IV MARCO TEÓRICO.

4.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION.

En nuestra vida cotidiana, permanentemente venimos celebrando contratos por

adhesión, los cuales surgen de la necesidad de adquirir bienes, servicios y de ser

usuarios, los mismos que son imprescindibles para nuestra subsistencia, como el

energía eléctrica, telefonía entre otros bienes y servicios que aumentan cada día.

Entonces semejantes a este proyecto de investigación que realizo ya lo han

analizado de diferentes maneras como:

4.1.1 ANTECEDENTES NACIONALES:

La tesis “protección del consumidor en el código civil y código de protección

y defensa del consumidor frente a las cláusulas abusivas en los contratos por

adhesión de telefonía fija” de autora florinda amarilis roldan pereda para optar

el grado de maestría de la universidad nacional de trujillo en el año 2016 donde

se aprecia las siguientes conclusiones.

PRIMERA: La tesis contractual es la más aceptada en los contratos de

adhesión. El control judicial de los derechos del consumidor está

orientado solucionar problemas de cláusulas ambiguas u oscuras,

así como declarar la nulidad de las cláusulas leoninas y en el

ámbito administrativo el control se hace a través de INDECOPI y

OPSIPTEL.

SEGUNDA: La atención de reclamos por facturación es todavía deficiente, pues

hay demora en la tramitación de las solicitudes pese a existir

normas claras al respecto.

TERCERA: En el procedimiento por la calidad e idoneidad del servicio, si bien

es cierto hay las instancias administrativas para el reclamo del

usuario, los plazos no se cumplen oportunamente pues las

prórrogas para resolverlo dilatan más dicho procedimiento.

CUARTA: En cuanto a los contratos tipo de prestación de servicios de

telecomunicaciones, por tratarse de un servicio masivo no se

puede negociar ni eludir las cláusulas de contratación, por ser de

adhesión; sin embargo contamos con un organismo estatal

llamado OSIPTEL que regula y fiscaliza la labor de las empresas

de telefonía fija y móvil, para adecuarlos a la normatividad vigente

y de este modo proteger a los consumidores del servicio.”

También encontré otra tesis “análisis jurídico de las cláusulas abusivas en

los contratos de consumo” de autor josé luis herrera pachari para optar el título

de la universidad nacional de san agustín del año 2015 donde se aprecia las

siguientes conclusiones:

PRIMERA: La Constitución no formula directamente una noción de consumidor;

sin embargo, a partir de una interpretación constitucional integral,

así como la jurisprudencia constitucional existente, puede

afirmarse que no se trata solo de un eslabón más de la cadena

productiva, sino que se le reconoce por ser dicha posición. De esa

forma, el constitucionalismo es una herramienta para el control del

poder que incluye en los derechos fundamentales garantías para

todos, pero en especial para los sectores minoritarios y débiles.

SEGUNDA: La Constitución encomienda al Estado la defensa de los intereses

de los consumidores, lo cual implica no solamente una intensa

defensa de todos los derechos que le corresponden, con especial

énfasis en sus derechos esenciales: a la información, a la libre

elección, a la idoneidad de los bienes y servicios adquiridos y a la

no discriminación, en el marco de sus intereses particulares; sino

también la salvaguarda de sus intereses generales por un intenso

proceso competitivo y por el libre comercio.

TERCERA: La constitucionalización del derecho privado es una realidad

inobjetable y necesaria, pues los particulares, especialmente los

que asumen una posición de poder en sus relaciones con los

demás, pueden desconocer principios constitucionales o incluso

derechos fundamentales que están obligados a proteger. El

Código, ha dado paso a la Constitución en la regulación de la

conducta entre los particulares, estos no escapan a la irradiación

de los principios y valores; y, en el campo de las relaciones

contractuales no puede concebirse el principio de autonomía

privada y la libertad contractual como absoluto, fundado en la

libertad, pues encuentra límites en la Constitución, y en especial,

en el principio que obliga a no abusar de la libertad de contratación

y los derechos fundamentales, normas que sustentan todo el

ordenamiento jurídico.

CUARTA: El estándar de consumidor razonable no se adapta a la imagen

constitucional de persona, por lo que en términos constitucionales

el consumidor tutelado es más bien un consumidor promedio,

 teniendo en cuenta que la Constitución finalmente garantiza la

defensa de las personas como son considerando sus múltiples

dimensiones.

QUINTA: El Indecopi, como entidad protectora de los derechos de los

consumidores, tiene la obligación de estar presente en todo el

territorio nacional, donde pueden producirse los actos de

consumo y, por tanto, las consiguientes infracciones. La

existencia de distintas oficinas regionales, y la posibilidad de que

el consumidor y el proveedor domicilien en lugares distintos, que

a su vez pueden no coincidir con el lugar donde se ha producido

el acto de consumo, es necesario que se determine la

competencia territorial para acercar la justicia de consumo.

SEXTA: El Código de Protección y Defensa del Consumidor no define

correctamente el contrato de consumo. El elemento crucial para

definir un contrato de consumo es que el empresario ejerce las

libertades de celebración y de estipulación, mientras el

consumidor solo ejerce la libertad de celebración. De ahí que los

contratos de consumo se caracterizan por el carácter

potencialmente abusivo y por tanto desequilibrado de algunas de

estas cláusulas.

SÉPTIMA: El fundamento de la tutela del consumidor en los contratos de

consumo radica en la facultad que tiene el proveedor de formular

unilateralmente el contenido contractual y la diferencia en el

manejo y acceso a la información (asimetría informativa); ambas

 situaciones pueden colocar al consumidor en una situación de

debilidad contractual, que puede ser aprovechada por el

proveedor para incluir cláusulas abusivas en su contenido que

hacen más evidentes las diferencias entre las partes y que

terminan por desequilibrar los derechos y obligaciones OCTAVO:

Sobre los sectores económicos objeto de denuncia, se puede

corroborar que el sector hotelero, financiero e inmobiliario

representa el más denunciado, aunque, a partir de las decisiones

a favor del consumidor estas se centraron en mayor medida en

los sectores financiero y hotelero. Aquí debemos tener en cuenta

que a pesar de las atingencias expuestas, el sector regulado

correspondiente al financiero sigue manteniendo índices elevado

de denuncias referidas a cláusulas abusivas.”

Así también se ha encontrado el trabajo de investigación “las cláusulas

generales de contratación en el perú y su relación con el estado de

desprotección de los derechos del consumidor” de autor yris cordova cutipa de

la universidad nacional mayor de san marcos 2015 donde se aprecia las

siguientes conclusiones:

PRIMERA: La subordinación del consumidor constituye el presupuesto

axiomático que rige la normativa destinada a brindar protección a

los consumidores en la relación contractual, tendiente a revertir el

desequilibrio existente entre derechos y obligaciones.

SEGUNDA: Los contratos estándar son instrumentos útiles en el tráfico

comercial, por lo que carecería de sentido su eliminación, siendo

 necesario un adecuado sistema de control de este tipo de

contratos; mecanismo que podría contribuir a evitar situaciones

que afecten los derechos de los consumidores.

TERCERA: En el ámbito de la contratación masiva, la Economía se ha

encargado de justificar la existencia de las cláusulas generales de

contratación, buscando siempre la eficiencia y en contrapartida

descuidando la equidad y la justicia social. Corresponde entonces

al Derecho corregir esas deficiencias.

CUARTA: Las relaciones jurídicas masivas han creado lo que se conoce como

subordinación estructural, en la que se encuentran quienes

necesitan adquirir bienes y servicios y de otra parte quienes las

proveen; éste impacto social en las relaciones de consumo, es

potenciada por la prestación monopólica u oligopólica de los

servicios, lo que impulsa al Estado a involucrarse en ellas y a

asumir sus consecuencias como propias, partiendo de un Estado

regulador.

QUINTA: La tutela efectiva de los consumidores y usuarios no puede

concebirse sin una presencia activa del Estado que, con la

correcta utilización de sus potestades y recursos, persiga la

solución de las consecuencias negativas surgidas en el mercado.

SEXTA: Consideramos que si bien el artículo 1398° del C.C. regula cuales

son las cláusulas vejatorias, está claro que sólo son de manera

enunciativa en consecuencia, no son taxativas, ni limitativas,

además que, independientemente de tratarse de cláusulas

 aprobadas o no administrativamente por la autoridad

administrativa competente, éstas deberían considerarse

vejatorias o abusivas cuando se presente un desequilibrio entre

derechos y obligaciones de las partes contratantes. Por lo que, no

resultaría acertado que este artículo disponga que, solamente se

consideren inválidas las estipulaciones lesivas consignadas en las

cláusulas generales no aprobadas administrativamente. La

invalidez de las cláusulas vejatorias debe estar sancionada

independientemente de que estén o no aprobadas

administrativamente. En nuestro medio, la autoridad

administrativa no siempre garantiza que en todos los casos, antes

de la aprobación, depurará al esquema de cláusulas generales de

las que son vejatorias.

4.1.2 ANTECEDENTES INTERNACIONELES:

También se puede encontrar el proyecto de investigación “el efecto de la

nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas en los contratos de

adhesión bancarios” con autora sofía gabriela velasco mayorga de la

universidad san francisco de quito en el año 2015 donde se aprecia en las

conclusiones:

PRIMERA: El contrato bancario de crédito, a pesar de ser inválido parcialmente,

tiene una apariencia negocial perfecta frente a las partes y

terceros, por lo que es necesaria la declaración judicial que

confirme o reconozca su nulidad. Esto resulta contradictorio con

el carácter ipso iure, de la nulidad de pleno derecho.

SEGUNDA: Así mismo, la nulidad de pleno derecho al no prescribir genera

inseguridad jurídica en los contratos bancarios de crédito, en

relación a las partes y terceros.

TERCERA: La cláusula abusiva descrita en el artículo 43 inciso noveno es tan

amplia que requiere ser determinada por un Juez para su

limitación y posterior protección al consumidor.

CUARTA: Sin declaración judicial, no podrá ser nulo todo el contrato bancario

aun cuando tuviere varias cláusulas abusivas.

QUINTA: El derecho a las restituciones recíprocas se otorga por sentencia

judicial, en consecuencia, ninguna de las partes tendrá ese

derecho, a través de la nulidad de pleno derecho.

SEXTA: La acción reivindicatoria se ordena por sentencia, por lo que la

nulidad de pleno derecho deja en indefensión al consumidor

afectado.

SEPTIMA: Las cláusulas abusivas pueden afectar al objeto del contrato

bancarios, entonces el consumidor puede abstenerse de cumplirlo

amparado en la Ley. No obstante sin declaración judicial, la

institución financiera podría iniciar una acción por incumplimiento.

OCTAVA: La cláusula abusiva por espacios en blanco puede afectar cualquier

estipulación del contrato, por lo mismo al ser una cláusula abusiva

tan amplia, requiere que el Juez compruebe que dicha cláusula

tiene espacios en blanco sustanciales.

 Como también se indica en el tema las cláusulas abusivas en los contratos

de adhesión y sus implicaciones por no existir una legislación adecuada con

autor eduardo retana tecún de la universidad de san carlos de guatemala del

año 2008 donde se aprecia las siguientes conclusiones:

PRIMERA: La contratación mercantil se rige por principios de buena fe, verdad

sabida y poco formalista, tiene como fundamento las relaciones

mercantiles, que se suscitan entre las personas dentro del ámbito

mercantil o comercial.

SEGUNDA: Los contratos de adhesión son aquellos denominados contratos

formularios, que tienen como fundamento que han sido creados

por la parte, que ofrece los bienes o servicios, en la cual éste

propone las formalidades contenidas dentro de la contratación,

mismas que tienden a ser mucho más favorables al ente oferente

de bienes o servicios, y los que acceden a dichos contratos

únicamente les queda firmar y aceptar todas y cada una de las

cláusulas.

TERCERA: En la legislación nacional, existe una amplia gama de normas que

regulan los contratos de adhesión, como lo es específicamente la

Constitución Política de la República de Guatemala, el Código

Civil y el Código de Comercio, pero ninguno de estos regula la

protección que debe brindar el Estado a los consumidores o

usuarios sobre las cláusulas abusivas, que se resumen en

cláusulas leoninas que favorecerán únicamente al oferente de

bienes o servicios.
 Como también el artículo clausulas abusivas en los contratos de adhesion

de autor enrique guadarrama lopez en la biblioteca de institución de

investigaciones jurídicas de unam donde se aprecia las siguientes

conclusiones:

PRIMERA: El desarrollo jurisprudencial, a partir de la LFPC de 1976, respecto

a la relación CA-cláusulas abusivas muestra poco avance. Los

tribunales han tenido mayor inclinación por la figura del CA. Hasta

hace poco tiempo se planteó la temática de las cláusulas

abusivas. El recorrido jurisprudencial aún es largo.

SEGUNDA: Ante la problemática jurídica de las cláusulas abusivas en los CA

se requiere recurrir a una doble fórmula de solución. De política

jurídica, a través del diseño legal adecuado para la mejor

identificación de las cláusulas abusivas y para la estandarización

del contenido del clausulado.

TERCERA: Para el fortalecimiento institucional es necesario reconocer a la

profeco de la facultad de revisar el clausulado de cualquier

modelo de CA, sea de índole público o privado, sin importar que

sean o no de registro obligatorio en el RPCA.