación de reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. Sus
la vigencia por ocho días del CC tiene por objeto garantizar su publicidad, principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no
lo que la ley resulta lógico cuando la ley obliga, pero no cuando es más puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito
benigna, porque su mera aplicación está dando cuenta del conocimiento, es de libertad moral; (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son
decir, que importa por sí el cumplimiento material del requisito que la ley ejercicio de esa libertad.
garantizar, sin que ello perjudique a nadie. De acuerdo al principio de lesividad, ningún derecho puede legitimar una
La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico,
pena menor, pues (a) puede tratarse de la creación de una nueva causa de entendido como la afectación un bien jurídico total o parcialmente ajeno,
justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la individual o colectivo. El concepto de bien jurídico es, en el derecho penal,
penalidad, etc., (b) puede provenir también de otras circunstancias, como el nuclear para la realización de este principio, pero inmediatamente se
menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, una nueva procede a equiparar bien jurídico lesionado o afectado con bien jurídico
tutelado, identificando dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada
modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las
previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e prueba que la ley penal tutele un bien jurídico, dado que lo único
incluso las consecuencias procesales. verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro.
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otra manera: las personas que molestan con cierta frecuencia a las
PENA burocracias deben ser eliminadas. Desde que la mayoría de la población se
concentra en ciudades (siglo XIX), las personas molestas para la policía y
DEFINICIÓN demás burocracias estatales son las que alteran el paisaje urbano (la
La pena es la respuesta punitiva del Estado frente a la afectación de un disciplina de las ciudades). (a) locos y lunáticos, por su comportamiento
bien jurídico. imprevisible, que deben ser recluidos en una prisión especial para ellos
(manicomios). (b) luego molestan los que cometen pequeños delitos en
MODALIDADES DE LA PENA forma reiterada, porque las penas son breves; (c) pero también molestan los
Artículo 5 del Código penal que cometen delitos no tan leves, porque se amontonan en las cárceles. (d)
finalmente, en la ciudad molestan los que son sospechosos, pero no se les
1. Reclusión: ya no se practica. pueden probar delitos.
2. Prisión: la pena privativa de la libertad (al igual que las otras
modalidades de la pena) debe ser determinada (el condenado Para penar a las personas molestas que no cometen delitos lo primero que
debe saber cuándo termina la pena privativa de la libertad); se hizo fueron las llamadas medidas de seguridad. Estas penas se clasifican
y debe tener carácter humano (no tienen que ser agravante), en (a) medidas para inimputables cuando se destinan a locos y lunáticos;
(b) posdelictuales cuando se destinan a quienes cometieron delitos, pero no
debiendo estar en conformidad la temporalidad de este tipo
por los delitos cometidos sino por las molestias que le causan a la
de pena con el grado de lesión causado por el sujeto activo. burocracia, y (c) predelictuales cuando están dirigidas contra la gente
A su vez, excluyendo todo tipo de azotes, torturas y tratos sospechosa. Con las primeras se eliminan los locos de la calle, con las
degradantes. segundas se ahorra el trabajo de perseguir a rateros y se vacían las cárceles
3. Multa: tiene carácter pecuniario, su incumplimiento no y, con las terceras, se abre una enorme fuente de explotación que degrada al
puede acarrear en una sanción de pena privativa de la sistema penal (estado) a la condición de partícipes en los beneficios de la
libertad porque son de distinta naturaleza. Está prohibida la prostitución, el juego y otras actividades análogas.
prisión por deudas, pero a instancias del imputado y por
Para legitimar esas penas por no delitos fue necesario un enorme esfuerzo
pedido expreso (por no poder pagarla) puede ir a prisión discursivo, que tuvo singular éxito entre políticos y autores de códigos.
suplantando la multa. Como si no fuera poco legitimar el poder punitivo con teorías falsas, o sea,
4. Inhabilitación: para ejercer cargos públicos, es decir, sobre enunciar falsas teorías del derecho penal y preparar con ellas un cocktail
el ejercicio de determinada profesión. Nunca podría ser para conseguir una fórmula que garantice la arbitrariedad judicial, se
perpetua porque excede los límites y los fines de la pena, mezcló también el derecho penal de autor en sus dos versiones,
aunque el Código Penal la consagre. pretendiendo retribuir el pecado y, al mismo tiempo, neutralizar la
peligrosidad del sujeto, sin preocuparse si en el fondo se están usando dos
ideas filosóficas de lo humano que son incompatibles.
Las penas por los no delitos- Zaffaroni Las penas predelictuales para sospechosos están hoy sumamente
desacreditadas, pero tuvieron se época de oro en la primera mitad del siglo
Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos y por el XX. Su último renacimiento fue en la España franquista de 1970. En la
delito cometido. Pero el poder punitivo no tiene límites y, por ende, quiso ir legislación argentina no existen, puesto que no se sancionaron los
más allá y aplicarlas a personas molestas, aunque no hubiesen cometido proyectos que en los años veinte pretendían criminalizar la mal vida o el
ningún delito o que el delito cometido ya hubiera sido penado. Dicho de llamado estado peligroso sin delito.
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Las penas posdelictuales, son penas que se imponen en razón de padecimiento mismo, que la pena implica para el condenado, bastan para
características del autor que no guardan relación con la culpabilidad del retribuir el acto injusto y la culpabilidad.
acto ni con el cometido del injusto del delito. Mediante un simple cambio
de denominación, se eluden todas las garantías y límites del derecho penal, Las teorías clásicas –también llamadas absolutas – se apoyan en sí mismas
por lo cual, con toda razón, se ha denominado a esta alquimia como y no se ocupan de los efectos empíricos de la pena. Estas teorías formulan
embuste de etiquetas. Se imponen en razón de tipos normativos de autor, un sentido de la pena, pero este sentido no se realiza dentro de ellas y
que suelen denominarse reincidentes, habituales, profesionales, tampoco es aprehensible. Lo que caracteriza a las teorías absolutas, en lo
incorregibles, etc. En general, violan también la prohibición de doble que a interés factico se refiere es el respeto por la dignidad del delincuente.
condena y de doble punición. El código penal prevé como tal la Según Kant las teorías preventivas consideran al condenado como un
multirreincidencia en art 52, en forma de reclusión accesoria por tiempo objeto del Derecho de cosas, convirtiéndolo en objeto de estrategias de
indeterminado. mejoras en pro del bienestar del bien común. Para Hegel, las teorías
preventivas no respetan ni el honor, ni la dignidad del delincuente, sino que
lo tratan como un perro al que se amenaza con un palo.
TEORÍAS DE LA PENA
Para las teorías absolutas, el sentido de la pena se desarrolla a partir de la
Fue Séneca, a principios de la Era Cristiana, quien tomó de Protágoras una
plenitud de la teoría; para las teorías relativas, el sentido de la pena se
teoría de la pena que actualmente se califica como moderna. “Ninguna
desarrolla a partir de la imperfección de la realidad. Para las teorías
persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se
absolutas, la exigencia de pena se deriva de la idea de justicia o de voluntad
peque”. Esta frase sirve para calificar lo que hoy se denominan “teorías
general situada en un plano moral superior; para las teorías relativas, en su
preventivas de la pena”, es decir, aquellas teorías que atribuyen a la pena
vertiente preventiva general, de la inclinación del hombre a atacar a los
la fuerza y la misión de inhibir el futuro delito. Estas teorías tienen a su vez
demás, y, en su vertiente preventiva especial, de la deformación individual
una doble variante: una variante “preventiva especial”, que dirige su
reflejada en la comisión de un delito. Las teorías absolutas no se ocupan
atención al delincuente concreto castigado con una pena, esperando que la
propiamente de las imperfecciones de la realidad; sólo la valoran y le
pena tenga en él un efecto “resocializador”; y una variante “preventiva
atribuyen un sentido. Las teorías relativas siempre tienen en cuenta la
general”, que se interesa por la generalidad de los ciudadanos, esperando
realidad, no pueden prescindir de la cuestión de si la pena incide o no, con
que la pena y su ejecución, por un lado, sirvan para intimidar a los
eficacia preventiva especial o general, en la realidad imperfecta, es decir,
delincuentes potenciales (concepción estricta de la prevención general), y,
de si la pena realmente “soluciona” los casos juridicopenales. Una cuestión
por otra, contribuyan a robustecer la conciencia jurídica de todos
que para las teorías absolutas es absurda.
(concepción amplia de la prevención general).
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psíquica. Welzel afirmó que la acción humana es ejercida de actividad Una de las principales críticas fue de Engisch, pues él se refirió a las
final. dificultades de comprender dentro del concepto propuesto por Welzel a tres
elementos preponderantes de carácter volitivo, como lo son el dolo
La acción es, por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o indirecto y el dolo directo, ni brindaba una explicación satisfactoria a la
el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber culpa, en ninguno de estos casos el autor conduce directamente su acción a
causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles un fin determinado.
de su actividad, ponerse, por lo tanto, fines diversos y dirigir su actividad
conforme a su plan, a la consecución de estos fines. La teoría finalista de la acción resolvió adecuadamente los problemas del
delito de acción, pero tuvo grandes dificultades en el ámbito de la
Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del imprudencia y en el de la omisión. En efecto, en la omisión no existe una
fin, mientras que el acontecer no está dirigido a esto, sino que es el dirección final de un proceso causal, y en los delitos imprudentes la
resultante causal de la constelación de causas existentes en cada momento. finalidad no es la causación del resultado producido.
La acción, para los finalistas, tiene dos fases: Jakobs, por su parte, manifiesta como critica que la finalidad, como
dirección consciente e intencional de las consecuencias de la ejecución de
1. La fase interna es la que se realiza en el pensamiento del
la acción, no se extiende a las consecuencias secundarias, obradas
autor cuando se propone un fin (lesionar, matar, etcétera). dolosamente, ni mucho menos a las consecuencias realizadas imprudentes.
Empieza con la anticipación de proponerse el fin que quiere
realizar, luego selecciona los medios necesarios para su
realización. Ahora bien, los factores causales elegidos como
medios van siempre unidos a otros efectos además del fin FUNCIONALISMO
perseguido. Por último, se tiene que considerar también los Funcionalismo moderado: Claus Roxin
efectos concomitantes, que van enlazados a los factores Roxin denomina a su sistema funcional o racional conforme a objetivos,
causales elegidos, como la consecución del fin. siendo una de sus características particulares su teoría de la imputación
2. La fase externa consiste en la puesta en marcha de los objetiva, y sostiene que la dogmática es una herramienta para resolver
medios seleccionados conforme a la normal y usual problemas, resultando imprescindible acudir a la política criminal, que debe
capacidad humana de previsión, es decir, pone en impregnar a todas las categorías del delito. Los fines del derecho penal son
movimiento, conforme a su plan, los medios de la acción los de la política criminal y cada una de las categorías del delito cumple
anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es funciones políticos-criminales.
el fin junto con los efectos concomitantes que han sido Por lo tanto, va a normativizar la concepción de acción aduciendo que no
incluidos en el complejo total a realizar. puede ser solamente un concepto ontológico, pues en alguna medida
depende de valoraciones que dotan de sentido. Y va más allá de un proceso
La finalidad no debe ser confundida con la voluntariedad a la que se
causal y su sentido es determinado, social y jurídicamente, es la
refieren los causalistas. La voluntariedad significa un movimiento corporal
manifestación de la personalidad, entendiendo por ella (acción) todo lo que
y sus consecuencias pueden ser reconducidas a algún acto voluntario,
se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual.
siendo indiferente lo que quería originar el autor. Para el finalismo, no es
suficiente la mera voluntariedad, sino que es necesario determinar su
contenido, y ello es posible sólo en relación a un determinado resultado
querido.
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Teoría personal de la acción Así, sostiene que la pena tiene como objeto restablecer el equilibrio
Roxin plantea un concepto de acción ajustado a sus funciones, normativo alterado por el delito, y que su función es tender a sustentar la
entendiéndola como una manifestación de la personalidad. Esto significa confianza de la sociedad en el cumplimiento de las expectativas creadas por
que la acción es todo lo que se le puede atribuir a un ser humano como el ordenamiento jurídico, o sea, las normas. Procura, en síntesis, reafirmar
anímico-espiritual de acción, es decir, que la conducta está sometida al la vigencia de la norma.
control del “yo”, a la instancia conductora anímico-espiritual del ser El fin esencial del derecho penal no es entonces la protección de los bienes
humano, lo que no pasa en los efectos que parten únicamente de la esfera jurídicos sino la protección de la norma, que es el verdadero bien a tutelar.
corporal (somática) del hombre o del “ámbito material, vital y animal del El delito es disfuncional no porque lesione o ponga en peligro un bien
ser” sin estar sometidos al control del “yo”; y para que se trate de una jurídico, sino porque significa una falta de fidelidad hacia el derecho, lo
manifestación de la personalidad requiere que el pensamiento o la voluntad que viene a ser reparado por la pena.
salgan de lo interno y se pongan en relación con el mundo exterior.
Para Jakobs, la acción no es un concepto ontológico sino jurídico y
Es acción todo suceso que pueda ser atribuido a una persona en calidad de consiste en el reconocimiento de la vigencia de la norma,
centro psíquico y espiritual de actividad. renormativizando el concepto del tipo a través de la teoría de la
No lo son aquellos que escapan del control de la instancia psíquica y imprudencia objetiva.
espiritual y que corresponden más bien a la esfera sólo somática, instintiva, En virtud de ello, no van a ser acciones:
material del individuo (actos reflejos, hechos realizados en estado de
delirium o inconsciencia, etc.). tampoco constituyen acciones las ideas o 1. Los efectos que producen los animales.
deseos, aunque pertenecen a las esferas psico-espiritual de una persona, 2. Los actos de personas jurídicas, pues, dado que les falta una
mientras no se concentren en el mundo exterior. sustancia psíquica-espiritual, no pueden manifestarse a sí
El concepto de acción como manifestación de la personalidad es idóneo mismas.
como elemento básico, al abarcar todas las formas de manifestación de la 3. Los meros pensamientos, actitudes internas, disposiciones
conducta delictiva y, aparte de ello, todo lo que en el campo prejuridico de ánimo y todos los efectos que permanezcan en la esfera
tiene sentido calificar como “acciones”. Las acciones dolosas e interna.
imprudentes son manifestaciones de personalidad tanto como las
omisiones. E incluso la omisión por imprudencia inconsciente es una Es necesario advertir que el concepto de exteriorización de la personalidad
manifestación de la personalidad a la que se le puede imputar al sujeto no es completamente neutral en todos los casos frente a las instancias
como infracción de la norma y contraria a la prohibición como obra suya; si valorativas del tipo. Tampoco es posible prescindir sin excepciones, en el
no se pudiera, no sería posible tampoco fundamentar la antijuricidad o ámbito de la omisión, de la valoración jurídica. Un omitir sólo puede
comprender la punibilidad de aquella. considerarse expresión de la personalidad mediante la espera de una acción.
La principal crítica que se formula es que la omisión, como actuación
objetivamente imperativa, apenas puede ser entendida como “expresión” de
Funcionalismo sistemático o radical: Gunther Jakobs personalidad en los casos de desconocimiento de la situación de peligro, a
Jakobs niega las estructuras lógico-objetivas de Welzel y dice que el pesar de lo cual puede ser un comportamiento punible -como hecho
contenido de la totalidad de los conceptos dogmáticas debe llenarse a partir omisivo imprudente-.
de las funciones del derecho penal, que él las orienta hacia los fines de la
pena, que residen en la prevención general positiva.
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Teoría de la evitabilidad individual En la evitabilidad no importa si el autor puede conocer que está prohibida
Esta teoría es desarrollada por Günther Jakobs, en homenaje a Hans la ejecución de acción en sí (delitos de mera actividad, tentativa) por sus
Welzel, donde sustituye la finalidad por el requisito de la evitabilidad y la consecuencias (delitos de resultado). La evitabilidad es independientemente
configura como la producción de un resultado individualmente individual. de la cognoscibilidad de la regulación jurídica y tiene que ser así porque la
cognoscibilidad no adopta nada en absoluto al poder del autor de realizar
Como primer criterio establecido por Jakobs, un comportamiento es algo, sino que sólo da un buen motivo al autor leal al derecho para utilizar
evitable si el autor, de haber tenido un motivo para evitarlo, hubiera podido su poder a fin de evitar lo prohibido.
realmente; en todo caso, la posibilidad de una evitación sistemática está al
alcance de su motivación. La evitabilidad se determina con ayuda de la hipótesis de que autor, si
hubiese tenido el motivo dominante de evitar una determinada acción, la
Existen comportamientos (el movimiento, el reposo) que pueden habría evitado. Así, pues, el motivo se da por supuesto meramente; cómo se
influenciarse por motivación; y los comportamientos que, en el caso de una desenvuelve no interesa en el ámbito del injusto.
motivación dominante de evitación, se arreglarían en el ámbito de la
motivación, son acciones. La evitabilidad no tiene que ser conocida por el agente, pero sí debe
referirse a sus concretas capacidades de acción, no debe confundirse la
En su Manual, Jakobs estudia a la acción como la causación del resultado evitabilidad con la motivación del sujeto.
individualmente evitable.
La causación del resultado individualmente evitable es el supraconcepto
Excluye el control de los impulsos del concepto de acción y que engloba el actuar doloso e imprudente. El conocimiento de la ejecución
consiguientemente del injusto, ya que no tiene lugar forzosamente desde el de la acción y, en su caso, de sus consecuencias (en el dolo), o la
punto de vista ontológico o de lógica objetiva, sino que es el resultado del cognoscibilidad individual (en la imprudencia), como condiciones de la
intento de formular la clase de expectativas penalmente relevantes y de sus evitabilidad, pertenecen a la acción y, por lo tanto, al injusto.
garantías en el contacto social.
Jakobs sostiene que no sólo hay responsabilidad por causaciones, sino por
Respecto de la evitabilidad individual, Jakobs manifiesta que la garantía omitir evitar un suceso. También el delito de omisión presupone la
individualizadora tiene por contenido que las normas jurídicas siempre sean evitabilidad, aunque frente a la comisión, en relación inversa la motivación
el motivo dominante. Lo que aparece en el individuo, sobre la base del y con el movimiento corporal. En la comisión, una concurrencia de
motivo dominante, en cuanto a la ejecución de acciones, depende de la impulsos conscientes o inconscientes conduce a la formación de un motivo
capacidad individual para dirigir la acción. Si no se frustran las para el movimiento corporal y éste causa un resultado; en la omisión se
posibilidades de la dirección individual de la acción, como ocurre cuando el produce un suceso que no se habría producido si el autor se hubiera
individuo causa inevitablemente (ni siquiera imprudentemente), por motivado a impedirlo hubiese realizado los movimientos corporales
ejemplo, la muerte, falta una expresión de sentido individual de que algo es necesarios.
más importante que respetar con carácter dominante la vida humana; falta,
pues, un proyecto no conforme a derecho y la norma no resulta lesionada. La acción y la omisión tienen en común el ser formas de conducta de la
Un acto no llega a ser expresión de sentido individual mediante persona.
propiedades psíquicas per se, sino mediante la intelección de qué es un El maestro alemán a partir del concepto de acción como causación evitable
sujeto y cuando éste es responsable de las consecuencias de su del resultado y del concepto de omisión correlativo como no evitación
organización.
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evitable de un resultado, entiende que se puede formar un supraconcepto de ii) Los fisiológicos, que impiden o anulan la capacidad de
comportamiento que, en la respectiva diferencia de resultado, evitable, movimiento.
abarque la comunidad entre actuar y omisión. iii) Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso
que rige la vida vegetativa.
Jakobs señala los problemas en supuestos límites que ocurren en su
concepto de acción apelando a los siguientes casos de no acción:
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Especies de tipo
TIPICIDAD
De resultado (lesión y peligro) y de actividad
EL TIPO OBJETIVO Y SU IMPUTACIÓN 1. De resultado son aquellos en que se lesiona un determinado
Los tipos penales son prohibiciones que pertenecen a la ley, establecidas en objeto, denominado objeto de la acción y que no debe
formulas reglamentarias que nos sirven para particularizar las conductas
confundirse con el objeto de la protección o bien jurídico
que la legislación penal prohíbe.
El tipo es predominantemente representativo, porque estos elementos son
protegido. Los delitos de resultado ratifican la presencia de una
los más importantes para la individualización de un accionar; no obstante, acción diferenciable en el espacio y en el tiempo del objeto
no son absolutamente narrativos, porque en ocasiones acuden a conceptos material. Sus clases son:
que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético. a) Delito de peligro: en este tipo penal no se solicita que la
A estos elementos que no son descriptivos y que aparecen eventualmente se acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es
los denomina elementos normativos de los tipos penales. suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya
sido puesto en peligro de sufrir una lesión que se quiere
Tipo y tipicidad evitar. El peligro puede ser concreto (cuando debe darse
La afirmación de que un hecho constituye un ilícito requiere la realmente la posibilidad de la lesión –art. 186, Cód. Penal) o
comprobación de que el hecho importa, en primer término, la infracción a abstracto (cuando el tipo penal se reduce a describir una
la norma y, en segundo lugar, la verificación de que esta infracción no está forma de comportamiento que según la experiencia general
autorizada. La comprobación de que el comportamiento infringe una norma representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –
es la materia propia de la tipicidad. La tipicidad es la conducta art. 200, Cód., Penal)0.
individualizada como prohibida por un tipo penal. b) Delito de lesión: se trata de aquellos en los que la acción
La tipicidad es la subsunción de la conducta a la delineación total dada causó la lesión del bien jurídico mediante el daño
por la norma prohibitiva, es decir, “es la relación lógica de una situación ocasionado a un determinado objeto (por ejemplo, art, 89 y
particular, especifica y concreta con la previsión abstracta e hipotética de la ss. Cód. Penal).
ley penal” (Ortiz). 2) Tipos de actividad: en este caso el tipo se agota con la
realización de una acción que, si bien debe ser lesiva a un bien
Ahora bien, cuando una conducta ha incursionado en una norma prohibitiva
–un tipo penal- podemos aseverar que existe tipicidad, dada la subsunción
jurídico, necesita producir un resultado material o peligro
del primero al segundo. alguno. La acción y el resultado se consuman al mismo tiempo,
Habrá tipicidad si la acción desencadenada en mundo exterior tiene su de forma inmediata.
espejo en cada uno de los elementos descriptivos en el tipo.
El tipo en sentido estricto consiste en la descripción de la conducta Tipos de garantías y tipos sistemáticos
contraria a la prohibitiva o al mandato, a la que se refiere la El tipo de garantía es aquel que contiene todos los supuestos que
conminación penal. establecen la aplicación de una pena.
El tipo sistemático es el tipo en sentido estricto, que describe la acción
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Derecho Penal Teoría del Delito
prohibida por la norma. Este tipo penal se obtiene mediante una d- La situación de hecho:
delimitación de sus elementos respecto de los de la antijuricidad.
Bien jurídico tutelado
Tipos abiertos y cerrados Una conducta que no afecte un bien jurídico no puede ser típica, puesto que
Tipos cerrados son los que se autoabastecen sin remisión normativa, en los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica
cambio, en los tipos abiertos existe un envío a otro precepto legal que hace de esos bienes.
las veces de tranquera a los fines de cerrarlos y cumplir con el mandato Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un
constitucional. individuo con un objeto, protegido por el Estado, que revela su interés
mediante la tipificación penal de conductas que le afectan.
La ley penal en blanco En efecto, la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son
Se llaman leyes penales en blanco a las que establecen una pena para una creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la
conducta que resulta individualizada en otra ley, ya sea formal o material. legislación. La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción
La ley formal o material que completa a la ley penal en blanco integra el que lo afecte de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una
tipo penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una ley que aún tutela plena dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho
no existe, no tendrá vigencia hasta que se sancione la que la completa. penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo
no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas tuteladas y
Elementos y contenidos del tipo aisladas de lesión del mismo.
Los elementos que componen la descripción del comportamiento Hay bienes jurídicos (vida, libertad, propiedad) dentro de los cuales existe
prohibido, el tipo penal, pueden clasificarse en dos grupos. un subgrupo que posee un contenido eminentemente personal (integridad
personal y honor), así como bienes jurídicos de la colectividad (bienes
1. Elementos descriptivos (u objetivos): son aquellos que el autor jurídicos universales).
puede conocer a través de los sentidos. Son objetos del mundo El bien jurídico cumple dos funciones, que son dos razones fundamentales
exterior con los que el sujeto logra relacionarse sin hacer una por las que no podemos prescindir del mismo:
especial valoración, como la cosa mueble en el delito de hurto. 1- Una función garantizadora, que surge del art. 19 de la Constitución
Son elementos puros de la tipicidad y de ellos se vale la ley para Nacional, y que impide que haya tipos sin bienes jurídicos afectados.
describir las conductas que conducen a la pena. 2- Una función teológico-sistemática, que da sentido a la prohibición
2. Elementos normativos: son aquellos contenidos en una manifestada en el tipo y la limita.
descripción típica, que sólo se pueden captar mediante un juicio
de valoración, o los que dan los elementos para formar ese
Los sujetos
Los sujetos pueden ser activos o pasivos. Sujeto activo es el autor de la
juicio. Son los de valoración paralela en la esfera del lego.
conducta típica. Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado.
Contenidos del tipo El sujeto pasivo de la conducta puede no ser el sujeto pasivo del delito.
Quien sufre los efectos del ardid o engaño en la estafa puede no ser
El contenido genérico de todos los tipos se puede resumir de la siguiente necesariamente el que sufre los efectos lesivos del patrimonio (art. 172).
manera:
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Derecho Penal Teoría del Delito
Las referencias de las ciencias naturales, que haya sido causal para el resultado, es también
causal en sentido jurídico,
Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier
contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son específicamente De acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones, no pueden
circunstanciados. distinguirse los factores que han determinado y, por lo tanto, tampoco se
logra diferenciar la causa de la condición de cada factor que haya
1. De circunstancia de tiempo (art. 214 Cód. Penal, que penal contribuido el resultado.
la traición, presuponiendo su comisión en tiempo de guerra).
2. De lugar (art. 163, inc. 1ª, Cód. Penal, es decir, abigeato, Criticas
que sólo puede ser cometido en el campo).
El postulado central de la teoría, según el cual toda condición del resultado
3. De modo (art. 80, inc. 2ª, Cód. Penal, cuando se refiere al es igualmente causa del mismo, conduce a una indeterminación
ensañamiento). excesivamente amplia de la causalidad. En efecto, no distinguir entre
4. De ocasión (art. 163, inc. 2ª, Cód. Penal, hurto calamitoso). causas o condiciones jurídico-penalmente relevantes conduce a un
5. De medios (art. 80, inc. 2ª, Cód. Penal, homicidio con regressus ad infinitum.
veneno).
Esta teoría sólo es aplicable cuando ya se ha comprobado en supuestos
anteriores la eficacia de la condición, pues en el caso en que se desconozca
la virtualidad de la causa la supresión mental no resuelve de si ha tenido
Teorías más importantes previas a la imputación objetiva algún influjo en la producción del resultado.
Teoría de equivalencia de las acciones Por ultimo este procedimiento, tampoco resuelve los problemas que
La doctrina equivalente a esta teoría parte de la base que es causa del plantean los siguientes casos: causalidad alternativa, acumulativa,
resultado toda condición que ha intervenido en su producción con interrumpida e hipotética.
independencia de su mayor o menor proximidad temporal.
Por esta razón, es también conocida como teoría de la equivalencia, puesto La teoría de la condición adecuada
que todas las condiciones del resultado se consideran equivalentes. Según esta teoría, no toda condición del resultado es causa en sentido
jurídico, sino solo aquella que normalmente es adecuada para producir el
Identificar si una conducta ha condicionado, fue fundamento de la resultado. El juicio de adecuación lo conforma la probabilidad o
modificación del mundo exterior, se resuelve mediante la utilización de la previsibilidad objetiva de creación del resultado.
siguiente hipótesis: es causal toda condición del resultado que, suprimida
mentalmente, haría desaparecer el resultado. Para la omisión se formula la La teoría de la adecuación introduce un elemento valorativo que excede el
teoría de la siguiente manera: una omisión es causal, si agrega la acción eminentemente natural o lógico planteado por la doctrina de la
mentalmente omitida, el resultado se suprime. equivalencia: la previsibilidad o probabilidad del resultado ex ante.
Para los seguidores de esta postura, establecer la causalidad como La teoría de la condición adecuada permite afirmar que el autor solo
condición era suficiente para afirmar la presencia del tipo objetivo. responderá por el resultado estadísticamente probable al riesgo creado ex
ante, y esto es así, incluso a través de la imputación objetiva, porque el
La causalidad consiste en que la acción del autor, de alguna manera, fue derecho penal no persigue evitar resultados dañosos, sino conductas
eficaz en la producción del resultado. Cualquier circunstancia, en el sentido peligrosas frente a bienes jurídicos protegidos; de lo contrario, la
prevención general no tendría razón de ser.
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Derecho Penal Teoría del Delito
Si la norma define el riesgo permitido, es debido a una decisión social 1- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante
previa, que, al contemplarse en el ámbito prescriptivo del derecho, se torna o no permitido
inexorable. 2- La realización del riesgo no permitido imputable en el
La importancia de por qué el riesgo permitido se desplaza del ámbito resultado
sociocultural puro al normativo, es debido al carácter formal de la norma, 3- El alcance de la norma –fin de protección del propio
como mecanismo de control y la seguridad plural que el riesgo contempla.
tipo penal infringiendo o alcance del tipo penal.
Un comportamiento que genera un riesgo permitido se supone socialmente
Base de juicio de imputación:
estándar, no porque en el caso concreto esté tolerado en virtud del contexto
en que se encuentra, sino porque en esa configuración es consentido de 1- La creación de un riesgo jurídicamente relevante o no
modo natural. Por lo tanto, los comportamientos que crean riesgos permitido.
permitidos no son conductas que hayan de ser justificadas, sino que no
La imputación queda excluida si medió:
realizan tipo alguno.
a) Falta de creación de un riesgo.
El riesgo permitido pertenece al tipo, porque esta subcategoría de la b) Disminución del riesgo.
sistemática del delito se encarga de definir si la acción del agente significa c) Modificación de la causalidad natural sin empeorar la
un riesgo desaprobado o desafiante al sistema y si constituye situación de la víctima,
teleológicamente una conducta que posea las características normativas
necesarias de disfuncionalidad. En este ámbito, el riesgo permitido
representa un criterio político criminal, y esta definición es la respuesta de
una evaluación general de costos y beneficios sociales en el núcleo 2- La realización del riesgo no permitido imputable en el
interactivo de acciones potencialmente peligrosas. resultado.
No existe posibilidad de imputación si se presentan:
Es por ello que la ubicación sistemática del riesgo permitido se encuentra a) Falta de realización por el autor del peligro como causa y no
en el tipo objetivo, y éste concurre cuando una conducta crea un riesgo como efecto.
jurídicamente relevante, aunque de modo usual está autorizado,
b) Casos que rebasan el riesgo permitido.
independientemente del caso en concreto, excluyendo al tipo mencionado.
c) Casos no abarcados por el fin del tipo.
b- Los roles d) Conducta alternativa conforme a derecho.
Para el funcionalismo sistemático, el rol es la orientación de un sujeto en
una situación específica frente a un objeto social dado en forma de
necesidades y disposiciones reciprocas, siempre en atención a valores 3- Alcance del tipo: Se descarta la imputación en los casos de:
comunes o culturales. a) Puesta en peligro de un tercero aceptado por éste.
b) Atribución del riesgo a la esfera de la responsabilidad ajena.
c) Cooperación de una autopuesta en peligro dolosa aceptada.
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Derecho Penal Teoría del Delito
Rusconi es el mejor dogmático que ha plasmado este la situación ha sido puesta en forma totalmente libre y consciente por el
tercero no deben tomarse en deferencia las condiciones anteriores a ella.
juicio de imputación que consiste en tres niveles a saber: En estos casos, el tercero que aporta un elemento, quizá esencial para
Creación o realización de un riesgo jurídicamente perfección del injusto sane las consecuencias (eventuales) de su aportación.
No obstante, el vínculo del tercero y el autor del injusto se enmarca dentro
desaprobado por encima del permitido o elevación del de los estándares de lo permitido, es decir, dentro del rol. No puede haber
latente. imputación, porque el destino del tercero no conduce ni o hace parte de su
propia organización.
Juicio de imputación stricto sensu:
Se trata de un conjunto de filtros concionantes de la imputación, legítimos Autores como Rusconi no aceptan la prohibición de regreso cuando el
elementos negativos de la tipicidad, que ponen a prueba la relación tercero sabe las intenciones no permitidas del autor. En este sentido afirma
existente entre la acción riesgosa y el resultado: que más importante que el cumplimiento de un rol es la protección de
bienes jurídicos.
a- Ámbito o fin de protección a la norma:
d- Principio de confianza:
El resultado no es imputable a la acción porque se encuentra fuera del fin
que la norma decide proteger. El principio de confianza se desarrolla principalmente en dos casos. En el
primero, un individuo realiza un comportamiento estereotipadamente
b- Imputación a la víctima: inocuo, carácter que persistirá si al momento de trasladar la carga jurídica
de custodiar al autor, este último cumple con su rol. La persona que
Este principio victimodogmático hace referencia a los casos en los que no traslada un deber de comportarse conforme a la norma, respecto a una
es el supuesto autor quien posee las riendas del acontecimiento del injusto, circunstancia específica, a otro que lo acepta, lo hace por su confianza en el
sino la víctima. En efecto, si se desvía de su rol, crea un riesgo no valor de la norma, o lo que es lo mismo, confía en que el sujeto receptor de
permitido y, finalmente, la acción desvalorada que implicó la ruptura de las la carga de custodia o cuidado cumplirá con su rol.
expectativas sociales sobre el ejecutor se describe relacionada causalmente
con el resultado final. En la primera de sus modalidades el principio de confianza debe advertirse
cuando alguien actuando como tercero, genera una situación que es inocua
No obstante, el transcurso de los acontecimientos antinormativos, la siempre y cuando el autor que actúe a continuación cumpla con sus
victima se apodera del desencadenante causal y decide por sí misma tolerar deberes. En este supuesto, la confianza se dirige a que el autor realizara su
la perturbación de sus propios bienes jurídicos. Ella participa pasivamente comportamiento de modo correcto.
en la organización no permitida, que indefectiblemente la perdjudicará. Es
así, modifica el destino de las cosas por la violación de su deber de El segundo de los casos es aquel en un tercero admite como un hecho que
autoprotección. Por lo tanto, no va a existir imputación objetiva si el su predecesor, en el ámbito de división de roles en una comunidad de
menoscabo del bien jurídico es atribuible a la esfera de la responsabilidad riesgo, ha cumplido cabalmente con las expectativas sociales de su función
de la víctima. (en la división del trabajo). Si en una organización de roles especiales, cada
actor cumple con los estándares conductuales no se transformará en daño.
c- Prohibición de regreso: A raíz de este postulado valorativo social, cada sujeto responderá por
La idea central de la prohibición de regreso es la de negar la imputación de cumplimiento de su rol y nada más. La norma no puede exigir la
comportamientos inofensivos realizados por otros, cuando han sido verificación de roles ajenos.
aprovechados por el agente, para la comisión de un acto anti normativo. Si e- Comportamiento alternativo conforme a derecho:
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Derecho Penal Teoría del Delito
Son aquellos casos en que supuestamente el resultado igual habría acecido EL TIPO SUBJETIVO Y SU IMPUTACIÓN
igual aun si el comportamiento era correcto, o sea, la conducta riesgosa no
La tipicidad del ilícito jurídico-penal no depende de la sola concreción de
ha empeorado las cosas, por lo tanto, la norma no ha cumplido ningún
los elementos objetivos del tipo en cuestión, sino que a ello se le debe
efecto protector,
añadir además la realización del aspecto subjetivo.
Corrección del juicio de imputación. La existencia del elemento subjetivo, el dolo, se remonta al derecho
Se incorporan dos principios correctores de la política criminal, que han romano. En la Ley de las Doce Tablas se disponía que al hecho realizado
pasado los filtros anteriores: sin intención no se le imponía pena alguna. A esta voluntad delictiva, que
se aplicaba a todo el campo del derecho, se le designaba en el lenguaje
a- La insignificancia: jurídico con la palabra “astucia” (dolus), reforzada la mayor parte de las
La lesión al bien jurídico es tan ínfima o de tan poca trascendencia que no veces con el adjetivo “mala” (malus)- “astucia mala”.
requiere la aplicación del poder punitivo estatal. Con el advenimiento del finalismo- que estructuro su sistema sobre un
concepto ontológico de la acción- el dolo paso a ser considerado un
b- La adecuación social de la conducta:
elemento de la tipicidad. En tanto que, la experiencia demuestra que el
Se trata de casos en los que el desarrollo de las acciones practicadas en el ilícito jurídico-penal no puede caracterizarse suficientemente prescindiendo
oportuno deber de cuidado y que están completamente radicadas dentro del del aspecto subjetivo del comportamiento.
marco de la ordenación de la vida comunitaria que se ha configurado
El primer paso para la incorporación definitiva del elemento subjetivo al
históricamente, no realizan tipo delictivo alguno aun cuando sean
injusto típico fue dado – en el primer tercio del siglo pasado- dentro del
peligrosas para bienes jurídicos penalmente protegidos.
paradigma del casualismo, al ser admitida la existencia de elementos
subjetivos del injusto.
Dicho reconocimiento no pudo sino tener por consecuencia- con el
advenimiento de la teoría final de la acción- la incorporación definitiva de
dolo como parte fundamental del supuesto de hecho típico.
Fue así como en la dogmática finalista se erigió al dolo como componente
decisivo para fundamentación y delimitación del ilícito. De esta forma. El
dolo se formaliza de una vez y para siempre en un elemento del ilícito.
El funcionalismo, por su parte, si bien rechazó la concepción finalista de la
acción, admitió la consecuencia sistemática de que el dolo debía estar
ubicado en el tipo.
En efecto, la relevancia de considerar factores subjetivos en el tipo surge a
las claras, no sólo en los casos de tentativa, sino también en los supuestos
en que la acción del hecho no consiste en la producción de determinado
resultado- delitos de pura actividad-, a lo que hay que adunar su
importancia a los fines de posibilitar la conceptualización de distintos
grados de ilícitos, la medida de desviación de la norma con relación a la
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Derecho Penal Teoría del Delito
conducta mandada y la distinción de la diferentes formas de intervención El autor actúa dolosamente si obra, en relación con las circunstancias
criminal. fácticas relevantes y circuncidantes, con el grado de conocimiento que
exige la definición de dolo que ha de ser aplicada.
Desde principios del siglo XIX se discute si el dolo requiere conocimiento
y voluntad o sólo conocimiento. Tradicionalmente se ha caracterizado al Para el paradigma finalista el delito doloso requería, además del
dolo típico mediante la fórmula de conocer y querer de los elementos conocimiento, la presencia de un elemento volitivo, era también utilizada
objetivos del tipo. para señalar que esa voluntad de realización admitía tres modalidades:
Esta tradicional formulación ha sido puesta en duda por la dogmática
funcionalista partiendo de que el elemento volitivo podría ser considerado
un elemento superfluo, dado que quien conoce el peligro creado por su Variedades de dolo
acción y actúa, lo hace porque, al menos, tiene una clara actitud de 1. DOLO DIRECTO: las consecuencias de la acción, además de
menosprecio por la seguridad del bien amenazado. Esta teoría encuentra conocidas, constituyen la meta del autor, es decir, el propio autor
fundamento en la afirmación de que quien conoce el peligro concreto que las quiere como consecuencia de su acción y dirige su plan con
genera su acción riesgosa obra con dolo, puesto que conoce lo que hace. ese fin.
Acentuamos que para algunos doctrinarios sería, pues, la única
Hassemer: quien conoce todas las circunstancias dañosas de su actuar y. forma de dolo que se caracteriza por una especial relación volitiva
embargo actúa, tal conducta ha entrado en el campo de su decisión, esto del autor con las consecuencias de su acción.
es, en el elemento volitivo del dolo.
2. DOLO INDIRECTO: se trata de un elemento que abarca los
Hruschka: quien ejecuta una acción y la conoce, muestra una condición supuestos en que el resultado típico es una consecuencia necesaria
suficiente para querer realizarla. Luego la voluntad es parte del tipo de los medios elegidos, que deben ser contenidas por la voluntad
subjetivo, pero como consecuencia de la ejecución de la acción y de un tanto como el fin mismo.
conocimiento. El autor dirige su voluntad la producción resultado principal-no
El dolo se caracteriza básicamente por el conocimiento de los elementos típico- y no tiene por objeto la realización del tipo- consecuencia
del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como accesoria de la acción- que, sin embargo, se le presente como
generador de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera inevitable aun cuando fuera por completo no querido.
concreta un determinado objeto protegido. En el delito activo el elemento 3. DOLO EVENTUAL: puede caracterizarse en primer lugar,
volitivo resulta, en realidad, superfluo, dado que es evidente que quien mediante la circunstancia de que la realización del tipo no está en
conoce el peligro concreto generado por su acción y actúa es porque, al línea recta con la meta perseguida por el autor, sino que se halla
menos, tiene una clara actitud de menosprecio por la seguridad del bien con ella sólo en una relación posible, es una consecuencia
amenazado. secundaria que se realizará solo eventualmente.
La doctrina de la representación se conforma, diremos con menos La idea de dolo eventual surge como consecuencia de la
exigencias subjetivas; para afirmar la existencia del dolo, le basta con la valoración según cual la comunidad jurídica considera que
previsión del resultado. Von List: el conocimiento de todas las determinados comportamientos no intencionales merecen la
circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal, que misma repulsa que el ordenamiento jurídico prevé para los que sí
acompaña a la actuación voluntaria. lo son.
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SUPUESTOS COMPRENDIDOS EN LA
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
La doctrina se concentra únicamente en dos supuestos:
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IMPUTABILIDAD
Será imputable todo sujeto que en su obrar sabe y entiende lo que hace,
siendo capaz de afrontar la persecución penal por el comportamiento
transgresor que llevó a cabo.
Métodos psicológicos
Para diagnosticar la imputabilidad, los códigos hablan de ausencia de
razón, falta de conciencia de la acción, o privación de la razón.
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Psicosis: es un trastorno en el cual el menoscabo de la función mental ha Menores entre 16 y 18 años (inimputabilidad relativa): no
alcanzado un grado tal que interfiere marcadamente con la introspección y serán responsables por las acciones que den lugar a delitos
la capacidad para afrontar algunas demandas ordinarias de la vida o para de acción privada o pública cuya sanción penal privativa de
mantener un adecuado contacto con la realidad.
la libertad no supere los dos años de prisión, los sancionados
Esta enfermedad mental se caracteriza por la pérdida de contacto con la
realidad y por la alteración de vínculos con los demás.
con multa y los sancionados con inhabilitación.
Es un estado que afecta la inteligencia, que puede responder por causas
endógenas o exógenas.
Neurosis: es un trastorno mental, sin base orgánica demostrable, en el cual
Consecuencias
un paciente puede tener una introspección considerable y una apreciación Imposibilidad de comprender la criminalidad del
de la realidad no alterada, ya que en general, no confunde sus experiencias acto
subjetivas mórbidas y fantasías con la realidad externa. El comportamiento Imposibilidad de dirigir sus acciones
puede estar alternado al extremo, aunque comúnmente permanece dentro de
los limites socialmente aceptables, pero la personalidad no está
desorganizada.
Se agrupan dentro de la neurosis: los estados de ansiedad, histeria, estados Efectos
fóbicos, los trastornos obsesivos compulsivos, la depresión neurótica, la La exclusión de la capacidad de imputabilidad deriva en la exención de
neurastenia, despersonalización e hipocondría. pena al sujeto incapaz. Solo se completó el injusto penal, pero no el delito
en todas sus dimensiones. No habrá pena, más si una medida de seguridad
Psicopatía: consiste en la variación congénita de la personalidad que y una reparación pecuniaria, si procediere.
reduce la capacidad de adaptación social del sujeto. A diferencia del
psicótico, el psicópata ve afecta su esencia ético-social, que se caracteriza Parte de nuestra doctrina, a la que adherimos, afirma que la aplicación de
por defectos de sentimientos, voluntad y carácter. una medida de seguridad podría ser inconstitucional, en virtud de que ella
Las psicopatías son irrelevantes para el derecho penal cuando solo puede llegar a ser perpetua- ya que depende del cese de la incapacidad- y
consisten en simples debilidades o faltas de carácter y se agotan en una puede perder relación con el injusto del acto, por lo que el incapaz quedaría
predisposición criminal. en peor situación que el capaz, pues quien es penado sabe fehacientemente
la fecha de inicio y la de fin, situación que no se observa en la medida de
Trastornos de la conciencia seguridad, en el cuál sólo se conoce el comienzo temporal, mas no su
Se caracterizan por una confusión o una exclusión parcial de la conciencia finalización.
de sí o del mundo exterior.
Pueden ser causas de estos trastornos: embriaguez, alucinaciones, Error de prohibición
envenenamiento, hipnotismo, estados pasionales de alto grado. Los errores de prohibición pueden ser los que recaen sobre:
Una norma prohibitiva: falso o erróneo conocimiento de las existencia y
Imposibilidad basada en razones de política criminal falso o erróneo del alcance.
Se trata de una presunción legal iure et de iure de falta de capacidad
individual para ser sujeto pasivo de la represión punitiva. Una norma permisiva: falso o erróneo conocimiento de estar amparado, o
del alcance de la norma y de sus presupuestos objetivos.
Menores de dieciséis años: inimputables absolutos.
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reconociendo que sólo entraría en consideración el peligro corrido por el La tentativa comprende:
bien jurídico, sino también la peligrosidad exteriorizada por el autor. Esto
sólo resultó posible en la medida en que la pena se fundamentó en la a) Una acción disvaliosa, que responde a lo concebido por el
prevención especial. agente, pudiendo ser apta para generar el resultado buscado,
en el supuesto de la especie idónea, o ineficaz para ello, en
La teoría subjetiva (Baumann y Bockelman, entre otros), por el contrario, el hipotético de tentativa inidónea.
fundamenta el castigo de la tentativa no ya en función del peligro que
b) Un comienzo de ejecución por el cual se exterioriza la
corrió el bien jurídico, sino simplemente en la voluntad contraria a derecho
o a la norma que exteriorizó el autor. La acción es punible por la voluntad intencionalidad.
exteriorizada del autor, contrapuesta al contenido de la norma de c) Un resultado disvalioso no alcanzado o consumado por
comportamiento. Lo que se reprime es la voluntad criminal, circunstancias ajenas a la voluntad del agente.
independientemente de que esa voluntad exteriorizada hubiera puesto en
Se trataría de un tipo penal incompleto, pero sólo desde el aspecto objetivo,
peligro algún bien jurídico. En otras palabras, aun cuando la conducta
ya que desde la visión del tipo subjetivo persiste semejanza con el delito
tentada, hubiese puesto en peligro ningún bien jurídico, si se exteriorizó
consumado.
una voluntad dirigida a ello, ésta merecerá ser castigada (será típica).
La posición subjetivista propone la equiparación de la pena de la tentativa y ITER CRIMINIS
la consumación. En este sentido, para esta posición, la voluntad criminal es Este desarrollo, desde la ausencia total de conflicto pasando por el peligro
idéntica desde la ideación hasta la consumación del delito. Con lo cual, si el hasta alcanzar a la lesión, es representado dogmáticamente con la figura del
fundamento del castigo es sólo la voluntad, no habrá razón plausible para iter criminis o camino del delito, que impone las encadenadas etapas
aplicarle una pena distinta, morigerada, a aquel que no consiguió el temporales en las cuales puede ser escindida una conducta para un análisis
resultado, respecto de aquel que sí lo hizo; el disvalor de la acción en más adecuado.
ambas conductas sería idéntico.
Así, el delito pasa por una fase interna y otra externa. La dinámica del
La tentativa es un grado de consumación, implica que una persona delito puede ser divida en: ideación, planificación (fase interna),
despliega los medios necesarios para cometer un delito, pero no se produce preparación, comienzo de la ejecución, culminación de la acción típica,
por un factor ajeno o externo a la voluntad del autor. El art 42 del Código acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho (fase externa).
Penal lo define como aquella conducta que se halla dirigida a cometer un
delito determinado y comienza su ejecución, pero no lo consuma por Etapas:
circunstancias ajenas a su voluntad.
Fase interna:
Se observa que la tentativa es una acción típica, tanto desde su aspecto a- Ideación: es el proceso interno en cual el sujeto confecciona el
objetivo como subjetivo, respecto de un delito en particular, es decir, que plan del delito y se presenta los fines.
para que haya tentativa deben estar presentes ambos aspectos; sin embargo, b- Planificación: el sujeto selecciona los medios adecuados para
permite captar dentro de la materia de prohibición aquella conducta que no producir el objetivo planteado.
logra consumar el delito, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, La ideación y la planificación no son actos punibles por ser acciones
pero que, sin embargo, comienza su ejecución con miras a dicha finalidad. privadas, y cuya punición efectúa un terrible menoscabo del principio de
reserva (art 19 CN).
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Fase externa: comienza la manifestación de la voluntad criminal del sujeto. III. Si se tratara de un delito que tiene fijada una determinada pena, la
c- Preparación: tampoco son punibles ya que encuentran su límite en misma se disminuirá de un tercio a la mitad.
los estándares constitucionales (art 19 CN), pero serán punibles Inidónea: no hay,
aquellos actos preparatorios que sean delitos en sí mismos.
VERART 216 Y 173,15-CP. Delito imposible:
d- Ejecución: a partir de la ejecución podemos hablar de tentativa, I. La pena se disminuye en la mitad.
discernimiento y punibilidad. A partir del comienzo de la II. Podrá reducirse al mínimo legal.
ejecución se desarrolla la tentativa, la que encuentra su límite en la III. Podrá eximirse de ella.
consumación del delito, por lo cual, HAY TENTATIVA A
PARTIR DEL PRINCIPIO DE EJECUCION HASTA UN
MOMENTO ANTES DE LA CONSUMACION. TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA
e- Consumación: se produce cuando la acción típica está completa
tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, y ello únicamente INACABADA
puede ser verificado a partir de la descripción típica de cada delito. Corresponde advertir que el derecho positivo argentino no efectúa
f- Agotamiento: ultimo acontecimiento del iter criminis. Puede distinción alguna entre tentativa acabada y la inacabada. Sin embargo, la
coincidir o no, dependiendo de la descripción típica, con la importancia de su diferenciación radica en las consecuencias que una y otra
consumación. El agotamiento significa el momento en que el podrían acarrear para la configuración del desistimiento voluntario.
sujeto obtiene la última finalidad delictiva.
En este sentido, la tentativa acabada es aquella en que el agente realiza toda
CLASES DE TENTATIVA- ART 42 CP la acción ejecutiva, según su planificación, sin que sea necesaria luego una
posterior intervención suya para consumar el delito. Por ejemplo, quien
Idónea: el medio seleccionado por el autor es apto para producir el
inyecta veneno en el torrente sanguíneo de su víctima, cuyos efectos letales
resultado buscado
acontecerían en las siguientes veinticuatro horas, pero que por alguna razón
Inidónea: el medio seleccionado por el autor no es apto/ eficaz la víctima no fallece, comete homicidio agravado en grado de tentativa
para producir el resultado. acabada. Se advierte que el autor del delito realizó todas las acciones
Delito imposible: es aquella tentativa en la cual el medio planificadas para conseguir el resultado y, sin embargo, no lo alcanzó por
seleccionado es eficaz, pero en concreto hay: causas ajenas a su voluntad.
a- Un defecto en el medio en sí mismo;
b- Hay un defecto en la utilización del medio y; Distinto es el supuesto de tentativa inacaba, en el que el autor interrumpe la
c- Cuando el delito se neutraliza previamente. consumación de su acción por causas ajenas a su voluntad, sin haber
alcanzado a realizar todas las acciones planificadas para conseguir el
PENA PARA LA TENTATIVA Y EL DELITO resultado lesivo. Un ejemplo es aquel en el que el autor golpea a su víctima
con dolo homicida y la golpiza es interrumpida por un tercero que lo
IMPOSIBLE detiene. En este caso, al restar aún ciertos actos ejecutivos para alcanzar el
Idónea: resultado lesivo (continuar golpeando a su víctima), nos encontramos frente
I. Si al delito consumado le correspondería la pena de reclusión a una tentativa inacabada.
perpetua, en el caso de tentativa sería de 15 a 20 años. Sin lugar a dudas se deberá recaer en puntos de vistas subjetivos para poder
II. Si la pena se tratara de prisión perpetua, se reduce a la misma materializar la distinción. Por lo tanto, la tentativa será acabada cuando el
pena, pero de 10 a 15 años. autor según su plan haya realizado todos los actos necesarios para que se
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Autoría mediata
Consiste en supuestos en que el sujeto que domina la ejecución del suceso
no lo ejecuta de propia mano, sino a través de otra persona, a quien utiliza
de instrumento, ya que por algún motivo éste carece de responsabilidad
penal, admitiéndose en la doctrina que ello puede ocurrir a partir de la
ausencia de algunos de los requisitos de cualquiera de los estratos que
componen el sistema de la teoría del delito, esto, falta de acción, falta de
dolo, justificación e inculpabilidad.
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doloso en un hecho delictivo cometido por otro sujeto, el que también ha Complicidad o participación secundaria o no necesaria
actuado en forma dolosa.
Regulado en el art 46 del Código Penal, se define al cómplice secundario
En otras palabras, es participe quien ha aportado dolosamente a un injusto como aquel que coopere de un modo no esencial en la ejecución de un de
penal, en forma de instigador o de complicidad. un delito o también cumpliendo promesas anteriores al mismo, resultando
importante su distinción del cómplice primario dada la disminución de pena
Así, son tres las modalidades que el legislador argentino estipuló para que se aplica en estos casos, que luego se complementará mediante los
poder ser considerado participe de un delito: lineamientos contemplados en el art 41 del mismo texto legal y se tendrá en
cuenta la categoría o naturaleza de la ayuda para fijar cuantitativamente la
a. Los instigadores, que se encuentran en la figura del pena.
determinador (art 45, in fine, Código Penal).
b. Los cómplices primarios o necesarios, establecidos bajo la No existe un criterio especifico que permita determinar si la pena del
fórmula de aquellos que “prestasen al autor o autores un participe debe tener relación con la aplicada a los autores o si debe partir de
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido la escala penal del delito de que se trate, con total independencia de lo que
ocurra con quienes hayan tomado parte en el suceso, pero entendemos que
cometerse” (art 45, 2° supuesto, Código Penal).
debe existir un criterio general por el cual debe estar vinculada a la sanción
c. Los cómplices secundarios o no necesarios, definidos como impuesta a quien cometa el hecho principal.
aquellos que “cooperen de cualquier otro modo a la
ejecución del hecho y los que prestasen una ayuda posterior En cuanto al momento en que debe ser realizada la colaboración no
cumpliendo promesas anteriores al mismo” (art 46, Código indispensable, cualquier aporte puede darse desde los actos preparatorios
Penal). hasta antes de la consumación del delito, con excepción de los que presten
una ayuda posterior, siempre y cuando exista una promesa anterior al
El asunto de la autoría y de la participación trae aparejado, dentro del hecho, ya que, si no, deberán ser considerados autores del delito de
sistema de la teoría del delito, un problema en la tipicidad, pero el tipo encubrimiento, es decir, de una figura legal autónoma del hecho cometido
penal del participe dista de ser independiente del autor del hecho, como por el autor en el hecho principal. Si bien va a existir una clara vinculación
alguna parte de la doctrina sostuvo hace tiempo, sino que posea carácter entre ambas conductas, serán tipos legales independientes.
netamente accesorio, pues da lugar a un “tipo de referencia”.
Exceso del autor y su relevancia en la pena a aplicar al participe
FORMAS DE PARTICIPACIÓN El art 47 del Código Penal establece dos supuestos a tenerse en cuenta
Complicidad o participación necesaria o primaria dependiendo de si de las circunstancias particulares resultare que:
El art 45 del Código Penal define al cómplice necesario como aquel que a. El acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un
prestase al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
podido cometerse el hecho y le otorga la misma sanción penal que al autor
será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que
del hecho. Esta categoría de complicidad tiene su fundamento en que la
colaboración tuvo que haber sido necesaria para que el autor ejecute el prometió ejecutar.
evento ilícito de ese modo, es decir, que el cómplice realizó un aporte b. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se
imprescindible para la realización del delito y, por ello, se lo equipara en determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los
pena al autor. del título de la tentativa.
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desplaza porque contiene todo el injusto y la culpabilidad La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal (lesión
que fundamentan el primero. repetida de acciones con pluralidad de una o varias leyes) recibe el nombre
c. Subsidiariedad: en este caso, la aplicación de un tipo penal de concurso real o material.
queda supeditada a que el suceso por él previsto no se La existencia de un concurso real presupone, en primer término, la
encuentre contenido en otra disposición que establezca una existencia de una pluralidad de acciones. La comprobación de esta
pena mayor. pluralidad tiene lugar en forma negativa: habrá pluralidad de acciones si se
descarta la unidad de acción. En segundo lugar, se requiere una pluralidad
Formas concursales de lesiones de la ley penal, lo que (como en concurso ideal) presupone que
los delitos realizados son también independientes.
El concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal nos encontramos Delito continuado
frente a una única conducta en la que varios tipos penales resultan Existe delito continuado cunado dos o más acciones, que infringen una
aplicables. Dichos tipos penales pueden ser heterogéneos (de distinta misma norma jurídica, son ejecutadas en momentos diferentes, pero
naturaleza) u homogéneos (cuando se infringe varias veces el mismo tipo, conducidas por propósito único.
con una única conducta). Se caracteriza por la existencia de un dolo unitario y sistemático de la
El principio de concurso ideal consiste en que el contenido delictual de una misma naturaleza, y que desde un principio debe abarcar el hecho total
acción es comprendido en todos sus aspectos a través de varios tipos. El concreto, o sea, un resultado total, que se traduce en un aprovechamiento
concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y lesión de varias repetido de la misma oportunidad o de la misma situación permanente.
leyes penales (realización simultanea de varios tipos penales). La unidad de
acción es un presupuesto del concurso ideal, pero no es suficiente; la acción
única debe haber realizado dos o más tipos penales. Es decir que queda
excluido el concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye a
otros por especialidad, consunción, etcétera.
Concurso real
En el caso de concurso real (o material), no se produce un concurso de
leyes o normas penales, como sucede en el concurso ideal propio; en este
supuesto concurren varias conductas típicas sobre las que debe dictarse una
única sentencia y una única pena.
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