Processo Penal | Material de Apoio

Professor Rodrigo Sengik.

TEORIA GERAL DAS PROVAS V

TEORIA DAS PROVAS ILEGAIS

1) INTRODUÇÃO AO TEMA
A proibição da prova ilegal está prevista no Artigo 5º, LVI, da CF. Seus fundamentos residem na tutela e proteção dos
direitos fundamentais (do investigado/indiciado/acusado/imputado) e na tentativa de dissuadir as autoridades
quanto à adoção de práticas probatórias ilegais (não adianta fazer justiça a qualquer custo). Veja o que diz a CF:
Artigo 5º, LVI, da CF. LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Então, que fique bem claro: o Estado, garantidor de Direitos Fundamentais que é, não pode, sob o pretexto de ser
necessário à aplicação do Direito Penal, agredir esses mesmos direitos que ele defende. Em suma: não podemos
admitir o uso de provas ilegais, por mais que seja sedutora essa idéia, pois levaria a um enorme disparate no qual o
Estado ofenderia os direitos que ele próprio existe para defender.
De qualquer modo, a prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas
legais ou de princípios gerais do ordenamento, sejam eles de natureza material/substantiva (CF e CP,
principalmente) ou processual/adjetiva/formal/instrumental (CPP, primordialmente).
Então, temos dois tipos de provas ilegais: as provas ilícitas e as provas ilegítimas. Precisamos conhecê-las mais de
perto.

2) PROVAS ILÍCITAS X PROVAS ILEGÍTIMAS

A depender do tipo de direito que está sendo violado, a prova ilegal pode ser classificada em prova ilícita ou
ilegítima. Esses termos diferentes indicam que as provas ilícitas merecem tratamento diverso das ilegítimas, afinal de
contas, se fossem iguais, não precisariam ser diferenciadas. As provas ilícitas, você verá adiante, são extraídas dos
autos e inutilizadas (desentranhadas). Já, o destino das provas ilegítimas é fundamentar possíveis nulidades
processuais, sejam nulidades absolutas ou relativas. Eis o motivo pelo qual existe a famosa classificação que segue
abaixo.

2.1) PROVAS ILÍCITAS

A prova ilícita ou prova obtida por meios ilícitos se caracteriza pela violação à regra de direito material, seja no
âmbito penal, seja no plano constitucional. Um bom exemplo é a confissão mediante tortura. Veja que todos nós
temos direito às integridades físicas e psíquicas, Direito Fundamental que precisa ser resguardado durante a
produção de provas. Assim, se um suspeito de crime for torturado para que confesse a prática dos fatos, a prova
colhida não poderá servir para condená-lo, pois, sendo ilícita, deverá ser extraída dos autos – além disso, a tortura
em si configuraria o crime do artigo 1º, I, da Lei 9455 (Lei de Tortura). Leia-o para relebrar:
Artigo 1º da Lei 9455. Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso
sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Observe que a prova ilícita pressupõe violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior
ou concomitante ao processo, mas externamente a este. Em outras palavras, a ilicitude da prova é alto que ocorre
fora do processo, é EXTRAPROCESSUAL – em regra.
De acordo com o artigo 157 do CPP, a prova ilícita é aquela que viola normas constitucionais ou legais. Logo, se a
prova agredir direitos materiais, como os previstos na CF ou no próprio CP, estaremos diante de prova ilícita, que é
inadmissível e deve ser desentranhada dos autos. Leia-o:
Artigo 157, caput, do CPP. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

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2.2) PROVAS ILEGÍTIMAS

A prova ilegítima se caracteriza pela violação à regra de Direito Processual. Ora, se o que estamos agredindo, agora,
são normas processuais, é óbvio que, em regra, a ilegitimidade ocorre dentro do processo, ou seja, é
ENDOPROCESSUAL.
Um bom exemplo, o mais recorrente em nossos concursos, é a inobservância do artigo 479 do CPP, que não permite
a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de
3 dias úteis da sessão de julgamento da segunda fase do Júri. Imagine um processo em que, no dia da sessão de
julgamento, o MP apresente um documento novo, inédito, ainda não juntado aos autos, e o leia para os Jurados.
Nesse caso, é uma regra de processo que está sendo violada e o tal documento será tratado como prova ilegítima.
Ao invés de ser simplesmente desentranhado dos autos, como ocorre com a prova ilícita, entraremos na seara das
nulidades processuais, tema que vem lá nos artigos 563 e seguintes do CPP.

3) TEORIA DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO (TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA)

Essa teoria consiste em considerar ilícita a prova que, embora produzida com aparente regularidade, encontra-se
afetada por vício da ilicitude em sua origem, por exemplo, um mandado de busca e apreensão válido e regular, mas
que foi expedido com base em inverdades contadas ao Juiz competente. Considerando que esse mandado de busca
e apreensão foi embasado em “mentirinhas” e, muitas vezes, em informações extraídas mediante tortura, ele é
viciado em sua origem e, assim, é ilícito por derivação, mesmo tendo sido devidamente cumprido.
Como todas as demais teorias que veremos adiante, a Teoria da Prova Ilícita por Derivação surge nos EUA, onde é
chamada de Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of poisonous tree doctrine). Ela é aplicada no Brasil por
expressa determinação legal, eis que consta no parágrafo 1º do artigo 157 do CPP:
Artigo 157, § 1º, do CPP. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras.”

4) TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL

É mais uma teoria que se originou nos EUA, onde é conhecida como inevitable discovery limitation doctrine. Nesse
caso, a teoria diz que, se não houver nexo de causalidade entre a ilicitude que tenha sido efetivamente praticada e
alguma prova que tenha surgido no processo, que era de descoberta inevitável, essa outra prova não padece do vício
da ilegalidade e, assim, pode ser utilizada normalmente.
Veja que, aqui, o que importa é que não há nexo causal com a ilicitude! Perceba que se existisse relação causal entre
as provas consideradas, então, a segunda prova não seria de descoberta inevitável, eis que ela derivaria da primeira,
baseada em ilicitude.
Detalhe: para aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável, é indispensável a existência de dados concretos
confirmando que a descoberta seria mesmo inevitável - não é possível se valer de dados meramente especulativos.
Parte da Doutrina entende que o artigo 157 do CPP adotou-a sendo mais um caso de rompimento de nexo da
causalidade com a ilegalidade.

5) TEORIA DA PROVA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE

É um dos pontos preferidos dos nossos concursos nos dias de hoje. Nos EUA, trata-se da independent source
doctrine e, para parte da Doutrina, ela também está expressa no artigo 157 do CPP:
Artigo 157, §2º, do CPP. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
De acordo com essa teoria, se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve novos elementos de convicção, a
partir de fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova
originariamente ilícita, com ela não mantendo qualquer vínculo causal, tais dados probatórios são admitidos no
processo, pois não são contaminados pelo vício da ilicitude originária.
Perceba que o importante, aqui, é não haver nexo de causalidade com a ilicitude que caracteriza outra prova. Se
existisse relação causal entre elas, então, a prova não seria absolutamente independente, mas, sim, ilícita por
derivação.
Dica importante: saiba o que é considerado prova independente para nossa legislação, eis que isso é uma das
perguntas mais recorrentes sobre o tema. Assim, basta lembrar que prova independente é aquela que, seguindo os

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trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução, seria capaz de conduzir ao fato objeto de prova.
Escute o Tio Sengik: decore isso, pois é a transcrição que vai cair em seu concurso!

7) DESTINO DAS PROVAS ILÍCITAS (ISSO NÃO VALE PARA AS PROVAS ILEGÍTIMAS)
Mais um tema recorrente em nossas provas, o destino das provas ilícitas está no artigo 157, §3º, do CPP:
Artigo 157,§ 3º, do CPP. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Convém saber a ordem cronológica que o artigo nos apresenta:
1) a declaração de ilicitude demanda decisão judicial de desentranhamento;
2) a prova retirada dos autos ficará em cartório aguardando o fim dos possíveis recursos interpostos contra a
decisão que a considerou ilícita (RESE, se tiver sido decisão interlocutória; ou apelação, se a decisão estiver
na própria sentença) – isto é o que a lei chama de preclusão da decisão de desentranhamento;
3) depois da fase recursal, mantida a ilicitude, a prova será destruída, sendo facultado às partes acompanhar o
incidente - (CUIDADO! As partes não estão obrigadas a participar da destruição; é apenas facultado à elas
acompanhar tal incidente);
4) se os recursos mudarem a decisão, a prova passa a ser considerada lícita e deve voltar aos autos do
processo.
O JUIZ QUE DECLAROU A ILICITUDE DA PROVA NÃO ESTÁ IMPEDIDO DE JULGAR O CASO!

Detalhe que passa despercebido é que o artigo 157, §4º, do CPP foi vetado. Ele dizia que o
Juiz que teve contato com a prova ilícita não poderia julgar o caso, pois estaria contaminado
pela informação por ela carreada. Assim, seria necessário descontaminar o feito. Porém, o
Presidente da República vetou essa parte da Lei, eis que entendeu que o dispositivo poderia
levar à manipulação do Juiz e agredir o Princípio do Juiz Natural. Assim, você deve guardar
que o Juiz que declarou a ilicitude da prova não está impedido de julgar o caso! Não há
descontaminação do julgado no Direito Processual Penal brasileiro!

8) MAS SEMPRE É NECESSÁRIO DESTRUIR A PROVA ILÍCITA, PROFESSOR SENGIK?

A resposta é ...NÃO! Existem casos excepcionais em que a prova, mesmo sendo ilícita, não deve ser destruída. São
eles:
1) quando a prova ilícita pertencer licitamente a alguém: deve ser devolvida a quem de direito;
2) quando a prova ilícita constituir-se no corpo de delito em relação a quem praticou o crime para obtê-la, por
exemplo, a confissão obtida por tortura – nesse caso a prova deve ser preservada, pois será útil no processo
para averiguar o próprio crime de tortura;
3) quando a prova ilícita servir para absolver o réu – esta é a única hipótese que cai em concursos públicos e
deriva do sopesamento entre o Princípio da Proibição das Provas Ilícitas e o Princípio da Inocência – tudo em
razão do Princípio da Proporcionalidade.
Apenas tenha o seguinte cuidado: se a Banca quiser lhe perguntar acerca dessas exceções, ela será expressa nisso.
Então, falou em prova ilícita sem lhe conduzir às exceções, esqueça que elas existem. Expertise! Muita expertise
sempre!
E O USO DE PROVA ILÍCITA CONTRA ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS?

Cresce a vontade de alguns de poder utilizar provas ilícitas para desmantelar organizações
criminosas. Apesar de existirem defensores dessa corrente, ela é de todo contraditória, pois
permite ao Estado que agrida direitos que ele mesmo existe para defender – e que o faça de
maneira consciente. Nossas Bancas sabem disso e passaram a perguntar se podemos utilizar
provas ilícitas contra organizações e associações criminosas. Sua resposta, nesse momento,
será: NÃO!

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9) LÁ VEM A BANCA! BANCA AQUI, BANCA ACOLÁ!

9.1) Ano: 2017 Banca: IBADE Órgão: SEJUDH – MT Prova: Agente Penitenciário - Masculino/Feminino. Sobre as
provas ilícitas é correto afirmar:
a) são inadmissíveis, e uma vez declaradas nulas, não precisam ser desentranhadas do processo.
b) as provas ilícitas podem ser admitidas quando o agente atuou com boa fé, caso em que se dá a purga da ilicitude.
c) as provas ilícitas são aquelas que violam normas de direito processual, não são inadmissíveis as provas ilegítimas
que violam normas de direito material.
d) são ilícitas as provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais, bem como aquelas que derivem das
ilícitas.
e) as partes não poderão acompanhar o incidente no qual a prova ilícita é inutilizada.

9.2) Ano: 2017 Banca: IBFC Órgão: POLÍCIA CIENTÍFICA-PR Prova: Odontolegista (+ provas). Considere as regras
básicas aplicáveis no Direito Processual Penal para assinalar a alternativa correta sobre a prova.
a) O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
b) As restrições estabelecidas na lei civil serão observadas para todos os efeitos de produção de prova.
c) A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, vedada a produção
antecipada de prova
d) São admissíveis, devendo, no entanto, ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais
e) São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas
e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

9.3) Ano: 2015 Banca: FUNIVERSA Órgão: PC-DF Prova: Delegado de Polícia. Assinale a alternativa correta a respeito
de prova, indiciamento e inquérito policial, com base na legislação, na jurisprudência e na doutrina majoritária.
a) Conforme a lei, o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia ou do órgão do Ministério Público, devendo
ocorrer por meio de ato fundamentado, que, mediante análise técnico-jurídica do fato, deverá indicar a autoria, a
materialidade e suas circunstâncias.
b) O relatório de inquérito policial, a ser redigido pela autoridade que o preside, é indispensável para o oferecimento
da denúncia ou da queixa-crime pelo titular da ação penal.
c) As provas ilegítimas são as obtidas por meio de violação de normas de direito material, ao passo que as provas
ilícitas são as obtidas por meio de violação de normas de direito processual.
d) Consoante o Código de Processo Penal (CPP), admitem-se as provas derivadas das ilícitas, desde que não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou que as derivadas possam ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
e) No ordenamento jurídico brasileiro, não se adota a denominada teoria da árvore dos frutos envenenados, de
modo que a prova derivada da prova ilícita tem existência autônoma e deverá ser apreciada em juízo.

9.4) Ano: 2012 Banca: CESPE Órgão: PC-ALProva: Escrivão de Polícia. Julgue o item abaixo:
O CPP não admite as provas ilícitas, determinando que devem ser desentranhadas do processo as obtidas com
violação a normas constitucionais ou legais, inclusive as derivadas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente.

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9.5) Ano: 2010 Banca: FCC Órgão: TJ-PI Prova: Assessor Jurídico. Em relação às provas ilícitas, é correto afirmar que:
a) não precisam, necessariamente, ser desentranhadas dos autos.
b) não se permite a presença das partes no incidente de inutilização, por se tratar de ato sigiloso.
c) são aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
d) são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo, apenas e tão somente, quando as derivadas
puderem ser obtidas por fonte independente das primeiras.
e) considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo trâmites atípicos, da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

GABARITO: 9.1) D; 9.2) E; 9.3) C; 9.4) CORRETA; 9.5) C.

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