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2016
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KIELMANOVICH, Jorge L., El nuevo proceso de divorcio. La Ley, publicado 30/03/2016. Cita Online: AR/DOC/881/2016.
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HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, R. L. (Dir.). Código Civil y Comercial de la Nación comentado (comentario artículo 438). Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, T II, 2015, pág. 737.
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DUPRAT, Carolina, en KEMELMAJER, LLOVERAS, HERRERA (Dir.). Tratado de derecho de Familia. Código Civil y Comercial
comentado. Algunas consideraciones generales sobre el proceso de divorcio (comentario art. 437) Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T I, 2014, pág.
396.
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FERREYRA, César H. E. Rafael. Nuevo proceso de divorcio unilateral. Publicado 7/10/2015. Cita: MJ-DOC-7430-AR | MJD7430.
Con respecto a los efectos, y la suerte de la eventual propuesta que se haya presentado, la
jurisprudencia ha dicho que a falta de imperativo legal que disponga la carga procesal de
contestar una demanda de divorcio, no es lógico ni razonable otorgarle al silencio el efecto de
una rebeldía, y por ende, acelerar el proceso a favor de quien demanda. Más teniendo en cuenta
que la nueva legislación determina que la propuesta unilateral que debe acompañarse al iniciar
el trámite de divorcio, es necesaria para que el juez proceda con el juicio, no así la
contestación. La falta de contestación de la parte demandada evidencia el desinterés de someter
las cuestiones plasmadas en el convenio aportado por quien acciona, al debate en el proceso
actual, con lo que cabrá evaluar la articulación de las cuestiones que resulte necesario definir a
otras vías, auto-compositivas o judiciales, según lo entiendan pertinente las partes.7
En doctrina Kielmanovich entiende que la contestación no es una carga sino una mera facultad
procesal, desde que ninguna norma la establece como un imperativo con tal alcance, a
diferencia de lo que sucede en el caso del artículo 356 del Cód. Proc. Civ. y Com., por lo que
la incontestación de ellas en ningún caso enervaría el dictado de la sentencia de divorcio, ni
aparejaría la aceptación o conformidad con los términos de la propuesta, pues, por un lado el
artículo 150 del ordenamiento procesal establece que "la falta de contestación del traslado no
importa consentimiento a las pretensiones de la contraria", y, por el otro, porque en este caso
no existe "un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de
los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes"
que habilite a considerar al silencio "como una manifestación de voluntad conforme al acto o la
interrogación" (art. 263 CCyC)8
Entonces, nada se homologa si ningún acuerdo hubo. Deberá en su caso el peticionante
encauzar sus planteos por la vía y forma que corresponda según a la ley local. O bien solicitar
las medidas provisionales relativas a las personas, y/o a los bienes, que contemplan los arts.
721 y 722 del CCyC que considere necesarias. A ello se le suma la facultad del juez de
disponer de oficio aquellas medidas que resulten necesarias para regular las relaciones
personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso, (art. 721 del CCyC).9
En cuanto al momento de la extinción de la comunidad, el artículo 480 del CCyC establece que
la sentencia de divorcio produce efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda o
de la petición conjunta de los cónyuges, pero en el caso de que la separación de hecho sin
voluntad de unirse hubiese precedido al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día
de esa separación. El juez podrá modificarlos fundándose en la existencia de fraude o abuso del
derecho, en todos los casos quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a título gratuito. En los casos de silencio del cónyuge demandado, el juez podrá
tener por extinguida la comunidad a la fecha de separación de hecho, pero como dijimos
anteriormente no importará conformidad con el dictado de la sentencia con tal alcance.
(d) En el cuarto supuesto, es necesario declarar al otro cónyuge de domicilio desconocido,
cumpliendo con el trámite de información sumaria que exigen las leyes procesales locales (v.
gr. Oficiar a la Junta Electoral, Policía, Registro Nacional de las Personas, Dirección Nacional
de Migraciones, publicación por edictos, nombramiento de Defensor Oficial) en cumplimiento
del principio constitucional de defensa en juicio. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho
que con el fin de dar una acabada respuesta al justiciable, conviene destacar que el art. 438 del
7
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro. Autos Nº 2964-
SC-16. ―R. F. A. C. C/ L. A. S. DIVORCIO VINCULAR' S/ QUEJA‖. 28/04/2016.
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KIELMANOVICH, Jorge L., El nuevo proceso de divorcio. La Ley, publicado 30/03/2016. Cita Online: AR/DOC/881/2016.
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VELOSO, Sandra F. Reflexiones sobre el proceso de divorcio. La Ley. Revista Código Civil y Comercial (abril). Cita Online:
AR/DOC/937/2016.
CCyC de la Nación establece los requisitos en el procedimiento del divorcio, y es claro en
cuanto dispone ―…Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta…‖, por lo que torna indispensable que la cónyuge sea
anoticiada de la petición de divorcio o en su caso, agotar todas las medidas que sean necesarias
para que ello suceda. Por otro lado, y en virtud de la multiplicidad de opciones que brinda el
art. 717 CCyC en cuanto a la competencia en los procesos de divorcio y nulidad del
matrimonio (el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o
el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta) podría darse el caso de que un
juez dicte una sentencia de divorcio existiendo ya otra sentencia idéntica en otro proceso
requerida por el otro cónyuge en otra jurisdicción en relación con el mismo matrimonio, ambas
dictadas sin intervención de la otra parte. De igual modo, podría plantearse la situación de que
el cónyuge no peticionante del divorcio hubiera promovido un juicio de nulidad de matrimonio
en otra jurisdicción, o tuviera fundamento para plantearlo, produciendo la disolución del
vínculo matrimonial por una causal diferente. Finalmente, hasta podría llegarse al absurdo de
decretar el divorcio respecto de una persona ya fallecida (Sala J, ―Coco, Carla Paola c/ Sibio,
David Fernando s/ Divorcio‖ expte. N°64234/15 del 10/3/2016). Entonces, a pesar de que la
redacción del art. 438 del CCyC pueda no ser lo suficientemente clara, no cabe duda que en su
espíritu se encuentra el principio de contradicción, por el cual se impone correr traslado tanto
de la petición unilateral como así también de la propuesta efectuada por una de las partes, a
efectos de no vulnerar la garantía constitucional de la defensa en juicio.10
4. Breves conclusiones.
El CCyC busca soluciones para la sociedad actual, en cuanto al trámite de divorcio lo
simplifica y así disminuye el conflicto que todo proceso contencioso conlleva.
Costará que estos cambios sean aceptados por nuestra sociedad, pero el tiempo demostrará que
los mismos han apuntado a la protección del interés familiar, el respeto a la autonomía de la
voluntad y libertad, aceptando que no hay matrimonio posible si alguno de los cónyuges decide
cesar el vínculo matrimonial.
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Cám. Nac. Civ., Sala M. Autos Nro. 86106/2013 - ―L., M. A. c/ B., G. del V. s/Divorcio Art. 214 Inc. 2do. Código Civil‖. 04/05/2016.