Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Es aquella función del Estado que consiste en una actividad concreta y continuada,
práctica y espontánea, de carácter subordinado, que tiene por objeto satisfacer en forma
directa e inmediata, las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del
orden jurídico establecido y con arreglo a éste.
Son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones, del mismo modo las
personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta ciertas
funciones a efecto de poder cumplir sus fines.
Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines se
conocen y se consagran procedimientos en la legislación que necesitan su realización;
realización que se cumple por medio de las tres funciones esenciales del Estado, que son:
legislativa, ejecutiva y judicial (actividad administrativa formal).
Actividad Legislativa
Actividad Ejecutiva
Para integrar el organismo ejecutivo del Estado pueden adoptarse los siguientes
sistemas:
Colegiado o dictatorial. Cuando la función ejecutiva es atendida por un Consejo formado por
varios miembros.
Función Judicial
El Estado desarrolla sus fines por medio de los tres organismos que lo integran y cada
uno tiene claramente determinadas sus funciones, la separación asegura el equilibrio de los
poderes y evita interferencia de competencias; es decir, que desde el punto de vista formal
las funciones que realizan los órganos del Estado son las derivadas de las atribuciones que
tienen asignadas por la Constitución Política de la República, y así:
De conformidad con los artículos 183 y 194 de la Constitución, las funciones ejecutivas son
ejercidas por el Presidente de la República quien representa la unidad nacional y los
intereses del pueblo, es el Jefe de Estado y actuará siempre con los ministros, en consejo o
separadamente con uno o más de ellos (actividad administrativa).
La función judicial se ejerce con exclusividad por la Corte Suprema de Justicia y demás
tribunales de jurisdicción ordinaria privativa. La justicia se imparte de conformidad con la
Constitución y las leyes de la República. Corresponde a los tribunales la potestad de juzgar
y promover la ejecución de lo juzgado. Los otros organismos del Estado deberán prestar a
los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimiento de sus resoluciones.
Los tribunales comunes conocen de todas las controversias de derecho privado en las que el
Estado, el Municipio o cualquier entidad descentralizada autónoma o semiautónoma, actúen
como parte.
(Artículos 212 de la Constitución).
El carácter material de las funciones de los órganos del Estado se determina en que,
sin extralimitarse en sus funciones, realizan actos que deberían corresponderle a los otros
órganos, por la independencia que existe entre ellos.
La administración debe actuar bajo los principios de legalidad y juridicidad y bajo las
reglas de la competencia administrativa.
Administración Pública
Elementos
El medio: la administración pública utiliza, para el logro del bienestar general o bien común,
el servicio público, entendiéndose éste como el medio del que dispone la administración
pública para el logro de su finalidad.
Planificación: significa fijar con precisión lo que va a hacerse, en fijar el curso concreto de la
acción que ha de seguirse, estableciendo los principios que habrán de orientarlo, la
secuencia de operaciones para realizarlo y las determinaciones de tiempo y de números,
necesaria para su realización.
La planeación dice qué debe hacerse y cuándo; la organización nos señala quiénes, dónde y
cómo. Es necesario obtener los elementos materiales y humanos que llenen los marcos
teóricos formados por la planeación o coordinación. Puesto que en las funciones que se
ejerce se estudia la integración de cosas, refiriéndose especialmente a las personas y, sobre
todo, al aspecto específicamente administrativo.
Control: implica que las tareas que se realicen conforme a las normas establecidas, tomando
en cuenta control de calidad, auditorías, especificaciones técnicas, procedimientos
establecidos, etc.
Los medios de control deben estar bien establecidos, sobre qué personas e instituciones
debe implementarse el control, naturalmente en normas legales, para que estos controles
sean efectivos.
Control interno: el que se realiza internamente en la administración pública, por los órganos
superiores sobre los subordinados (el Ministro sobre sus Directores Generales). Este tipo de
control se da normalmente dentro de los órganos jerarquizados y el control es uno de los
poderes que otorga la jerarquía, como el poder disciplinario, el poder de revisión, el poder de
revocatoria, etc.
Control directo: el que ejercen los particulares sobre los actos de la administración pública, a
través de los recursos administrativos. Los recursos administrativos se encuentran
enmarcados en diversas leyes y en muchas de ellas, aunque se denominen de igual forma,
se encuentran regulados con distintos procedimientos.
Control judicial: el que se ejerce ante los tribunales de justicia, el recurso de lo Contencioso
Administrativo, Amparo, Juicio de Cuentas, etc.
Control al respeto de los derechos humanos: se realiza para garantizar el respeto de los
derechos humanos y se ejerce por una figura creada por la Constitución y recae en dos
órganos: a) la Comisión de los Derechos Humanos del Congreso de la República; y, b) el
Procurador de los Derechos Humanos, que depende del Congreso de la República.
Control del gasto público: por definición legal la Contraloría General de Cuentas es una
institución técnica descentralizada con funciones de fiscalización de los ingresos, egresos y
en general, de todo interés hacendario de los organismos del Estado, contratista de obras
públicas y de cualquier persona que por delegación del Estado, invierta o administre fondos
públicos. (Artículo 232 de la Constitución).
Administradores o funcionarios públicos: son las personas físicas que se encuentran a cargo
de los órganos administrativos, los que pueden ser por elección popular o bien por
nombramiento, de acuerdo al sistema de servicio civil. Son los que con su voluntad ejercen
la competencia que pertenece al órgano administrativo.
Clases de Administración
Administración de planificación: es hacer un estudio con todos los métodos y técnicas de las
necesidades y las soluciones a esas necesidades.
El Derecho Administrativo
Definición
Fundamento Constitucional
Para determinar su objeto debe considerarse que esta ciencia es tan amplia y su
estudio debe hacerse en forma integrada. Su objeto principal es que constituye el conjunto
de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los organismos distintos de la
administración; así mismo, por esta rama pública del Derecho es de naturaleza especial en
virtud de su campo de acción. No es un derecho codificado, por lo que para resolver un solo
caso, debe recurrirse a una variedad de normas jurídicas.
Para que una rama del Derecho sea autónoma, debe gozar de los tres aspectos de la
autonomía, como lo son:
Autonomía didáctica o docente: es la que reconoce como única causa del estudio separado
de una rama científica, las necesidades de orden práctico y de enseñanza teórica. Esta
autonomía se da cuando las instituciones, principios y normas relacionadas con un mismo
objeto adquieren determinado volumen que hacen necesario su estudio en forma
independiente.
Autonomía legislativa: es la que se establece cuando una rama del Derecho tiene sus
propias leyes, independientes de otros cuerpos normativos.
Es la medida del órgano administrativo para el ejercicio de las atribuciones que le han
sido conferidas por el derecho objetivo.
Este principio dispone que los funcionarios y empleados públicos sean depositarios de
la autoridad y como tales, responsables legalmente de su conducta oficial, omisiones y
extralimitaciones, y que los puestos o empleos públicos, sin excepción, se ejerzan según las
funciones establecidas en la Constitución de la República, las leyes y los reglamentos. El
principio se enuncia así: los funcionarios y empleados públicos que ejercitan el poder público
pueden hacer lo que está expresamente permitido y los particulares pueden hacer lo que no
les está prohibido. Este principio es un método de repartir y de limitar competencias o
funciones. Al repartir el principio es atributivo y al limitar, es limitativo. (Artículos 5 y 154 de la
Constitución).
Características de la Competencia
La legalidad y juridicidad: no puede existir ninguna competencia si no hay una regla jurídica
que la determine, establezca y regule. En derecho administrativo, la ley fija expresamente el
círculo de las facultades del órgano.
Todos los actos administrativos deben ser emitidos por órganos administrativos competentes:
la validez de los actos administrativos depende de la competencia del órgano que los dicte, si
se hace violando las reglas de la competencia, él es irregular y puede invalidarse.
Clasificación de la competencia
Por razón de la materia: se da cuando la ley atribuye a determinado órgano administrativo
un fin específico que cumplir, una tarea determinada que satisfacer. Dicha situación da como
resultado que la Administración Pública concentrada, desde el punto de vista del poder
ejecutivo, distribuya sus funciones en los Ministerios, asignándole a cada uno tareas propias
a la naturaleza de las funciones a cumplir.
Por razón de grado: también llamada vertical, se le vincula con el principio de jerarquía, que
empieza con el órgano supremo hasta llegar al más inferior en la escala, así el superior vigila
y dirige al subordinado. Se realiza estableciendo una relación de jerarquía, la cual implica
subordinación y dependencia de unos órganos que tienen superioridad sobre otros, lo que da
como consecuencia que a mayor jerarquía, menor competencia.
Por razón del territorio: llamada también competencia horizontal; es decir, que un órgano
administrativo tiene competencia para actuar únicamente dentro del territorio que la ley le
asigna, de acuerdo con la división territorial del Estado dentro del cual el órgano
administrativo desempeña sus funciones.
La avocación: es el caso procesal en virtud del cual sin que medie recurso alguno, un
órgano superior atrae hacia sí el conocimiento y resolución de un asunto que es competencia
de un órgano inferior.
La ley debe indicar en qué casos pueden darse estas excepciones y la razón de ser de
éstos, de lo contrario todo lo actuado sería ilegítimo.
Capacidad
Jurídicamente facultad significa poder o derecho para hacer alguna cosa; función
equivale al destino que puede darse a una organización pública; atribución es la facultad que
el cargo confiere a un funcionario o empleado público; competencia significa la facultad que
puede atribuirse al funcionario y empleado público que conoce y decide sobre determinado
asunto.
Jerarquía
Voluntad superiores que prevalezca sobre la inferior en relación con el mismo objeto.
Jerarquía Administrativa
Clases de jerarquía
Especial: se refiere a los órganos que cumplen con determinados servicios. Ejemplo:
jerarquía diplomática, militar.
Colegiada: se da entre los órganos administrativos compuestos por varias personas y que
ejercen funciones deliberantes o consultivas. Ejemplo: el Concejo Municipal o el Consejo
Superior Universitario.
Contenido de la jerarquía
Poder de vigilancia y control: se refiere a que la actividad de los subordinados está sujeta a
fiscalización por parte del órgano superior a través de investigaciones, informes, rendición de
cuentas, que permitan al órgano superior determinar si la actividad del inferior se
desenvuelve apegada a las normas que rigen su función.
Poder de revisión: los actos y resoluciones del inferior pueden ser revisados por el superior a
través de los medios de impugnación de que pueden hacer uso los administrados para
manifestar su inconformidad y lograr que el superior revise los actos y resoluciones del
inferior y los confirme o revoque total o parcialmente. El recurso de revocatoria es el típico
recurso jerárquico.
Poder disciplinario: permite a las autoridades superiores sancionar las faltas de los órganos
inferiores.
Ese elemento personal, contingente y variable es una persona física, que desempeña
o inviste la calidad de agente del Estado, en virtud de un título jurídico por el cual el individuo
es admitido en el cargo u oficio estatal, originando una relación externa entre la persona
jurídica estatal y el mismo individuo. El título jurídico que confiere tal calidad y cuya virtud
surge de quienes mandan.
Los administradores o funcionarios públicos, que son las diferentes personas físicas
que se encuentran a cargo de los órganos administrativos, los que pueden ser por elección
popular o bien por nombramiento, de acuerdo al sistema de Servicio Civil, los que pueden
ser: Presidente, Vicepresidente, Ministro de Estado, Director General, Concejo Municipal,
alcalde, etc., son lo que con su voluntad ejercen la competencia que pertenece al órgano
administrativo.
Categorías
Naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y los funcionarios y los empleados públicos
Orientación contractual: sostiene que la relación que se da entre el Estado y sus servidores
es de naturaleza típicamente contractual y la misma se subdivide en privatista y publicista.
No solo los seres humanos son sujeto de derecho, sino también ciertas asociaciones o
instituciones que tienen fines propios que cumplir: unos y otros son personas en el mundo
del Derecho, personas físicas, las primeras; y, personas colectivas, las segundas.
El Estado tiene una personalidad única, con capacidad para ser sujeto de derechos
públicos o privados. Además del Estado, existe un número variable de personas públicas de
muy distinta clase: municipios, departamentos, entes autónomos, descentralizados,
centralizados, etc. Tal multiplicidad es consecuencia directa de la constante
descentralización producida por el incremento del Estado moderno; la estructura de las
personas públicas es distinta una de otra.
El Estado, como sujeto de derecho, como persona pública, posee una personalidad
única con la que puede actuar, ya sea en forma supraordinaria o en plano de igualdad con
los particulares; o sea en el ámbito del Derecho Público o del Derecho Privado, y su obrar, en
todo caso, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de necesidades colectivas.
Juridicidad Administrativa
Las actividades y las decisiones administrativas deben someterse al derecho en el
entendido que el derecho comprende la ley, la doctrina y los principios jurídicos.
Problemas de juridicidad
Límites a la discrecionalidad
Fuente, en sentido jurídico: son las fuentes del Derecho, manantial de donde brota
éste, pudiendo las fuentes ser consideradas como generadoras del derecho y como
reveladoras del mismo.
Históricas
Son aquellos documentos que encierran el contenido de una norma o normas de
derecho vigentes en alguna etapa del devenir histórico y cuya importancia es relevante.
Son las que nos revelan lo que fue, ha sido y es el Derecho en el transcurso del
tiempo (inscripciones, documentos, libros, grabados, etc.) que se refieren o encierran el texto
o conjunto de leyes. Así encontramos: el Digesto, las Institutuas, las novelas, como fuentes
del Derecho Romano; las leyes de indias de origen español, son fuentes en lo que a la
legislación guatemalteca se refiere.
Reales
Las fuentes reales o materiales son aquellos factores o elementos que en un momento
dado influyen en el contenido de las reglas del derecho, los que pueden ser: históricos,
sociales, económicos, culturales, religiosos, etc.
Formales
Son las formas obligatorias y predeterminadas que indudablemente deben revestir los
preceptos de conducta exterior (normas jurídicas), para imponerse socialmente, en virtud de
la potencia coercitiva del Derecho.
De conformidad con la doctrina, las fuentes formales más importantes del Derecho
son: la costumbre, la ley, la doctrina jurídica.
Legislación
En los países de derecho escrito, como Guatemala, la legislación es la más importante
de las fuentes formales y se le define como el proceso por el cual uno o varios órganos del
Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las
que se da el nombre específico de leyes.
El Diccionario de la Real Academia Española, entre sus muchos significados, define ley como
“... Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohibe algo en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.” ...
Se entiende por tal, toda norma legal que emana de los órganos legislativos; es decir,
de los instituidos en la norma fundamental, para crear reglas jurídicas de carácter general y
por los procedimientos en ella señalados. Norma legal expedida por el poder que conforme
el régimen Constitucional esté normalmente encargado de la formación de las leyes.
La ley en sentido formal es una función de la actividad legislativa (Organismo
Legislativo) a quien la carta magna le encomienda la función de emitir leyes.
El decreto del Congreso (ley) es aquel que nace a la vida jurídica después de haberse
agotado todo el proceso de formación y sanción regulados en la Constitución de la
República. Es promulgado dentro de un gobierno Constitucional, llenan todos los requisitos
de ley y surgen como producto de necesidades sociales.
Obligatoriedad: la ley se promulga para ser aplicada en todo el territorio nacional, por lo que
a través de ella el Estado actúa en base al poder de imperio (Art. 153 de la Constitución).
Manifestación de voluntad del Estado: a trvés del poder de imperio el Estado manifiesta su
voluntad, la cual radica en el pueblo.
Decretos Ley
Los decretos leyes constituyen una declaración unilateral dictada por una sola persona
(por voluntad propia) y no es frecuente que el Presidente de la República emita un decreto
ley, ya que dictar leyes no es atribución normal de éste.
Es el documento escrito de los acuerdos entre dos o más Estados con el objeto de
crear, modificar o extinguir deberes y derechos con organismos o reglas de índole
internacional de protección individual extensa.
Convenios Internacionales
Llena los mismos requisitos del tratado internacional, con la diferencia que es suscrito
por representantes de grado jerárquico inferior, normalmente por los Ministros de Estado y
también debe ser ratificado por el Congreso de la República.
El tratado como el convenio para convertirse en ley de la República tiene que ser
aprobado por el Congreso de la República.
Es un acto unilateral; es decir, que nace y se perfecciona por la sola voluntad de los
órganos públicos competentes, no requiere el consentimiento de las personas a las que se
dirige.
Clases de reglamento
Jurídico: procede de la ley y ésta los autoriza y tienen las siguientes características: obligan
al órgano administrativo; requieren publicación en el Diario de Centroamérica; constituyen
una delegación de la ley; y, suponen la competencia del órgano administrativo para crear
preceptos jurídicos.
Ejemplo: Reglamento de la Ley del Ministerio de Finanzas Públicas
Instructivos y circulares
Las circulares son avisos dirigidos a personas o instituciones para darles a conocer
alguna determinación relacionada con la acción gubernamental. Las circulares se expiden
con propósitos administrativos para uniformar, regular o establecer modalidades en la
marcha de la Administración Pública o aspectos generales.
Las circulares son actos materiales, pero pueden tener alcance jurídico, ya revistiendo
la forma de un reglamento o bien internándose propiamente en el desenvolvimiento y
resolución de un negocio administrativo.
Las circulares contienen una serie de instrucciones que van dirigidas a los
administrados, con el propósito de facilitarles el cumplimiento de las leyes y reglamentos.
Costumbre
Codificación
Doctrinario
Normas Constitucionales
Normas Ordinarias
Normas Reglamentarias
Concepto
Acto jurídico
Definiciones
SEGUNDA CLASIFICACION: Los que atienden a las reglas del derecho y la moral,
que los dividen en: actos jurídicos lícitos e ilícitos.
Concepto
Bielsa, dice: “Decisión general o especial de una autoridad administrativa en ejercicio de sus
funciones propias, sobre derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas
o de los particulares respecto de ellos”.
Erick Meza Duarte, dice: “Es una manifestación unilateral de voluntad de los órganos
estatales, actuando en función administrativa, destinada a producir efectos jurídicos
subjetivos”.
Se habla de declaración de voluntad porque el sello típico de los actos jurídicos y con el cual
se marca el límite distintivo con los meros hechos jurídicos, en los que aquél elemento
volutivo no campea. Se señala un matiz de unilateralidad porque se está manejando
un concepto restringido del acto administrativo con el que la doctrina moderna está
conforme ya que se trata de excluir los actos convencionales, entre los que sobresalen
los contratos administrativos, con los que la definición adquiriría muy amplios alcances.
Dijimos que asumiríamos un punto de vista material (véase funciones del Estado desde el
punto de visa material), por esa razón se habla de órganos estatales en general pero en
función administrativa, porque, como se dijo, otros poderes, aparte el Ejecutivo, realizan
actividades de naturaleza administrativa.
Los efectos del acto han de ser subjetivos, vale decir, concretos, personalizados, o como dice
certeramente García Oviedo, ha de ser una decisión especial, que se refiera a un acto
concreto. Descartamos así, los actos de la administración que producen efectos
generales o abstractos, como los reglamentos, porque en tal caso estaríamos frente a
una función legislativa material atribuída a la administración.
Hechos Administrativos
Como concepto amplio decimos que Hecho es toda acción material de las persona y por
sucesos independientes de las mismas generalmente los fenómenos de la naturaleza.
Hecho Jurídico, entendemos el que e origina en la voluntad del actor, se caracteriza porque
produce un efecto de derecho que no ha sido querido, según Couture, es un evento
constituido por una acción y omisión involuntaria (pues si fuere voluntaria sería un acto
jurídico) o bien sea una circunstancia de la naturaleza que crea, modifica o extingue
derechos.
Por Hechos Administrativos se entiende entonces los que realiza la Administración Pública en
ejercicio de su actividad material, con el objeto de obtener un efecto dado, así el
cumplimiento de una decisión de policía, será considerado únicamente un hecho
mientras no la cumplan los policías, o sea que no producen sus efectos.
Operaciones Materiales
Para que haya una mejor comprensión citaremos los ejemplos citados por Serra
Rojas:
HECHOS ADMINISTRATIVOS: Elaborar los planos y los datos técnicos que sirvan
para preparar el ensanchamiento de la avenida.
Elementos Esenciales
En todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales dependen su
validez y eficacia, elementos en los que la doctrina no es unánime, pero los que se
consideran más importantes son los de Fondo.
Entre éstos tenemos los siguientes: Organo Competente, Voluntad Administrativa, objeto o
Contenido, Motivo y Finalidad.
Concluimos en que todo acto administrativo debe de ser dictado por un órgano
competente, en ejercicio de sus funciones y atribuciones fijadas por la norma
jurídica o por delegación o avocación; esto determinará su validez y eficacia.
El acto administrativo, para ser válido, debe formarse con una declaración de
voluntad que no esté viciada, que no tenga error, debiendo de coincidir la
voluntad real con la declarada. Los vicios en la voluntad pueden ser: EL
ERROR, EL DOLO, LA VIOLENCIA. Si alguno de estos vicios se presenta en
la declaración de voluntad, el acto resulta viciado.
1. DE FORMA DE DECLARACIÓN; y
2. DE FORMA DE PROCEDIMIENTO.
Al estructurar las distintas administraciones públicas hay que considerar no solo los
principios generales básicos de la organización administrativa, sino también las
circunstancias particulares en que se desenvuelve cada país.
En el derecho moderno hay consenso casi unánime acerca de que son sujetos de
derecho no sólo los seres humanos, sino también ciertas asociaciones o instituciones que
tienen fines propios que cumplir. Unos y otros son personas en el mundo del Derecho:
Personas Físicas las primeras y Personas Colectivas, las segundas.
Cabe señalar que la orientación actual del legislador es reconocer que las personas
públicas son personas jurídicas. Podemos afirmar que el Estado es Sujeto de Derecho y
como consecuencia de ello cualquiera que sea la opinión sustentada sobre el problema
doctrinario de la naturaleza de la personalidad colectiva, no puede discutirse que el Estado
es una persona Jurídica.
La doctrina moderna afirma que el Estado tiene una personalidad única, con
capacidad para ser sujeto de derechos públicos o privados.
Además del Estado, existe en la actualidad en todos los países, un número variable,
cada día mayor, de personas públicas de muy distinta clase_ Municipios, Departamentos,
entes autónomos, descentralizados, centralizados, etc. A multiplicidad es consecuencia
directa de la constante descentralización producida por el incremento de las necesidades del
Estado moderno. La Estructura de las personas públicas es distinta unas de otras.
EL ESTADO, por excelencia, es la primera de las personas de Derecho Público.
Sayagués Laso, dice que son personas públicas no solo las entidades estatales sino
también aquellas instituciones no estatales, pero que actúan en todo o en parte bajo normas
del Derecho Público.
El Estado como Sujeto de Derecho, como Persona Pública, posee una personalidad
única con la que puede actuar, ya sea en forma supraordinaria o en plano de igualdad con
los particulares; o sea en el ámbito del Derecho Público, o en el ámbito del Derecho Privado
y su obrar en todo caso, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de necesidades
colectivas.
Concepto de órgano
Se sabe que el derecho reconoce como personas jurídicas a los conjuntos de seres
humanos organizados de cierta manera para alcanzar ciertos fines; entonces se hace
necesario explicar cómo la voluntad de uno o varios seres humanos, vale como la voluntad
de esos conjuntos de personas que el Derecho reconoce como unidades susceptibles de ser
titulares de derechos y obligaciones. Para explicar lo anterior hay tres Teorías
sobresalientes.
Estas teorías nos sirven para explicar por qué la voluntad de las personas físicas
puede ser considerada como la voluntad del Estado y especialmente de la Administración.
Las principales Teorías son:
Esta teoría dice que existe un mandato mediante el cual la persona jurídica (ESTADO,
administración o MANDANTE) otorga a las personas físicas (MANDATARIO) poderes para
actuar en su nombre y los actos que realizan son tomados como si fueran tomados
directamente del órgano central.
La Teoría de la Representación
También llamada de los órganos representativos. Según esta teoría los seres
humanos o gobernantes representan al Estado, o sea que actúan en su nombre ejerciendo
una representación legal, similar a la que ejercen los tutores con respecto a los menores
sujetos a su tutela; o sea que el Estado actúa a través de representantes y los actos que
realiza son consentidos por el órgano central.
Los órganos están integrados por tres elementos esenciales que son: LA
COMPETENCIA, LA FORMA Y LA VOLUNTAD HUMANA.
La competencia
La forma
Existen también órganos que están constituidos por varios órganos. Esto permite
distinguir entre ORGANOS SIMPLE y ORGANOS COMPEJOS.
d) Organos simples
Los ORGANOS SIMPLES están constituidos por un órgano único, el cual puede ser
indistintamente Unipersonal o Pluripersonal.
e) Organos complejos
Los ORGANOS COMPLEJOS están formados por dos o más órganos, es decir, los
constituidos por un conjunto de órganos, los cuales pueden ser también Unipersonales o
Pluripersonales. Ejemplo: el Sector Público Financiero, integrado por el Banco de
Guatemala, Ministerio de Finanzas y Junta Monetaria.
Las voluntades humanas son las que ponen en movimiento los conjuntos de
atribuciones individualizadas de las personas jurídicas; o sea que constituyen el elemento
que da vida y acción a los órganos. El ser humano titular del órgano cuando actúa como tal,
expresa una voluntad que vale como voluntad del órgano y, por lo tanto, los actos que realiza
se imputan a la persona jurídica a la que pertenece aquél.
a) Unipersonales o burocráticos
Son aquellos cuya titularidad se asigna a una sola persona física, por ejemplo la Presidencia
de la República o la Alcaldía Municipal, la Gerencia de las entidades descentralizadas.
La Convocatoria
La Reunión
El Quórum
La Deliberación
La Votación
La aprobación.
c) Organos simples
Son aquellos cuya manifestación de voluntad está encomendada a una sola persona. Ejemplo:
Los Ministerios, las Direcciones Generales.
Son los que están formados por varios órganos órganos, sean éstos colegiados o
unipersonales. La Junta Directiva del Banco Nacional de Desarrollo Agrícola.
Esta Clasificación obedece a la Naturaleza de las funciones que el órgano realice y así
nos encontramos con la siguiente clase de órganos: ACTIVOS, DELIBERANTES,
CONSULTIVOS, DE FISCALIZACIÓN o CONTRALOR, ORDINARIOS y
EXTRAORDINARIOS.
a) Organos activos
Son los que realizan funciones que implican tomar decisiones y ejecutarlas;
constituyen la mayoría de los órganos administrativos. Ejemplo: el Presidente de la
República.
b) Organos deliberantes
e) Organos ordinarios
Son aquellos que ejercen su función de una manera permanente y normal. Ejemplo: Las
Corporaciones Municipales y los Ministerios de Estado.
f) Organos extraordinarios
Son aquellos que fueron creados de manera temporal, para ejecutar tareas de
excepción: Ejemplo: La Asamblea que se integraba de conformidad con el Artículo 188 de la
Constitución de 1965; en el caso de falta absoluta de Presidente y Vice-Presidente de la
República, se designará a una persona por la Asamblea integrada por el Congreso de la
República y el Consejo de Estado.
Según que su creación sea impuesta directamente por la Constitución o no, o por proceso
electoral, así tenemos que los Organos pueden ser: CONSTITUCIONALES, NO
CONSTITUCIONALES, REPRESENTATIVOS Y NO REPRESENTATIVOS.
a) Organos constitucionales
b) Organos no constitucionales
Son los creados y regulados por normas de menor jerarquía, o sea por Normas Ordinarias.
Ejemplo: las Direcciones Generales, INDECA, GUATEXPRO, etc.
c) Organos representativos
Son los que se integran a través de un proceso electoral. Ejemplo: las Corporaciones
Municipales.
d) Organos no representativos
Son los que se integran mediante un simple acto de nombramiento. Ejemplo: Los
Ministerios.
Algunos autores hacen una Cuarta Clasificación atendiente a sus efectos: así
tenemos que clasifican los órganos en Internos y Externos.
e) Organos internos
Son los órganos cuya actividad está dirigida exclusivamente a regir la conducta de sus
propios miembros. Ejemplo: las Jefaturas e personal
f) Organos externos
Son los que proyectan sus actividades hacia otros sujetos de Derecho (Los Administrados);
ejemplo: los Ministerios, las Direcciones Generales.
Concepto
El Estado como persona jurídica requiere la existencia de personas físicas que mantienen su
voluntad, y esas personas físicas se relacionan directamente con los órganos
administrativos, constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo el ejercicio de las
facultades que se encuentran dentro de la esfera de competencia de cada uno de los
órganos.
Categorías
1. FUNCIONARIOS,
2. EMPLEADOS o TRABAJADORES
Para distinguir entre una y otra categoría hay una serie de criterios, a saber:
Según este criterio, los funcionarios son designados para un tiempo determinado, o
sea, que sus funciones son TEMPORALES, mientras que los empleados son designados
INDEFINIDAMENTE haciendo carrera administrativa.
A este criterio se le objeta que hay muchos servidores públicos con categoría de
funcionarios que también ejercen sus funciones de manera permanente, haciendo carrera
administrativa.
b) Criterio de la Remuneración
Según este criterio, los funcionarios pueden ser HONORÍFCOS y los empleados siempre
REMUNERADOS.
Este criterio no es aceptado porque choca con el principio general de que todo servicio debe
ser remunerado, y en tal sentido, todos los funcionarios reciben una remuneración por
los servicios que prestan.
De acuerdo con este criterio la relación jurídica que vincula al funcionario con la
administración sería de carácter público, en tanto que la vinculación del empleado sería de
carácter privado.
El anterior criterio ha sido impugnado porque tanto en uno como en el otro caso, las
relaciones serían de naturaleza pública, en virtud de que las normas reguladoras de las
relaciones entre funcionarios y empleados con el Estado, son normas de Derecho
Administrativo, y por lo tanto son normas de Derecho Público.
Exponen los sostenedores de este criterio, que los funcionarios estarían contempladas
sus atribuciones en la Constitución o en la Ley, y la de los empleados estarían en los
reglamentos.
Según los autores que sostienen este criterio, los funcionarios tienen poder de
decisión y de mando, mientras que los empleados serían meros ejecutores y auxiliares.
Este criterio parece ser el más adecuado, pero perfectamente puede complementarse
con el de que los funcionarios tienen un carácter representativo, es decir, que manifiestan la
voluntad de la administración y son intermediarios entre ella y los particulares. El funcionario
supone un encargo legal que crea una relación externa que da al titular un carácter
representativo, el empleado sólo supone una vinculación interna que hace que su titular sólo
concurra a la formación de la función pública. El carácter representativo de los funcionarios
los coloca como intermediarios entre el Estado y los particulares y como jefes superiores de
los empleados bajo su mando en el ejercicio de las funciones que tienen asignadas.
También se hace alusión a dichas categorías en los Artículos 155, 156 y 164 de la
Constitución de la República, Capítulo II –de los delitos cometidos por Funcionario o por
Empleados Públicos- Artículos del 418 al 438 del Código Penal.
Naturaleza jurídica de la relación entre el estado y los funcionarios y los empleados públicos
Para explicar la situación en que se colocan las personas que le prestan sus servicios
al Estado y el Estado, se han presentado varias polémicas, llegándose en definitiva a aceptar
dos posiciones con las que se ha pretendido justificar la naturaleza jurídica de tal relación:
PREVISTA
a) ORIENTACIÓN CONTRACTUAL
PUBLICISTA
b) ORIENTACIÓN ESTATUTARIA
Orientación Contractual
La orientación contractual sostiene que la relación que se da entre el Estado y sus servicios
es de NATURALEZA TIPICAMENTE CONTRACTUAL y la misma se subdivide en
Privatista y Publicista.
Sus defensores pretenden encontrar la relación entre el Estado y sus servidores en un contrato de
DERECHO PUBLICO, siendo dos las principales corrientes expuestas al respecto: a) La que
sostiene que es un acto unilateral del Estado, y b) La que afirma que es un acto contractual
administrativo.
La primera sostiene que es un acto unilateral del Estado, porque ni siquiera se requiere el
consentimiento del particular para fijar las condiciones en que se va a prestar el servicio, ya
que las mismas han sido previamente establecidas por el Estado. La segunda sostiene que
la relación nace de una contrato administrativo desde el momento en que existe un concurso
de la voluntad del Estado que nombre y la del nombrado que acepta sin que importe que
haya una perfecta igualdad entre las partes.
a) HISTORICAS; y
b) ACTUALES.
La Elección
Mediante este mecanismo se llenan aquellos puestos y cargos de carácter
representativo y político. Son los propios ciudadanos quienes integrando un cuerpo electoral
seleccionan a la persona que ha de asumir determinado cargo.
El Nombramiento
Es la designación que hace una autoridad competente en forma UNILATERAL, para llenar un
cargo público. El nombramiento puede ser LIBRE o CONDICIONADO.
a) Nombramiento Libre
b) Nombramiento condicionado
La Contratación
La Ley de Servicio Civil en su artículo 4º. Al dar la definición del servidor público, también
establece las formas de ingreso a la administración pública al preceptuar:
“SERVIDOR PUBLICO. Para los efectos de esta ley, se considera servidor público la
persona individual que ocupe un puesto en la Administración Pública en virtud de
NOMBRAMIENTO, CONTRATO o CUALQUIER OTRO VINCULO LEGALMENTE
ESTABLECIDO, mediante el cual queda obligada a presentarle sus servicios o a
ejecutarle una obra personalmente a cambio de un salario, bajo la dependencia
continuada y dirección inmediata de la propia Administración Pública”.
Por estimarlo más útil y práctico, el estudio doctrinario de los derechos de los servidores
públicos de nuestro país, el mismo se hará en forma conjunta con el análisis de la Ley
de Servicio Civil de Guatemala, Decreto 1748 del Congreso de la República.
Asimismo nuestros legisladores reconocieron que entre los recursos con que cuenta la
Administración Pública para su acción, SUS TRABAJADORES son, sin duda alguna, lo
más importante. De la capacidad y efectividad de los recursos humanos de un gobierno
depende directamente el éxito del uso de los otros recursos financieros o materiales.
Concepto
Origen
Organismo Legislativo
Organismo Ejecutivo
Organismo Judicial
El artículo 52 de la Ley del Organismo Judicial establece que “Para cumplir sus
objetivos, el Organismo Judicial no está sujeto a subordinación alguna, de ningún organismo
o autoridad, sólo la Constitución Política de la República y las leyes. Tiene funciones
jurisdiccionales y administrativas, las que deberán desempeñarse con total independencia de
cualquier otra autoridad. Las funciones jurisdiccionales del Organismo Judicial corresponden
fundamentalmente a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que a ella están
subordinados en virtud de las reglas de competencia por razón del grado. Las funciones
administrativas del Organismo Judicial corresponden a la Presidencia de dicho Organismo y
a las direcciones y dependencias administrativas subordinadas a dicha Presidencia.
Los órganos que integran el Organismo Judicial tendrán las funciones que le confiere
la Constitución Política de la Repúblicas, las leyes y los reglamentos, así como las que
asignen otras leyes.”.
Presidencia de la República
El artículo 17 del mismo cuerpo legal, estipula lo relativo a las Funciones del Consejo
de Ministros; y, el artículo 18 los Gabinetes específicos.
De los Ministerios
El artículo 193 de la Constitución establece que “Para el despacho de los negocios del
Organismo Ejecutivo, habrá los ministerios que la ley establezca, con las atribuciones y la
competencia que la misma les señale.”.
Los artículos del 19 al 26 de la Ley del Organismo Ejecutivo, regula lo relativo a los
Ministerios; y, los artículos 27 y 28 sobre las Atribuciones Generales de los Ministerios de
Estado.
Organización territorial
Sin embargo, cuando así convenga a los intereses de la Nación, el Congreso podrá
modificar la división administrativa del país, estableciendo un régimen de regiones,
departamentos y municipios o cualquier otro sistema, sin menoscabo de la autonomía
municipal.”
Sistema regional: se basa en las regiones y tiene por finalidad agrupar a los
departamentos creando administraciones regionales.
Organización departamental
Regionalización en Guatemala
“Artículo 254. (Reformado). Gobierno municipal. El gobierno municipal será ejercido por un
concejo el cual se integra con el alcalde, los síndicos y concejales, electos directamente por
sufragio universal y secreto para un período de cuatro años, pudiendo ser reelectos.”.
(Constitución de la República).
Centralización Administrativa
1. En cuanto se relaciona al cumplimiento por el propio jerarca de los cometidos que tiene
a su cargo; desde este punto de vista, dicta reglamentos, nombra, sanciona y destituye
a los funcionarios de su dependencia; celebra contratos que sean necesarios; fija las
tarifas de los servicios que presta; impone sanciones a los administrados, dentro de los
límites que la ley autoriza; etc. En suma, dicta todos los actos administrativos y realiza
todas las operaciones materiales indispensables para el cumplimiento de sus cometidos
o fines.
De revisión: cuando los administrados no están de acuerdo con lo resuelto por el órgano
administrativo, se ve obligado a impugnar dichas resoluciones a través del recurso jerárquico
y entonces el órgano superior revisa lo actuado por el órgano inferior.
Desconcentración Administrativa
Característica de la Desconcentración
Sólo hay desconcentración cuando la ley establece competencia del órgano; no pudiendo el
jerarca (órgano central) suprimir los poderes propios del órgano pues derivan de la ley.
Descentralización Administrativa
Es algo que nace con la idea de descentralización y es la acción que ejerce un ente
superior (el Estado) sobre actos y personas de otro ente inferior; dicha tutela tiene como
finalidad examinar algo y no favorecer y ayudar al tutelado, sino defender el interés general.
La tutela se ejerce por un ente a través de sus órganos, siendo imposible la confusión
entre jerarquía y tutela ya que los órganos de un mismo ente se controlan jerárquicamente y
los órganos de entes distintos practican la tutela.
La ley es la forma normal de crear una institución descentralizada y puede revestir las
siguientes formas:
1. Por medio de una ley que en forma expresa cree una institución descentralizada y su
régimen jurídico y que comprenda: denominación y fines, personalidad jurídica,
organización, patrimonio, régimen económico y financiero y relaciones con el Estado,
sus trabajadores y el público.
2. Por medio de una ley administrativa que cree la institución pública y reserve su
reglamentación al organismo ejecutivo, cumpliendo éste así el ejercicio de facultades
administrativas.
Dicha relación no destruye la unidad del Estado ni los vínculos necesarios de control
de la administración directa, lo que permite al organismo descentralizado un manejo
administrativo autónomo y responsable.
Una ley que cree la persona jurídica de derecho público a la que se encomienden fines de
interés general, o la atención de un servicio público determinado.
Los fines y facultades que le corresponden de acuerdo con el orden jurídico imperante.
Condiciones del personal técnico especializado que tendrá a su cargo la dirección y manejo
del servicio.
Romper los vínculos de jerarquía, dependencia o relación directa con el poder central, con
las limitadas intervenciones necesarias para mantener la unidad de la política financiera del
Estado.
Las facultades de control y vigilancia que se reserva el poder central para la revisión de los
actos de esos organismos.
El ejercicio de una función pública desarrollada en interés del Estado; y, el ejercicio de dicha
actividad en nombre propio de la organización privada.
La Constitución Política de la República de Guatemala establece lo relativo a la
descentralización de la manera siguiente:
Sin embargo, cuando así convenga a los intereses de la Nación, el Congreso podrá modificar
la división administrativa del país, estableciendo un régimen de regiones, departamentos y
municipios, o cualquier otro sistema, sin menoscabo de la autonomía municipal.”
Función Pública
Nociones Generales
Las tres figuras subjetivas básicas del Derecho Administrativo son, el administrado o
persona (física o jurídica) privada; de la persona jurídica pública y del órgano. Estas tres
categorías responden, en cierta manera, a la distinción entre lo público y lo privado: por una
parte, los administrados son personas privadas que, por lo tanto, realizan actividad
igualmente privadas; por otra parte, la persona pública y sus órganos pertenecen al ámbito
de lo público; son figuras subjetivas públicas y la actividad que realizan es igualmente
pública.
El artículo 2º. del Decreto Número 1748 del Congreso de la República, Ley de Servicio
Civil establece que “El propósito general de esta ley es regular las relaciones entre la
Administración Pública y sus servidores con el fin de garantizar su eficiencia, asegurar a los
mismos justicia y estímulo en su trabajo, y establecer las normas para la aplicación de un
sistema de administración de personal.”.
“Artículo 154. Función pública; sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la
autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás
superiores a ella.
Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de partido
político alguno.
La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley, y no
podrá ejercerse sin prestar previamente juramente de fidelidad a la Constitución.”
Concepto
Es el vínculo jurídico-laboral que une al Estado con los particulares que pasan a
formar parte del servicio civil desde el momento que inician en el ejercicio del cargo, hasta la
entrega del mismo.
Constitución Política de la República, Título IV, Poder Público, Capítulo I, Ejercicio del Poder
Público
“Artículo 152. Poder Público. El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las
limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley.
Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede arrogarse su
ejercicio.”
“Artículo 153. Imperio de la ley. El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se
encuentren en el territorio de la República.”
Los Títulos III, IV, V, de la Ley de Servicio Civil, regulan lo relativo a la Clasificación del
Servicio Público, Clasificación de Puestos y Selección de Personal.
Asimismo, la Ley de Servicio Civil en el título VI, Capítulo Unico, regula lo relativo a los
Derechos, Obligaciones y Prohibiciones de los servidores públicos.
Son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones, del mismo modo las
personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta ciertas
funciones a efecto de poder cumplir sus fines.
Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines se
conocen y se consagran procedimientos en la legislación que necesitan su realización; la
cual se cumple por medio de las tres funciones esenciales del Estado, que son: legislativa,
ejecutiva y judicial.
Todo funcionario público que ejerce una función, queda sometido a las diferentes
clases de responsabilidad en que pueden incurrir los mismos.
Responsabilidad de tipo político: surge de las decisiones que toman los funcionarios a
los que les está atribuida esta facultad, como el Presidente de la República, los Ministros de
Estado y los Gobernadores Departamentales. Este tipo de responsabilidad se establece
mediante el control parlamentario, juicio político o interpelación de Ministros de Estado, así
como de la concurrencia de otros funcionarios ante el Congreso de la República.
Responsabilidad de tipo jurídico: se da cuando los funcionarios públicos infringen
normas legales o dejan de cumplirlas, y en este caso se encuentra la responsabilidad civil,
pena y administrativa.
De tipo civil: cuando los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, causan
daños y perjuicios a los administrados. El Código Procesal Civil y Mercantil establece el
Juicio Sumario por Responsabilidad civil de funcionarios y empleados públicos (artículos 246
al 248).
De tipo penal: dentro del Código Penal existe una serie de delitos o faltas en que los
funcionarios públicos pueden incurrir en ejercicio de su cargo, aunque pueden también
incurrir en cualquier delito de los tipificados en este Código.
Cuando las resoluciones y los actos de los funcionarios públicos, afectan los derechos
de los particulares, reconocidos por las normas legales, entonces se produce responsabilidad
administrativa hacia el ámbito externo de la Administración. En este caso, son los particulares
afectados los que tienen la facultad de exigir el control administrativo, para que se revise la
actuación y se revoque o modifique. La forma de deducirle al funcionario responsabilidades
administrativas externas, es por el sistema de control a petición de parte, a través de la
interposición de medios de defensa legal (medios de impugnación o recursos
administrativos). Los recursos administrativos, reciben diversas denominaciones en la
legislación guatemalteca: revocatoria, reposición, reclamo, apelación, etc.), son resueltos por
el funcionario superior (sistema de justicia delegada) y en otros casos, cuando la resolución
emanó del propio funcionario superior, éste mismo resuelve los recursos en su contra
(sistema de justicia retenida).
El Acto Administrativo
Concepto
Actos preparatorios: son los que se dictan con el objeto de hacer posible el acto principal,
constituyendo un antecedente necesario para el acto principal que vendrá después, los
cuales muchas veces quedan condicionados a la existencia de éstos. Ejemplo: una
resolución ministerial dando audiencia a la Procuraduría General de la Nación en el trámite
de un recurso de revocatoria.
Actos complementarios: se necesitan para complementar la eficacia del acto principal, pero
es esencial que no se confunda con éste. Ejemplo: la notificación del acto principal.
Actos definitivos: los que resultan después de agotada la vía administrativa; es decir, una
vez resueltos los recursos administrativos interpuestos o cuando se deja vencer el plazo para
deducirlos, con lo cual el acto principal se vuelve definitivo.
Actos de ejecución: los que se dictan para dar cumplimiento al acto principal; generalmente
la ejecución se realiza mediante hechos y operaciones materiales, pero a veces requiere
actos administrativos posteriores.
Actos administrativos externos: los que proyectan sus efectos fuera del ente público, o sea a
otros sujetos de derecho, ya sea particulares o jurídicos.
Actos administrativos internos: los que tienen trascendencia interna dentro de la persona
pública al que pertenece el órgano que lo dictó. Ejemplo. Una circular de una Dirección
General dirigida a sus subalternos con relación a la hora de entrada y de salida de sus
oficinas.
Actos de admisión: los que tienen por objeto introducir una persona en un servicio, institución
o categoría especial, atribuyéndole los derechos y obligaciones que establece el régimen
jurídico propio de aquellas, es un acto unilateral.
Actos de concesión: es el acto de derecho público que confiere a una persona un derecho o
un poder que antes no tenía mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un
poder propio de la administración.
Actos de dispensa: el acto por el cual la administración descarta la aplicación de una norma
general en un caso concreto, eximiendo a una persona de las obligaciones que aquella
impone.
Inspecciones: es el examen, revisión o reconocimiento para velar porque se cumpla con las
disposiciones administrativas.
Actos de registro: acto por el cual la administración anota en la forma prescrita por la ley,
determinados actos o hechos cuya realización se quiere hacer constar en forma auténtica.
Ejemplo: inscripciones de nacimientos, matrimonios, etc.
Actos discrecionales: cuando la ley no determina lo que los órganos administrativos deben
hacer en los casos concretos, sino que fija simplemente líneas generales de su acción futura.
La discrecionalidad de que disponen los órganos administrativos no significa arbitrariedad.
Esenciales: en todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales
dependen su validez y eficacia, de los cuales se consideran más importantes los de Fondo.
Entre éstos están los siguientes: órgano competente, voluntad administrativa, objeto o
contenido, motivo y finalidad.
El acto administrativo, para que sea válido, debe formarse con una declaración de
voluntad que no tenga error, debiendo coincidir la voluntad real con la declarada. Los vicios
en la voluntad pueden ser: el error, el dolo, la violencia.
Objeto o contenido: todo acto administrativo tiene determinado contenido que debe ajustarse
a las normas jurídicas vigentes, siendo un elemento esencial para la validez del acto, o sea
que el objeto o contenido es lo que el propio acto preceptúa, lo que dispone.
Finalidad: es el objetivo que se persigue con la realización del acto, la administración pública
actúa en base a un ordenamiento jurídico que le determina un deber, y asimismo poderes
para actuar.
De procedimiento: es el conjunto de trámites que el orden jurídico establece para poder emitir
una decisión sobre determinado asunto.
Un acto administrativo será perfecto cuando se hayan cumplido todos los requisitos de
fondo y de procedimiento establecidos por el orden jurídico; y, será definitivo cuando el
mismo ya no pueda ser objeto de recursos en su contra.
Una vez perfecto el acto, produce sus efectos y por eso debe llevarse a su ejecución
por medio de hechos y operaciones materiales. Y será en forma directa como la
administración proceda a la ejecución de sus resoluciones.
Principios
Del interés público o del bien común: significa conveniencia o necesidad de carácter
colectivo, para beneficio moral y material de todos, no de unos pocos. El principio del interés
público obliga a que todo contrato administrativo tenga por fundamento el bien común,
descartando el lucro privado, lucro reservado a los particulares como producto de sus
contrataciones, y obliga también a que el interés social prevalezca sobre el interés individual.
Reglas
El contrato administrativo es ley para las partes: esta regla se base en el principio general del
derecho que afirma que prestado el consentimiento por las partes, el contrato es ley para las
mismas. El valor de todas las estipulaciones del contrato se basa en la voluntad de las
partes contratantes que consiste en querer contratar con el Estado y sus organizaciones,
centralizadas o no, y en someterse a un régimen legal que no es igual al régimen legal que
se aplica a los contratos privados, de hecho es un régimen especial que otorga ventajas a la
administración y también a los particulares.
El artículo 37 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Los organismos del
Estado y las entidades a que se refiere el Artículo 1 de esta ley, pueden por intermedio de las
autoridades que determina el Artículo 9 de la misma, prescindir de la negociación en
cualquier fase en que ésta se encuentre, pero antes de la suscripción del contrato
respectivo.” ...
El contrato administrativo se ejecuta de buena fe: significa que las partes se obligan a lo
escrito en el contrato y a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de la obligación o
que por disposición de la ley forman parte de la obligación. El contrato administrativo
presenta características muy especiales, debido al fin que persigue que usualmente
comprende servicios o suministros muy complejos. La complejidad obliga a que la voluntad
de las partes contratantes se extienda al control principal, a las adiciones y reformas del
mismo, a las condiciones generales y específicas del contrato, a las bases de licitación o
pliego de condiciones, si las hubo; o a los planos, registros o anexos, que se entenderán
incorporados al contrato formando un solo documento. Aparte de lo anterior, también se
extiende a todo lo demás que naturalmente se derive del objeto del contrato. Todo anterior
es consecuencia lógica de la contratación administrativa y del cumplimiento de obligaciones
que se basa en el interés público o bien común.
Exorbitante significa que la cláusula acordada por las partes, podrá exceder el orden
legal establecido y será aceptada por el hecho de figurar en el contrato administrativo.
Incapacidad del contratista: si por alguna circunstancia éste no puede cumplir con el objeto
del contrato y puede ser: la muerte del contratista; la disolución de la sociedad o empresa
del contratista; y, la incapacidad financiera del contratista, la cual se presume: cuando al
contratista se le declara en quiebra; cuando se le abre concurso de acreedores; y, cuando a
juicio del Estado, se considera que existe incapacidad financiera del contratista particular
debido a que es objeto de embargo judicial o sufre retraso en el pago de salarios y otras
prestaciones laborales; e,
El acto del príncipe: el Estado puede hacer más onerosas las obligaciones del
contratista, si por ejemplo decreta alzas en los impuestos. En tal situación se crea el derecho
del contratista a ser indemnizado.
Otras leyes de aplicación son el Código Fiscal (parcialmente vigente); Ley Orgánica
del Presupuesto y su respectivo reglamento; Decreto que aprueba el Presupuesto General
de Ingresos y Egresos del Estado y que se emite al iniciarse cada año fiscal, y
supletoriamente, el Código Civil y el Código de Comercio, principalmente para llenar lagunas
y vacíos de leyes administrativas.
Formulación de contratos
Procedimientos Contractuales
Contratación directa o compra directa: se basa en la elección directa del contratista sin
concurrencia de otros contratistas y sin someterse a oposición, actuando igual que el
particular que compra directamente, paga y obtiene factura o contrato. El requisito de la
contratación directa es solicitar precios a varios interesados, reunir por lo menos tres
presupuestos o proformas (cotizaciones). Si no reúne la oferta de tres casas, empresas o
personas individuales o se consigue una o dos o ninguna, la organización pública queda en
libertad de contratar en forma directa con quien considere conveniente a sus intereses.
Obviamente tal extremo debe hacerse constar. La contratación directa no es obligatoria,
aunque se establezca en la ley.
Las cotizaciones y las facturas deben ser autorizadas por la autoridad superior. En el
artículo 9 de la ley se hace la enumeración de “autoridades superiores” que autorizan las
adquisiciones. El procedimiento se completará con el ingreso a inventario y almacén del
comprador.
Licitación privada
Licitación pública
Subasta pública
Está regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 89, reformado por el
Decreto Número 20-97 del Congreso de la República “Enajenación de bienes del Estado y de
sus Entidades Descentralizadas y Autónomas”, modificado por el Decreto Número 34-2001; y
en los artículos 58 a 62 del Reglamento de la Ley.
Concurso
Liquidación: después de que las obras, bienes o servicios se reciben a entera conformidad,
se pasa a la liquidación del contrato y al pago o cobro de los saldos o ajustes que resulten en
un plazo de 90 días siguientes a la fecha del acta de recepción definitiva de la obra. Este
mismo procedimiento se observa en el caso de rescisión o resolución del contrato. Si la
Comisión Receptora y Liquidadora no suscribe el acta en el plazo de 90 días, el contratista
puede presentar un proyecto de liquidación. La autoridad que lo reciba cuenta con un mes
para emitir la resolución aprobatoria. Si ésta no llega a emitirse, se tendrá por aprobada
favorablemente (artículos 55 a 57 de la Ley de Contrataciones del Estado y 30 y 31 del
Reglamento de la Ley).
Garantías y seguros: durante el proceso de contratación el contratista, dependiendo de cada
situación, presta garantías y seguros y pueden ser:
Saldos deudores: el artículo 68 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Para
garantizar el pago de saldos deudores que pudieran resultar a favor del Estado, de la entidad
correspondiente o de terceros en la liquidación, el contratista deberá prestar fianza, depósito
en efectivo; constituir hipoteca o prenda, a su elección, por el cinco por ciento (5%) del valor
original del contrato. Esta garantía deberá otorgarse simultáneamente con la de conservación
de obra como requisito previo para la recepción de la obra, bien o suministro. Aprobada la
liquidación, si no hubiere saldos deudores, se cancelará esta garantía.”.
Formalidades
“Artículo 69. Formalidades. Las fianzas a que se refiere este capítulo, deberán formalizarse
mediante póliza emitida por instituciones autorizadas para operar en Guatemala. Cuando la
garantía consistiere en depósitos, deberá hacerse en quetzales o por medio de cheque
certificado. Cuando sea hipoteca o prenda a través de Escritura Pública, debidamente
registrada. En todo caso quedará a criterio del contratista la garantía a proporcionar.” (Ley
de Contrataciones del Estado).
Prohibiciones: la Ley establece cuatro prohibiciones para cotizar, licitar y celebrar contratos
con el Estado: 1. No estar inscrito en el Registro de Precalificados correspondiente. 2. Estar
privado del goce de los derechos civiles por sentencia firme. 3. Ser servidor o trabajador del
Estado o pariente legal del mismo. 4. Haber intervenido en fases previas a la compra y
contratación siendo servidor o trabajador del Estado o pariente legal del mismo. El caso 3 y
4 comprende a los socios de las personas jurídicas relacionadas con los servidores y
trabajados públicos (Art. 80 Ley de Contrataciones del Estado).