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Do pamprincipiologismo à concepção

hipossuficiente de princípio
Dilemas da crise do direito

Lenio Luiz Streck

Sumário
1. Considerações preliminares: o papel da
crítica e o poder simbólico de um voto de Mi-
nistro da Suprema Corte. 2. No princípio, era
o pamprincipiologismo. 3. Agora, o inverso: o
uso hipossuficiente dos princípios. 4. Sempre,
ainda a confusão acerca do que dizem Dworkin
e Alexy. 5. De como o que está por trás da tese
adotada pelo Ministro é a distinção estrutural
entre regra e princípio. 6. Os efeitos colaterais
decorrentes do uso hipossuficiente dos princí-
pios. 7.Considerações finais.

1. Considerações preliminares: o papel


da crítica e o poder simbólico de um
voto de Ministro da Suprema Corte
Exercer a crítica no Direito é uma tarefa
difícil. Principalmente em terrae brasilis.
Por aqui, normalmente é magister dixti.
Mormente se quem disse é Ministro de
Corte Superior. Não conseguimos cons-
truir ainda uma cultura em que as decisões
judiciais – em especial as do Supremo Tri-
bunal Federal – sofram aquilo que venho
denominando de “constrangimentos epis-
temológicos”. O que é “constrangimento
epistemológico”? Trata-se de uma forma
de, criticamente, colocarmos em xeque
Lenio Luiz Streck é Pós-Doutor e Doutor
decisões que se mostram equivocadas.
em Direito. Professor Titular do Programa de No fundo, é um modo de dizermos que a
Pós-Graduação em Direito da Universidade do “doutrina deve voltar a doutrinar” e não se
Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Procurador colocar, simplesmente, na condição de cau-
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. datária das decisões tribunalícias. Lembro

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da decisão do então Min. Humberto Gomes (e mate). A tese do voto1: somente se pode
de Barros (AgReg em ERESP n. 279.889), acusar alguém por dolo eventual se ficar
do Superior Tribunal de Justiça, na qual demonstrado que o agente “se embriagou
ele dizia: “Não me importa o que pensam com o propósito de cometer um crime”.
os doutrinadores”, importando, para ele, Prova, pois, diabólica. Impossível de se
apenas o que dizem os Tribunais... Ime- fazer. A velha actio libera in causa não é um
diatamente divulguei contundente artigo princípio. E tampouco é uma regra.
dizendo a Sua Excelência que “importa, Assim, a crítica epistêmica é dirigida a
sim, o que a doutrina pensa” (STRECK, um caso bem recente, a não passar desa-
2011a). Lançava, então, um repto à comu- percebido pela doutrina. Trata-se do caso
nidade jurídica: a doutrina tem a função de da “Lei da Ficha Limpa” (ou “Ficha Suja”,
doutrinar. Criticava, também, a cultura de como queiram). A tese aqui exposta é a
repetição de decisões (ementários, etc.) que de que o Ministro Luiz Fux se equivocou.
se formou no Brasil. Tomo, pois, a coragem de contestar o voto,
Temos de construir as bases para um epistemicamente.
pensamento crítico que denuncie equívocos
como o voto que abordarei na sequência, 2. No princípio, era o
da lavra do Min. Luiz Fux. A crítica que pamprincipiologismo
exporei não tem a pretensão de ser algo
do tipo J’accuse, de Émile Zola, em que Contextualizarei. De há muito, ocupo-
este fazia contundente manifesto contra a -me em minhas pesquisas da questão que
injustiça cometida contra o Cap. Dreyfus. envolve a determinação do conceito de
Tem, sim, o objetivo de lançar as bases para princípio. Mais especificamente, minhas
a formação de um contraponto a um tipo preocupações giram em torno do problema
de dicotomia que começa a se formar na da decisão judicial e da existência ou não do
doutrina e na jurisprudência do Brasil: de chamado “poder discricionário dos juízes”
um lado, a expansão do uso dos princípios no momento da solução dos chamados
(pamprincipiologismo); de outro, o seu uso “casos difíceis” (STRECK, 2011b).
restritivo, cuja tese consta no referido voto Na esteira da construção dessa busca
do Min. Luiz Fux. pela determinação do conceito de princípio,
O valor de transcendência de cada de- deparei-me, mormente nos anos mais re-
cisão do Supremo Tribunal é indiscutível, centes, com situações inusitadas. Certamen-
assim como seu valor simbólico. Ou seja, na te, a mais pitoresca de todas é aquela que
medida em que o direito possui DNA – tese 1
Trata-se de Habeas Corpus (STF, HC 107.801-SP,
que exponho com detalhes em Verdade e Primeira Turma, Redator do acórdão: Min. Luiz Fux,
Consenso (STRECK, 2011b) –, de cada deci- Brasília, 6 de set. 2011) em que se questiona a pronún-
são, mormente se for do Supremo Tribunal cia por homicídio qualificado na direção de veículo
Federal, extrai-se um princípio. Veja-se um automotor a título de dolo eventual em decorrência
de embriaguez alcoólica. A ordem foi concedida,
exemplo: o STF concedeu Habeas Corpus, desclassificando o homicídio para a modalidade cul-
invocando algo que não consta no Código posa, aplicando a teoria da actio libera in causa, uma
Penal: a teoria da actio libera in causa. Ou vez que não se comprovou o “elemento volitivo” (sic).
seja, seguisse o STF suas próprias decisões, Nos termos do acórdão: “A embriaguez alcoólica que
conduz à responsabilização a título doloso é apenas
portanto, respeitasse o STF a origem do a preordenada, comprovando-se que o agente se
direito fruto de suas decisões, teríamos embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco
(ou teremos?), a partir de agora, algo inu- de produzi-lo. (...) In casu, do exame da descrição dos
fatos empregada nas razões de decidir da sentença
sitado: nunca mais se conseguirá acusar
e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o
alguém por dolo eventual na hipótese em paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir
que o autor dirija embriagado e atropele o resultado morte” (grifo nosso).

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nomeei (em diversos textos e, especialmen- precaução (nada mais, nada menos que a ins-
te, em: Verdade e Consenso, 2011b) de pam- titucionalização de uma tautologia jurídica;
principiologismo, uma espécie de patologia afinal, por que a “precaução” – que poderí-
especialmente ligada às práticas jurídicas amos derivar da velha prudência – seria um
brasileiras e que leva a um uso desmedido “princípio”?); princípio da não surpresa (não
de standards argumentativos que, no mais passa de um enunciado com pretensões
das vezes, são articulados para driblar aqui- performativas, sem qualquer normativida-
lo que ficou regrado pela produção demo- de; de que forma uma demanda é resolvida
crática do direito, no âmbito da legislação utilizando o princípio da não surpresa?);
(constitucionalmente adequada). É como princípio da confiança (trata-se, nada mais,
se ocorresse uma espécie de “hiperestesia” nada menos, do que a possibilidade de o
nos juristas que os levasse a descobrir, por direito manter a sua força deontológica, o
meio da sensibilidade (o senso de justiça, no que, registre-se, é muito bom; mas a his-
mais das vezes, sempre é um álibi teórico toricidade do direito já não demanda essa
da realização dos “valores” que subjazem o compreensão do intérprete?); princípio da
“Direito”), a melhor solução para os casos absoluta prioridade dos direitos da criança e
jurisdicionalizados. do adolescente (interessante nesse standard
“Positivação dos valores”: assim se retórico é a expressão “absoluta”); princípio
costuma anunciar os princípios constitucio- da afetividade (esse prêt-à-portêr nada mais
nais, circunstância que facilita a “criação” faz do que escancarar a compreensão do
(sic), em um segundo momento, de todo direito como subsidiário a juízos morais;
tipo de “princípio” (sic), como se o paradig- daí a perplexidade: se os princípios cons-
ma do Estado Democrático de Direito fosse titucionais são deontológicos, como retirar
a “pedra filosofal da legitimidade princi- da “afetividade” essa dimensão normati-
piológica”, da qual pudessem ser retirados va?); princípio do processo tempestivo (mais
tantos princípios quantos necessários para uma amostra de uma “principiologia” ad
resolver os casos difíceis ou “corrigir” (sic) hoc e sem limites, que confunde meros
as incertezas da linguagem.2 argumentos ou pontos de vista com prin-
Veja-se, nesse sentido, o incontável elen- cípios jurídicos); princípio da ubiquidade (um
co de “princípios” utilizados largamente na simples exame na legislação ambiental e na
cotidianidade dos tribunais e da doutrina Constituição, assim como em regulamentos
– a maioria deles com nítida pretensão dos mais variados acerca da preservação
retórico-corretiva, além da tautologia que do meio ambiente, aponta para a existência
os conforma. Podem ser citados: princípio de diferentes modos de proteção ao meio
da simetria (menos um princípio de valida- ambiente, inclusive no que tange à relação
de geral e mais um mecanismo ad hoc de entre causa e efeito, para dizer o menos);
resolução de controvérsias que tratam da princípio do fato consumado (ora, se, por
discussão de competências); princípio da vezes, uma situação já consolidada deve
ser mantida – fazendo soçobrar a “sufici-
2
Por certo que há contribuições significativas para
produção de um espaço onde possa ser construída ência ôntica” de determina regra –, isso
uma adequada compreensão dos princípios constitu- não transforma a “consumação” de um
cionais no horizonte de uma reconstrução histórico- fato em padrão que deva ser utilizado “em
-institucional do direito. Nesse sentido, vale referir,
de forma exemplificativa: Nelson Nery Jr., Georges
princípio”; fosse válido esse “princípio”,
Abboud, Ovídio Baptista da Silva, Dierle Nunes, estaríamos diante de um incentivo ao não
Francisco Motta, André Cordeiro Leal, Marcelo Cat- cumprimento das leis, apostando na passa-
toni, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Flaviane gem do tempo ou na ineficiência da justiça);
Magalhães de Barros, Maurício Ramires, Alexandre
Morais da Rosa, João Maurício Adeodato, Ingo Sarlet princípio do deduzido e do dedutível (basta
e Rafael Tomaz de Oliveira. aqui lembrar que de há muito a filosofia –

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inundada que foi pela linguagem – superou serem felizes...); princípio lógico do processo
o “dedutivismo”; numa palavra: admitida, civil (se isso é um princípio, a pergunta
ad argumentandum tantum, a “validade” do que se põe é: o que não é um “princípio”?);
aludido princípio, ficaria ainda a pergun- princípio da elasticidade ou adaptabilidade
ta – nos demais raciocínios/interpretações processual (mais um “princípio” ensejador
não se fariam “deduções”?); princípio da do protagonismo/ativismo judicial); prin-
instrumentalidade processual (trata-se de uma cípio da inalterabilidade ou da invariabilidade
clara herança da filosofia da consciência e da sentença (um breve exame do Código
de uma leitura equivocada das teses de Von de Processo Civil aponta claramente para
Büllow); princípio da alteridade (em termos essa garantia; parece evidente que uma
normativos, em que circunstância essa sentença, depois de publicada, não pode
alteridade, representada pelo “colocar-se ser alterada, então, por que esse princípio
no lugar do outro”, pode resolver o pro- daria essa “segurança” ao utente?); princí-
blema da aplicação de um preceito consti- pio da adequação (em que circunstância esse
tucional?); princípio da cooperação processual princípio poderia ser aplicado com caráter
(aqui, cabe a mais singela pergunta: e se as de normatividade? E como ele seria/será
partes não cooperarem? Em que condições aplicado? A “escolha” é do juiz? E de que
um standard desse quilate pode ser efeti- modo se poderia recorrer da violação do
vamente aplicado? Há sanções no caso de aludido princípio?).
“não cooperação”? Qual será a ilegalidade Efetivamente, a lista é longa. Diria, inter-
ou inconstitucionalidade decorrente da minável. Poder-se-iam acrescentar outros,
sua não aplicação?); princípio da confiança como: da rotatividade; lógico; econômico;
no juiz da causa (serve para justificar qual- da gratuidade judiciária; da aderência ao
quer decisão: para manter alguém preso e território; da recursividade; do debate; da
para soltar); princípio da humanidade (esse celeridade; da preclusão; da preferibilidade
standard dispensa comentários pela sua do rito ordinário; da finalidade; da busca da
simploriedade); princípio do autogoverno da verdade; da livre admissibilidade da prova;
magistratura (trata-se de uma clara tautolo- da comunhão da prova; da avaliação da
gia em relação à autonomia administrativa prova; da imediatidade; da sucumbência;
e financeira assegurada pela Constituição da invariabilidade da sentença; da eventua-
ao Poder Judiciário); princípio da situação lidade; da ordenação legal; da utilidade; da
excepcional consolidada (está no Top Five do inalterabilidade; do interesse jurisdicional
pamprincipiologismo que assola o direito no conhecimento do mérito do processo
de terrae brasilis; cabe a pergunta: um fato coletivo; da elasticidade; da adequação do
consumado supera uma prescrição nor- procedimento; para citar apenas esses.
mativa? Quem vai eleger as circunstâncias Entretanto, o pamprincipiologismo é
excepcionais? O Judiciário? Pensando-se apenas uma das faces do problema. Veja-
num caráter de “universalização do princí- mos, agora, a outra.
pio” ou na sua importância hermenêutica,
surge, ainda, a seguinte indagação: quando
3. Agora, o inverso: o uso
se poderia reconhecer a normatividade da
situação excepcional consolidada? Não hipossuficiente dos princípios
poderia ela sempre ser reconhecida quan- Com efeito, no julgamento conjunto das
do se pretende uma desoneração da força ADCs 29 e 30 e da ADIn 4578, o STF parece
normativa da Constituição?); princípio da ter inaugurado uma forma nova de esse
felicidade (nesse ponto, o direito brasileiro fenômeno se manifestar. Ao lado do uso
se torna insuperável: por esse standard, a inflacionado do conceito de princípio, o voto
Constituição garante o direito de todos do Min. Luiz Fux produziu uma espécie

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de retração que, mais do que representar vislumbra a existência de um conteúdo
uma contenção ao pamprincipiologismo, principiológico no indigitado enunciado
manifesta-se como um subproduto desse normativo” (grifo nosso).
mesmo fenômeno. Trata-se de uma espécie Não se vislumbra no enunciado norma-
de “uso hipossuficiente” do conceito de tivo (presunção da inocência) um conteúdo
princípio. Já não se sabe o que é mais gra- principiológico? Permito-me discordar. A
ve: o pamprincipialismo ou a hipossuficiência posição exarada pelo ilustrado Ministro
principiológica. sugere claramente uma passagem ao largo
O que seria esse “uso hipossuficiente do de toda a discussão a travar-se no âmbito
conceito de princípio”? Explico: ao invés de teórico para saber o que é, efetivamente,
nomear qualquer standard argumentativo um princípio. E o faz com apelo a um
ou qualquer enunciado performático de argumento de autoridade, baseado numa
princípio, o Judiciário passa a negar den- concepção isolada, no contexto global da
sidade normativa de princípio àquilo que teoria e da filosofia do direito, a qual não
é, efetivamente, um princípio, verdadeira- pode ser tida como dominante. Aliás, a
mente um princípio, anunciando-o como vingar a tese do ilustre jurista citado pelo
uma regra. Aliás, nega-se a qualidade de Ministro, a igualdade – virtude soberana
princípio àquilo que está nominado como de qualquer democracia, como aparece em
princípio pela Constituição! Dworkin (1985, 2000) e, numa perspectiva
O que ocorreu, afinal? O julgamento mais clássica, no testemunho de Alexis de
em tela trata da adequação da Lei Com- Tocqueville sobre a democracia americana
plementar no 115/2010 (a chamada Lei – não seria um princípio, mas, sim, um sim-
da “Ficha Limpa”) à Constituição. Nesse ples postulado! Na verdade, parece difícil
momento, não me preocupa tanto o mérito sustentar que o próprio Prof. Ávila (2009)
da ação, mas aquilo que é feito com a Teoria concorde com a tese apresentada no aludi-
do Direito. Qual é a serventia da Teoria do voto. Não sei se ele nega(ria) densidade
do Direito? Não se trata de uma questão de princípio à presunção da inocência.
cosmética. Pelo contrário, é da Teoria do Quanto a esse particular, reflitamos:
Direito que se retiram as condições para em primeiro lugar, o conceito de regra e
construir bons argumentos e fundamentar princípio em Ávila (2009) não está adstrito à
adequadamente as decisões. Quero dizer: chamada distinção forte, que leva em conta
tem-se a discutir o que foi feito da Teoria do aspectos lógico-estruturais dos modelos
Direito dos últimos 50 anos, a tanto ocupar normativos. Separando texto de norma, o
a questão do conceito de princípio e que, chamado critério de distinção holística leva
agora, no voto do Ministro Fux (ADC 29/ em conta diversos elementos, o que permite
DF, ADC 30/DF, ADI 4578/DF), parece não a Ávila (2009) sustentar a possibilidade de
ter muita serventia. Vejam-se as palavras que um único texto produza, ao mesmo
do Ministro: tempo, regras e princípios, bem como que
“A presunção de inocência consagra- esses não estejam necessariamente liga-
da no art. 5o, LVII da Constituição dos a um texto. Quando o Ministro Fux
deve ser reconhecida, segundo lição afirma, citando Ávila, que a presunção da
de Humberto Ávila, como uma regra, inocência não é um princípio e, sim, uma
ou seja, como uma norma de previsão regra, ou seja, como uma norma de previ-
de conduta, em especial de proibir são de conduta, em especial a de proibir a
a imposição de penalidade ou de imposição de penalidade ou de efeitos da
efeitos da condenação penal até que condenação criminal até que transitada em
transitada em julgado decisão penal julgado a decisão penal condenatória, deixa
condenatória. Concessa venia, não se de lado diversos aspectos da teoria analí-

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tica de Ávila (2009). Em primeiro lugar, mais do que simples fatores de colmatação
confunde texto com norma. O excerto por das lacunas (como ocorria nas posturas
ele trazido é um texto que, embora permita metodológicas derivadas do privativismo
a identificação de uma regra, também per- novecentista), eles são, hoje, normas jurídicas
mitiria a identificação de um princípio. A vinculantes, presentes em todo momento
identificação da regra estaria relacionada no contexto de uma comunidade política.
a uma dimensão “imediatamente com- Tanto para Dworkin quanto para Alexy –
portamental”, enquanto que a dimensão que, certamente, são os autores que mais
“finalística” permitiria a identificação de representativamente se debruçaram sobre
princípios. A metodológica, por sua vez, o problema do conceito de princípio – existe
identificaria um “postulado”. Na decisão, uma diferença entre a regra (que, eviden-
inclusive, verifica-se que, independente temente, também é norma) e os princípios.
da regra, há, ali, um princípio. Refiro-me, Só para lembrar: cada um dos autores
especificamente, à utilização daquilo que (Dworkin e Alexy) construirá sua posição
Ávila (2009) chama de “postulados” da sob pressupostos metodológicos diferentes
“razoabilidade” e da “proporcionalidade”. que os levarão, no mais das vezes, a iden-
Nesse caso, há de se atentar ao fato de que tificar pontos distintos para realizar essa
a diferença – não existente em Alexy (2009), diferenciação. No caso de Alexy (2006),
por exemplo – entre ambos está no fato de a sua distinção será estrutural, de natureza
“razoabilidade não implicar relação meio- semântica; ao passo que Dworkin (1986)
-fim”, ao contrário da “proporcionalidade”. realiza uma distinção de natureza mais
Interessante notar que o Ministro se vale fenomenológica (1986).
dos dois “postulados” para estruturar sua
argumentação. Todavia, jamais saberemos
4. Sempre, ainda a confusão acerca
se a “proporcionalidade” (ou, até mesmo,
a “razoabilidade”) foram corretamente
do que dizem Dworkin e Alexy
utilizadas, uma vez que a estrutura interna Para além da crítica que aqui estabeleço,
deste discurso, mesmo considerando sua penso que há outro problema do ponto de
depuração analítica (adequação, necessi- vista de Dworkin que merece ser conside-
dade e proporcionalidade stricto sensu), rado, relacionado, com certeza, a uma con-
não garante o controle de sua utilização, fusão entre Dworkin e Alexy. A questão diz
pois, como no modelo original concebido respeito àquilo que Dworkin (1986) chama
por Alexy, o peso e todas as escolhas rela- de sense of appropriateness.
cionadas deveriam estar sob o controle de Vou explicar isso melhor: para Dworkin
regras argumentativas. No particular, tanto (1986), nem toda norma, pelo simples fato
a decisão do Min. Luiz Fux quanto a ma- de ser válida, é aplicável a todo e qualquer
triz analítica de Ávila (2009) não parecem caso, independentemente da compreensão
atender a esse controle. que se tenha desse caso. Adequabilidade
Dizendo de outro modo, a afirmação é pertinência da decisão possível ao caso.
de que a presunção de inocência seria uma Ou seja, ainda que numa disputa argu-
regra (sic) e não um princípio é tão temerá- mentativa sejam construídas concepções
ria que uniria dois autores completamente concorrentes sobre como um caso deva ser
antagônicos, como são Robert Alexy e em princípio decidido (a tal fase interpre-
Ronald Dworkin, na mesma trincheira de tativa, como diria Dworkin (1986), embora
combate. Ou seja, ambos se uniriam para até mesmo o reconhecimento de decisões
destruir tal afirmação. Isso porque a grande judiciais anteriores e mesmo normas legais
novidade das teorias contemporâneas sobre numa fase pré-interpretativa já é interpre-
os princípios jurídicos foi demonstrar que, tar), exige-se uma coerência de princípio

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– como exigência de integridade –, ou seja, afirmações e alegações que as pessoas fa-
reconstruir a história institucional na sua zem sobre aquilo que o Direito lhes permite,
melhor luz. proíbe ou autoriza” (DWORKIN, 1986).
Assim, quando o Min. Luiz Fux diz que Aliás, sem reconhecer sequer de que tipo de
a presunção de inocência é uma regra, ou divergência se trata, se quanto aos funda-
seja, aplicável em todo e qualquer caso, a mentos, a tal divergência teórica, ou quanto
fim de supostamente reforçar a normativi- ao que ocorreu, a divergência empírica. Isso
dade de um princípio, o que ele faz é exata- porque não há dúvida de que a presunção
mente o contrário, pois se esquece de que a de inocência é historicamente reconhecida
reconstrução do caso é constitutiva – e não no Direito brasileiro – o que se trata é de se
algo meramente externo, subsumível – da saber, primeiro, qual o sentido normativo a
decisão a ser corretamente tomada. ser atribuído a essa história (uma questão
Na verdade, ele toma a suposta sub- de princípio e de integridade) e, segundo,
sunção como sendo um salto hermenêutico se ela foi ou não observada num determina-
não explicitado argumentativamente. E do caso (uma questão de adequabilidade).
exatamente porque o modo com que o caso Numa palavra: tanto as posições de
é compreendido fica à sombra de uma dis- Dworkin quanto as de Alexy estão con-
cussão sobre o reconhecimento da validade cordes no sentido de que um dos fatores a
de uma norma e não da sua adequabilidade diferenciar os princípios das regras diz res-
ou pertinência a um caso concreto. Algo peito ao fato de que sua não incidência (ou
que exige uma coerência de princípio e aplicação) em um determinado caso concreto
não uma mera referência a um dispositivo não exclui a possibilidade de sua aplicação
legal ou constitucional ou mesmo a uma em outro, cujo contexto fático-existêncial
decisão judicial anterior. Afinal, mesmo seja diferente daquele que originou seu
uma decisão judicial anterior somente pode afastamento. As regras, por outro lado,
ser considerada um precedente retrospec- se afastadas de um caso, devem, necessa-
tivamente, nunca prospectivamente, pois riamente, ser afastadas de todos os outros
não se podem prever todas as hipóteses futuros; exigência decorrente de um prin-
em que um entendimento jurisprudencial cípio, que é a igualdade de tratamento. Isso
é adequado à solução de casos futuros – mesmo: a igualdade, que não é uma regra,
problemática que até mesmo Alexy (1983, mas, sim, um princípio.
2006) reconhece, embora ele veja essa Para Dworkin (1985, 1986), os princípios
questão como ônus ou inversão de ônus representam uma comunidade, vale dizer:
argumentativo. uma comunidade política se articula a par-
Enfim, tentar reforçar, reafirmar ou tir de um conjunto coerente de princípios
pretender confirmar normatividade a que justifica e legitima sua ação política. Por
uma norma tratando-a como regra e não isso o Direito pós-bélico (Losano) – o que
como princípio a exigir a consideração surge depois da Segunda Guerra – é um
dos elementos do caso é correr o risco de, novo paradigma. Só não entende isso quem
numa situação de imprevisão, justificar deseja retornar ao século XIX, ao tempo do
inclusive a discricionariedade (que conduz “império das regras”; aliás, ao tempo do
à arbitrariedade). É confundir questões de positivismo primitivo-exegético-sintático.
validade com de adequabilidade, decidin- Ora, os princípios possuem uma “di-
do em abstrato (como se isso fosse possível) mensão de peso” – como aparece em Taking
um caso concreto. É tentar saltar a linha de Rights Seriously (DWORKIN, 1977) –, o que
Rodes sem justificar o seu ponto de vista significa dizer que, em determinados casos,
normativo, sem fundamentar, enfim, as um princípio terá uma incidência mais forte
proposições jurídicas, ou seja, as “diversas do que noutro (ou noutros). Isso não impe-

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de que, num outro caso com circunstâncias instituidor. Sem um princípio instituinte, a
distintas de aplicação, aquele princípio – regra não pode ser aplicada, posto que não
afastado anteriormente – volte com maior será portadora do caráter de legitimidade
força, dependendo da construção que se democrática.
faz, com base na reconstrução da cadeia Norma é um conceito interpretativo.
da integridade do direito. É o que tenho Portanto, deve-se ter presente que a nor-
chamado de DNA do Direito. matividade emerge de um quadro factual
Além de Dworkin, Alexy ressalta essa constituído por regras e princípios. O
peculiaridade dos princípios (sequer problema, então, aparecerá ao pretender
mencionarei Habermas, radical no sentido deduzir os princípios e as regras de um
de que os princípios são normas, sendo, conceito semântico de norma. Quando a
portanto, deontológicos). Para Alexy, tão expressiva maioria da doutrina distingue
citado e tão pouco lido (e menos ainda com- – a partir de Alexy – regras e princípios
preendido) e adepto da distinção semân- desde o critério estrutural, a partir da ideia
tico-estrutural entre regras e princípios, de que regras são mandados de definição
os princípios valem prima facie de forma e princípios são mandados de otimização
ampla (mandados de otimização). Circuns- (e outras distinções criteriológicas), está-se
tâncias concretas podem fazer com que seu apenas dando uma solução epistemológica
âmbito de aplicação seja restringido. Os para o problema, e não uma solução her-
princípios – que, em algumas passagens menêutica.
da sua Theorie der Grundrechte (2006), Alexy Explicando mais detalhadamente: a
(2006) equipara com os próprios direitos distinção estrutural oferece uma resposta
fundamentais – encontram-se em rota de sistemática, mas não resolve a questão da
colisão, e os critérios de proporcionalidade concretização propriamente dita. Isso por-
derivados da ponderação resolvem essa que deita raízes na velha questão presente
aparente contradição, fazendo com que, a partir do neopositivismo lógico e sua
em um caso específico, um deles prevale- superação pela filosofia da linguagem ordi-
ça. Lembre-se: o resultado da ponderação nária. A agravante – que corre em prejuízo
dos princípios colidentes é uma regra que à teoria da argumentação que amadrinha
Alexy (2006) chama de “norma de direito e distinção lógico-estrutural – reside na
fundamental adscripta” (que, na prática relevante circunstância de que a filosofia
cotidiana da aplicação do Direito, ninguém da linguagem ordinária apostou na prag-
faz). E lembre-se ainda de que, nos termos mática como um salto para além da pleni-
da teoria alexyana, essa regra deve servir potenciariedade das análises sintáticas e
para resolver casos similares àqueles que semânticas (lembremos que, para o neopo-
ensejaram a ponderação dos princípios sitivismo lógico, somente eram científicos
colidentes. os enunciados que passassem pelo filtro da
sintaxe e da semântica, desconsiderando to-
5. De como o que está por trás da tese talmente a pragmática), enquanto as teorias
da argumentação aposta(va)m, ao mesmo
adotada pelo Ministro é a distinção
tempo, nas concepções neopositivistas e
estrutural entre regra e princípio na filosofia da linguagem ordinária. Ou
O que deve ficar claro é que a legi- seja, as teorias da argumentação, nos casos
timidade de uma decisão será auferida simples, contentam-se com as análises sin-
no momento em que se demonstrar que tático-semânticas (é o caso da subsunção);
a regra por ela concretizada é instituída e quando estão em face de um caso difícil,
por um princípio. Desse modo, tem-se o apelam para a pragmática. Mas somente
seguinte: não há regra sem um princípio apelam para esse nível quando o primeiro

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não responde às demandas significativas. acordo que os catálogos de direitos fun-
Ora, a filosofia da linguagem ordinária, ao damentais e demais compromissos com a
se dar conta das demandas resultantes des- sociedade democrática (justa e solidária)
se terceiro nível da semiótica (relação dos foram inseridos nas constituições, o modo
usuários com os signos), considerou como de fazer isso é compreender que isso só se
estando superado o neopositivismo exata- dá a partir da faticidade, isto é, do mundo
mente porque este se contentava com os prático. Princípios, nesse sentido, são o
dois primeiros níveis (sintático e semânti- modo pelo qual toda essa normatividade
co). A teoria da argumentação jurídica, por adquire força normativa para além das
sua vez, trabalha, ao mesmo tempo, com as suficiências das regras.
concepções neopositivistas pragmatistas Do mesmo modo, não é correto falar
(filosofia da linguagem ordinária), porém em uma axiologia principiológica, mas,
faz isso desconsiderando que o neopositi- sim, em uma deontologia dos princípios,
vismo não realizava a análise semântica no visto que são os princípios que instituem
mesmo nível da linguagem objeto. Ou seja, as bases para a normatividade do direito.
para o neopositivismo, haveria a necessida- Os princípios não autorizam a criação de novas
de de uma metalinguagem para certificação normas jurídicas, ou seja, não necessariamente
dos resultados das contradições lógicas da “criam direito novo”, mas são, eles mesmos, já a
linguagem objeto. normatividade do Direito. São eles os marcos
O problema é que, ao ser feita a dis- que permitem a compreensão da história
tinção estrutural, os princípios acabam institucional do Direito – por isso eles
adquirindo algo que lhes tira a “razão expressam de modo complexo o momento
principiológica”, isto é, alça-se-lhes a hermenêutico do Direito. A possibilidade
meta-regras, o que faz com que, no fundo, de inovação surge apenas no contexto de
o princípio apenas ingresse no sistema uma ruptura com o elo que constitui a
para “revolver insuficiências ônticas” das integridade do Direito, mas que se reco-
regras, como ocorre, por exemplo, com a nhece legitimada pelo todo conjuntural da
teoria da argumentação jurídica. Afinal, história institucional.
como é sabido, para teoria da argumen- A proposta de diferenciação hermenêuti-
tação jurídica o problema das regras se ca – e não distinção/cisão estrutural – entre
resolve por subsunção e o dos princípios, regras e princípios aqui defendida parte
pela ponderação. Isso também se aplica da descoberta, que tem raízes na teoria
à diferença entre axiologia e deontologia integrativa dworkiniana, do caráter uni-
e é por isso que me permito insistir neste ficador dos princípios: eles são o marco
ponto: princípios não são valores. Para que da institucionalização da autonomia do
um princípio tenha obrigatoriedade, ele não Direito. As regras não acontecem sem os
pode se desvencilhar da democracia, que princípios. Os princípios sempre atuam
se dá por enunciados jurídicos concebidos como determinantes para concretização do
como regras. Direito e em todo caso concreto eles devem
Normas serão, assim, o produto de uma conduzir para determinação da resposta
dimensão deontológica própria do Direito, adequada. As regras constituem modalidades
já que ele se articula a partir de regras e objetivas de solução de conflitos. Elas “re-
princípios. Se admitimos ou se estamos de gram” o caso, determinando o que deve
acordo que a noção de pré-compreensão ou não ser feito. Os princípios autorizam
conforma a atividade interpretativa; se essa determinação; eles fazem com que o
estamos de acordo que o novo paradigma caso decidido seja dotado de autoridade
de direito tinha que fazer uma ruptura com que – hermeneuticamente – vem do reco-
aquela autonomia formal e se estamos de nhecimento da legitimidade. O problema da

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resposta adequada/correta, nesse caso, só é regras, como querem – de forma equivo-
resolvido na medida em que seja descoberto cada – alguns de nossos doutrinadores?
o princípio que institui (legitimamente) a regra Rebaixada à condição de regra, a presunção
do caso. Não é em vão que a tese da (única) da inocência entraria em um “processo”
resposta correta proposta por Dworkin de ponderação3? E disso exsurgiria que
(1985) (com a qual concordo apenas em tipo de resultado? Uma “regra da regra”?
parte) só se constitui em uma teoria da de- Mais: afinal, se a ponderação é a forma de
cisão em face da introdução dos princípios realização dos princípios e a subsunção é a
no Direito, ou, se se quiser, em face da rup- forma de realização das regras (isso está em
tura com a descrição positivista do Direito Alexy, com todos os problemas teoréticos
como um modelo de regras. De todo modo, que isso acarreta), falar em ponderação de
os princípios não resolvem – em termos regras não é acabar com a própria distin-
lógico-objetivos – o caso, mas constituem ção entre regras e princípios tornando-os,
a legitimidade da solução, fazendo com novamente, indistintos4?
que a decisão seja incorporada ao todo da Parece-me que o imbróglio teórico gera-
história institucional do Direito. do pelo voto do Ministro Fux bem represen-
ta um verdadeiro “leviatã hermenêutico”,
isto é, uma guerra constante (lembremos
6. Os efeitos colaterais decorrentes do
Hobbes) de todas as correntes de aplicação,
uso hipossuficiente dos princípios estudos e interpretação do Direito entre si, a
Do que foi dito, fica clara a fragilidade gerar uma confusão sem precedentes, onde
do argumento exposto pelo ilustre Ministro cada um aplica e interpreta como quer o Direito,
da Suprema Corte de terrae brasilis, a quem desatentos ao fato de que todo problema
tomo a liberdade de indagar, a partir da de constitucionalidade é um problema de
breve exposição sobre o melhor da doutrina poder constituinte. No fundo, mais uma
mundial a respeito de regras e princípios; vez venceu o pragmati(ci)smo, derrotando
doutrina recepcionada no Brasil por tantos a Teoria do Direito.
juristas e tribunais, o seguinte: Ainda, outras indagações: a) se a pre-
1 – se a presunção de inocência é mesmo sunção de inocência não é um princípio, o
uma regra, como é possível dizer que ela devido processo legal também não o é?; b)
pode ter sua aplicação restringida no caso e a igualdade: seria ela uma regra?; c) na
de condenações confirmadas pelo Tribu- medida em que cada juiz deve obedecer à
nal (e os casos de competência originária, “regra” da coerência em seus julgamentos,
seriam o quê?) e, ao mesmo tempo, valer isso quer dizer que, daqui para frente, nos
para aqueles que foram condenados pelo julgamentos do Min. Fux, a “regra” (sic)
juiz singular apenas? da presunção da inocência pode, em um
2 – se ela é uma regra, não deveria então conflito com um princípio, ou até mesmo
também ser afastada nesses casos? com uma regra, soçobrar?; d) uma outra
Note-se que o argumento é tão preocu- regra pode vir a “derrubar” a presunção
pante que melhor ficaria se fosse dito que a da inocência?; e) o que dirão os processua-
presunção de inocência é (mesmo) um prin- listas-penais de terrae brasilis, quando con-
cípio: se justificada sua restrição no caso frontados com essa “hipossuficientização”
de condenações confirmadas pela segunda
instância, conservar-se-ia intacta sua apli- 3
Não me deterei em críticas à ponderação alexya-
cação no âmbito do juiz singular! Todavia, na. No conteto, parece bem representativa a crítica
de Friedrich Müller (2011, p. 289 et seq): para ele, a
nos termos em que foi formulado no voto, ponderação é irracional e favorece o decisionismo.
como pode uma regra valer num caso e não 4
A defesa da ponderação de regras é feita no Brasil
valer no outro? Haveria ponderação entre por Humberto Ávila (2009).

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do princípio da presunção da inocência, ser) regras”, ou trabalhando essa distinção
conquista da democracia? entre regras e princípios (particularmente,
A questão a se discutir aqui não diz nem concordo com a distinção semântico-
respeito ao mérito do julgamento do caso -estrutural entre regra e princípio, mas
“Ficha Limpa”. Nem quero discutir as pos- isso é assunto para outro momento; para
sibilidades de restrição ou não do direito mim, princípios são normas; são, sempre,
fundamental à presunção de inocência. deontológicos; portanto, não são mandados
A questão é simbólica (lembremo-nos de de otimização!). Deve haver mais de três
Cornelius Castoriadis). O que representa, mil teses de mestrado, feitas no Brasil e no
no plano do futuro do Direito em terrae exterior, sustentando essa “questão dos
brasilis, o exposto no voto do Ministro princípios”.
Luiz Fux? Quais são os efeitos simbólicos De todo modo, é possível dizer que um
disso? Lembremo-nos, aqui também, de dos grandes equívocos de algumas teorias
Pierre Bourdieu, quando fala do poder de jurídicas é o de acreditar que as regras se
violência simbólica dos discursos. aplicam por subsunção e os princípios,
Nada se deve objetar a que algumas te- por ponderação. Como demonstrado, a
ses sejam construídas de forma pragmati(ci) sustentar isso está a distinção estrutural
sta. Essas teses podem fazer sucesso no “regra-princípio”. A tese esposada pelo
mundo jurídico. Mas não hão de sub- Min. Luiz Fux se encaixa nesse contexto.
jugar décadas de discussões e avanços Consequentemente, disso defluem alguns
produzidos na Teoria do Direito. Talvez problemas: primeiro, quem acredita nisso
a maior conquista nesse (e desse) Direito admite que uma regra possa prever todas
pós-Auschwitz tenha sido, efetivamente, as hipóteses de aplicação, isto é, acredita
a principiologia constitucional, pela qual que uma regra (lei) pode conter a norma
ingressa o mundo prático no Direito, com a (sentido, que advém de sua concretude).
institucionalização da moral no Direito (não Pior, acredita que uma regra subsiste sem
nos esqueçamos de Habermas). Por isso, norma, repristinando, com isso, o positi-
não se pode vir a dizer que a presunção da vismo sintático-legalista-exegético (aliás,
inocência não seja um princípio. Por mais o que é isto, o positivismo jurídico?)5. Se-
“valor” pragmático que isso possa vir a ter. 5
Permito-me explicar isso melhor: de há muito
O Direito não sobrevive de pragmati(ci) as minhas críticas têm tido como alvo o positivismo
smos. Direito não é um conjunto de casos pós-exegético, isto é, aquele positivismo que superou o
isolados. Portanto, o “problema” não é a positivismo das três vertentes (exegese francesa, pan-
decisão de um determinado caso, mas, sim, dectística alemã e jurisprudência analítica da common
law). Ou seja, o positivismo é uma postura científica
como se decidirão os próximos. Definitiva- que se solidifica de maneira decisiva no século XIX.
mente, não há grau zero de sentido! O “positivo” a que se refere o termo positivismo é
Portanto, o problema é de ordem teó- entendido aqui como sendo os fatos (lembremos que
rica: maus argumentos podem construir o neopositivismo lógico também teve a denominação
de “empirismo lógico”). Evidentemente, fatos, aqui,
más decisões. E isso é algo que deve ser correspondem a uma determinada interpretação da
evitado. Daí o valor da Teoria do Direito. realidade que engloba apenas aquilo que se pode
Ou para que ela serve? Indago: por que contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se
(e para que) existem tantos Programas possa definir por meio de um experimento. Por isso,
sempre considerei muito simplista reduzir a crítica
de Pós-Graduação em Direito no Brasil? do direito a uma simples superação do deducionis-
Existem mais de mil e quinhentas teses mo (subsuntivismo) legalista (e os nomes que a isso
de doutorado – parcela delas pagas com se dê). Portanto, tenho apontado minhas baterias
contra a principal característica do positivismo pós-
bolsas custeadas pelo povo e orientadas
-exegético, qual seja, a discricionariedade. Curiosamente,
por prestigiosos professores – sustentando juristas das mais variadas facções diziam (e isso ainda
que “princípios não são (ou não podem acontece): se você é contra a discricionariedade dos

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gundo, se isso fosse crível, portanto fosse 7. Considerações Finais
a presunção da inocência uma regra, ela Sob qualquer tese, perspectiva ou ban-
teria que ser afastada na base do “tudo ou deira teórica que se adotem, persiste um
nada”. Isso quer dizer que, em princípio, problema fulcral na metodologia (ou teoria)
não se presume que alguém seja inocente... do Direito: o problema das condições da
Poderá haver uma regra (lei) que afaste a interpretação e da aplicação do Direito.
presunção da inocência, desde que com ela Há fortes indicativos de que parcela sig-
se contraponha. Terceiro, se os princípios nificativa dos juristas não se apercebeu
se aplicam por ponderação, antes de serem do problema paradigmático envolvendo o
aplicados – e esses somente se aplicam em giro ontológico-linguístico. Um dos pontos
caso de colisão (pelo menos segundo Alexy) centrais está no “problema do esquema
–, é necessário construir a regra da ponde- sujeito-objeto”, para o qual a comunidade
ração, que, ao fim e ao cabo, também será jurídica não presta a devida atenção.
aplicada por subsunção. Ou seja, no final É ali, no sujeito solipsista (Selbstsüchti-
das contas, a subsunção não foi vencida. ger), que reside o ponto de estofo que impe-
Qual é o efeito colateral de se acreditar de a superação da cisão entre interpretar e
em subsunção? É colocar de lado todas as aplicar, assim como os diversos dualismos
conquistas do paradigma da linguagem. que, desde Platão, tornam os juristas reféns
É render homenagem ao ultrapassado da dicotomia razão teórica–razão prática.
esquema sujeito-objeto (embora, registro, Assim, por exemplo – e isso ficará mais
a Teoria do Direito venha passando ao claro no decorrer dessas reflexões –, tanto a
largo da filosofia; na verdade, a parcela tese da plenitude/plenipotenciariedade da
considerável da Teoria do Direito vê na lei (juiz como “boca da lei” que conforma o
filosofia apenas uma capa de sentido, como positivismo exegético) como a criatividade
se filosofia fosse lógica). (sem limites) do intérprete (que se extrai do
Definitivamente, é necessário denunciar voluntarismo/decisionismo interpretativo
que, ao menos em terrae brasilis, não existiu kelseniano) constituem-se em fatores decisi-
até hoje nenhuma aplicação da ponderação vos da fragilização da autonomia do Direito
propugnada por Alexy (2006). Isso tem que (ou do grau de autonomia alcançado pelo
ser dito (até mesmo em favor do mestre ale- Direito a partir do segundo pós-guerra).
mão). Nunca houve a formação da “norma Portanto, a problemática reside na discussão
de direito fundamental adscripta”. O que das condições pelas quais se dá a atribuição
se ensina nas faculdades é uma vulgata de sentido no ato interpretativo-aplicativo.
da teoria alexiana. E o que se aplica é, no Não custa lembrar que a aposta na dis-
máximo, a Abwägung defendida por Philipp cricionariedade (ainda majoritária na dou-
Heck (1914), em sua Interessenjurisprudenz. trina e jurisprudência), com origem bem
Não mais do que isso. definida em Kelsen e Hart, tinha o objetivo,
ao mesmo tempo, de “resolver” um proble-
juízes, então defende o legalismo, o exegetismo, o juiz
ma considerado insolúvel, representado
“boca da lei”... Ora, convenhamos, essa “entrega” (ou pela razão prática “eivada de solipsismo”
seria “delegação”?) do poder aos juízes (e, portanto, (afinal, o sujeito da modernidade sempre se
em favor da discricionariedade interpretativa) não é apresentou “consciente-de-si-e-de-sua-cer-
nem um pouco nova, eis que já estava presente no
teza-pensante”), e de reafirmar o modelo de
velho Movimento do Direito Livre, na jurisprudência
dos interesses e se aprimorou na jurisprudência dos regras do positivismo, no interior do qual
valores (sem considerar os movimentos realistas no os princípios (gerais do direito) – equipa-
interior da common law). Portanto, minhas críticas se rados a “valores”6 – mostravam-se como
dirigem aos dois principais tipos de positivismo: o
exegético e pós-exegético. Este último, sem dúvida, 6
A referência reiterada aos “valores” demonstra
é o mais perigoso. bem o ranço neokantiano que permeia o imaginário

18 Revista de Informação Legislativa


instrumentos para a confirmação/conformação na teoria da argumentação jurídica (em
desse, por assim dizer, “fechamento” sistêmi- especial, a de Alexy) que entende que os
co. Ocorre que, com o advento da “era dos princípios são mandados de otimização. No
princípios constitucionais” (sic) – expressão fundo, isso implica afirmar uma continui-
que alcançou lugar comum especialmente dade (ou sobrevida) dos velhos princípios
no Direito brasileiro –, consequência não gerais, agora acrescentados/recheados com
apenas do surgimento de novos textos predicados morais, tanto é que, em determi-
constitucionais, mas, fundamentalmente, nados momentos e circunstâncias, a moral
decorrente de uma revolução paradigmáti- ainda se sobrepõe ao direito (pensemos na
ca ocorrida no Direito, parcela considerável fórmula Radbruch apoiada por autores do
dos juristas optou por os considerar como porte e da importância de Alexy).
um sucedâneo dos princípios gerais do Direito Veja-se que ainda hoje – mesmo no cam-
ou como sendo o “suporte dos valores da po da assim denominada crítica do Direito
sociedade” (o que seria isso ninguém sabe – há setores que acreditam na tese de que
e tampouco houve alguém que se arriscasse “é com os princípios que o juiz deixa de ser
a dizê-lo). a boca da lei” (sic), como se os princípios
Uma adequada discussão das condições fossem esse componente “libertário” da
acerca do “controle das decisões judiciais” interpretação do Direito (e da decisão dos
(e da interpretação do Direito em geral) tem juízes). Ademais, a tese da “continuidade”
uma direta relação com a distinção “regra- trata de forma equivocada o problema do
-princípio”, existindo, no meu entender, non liquet, ao colocar o dever do pronun-
duas possibilidades de enfrentamento do ciamento judicial como uma “autorização
tema (que levará, ao final, ao problema da para o juiz decidir como melhor lhe aprou-
relação entre direito e moral). ver” (despiciendo lembrar o decisionismo
Assim, a primeira tese é a da “continui- kelseniano e a discricionariedade de Hart).
dade”, pela qual o Direito é um modelo de Como contraponto, proponho a “tese
regras e, por isso, os princípios constitucio- da descontinuidade” – que penso ser a mais
nais que emergem da tradição do segundo adequada –, pela qual se entende que os
pós-guerra são apenas uma (nova) versão, princípios constitucionais instituem o
agora sofisticada, do modelo de princípios mundo prático no Direito (que, como já referi
gerais do Direito já existente ao tempo das alhures, é distinto da razão prática stricto
metodologias jurídicas que influenciaram o sensu7) e essa institucionalização representa
pensamento jurídico no período que suce- um ganho qualitativo para o Direito, na
deu a codificação. Nesse caso, os princípios medida em que, a partir dessa revolução
representariam uma espécie de “reforço” da paradigmática, o juiz tem o dever (have a
razão prática para o Direito e seriam aciona- duty to, como diz Dworkin (1985, p. 119-
dos pelo julgador no momento em que as 145)) de decidir de forma correta, proble-
regras codificadas não apresentassem uma
resposta imediata para a questão.
7
Vale ressaltar que, na hermenêutica de cunho fe-
nomenológico, a ideia de razão prática se dissolve com
Evidentemente, essa tese é problemá- a morte daquele que a sustenta: o sujeito solipsista. A
tica, uma vez que funda o problema das fenomenologia hermenêutica supera, no que tange ao
vaguezas e ambiguidades em uma razão problema do conhecimento, o solipsismo monadológi-
prática ainda prisioneira do solipsismo do co do sujeito moderno. A intersubjetividade (mundo
compartilhado) manifesta-se no conceito de significân-
sujeito epistemológico da modernidade. cia que se apresenta como o responsável pela formação
Essa problemática é facilmente identificável dos projetos de sentidos e significados articulados no
discurso. Isso quer dizer que quando produzimos um
daqueles que pretendem fazer uma dogmática jurídica enunciado já nos movemos antes compreensivamente
crítica (STRECK, 2011b). nessa estrutura múndica chamada significância.

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mática que discuto em Verdade e Consenso está no enfraquecimento dos princípios.
(STRECK, 2011b), amiúde. O remédio contra os males do pamprinci-
Por certo, a principal preocupação da Teoria piliogismo não é o uso hipossuficiente dos
do Direito deve ser o controle da interpretação, princípios. Ao se jogar fora a água da bacia,
problemática agravada pelo crescimento há que se verificar, antes, se a criança foi
da jurisdição em relação à legislação. O retirada!
“caso brasileiro” é paradigmático nesse
sentido. Se aos princípios é possível debitar
esse crescimento tensional, é igualmente Referências
neles que reside o modo de, ao mesmo
tempo, preservar a autonomia do Direito ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição
e a concretização da força normativa da à aplicação dos princípios jurídicos. 10. ed. São Paulo:
Constituição. Daí a necessidade de um Malheiros, 2009.
combate hermenêutico à pamprincipiolo- ALEXY, Robert. Theorie der juristischen argumenta-
gia, que enfraquece sobremodo o caráter tion: die theorie des rationalen diskurses als theorie
concretizador dos princípios, ao criar uma der juristischen begründung. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1983.
gama incontrolável de standards retóricos-
-persuasivos (na verdade, no mais das ______. Theorie der grundrechte. 5. ed. Frankfurt am
vezes, enunciados com pretensões perfor- Main: Suhrkamp, 2006.
mativas) que possibilitam a erupção de ______. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de
racionalidades judiciais ad hoc, com forte Luis Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,
cunho discricionário. 2008.
Entretanto, como contrapartida, deve DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge:
haver um cuidado com o manejo dos prin- Harvard University, 1985.
cípios, que não podem ser transformados ______. Freedom’s law: the moral reading of the Ame-
em álibis retóricos e, com isso, fragilizar a rican Constitution. Cambridge: Harvard University,
autonomia minimamente exigida para o 1996.
direito nessa quadra da história. Tampouco ______. Justice in robes. Cambridge: Harvard Univer-
se pode continuar a utilizar a vetusta cisão sity, 2006.
entre regras – que seriam aplicadas por ______. Law’s empire. Cambridge: Belknap, 1986.
subsunção – e princípios, esses “aplicados
por ponderação”.
Aqui, uma pergunta final: será que e Manuel Atienza, já afirmavam/aceitavam de há
muito, isto é, que a ponderação estava umbilicalmente
algum juiz ou tribunal no Brasil já se pre- ligada à discricionariedade judicial: “Os direitos
ocupou em determinar a regra de direito fundamentais não são um objeto passível de ser divi-
fundamental adscripta quando opera com a dido de uma forma tão refinada que inclua impasses
ponderação? Será que qualquer um deles já estruturais – ou seja, impasses reais no sopesamento
–, de forma a torná-los praticamente sem importância.
aplicou tal regra a outros casos similares? Nesse caso, então, existe uma discricionariedade para
A resposta é óbvia: não há um caso exem- sopesar, uma discricionariedade tanto do legislativo
plificativo a retratar esse tipo de aplicação. quanto do judiciário” (ALEXY, 2008, p. 611). Ainda,
A própria ponderação é uma ficção. É uma o posicionamento de Humberto Ávila (2009) bem de-
monstra que, no fundo, essa questão de “dimensão de
máscara para esconder a subjetividade do peso dos princípios”, intrínseca à ponderação, trata-se,
julgador8. Mas, convenha-se: a solução não na verdade, de um retorno à discricionariedade: “não
são, pois, os princípios que possuem uma dimensão de
8
Esse fato, aliás, é reconhecido pelo próprio Alexy peso: às razões e aos fins aos quais eles fazem referência
(2008), no posfácio da Teoria dos Direitos Fundamentais é que deve ser atribuída uma dimensão de importân-
que compõe a edição da tradução para o português, cia. A maioria dos princípios nada diz sobre o peso
corroborando, assim, aquilo que importantes adeptos das razões. É a decisão que atribui aos princípios um
de sua teoria da argumentação, como Prieto Sanchís peso em função das circunstâncias do caso concreto.

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A cada dimensão de peso (dimension of weight) não é,


então, atributo abstrato dos princípios, mas qualida-
de das razões e dos fins a que eles fazem referência, vice-versa? Ou seja: para Ávila (2009), o sistema jurí-
cuja importância concreta é atribuída pelo aplicador. dico possui regras que se bastam. Regras sem princí-
Vale dizer, a dimensão de peso não é um atributo pios. Daí a pergunta: isso não é, explicitamente, uma
empírico dos princípios, justificador de uma diferença volta ao positivismo primevo, de caráter sintático?
lógica relativamente às regras, mas resultado de juízo Kelsen, nesse sentido, avançou em relação a esse nível
valorativo do aplicador” (ÁVILA, 2009, p. 69). Dessa sintático, trabalhando no plano de um positivismo
forma, entre tantas objeções que podem ser elencadas semântico. De todo modo, assim como Ávila (2009),
à tese de Ávila (2009), uma é fulcral: se dependemos no plano da aplicação, sucumbiu ao discricionarismo,
da subjetividade do juiz, por que razão buscar uma com a diferença, a seu favor (dele, Kelsen), por colocar
teoria dos princípios e um modo de aplicar o direito a ciência no nível da metalinguagem, deixando claros,
de forma racional? Ainda: como é possível sustentar para o bem e para o mal, os dois níveis (ciência jurídica
que as regras podem ser aplicadas sem princípios e = metalinguagem; direito = linguagem objeto).

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