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RESUMEN
En esta investigación se realizó un estudio sobre la costumbre mercantil en Colombia como fuente
de derecho, específicamente sobre su teoría, práctica y uso a través de la jurisprudencia y la
doctrina de la Cámara de Comercio. Así mismo, se hizo una identificación de las principales
costumbres que han sido reconocidas como fuente de derecho, también los procedimientos
jurídicos recientes, que se vienen haciendo para alcanzar esta categoría; y la proyección que esta
fuente de derecho tiene para resolver la nueva dinámica de los negocios (Procesos administrativos
innovadores donde se vea reflejado los estándares de calidad en cada proceso organizacional,
alcanzando eficientemente el objetivo requerido). Para ello se hizo uso de los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Laudos Arbitrales, con el apoyo de la
doctrina pertinente para el caso.
ABSTRACT
In this research, a study on the commercial practice in Colombia as a source of law, and particularly
their theory, practice and use through case law and the doctrine of the Chamber of Commerce was
held. Likewise, there was an identification of the main customs that have been recognized as a
source of law, also recent legal proceedings, which are being made to achieve this category; and
the projection that this source of law is to solve the new business dynamics (innovative
administrative processes which is reflected quality standards in each organizational process,
efficiently reaching the required target). For this use it was made of the rulings of the Constitutional
Court, Supreme Court and Arbitral Awards, with the support of the relevant doctrine to the case.
Keywords: commercial practice, doctrine, source of law, jurisprudence, arbitral awards, practice,
pronouncement, theory.
*
Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al título de Abogado, bajo la Dirección de
la Doctora. Martha Eugenia Duarte Hernández, docente Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá
D.C.. 2016.
**GARCÍA BAUTISTA, Harold Nicolás. Estudiante de Derecho en proceso de grado de la Universidad Católica
de Colombia. Participante Primer Seminario de Derecho Penal y Criminología: Problemas y Tendencias de
Investigación para el Siglo XXI. 9 y 10 de julio de 2012. Universidad Católica de Colombia. Seminario de
Costumbre Mercantil. 6 de octubre de 2014. Cámara de Comercio de Bogotá, Sede Chapinero. Curso de
Avalúos Maquinarias y Activos Fijos. 09 al 20 de Diciembre de 2014. Asociación Lonja de Propiedad Raíz
Avaluadores y Constructores de Colombia. Curso Básico en Derecho Internacional Humanitario – DIH.
Duración 30 horas por medio virtual. Cruz Roja Colombiana y Comité Internacional de la Cruz Roja.
Actualmente Analista Jurídico para la firma Asso Jurídica LTDA,.E.mail. nikegar23@gmail.com..
3
SUMARIO
INTRODUCCION
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
5
INTRODUCCIÓN
Otro tema que es de vital importancia tocar, es que la Costumbre Mercantil poco
ha sido tenida en cuenta, para fallar en derecho tanto público, como privado, como
quiera que prefieren el derecho positivo y no el consuetudinario; cabe recordar en
este aparte que la Costumbre Mercantil, fue la que dio el origen al Derecho
Comercial que hoy en día manejamos Madriñan de La Torre ( 2004) manifestando
que en sus inicios el trueque era lo que hoy en día conocemos como compraventa,
era costumbre, debido a que en esa época por ejemplo, se intercambiada un kilo
de arroz, por un litro de aceite (Atshan- Rubiano, Oviedo, Córdoba, Canosa &
Gutiérrez, 2009).
6
Según el Dr. Ortiz (2013) las fases para la formación del consentimiento son las
siguientes: “La necesidad, la oferta o propuesta (con requisitos de información,
publicidad y efectos de responsabilidad), la aceptación y luego la formación del
contrato querido o del preparatorio de este” (p. 77).
La promesa bilateral es un contrato por medio del cual las partes se comprometen
a celebrar otro contrato, la cual deberá cumplir con los siguientes requisitos:
1.2.5 La prohibición del abuso del Derecho. Un Derecho, así sea reconocido
legalmente, no debe ejercerse de modo que se haga con la intención de generar
daño; la doctrina ha tomado en cuenta tres teorías para caracterizar este principio:
a) Teoría Subjetiva: Identifica el acto abusivo que incluye las conductas que tienen
intención de perjudicar, b) Teoría Objetiva: Se presenta cuando se desvía la
finalidad del ordenamiento jurídico y se exceden los límites de la buena fe, la
moral y las costumbres, c) Criterio Mixto: Queda a criterio del Juez decidir dónde
termina y comienza el abuso, dependiendo de las circunstancias del caso
“Es toda prescripción de carácter general que formula el Estado con observancia
de ciertas ritualidades preestablecidas, para regular las relaciones entre los
particulares, surgidas de las materias mercantiles (Berdugo & Builes 2013, p.126).
La Ley puede ser entendida en dos sentidos según el órgano que la produzca, así
tenemos entonces Ley en sentido estricto, que son las Leyes dictadas por la Rama
Legislativa y la Ley en sentido amplio, cuyas disposiciones son emanadas por
órganos administrativos con potestad reglamentaria (Cadena, 2004; Medina-
Torres, 2001)
1.3.1 Imperativa. Son las que ordenan que se realice una determinada conducta
con independencia de la voluntad de las partes. Estas normas son de obligatorio
cumplimiento como quiera que están inspiradas en los Principios del orden Público
(Berdugo & Builes 2013).
Es una forma de obrar del conjunto social que va emergiendo gradualmente, sin
promulgación expresa, sin órgano que la declare, que la aplique y que la defienda.
Su obligatoriedad se basa en que sea aceptada por dicho grupo social (Calleja,
1982:Celano. 2013; Ramírez, 1998).
generados entre los comerciantes de manera más ágil, y no solo entre los
comerciantes, sino de toda la comunidad en general, de la misma manera otro de
los objetivos es dar mayor importancia a la Costumbre, en el sentido de que se
recurra de alternativamente a la Ley y a la Costumbre Mercantil, en especial a la
segunda.
1.5 JURISPRUDENCIA
Equivale a una ciencia del derecho, en el entendido que debe estudiarse las
normas vigentes y las decisiones judiciales anteriores.
De la anterior definición vemos como se hace uso del principio de PACTA SUNT
SERVANDA, lo que significa que el contrato es Ley para las partes.
Para que los tratados sean considerados como una fuente formal, deben cumplir
con el siguiente trámite:
1.8 DOCTRINA
La que producen las entidades oficiales y órganos estatales, estas son las que
tienen más importancia, ya que cada vez se acude con mayor frecuencia a los
conceptos emanadas por ellas, un claro ejemplo de ello es el Concepto
01086015 emanado por la Superintendencia de Industria y Comercio (2001)
relacionado con el principio de la Buena Fe y las Sanas Costumbres
Mercantiles, donde se manifestó lo siguiente:
organización social, Ascarelli (1964) desde la época primitiva hasta el día de hoy
Siglo XXI. (Medina Vergara, 2013)
Sus inicios provienen del Derecho Romano, quien la institucionalizó como fuente
de derecho, a pesar de existir la conciencia de la importancia de un ordenamiento
jurídico en toda sociedad política y económicamente organizada; finalmente la
sociedad Romana vivió sin la necesidad de poseer un Derecho Escrito, durante
más de medio milenio, hasta que apareció la primera Ley Escrita (Ascarelli, 1964)
La Ley de las XII Tablas, elevó a la Legislación Positiva, las costumbres que
existían en el desenlace del rapto de Sabina con el origen de Roma, durante años
Roma vivió bajo las costumbres de sus ancestros, que en la Roma monárquica
eran soluciones que los antepasados habían dado a los problemas de
convivencia, sus respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y
cuya vulneración era nefasta no solo para el agresor sino para su familia pues
antes del cristianismo el Derecho estaba íntimamente ligado a la religión.
Después de haberse dado creación al Derecho Escrito mediante las XII Tablas, la
Costumbre no perdió su importancia, es así como los Pretores y los demás
funcionarios públicos, crearon normas que no fueron de su imaginación, sino que
simplemente se elevaron a Derecho Positivo.
La Ley de las XII tablas, que fue la primera obra codificada que
apareció en Roma (en tiempos de la República, 451 a 499 a.C.), no
es otra cosa que la redacción del antiguo derecho consuetudinario
legado por la tradición, si bien puede observarse en algunas
cuestiones un intento de modernización que luego sobresalió en
otros cuerpos jurídicos posteriores. Es en la época monárquica
donde el derecho consuetudinario tiene mayor importancia. Era un
derecho al que los juristas romanos posteriores dieron un carácter de
19
Es claro entonces que la primera fuente del Derecho fue la Costumbre, que con el
paso del tiempo ha ido perdiendo importancia, como consecuencia de ello el
Derecho Positivo ha tomado bastante relevancia hasta llegar a ser la Ley la
principal fuente de Derecho (Noguera, 1998; 2010). Este fenómeno que se
presenta de pasar a un Derecho Consuetudinario a un Derecho Escrito se justifica
para algunos por la cantidad de usos existentes que hacen necesaria su
sistematización para no olvidarlos (Atshan- Rubiano et al., 2009)
Se ha dicho siempre, que las costumbres expresan las maneras de ser, pensar y
vivir de un conglomerado social determinado. Cada población, región o país tiene
sus propios usos y costumbres, que pueden ser o no coincidentes con las de otras
poblaciones, regiones o países más o menos cercanas o distantes
geográficamente.
Conforme lo establece el artículo 179 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del
Proceso-, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:
Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae como ejemplo una
Costumbre certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá, (2016) tratándose
de temas relacionados con el sector financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es
costumbre mercantil en el contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda
ejercer frente al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa”
(p. 1)
El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) indica que la
Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá certificar de la siguiente
manera:
El Artículo 179 del Código General del Proceso indica que la Costumbre Mercantil
Internacional en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera:
El artículo 1° del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) dispone que: “Los
comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley
comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por
analogía de sus normas” (p. 1).
Atribuye pues, el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) una gran importancia
a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas del derecho, le da el carácter
de fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, elevándola al mismo nivel
que la legislación. Se trata pues, de una excepción que la ley hace, y que atiende
a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esencialmente dinámicas y que
rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que este sea.
En lo relacionado con las jurisprudencias proferidas por las altas cortes se hará el
planteamiento de los siguientes problemas jurídicos:
Si la Costumbre Mercantil cumple con los requisitos establecidos en el
Artículo 3 y ss. del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y Artículo
178 y ss. del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), ¿puede
convertirse en el medio más idóneo para resolver un problema jurídico?
¿La falta de interpretación de como probar la costumbre mercantil, ha
hecho que esta fuente de derecho entre en desuso?
30
Análisis personal
Siendo así las cosas, la Costumbre mercantil en este caso, si aplicaría para poder
resolver el problema de fondo.
Análisis Personal
Así las cosas se comparte la decisión tomada por la Sala, toda vez que dentro de
las actuaciones derivadas del proceso, no se probó de manera correcta la
Costumbre Mercantil.
Los cargos que les fueron formulados a las anteriores sociedades, estaban
centrados en la presunta fijación directa o indirecta de precios.
Así mismo hace una alusión al Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de
1971) del cual vale la pena resaltar lo siguiente:
Análisis personal.
La Sala teniendo en cuenta lo expresado por las partes entra a resolver el caso de
la siguiente manera:
41
El a-quo al abrir las pruebas dentro del proceso, decreto tres de los cinco
testimonios solicitados por la parte actora, los cuales pretenden demostrar que el
descuento en los contratos comerciales es normal según la costumbre mercantil.
Ahora bien los Artículos 178 y 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de
2012) rezan:
Análisis personal
Comparto la decisión que toma la Sala, toda vez que no se puede desconocer el
valor probatorio de los dos testimonios que omitió el A quo, teniendo en cuenta
44
3.2.1 Sentencia Ref.: Expediente No. 2001 3103 003 2003 00067 01
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil
Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena
La entidad castigó la obligación por la suma de $541.648, sin generar aviso previo,
no haciendo así gestión alguna para adelantar este cobro, pese a que el actor
tenía bastante solvencia económica.
45
Para entrar a resolver el caso bajo la costumbre mercantil el actor se refiere a ella
dentro de la demanda de casación como a continuación se resumirá:
Dice que el Tribunal desconoció la costumbre mercantil la cual impone que antes
del cobro judicial o el reporte a Datacrédito, se debe informar al deudor sobre la
mora que presenta o efectuar el requerimiento para darle solución a la misma,
infringiendo así el Artículo 3 del Código de Comercio(decreto 410 de 1971) “La
costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre
que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la
misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse
las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella” (p. 1).
46
Ahora bien la sala dentro de sus consideraciones dice que el actor jamás expuso
este tipo de prueba en ninguna de las instancias y desaprovecho las
oportunidades procesales que la Ley otorga para poderla alegar.
El actor olvidó que la costumbre mercantil a la luz de los Artículo 6 del Código de
Comercio (decreto 410 de 1971) y 189 y 190 del C.P.C, debe demostrarse con
documentos auténticos, testimonios, copias de decisiones judiciales definitivas y
certificación de la cámara de comercio del lugar donde se presenten los hechos.
Análisis personal
El inmueble sobre el cual versa el objeto del litigio fue adquirido por el señor José
Azael Alba Mendoza, esposo de la demandante, en el año de 1974.
El señor José Azael Alba Mendoza, sin el consentimiento de su señora y sus hijos,
enajeno el inmueble al señor Angelino Tovar Sandoval, hermano de la actora,
negociación que no cumplió con el requisito de la Buena Fe, yendo así en contra
de los requisitos esenciales del contrato de compraventa.
El día 18 de enero de 1993 el señor José Azael Alba Mendoza fallece, y como
producto de esta situación el señor Angelino Tovar Sandoval, realiza maniobras de
estafa en contra de su hermana para devolverle la escritura de compraventa.
Derivado del hecho anterior el señor Angelino Tovar Sandoval, enajena el bien
inmueble a Luis Alfonso Cabrera Florián y Gloria Imelda Pinilla Pinilla, por un valor
inferior al justo precio.
Los demandados Luis Alfonso Cabrera Florián y Gloria Imelda Pinilla Pinilla,
dentro del acto de notificación, contestaron que había falta de legitimación en la
causa.
Para resolver el conflicto generado entre las partes y resaltando lo que la sala
menciona en lo atinente a la costumbre mercantil, primero se mencionará que la
parte pasiva menciona que los negocios en su región son sagrados y lo prueba
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dentro del proceso como costumbre, pero cae en un yerro jurídico, toda vez que
pretende demostrarla en Bogotá.
Dentro del proceso objeto de debate, la parte pasiva pasó por alto la manera de
probar la costumbre, de acuerdo a los Artículos 189 y 190 del C.P.C. (vigentes en
su momento), por eso dentro de sus alegatos deduce la violación de los Artículos
3, 5 y 6 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) .
Debe entenderse el contenido de los Artículos 189 y 190 del C.P.C., así como
también el Artículo 6 del Código de Comercio, toda vez que ellos implican una
disciplina probatoria para demostrar la costumbre.
Así mismo los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)
dictan las siguientes disposiciones:
Así las cosas el hecho de no haber cumplido con los requisitos que exige la Ley
para demostrar la costumbre mercantil, desvirtúa la prueba que quiere traer a
colación la parte demandada.
Análisis personal
Comparto la decisión que tomo la Sala respecto del caso en concreto, ya que si
bien es cierto se quería probar una costumbre mercantil dentro del proceso, esta
no cumplía con los requisitos de los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio
(decreto 410 de 1971) que nos dice:
Tema: Entrega del inmueble a paz y Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio
salvo en la compraventa de Bogotá: En Bogotá D.C., es costumbre mercantil
que en los contratos de compraventa de inmuebles el
vendedor asuma la obligación de entregar al comprador
el bien a paz y salvo por concepto de impuesto predial,
servicios públicos domiciliarios y cuotas de
administración
Ahora bien la demandante dentro del proceso, en sus pretensiones pide que se le
pague por concepto de lucro cesante la denominada prima, y en base a esta
solicitud hace uso de la costumbre mercantil, aclarando en este punto que las
costumbres mercantiles validadas en la Cámara de Comercio de Cartagena (2013)
son las siguientes:
(…)
En Cartagena de Indias, los arrendatarios pagan a la inmobiliaria
la renta mensual de arriendo mes anticipado, dentro de los
primeros cinco días calendario siguientes a la fecha de iniciación
del contrato.
(…)
En Cartagena de Indias, al inicio del contrato de arrendamiento, el
arrendatario paga el 20% del valor del primer canon de
arrendamiento por concepto de derechos inmobiliarios o derecho
de contrato.
(….)
En Cartagena de Indias, las inmobiliarias pagan a los propietarios
de los inmuebles mes vencido, el canon de arrendamiento (pp.
35-40
El Tribunal entiende que ella carece de consagración legal, y por tratarse de una
costumbre, debió la demandante demostrar su vigencia, como lo estipula los
Artículos 189 y 190 del C.P.C y el Artículo 6 del Código de Comercio (Decreto 410
de 1971). Cabe resaltar que en las legislaciones extranjeras, los derechos del
arrendatario frente al arrendador se encuentran rigurosamente tutelados, lo que ha
llevado a que sean nombradas este tipo de prerrogativas como propiedad
comercial, lo cual faculta al arrendatario a cobrar un precio por el traslado de su
local comercial; en el ordenamiento jurídico colombiano no existe norma que
regule aun esta práctica, así las cosas deberá demostrarse como costumbre
mercantil, ya sea local, nacional o regional.
55
Análisis personal
De esta manera primera se deberá validar que costumbres se han certificado para
luego poder hacer uso de ellas.
En Inspección Judicial extra proceso llevada a cabo por el Juzgado Once Civil
Municipal de Medellín, se determinó que la arrendadora no dio uso de los locales
para comercio propio.
La primera instancio finalizo con la sentencia del 30 de octubre de 1985, por medio
de la cual se resolvió lo siguiente:
Debido a este fallo la parte vencida recurre al Recurso de Apelación, el cual sube
al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien resolvió confirmar la
decisión apelada en los numerales 1, 2 y 3 literales a, b, revocando así los literales
c, d y e del numeral 3.
La Sala entonces entra a resolver el conflicto aquí suscitado, para ello y como la
finalidad de este trabajo de grado es resaltar la costumbre mercantil, se traerá a
colación lo que manifestó esta alta corte en cuanto a esta fuente de derecho.
Por esta razón los jueces deberán recurrir a ella a falta de norma legal que regule
el caso.
60
Por ello es necesario que se pruebe la costumbre mercantil, bajo las disposiciones
del Artículo 6 del Código de Comercio y 190 del Código de Procedimiento Civil.
La censura de la parte actora resulta incompleta, toda vez que omitió solicitar el
testimonio de 5 comerciantes inscritos en el registro mercantil para probar el
contenido de la costumbre mercantil sobre la materia objeto de debate.
Análisis personal
Resalta la Corte que aun cuando el inciso segundo del artículo 230 de la
Constitución Política sólo mencionó como criterios auxiliares de la actividad judicial
la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho; no excluye en
modo alguno a otros criterios que sean indispensables en relación con la materia o
asunto sujeto a la decisión del juez y reviste de apoyo a la misma. En esta
sentencia, esta Corporación precisó al respecto:
En esta misma providencia, esta Corporación manifestó que los principios sobre
los cuales se funda el Estado y la organización social, fundamentados en el
respeto a la Constitución y a la ley, otorgan el soporte jurídico a la costumbre, lo
cual permite concluir que la costumbre puede considerarse parte integrante del
ordenamiento jurídico colombiano. Concluye la Corte que la ley y la costumbre son
dos formas de ser del derecho, por lo que la exclusión de la costumbre equivaldría
al empobrecimiento de la experiencia jurídica o la supresión de una característica
esencial de la dinámica del derecho.
Debe tenerse en cuenta que cuando el término “costumbre” está precedido por
cualquier adjetivo que denote un comportamiento ético o moral, como es nuestro
caso con la cualidad “sanas”, el legislador no hizo referencia a la costumbre como
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Para dar un mejor desarrollo a este punto, se traerán a colación algunos casos
que han sido resueltos bajo laudos arbitrales, como son los siguientes:
3.4.1 Caso Número 1: ¿Es posible que por medio de la costumbre mercantil, se le
asignen características de contrato mercantil a un negocio jurídico?
Laudo Arbitral, Árbitro Único: Jaime Olano Martínez, Santiago de Cali, Agosto 20
de 2009, AEROCALÍ S.A., vs LIBRERÍA ATENAS S.A.
66
Se deja en claro que el contrato es Ley para las partes, haciendo referencia a que
para ser invalidado se necesita el consentimiento mutuo de las dos partes
El anterior comentario hecho por el Dr. Sanguino (1989) nos pone de claro
ejemplo que la costumbre mercantil, es una fuente del derecho que puede servir
para la resolución de los conflictos entre los comerciantes, ahorrándose un
desgaste de tiempo en que un tribunal de arbitraje o Juez de la República resuelva
el conflicto.
Laudo Arbitral, Árbitro Único: José Antonio Tamayo Hurtado, Santiago de Cali,
Octubre 19 de 2009, CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y OTROS con
CORFICOLOMBIANA S.A.
6. Otro punto que toca la parte convocante dentro de las excepciones es que
el presente contrato de fiducia no admite adhesiones, por lo que concluye
que la parte convocada quiere introducir clausulas exorbitantes.
Por una parte el tribunal dice que de la demanda se derivan dos pretensiones: 1)
Declaración de Inexistencia de los Contratos tanto el de fiducia como el de
concesión y 2) Declaración de responsabilidad civil por parte de la convocada,
debido a la inexistencia del contrato.
71
El contrato objeto del litigio entonces es una Concesión, la cual ha sido definido de
la siguiente manera:
he aquí el papel importante que genera esta fuente del derecho, que como quiera
ha resuelto conflictos entre los comerciantes, evitándolos llegar a un litigio.
El tribunal hace un serio estudio sobre la validez del presente contrato, primero
empieza con: a) Capacidad: La oferta de la fiduciaria, fue presentada por
73
3.4.3 Caso Número 3: ¿Siendo dos contratos diferentes tanto en su objeto como
en su ejecución, se puede contemplar la posibilidad de que coexistan, en el
desarrollo del contrato?
Laudo Arbitral, Árbitros: José Ricardo Caicedo Peña, Jaime Valenzuela Cobo y
Jorge Restrepo Potes, Santiago de Cali, Mayo 26 de 2005, COLOMBINA S.A. vs
NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A.
74
El tribunal indica que por de las partes en el contrato, pueden incluir elementos
que no sean de la propia esencia de negocio jurídico que vayan a realizar.
Entonces de esta definición se deriva que el contrato celebrado entre las partes es
de suministro, como quiera que entre COLOMBINA S.A. Y NESTLÉ PURINA PET
CARE DE COLOMBIA S.A., existía la obligación por parte de la primera a vender
los productos de la segunda, de esta manera logro posicionar la marca en el
mercado.
Del análisis hecho al contrato, se evidencia por parte del Tribunal, que hay
coexistencia de contratos, ya que COLOMBINA, le compraba los productos a
PURINA, para ser revendidos en sus puntos de venta, pero a su vez PURINA le
daba órdenes a COLOMBINA, de cómo debía realizar las ventas, que cantidad
debería vender, a qué precio debía dejar el producto, etc.
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De la anterior definición entonces podemos ver que la parte que pretenda probar
la costumbre mercantil dentro de un proceso tiene dos vías o probarla con
testimonios o con decisiones judiciales, recordando en este punto que el Juez en
ningún momento podrá diferir de los cinco testimonios solicitados por la parte, toda
vez que le estaría violando el derecho al debido proceso, en este caso el derecho
a la defensa, así como también estaría desconociendo el precepto legal que
impone esta disposición mercantil.
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El Artículo 179 ibídem del Código General del Proceso, nos trae a colación la
manera como deberán demostrarse las pruebas objeto de costumbre mercantil “La
costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:
Una vez resuelto el primer problema jurídico planteado, se pasará a dar respuesta
al segundo planteamiento, el cual toca un tema bastante importante que es el
desuso de la costumbre mercantil.
costumbre, es por ello que en el siguiente título de este trabajo se planteará una
política pública para que la costumbre mercantil adquiera seriedad como fuente de
derecho tanto civil como comercial.
4.1 CAUSAS
4.1.1 Fortalecimiento del derecho positivo. Antes de entrar analizar esta causa,
es necesario dar una definición de lo que es el derecho positivo, el cual se define
de la siguiente manera:
En Colombia, es un hecho notorio, la gran fuerza que tiene la Ley, cada día se
crean más de 20 normas, que regulan todos los campos conocidos y por haber, lo
que nos convierte entonces en un país positivista.
4.1.2 Entrada en vigencia del sistema oral. Con la entrada en vigencia del
sistema oral, que se encuentra regulada con el nuevo Código General del
Proceso, la oralidad se adueñará de nuestro procedimiento penal, laboral,
administrativo, familia y civil, dejando claridad que en las materias penal y laboral,
se viene implementando ya desde años atrás; lo que es claro es que con la
oralidad se refuerce el principio de la celeridad, lo cual llevará a que los procesos
terminen en una sola audiencia, lo que llevará a que prácticamente desaparezca la
costumbre mercantil, ya que en estos procesos es poco el uso que se le da a esta
importante fuente del derecho mercantil, el cual se está trabajando en el presente
escrito.
Meny & Thoenig (1992) señalan que una política pública, en términos muy
generales, es “un programa de acción gubernamental en un sector de la sociedad
o en un espacio geográfico” (p. 69).
Vargas (1999) ha dicho que una política pública “es el conjunto de sucesivas
iniciativas, y acciones del régimen político frente a situaciones socialmente
84
TIPO DE EVALUACIÓN
¿QUIÉN TEMPORALIDAD DE LA
CONTENIDO DE LA EVALUACIÓN
EVALÚA? EVALUACIÓN
- Interna: El - De proceso: El Director Jurídico
Director Jurídico - Ex ante: Antes de llevarse a cabo la de Costumbre Mercantil, debe
de Costumbre audiencia se debe proyectar la decisión realizar una evaluación a no menos
Mercantil de la que se va tomar haciendo uso de la de 5 Actas de Conciliación que
Cámara de posible costumbre que tomarían las hayan sido resueltas haciendo uso
Comercio partes de la mencionada fuente
- Externa:
Superintendencia - Intermedia: En el desarrollo de la - Resultados e impacto: Las partes
de Industria y audiencia, el conciliador deberá verificar en conflicto deberán desarrollar un
Comercio y que la costumbre que tomaron las cuestionario sobre la eficacia de
Superintendencia partes para llegar al acuerdo sea la más resolver los conflictos bajo la
de Sociedades. adecuada Costumbre.
- Ex post: El acta de conciliación la
verificará el Director Jurídico mediante
sorteo, la cual es susceptible de ser
modificada
CONCLUSIONES
Cabe aclarar que la Costumbre Mercantil, rije respecto del territorio en donde se
pretenda probar, en esa medida la parte que quiera hacer valer una Costumbre,
89
REFERENCIAS
Arrubla Paucar, J.A. (1998). Contratos mercantiles. (Tomo II. 3ª ed.). Santa Fe de
Bogotá: Impreandes presencia, S. A.
Atshan- Rubiano. G.M., Oviedo Albán , J., Córdoba Acosta, P.A., Canosa Suárez,
Ul., & Gutiérrez A L., (2009). Ensayos Sobre Costumbre Mercantil. Bogotá
D.C.:Cámara de Comercio de Bogotá y Uniempresarial
Berdugo Garavito, J, M., & Builes Vargas, S. (2013) Derecho Mercantil, Medellín,
Colombia: Sello Editorial Universidad de Medellín,
Medina Vergara, J. (2013). Derecho comercial. Parte General. (5ª ed). Bogotá:
D.C.: Temis.
Narváez García, J.I. (2002). Derecho Mercantil Colombiano Parte General, (9ª
ed). Bogotá: Legis
Vaiser,L. (2008). El abuso del derecho en los procesos concursales. Buenos Aires:
Ad Hoc.
93
NORMATIVIDAD
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Bogotá: Presidencia de La República de Colombia. Diario Oficial 33.339
del 16 de junio de 1971
Ley 57 (15, abril, 1887). Código Civil. Sobre adopción de Códigos y unificación de
la legislación nacional. Bogotá D.C. Congreso de Colombia. Diario Oficial .
7.019 del 20 de abril de 1887
Ley 153 (15, agosto, 1887). Por la cual se adiciona y reforma los códigos
nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. Bogotá: Congreso de
Colombia. Diario Oficial 7151 y 7152 de 28 de agosto de 1998
Ley 256 (15, enero, 1996). Por la cual se dictan normas sobre competencia
desleal. Bogotá D.C.: Congreso de Colombia. Diario oficial 42.692 del 18
de enero de 1996.
Ley 1437 (18, enero, 2011) Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá D.C. Congreso
de Colombia. Diario Oficial 47.956 del 18 de enero de 2011
Ley 1480 (12, octubre, 2011) por medio de la cual se expide el Estatuto del
Consumidor y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C.: Congreso de
Colombia. Diario Oficial 48.220 del 12 de octubre de 2011
95
Ley 1564 (12, julio, 2012) Por medio de la cual se expide el Código General del
Proceso y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C.: Congreso de
Colombia. Diario oficial 48.489 del 12 de julio de 2012
JURISPRUDENCIA
Consejo de Estado:
Corte Constitucional:
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacion Civil. (27 de julio de 2001). Ref.
Expediente. Expediente 5860 – Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo
Rugeles.
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil. (15 de Agosto de 2008). Ref.:
Expediente No.2001 3103 003 2003 00067 01 –. Magistrado Ponente:
Pedro Octavio Munar Cadena,
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil. (02 de Febrero de 2009), Ref:
Expediente. 11001-3103-010-1995-11220-01. Magistrado Ponente: Arturo
Solarte Rodríguez.