Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Premissas:
a. O desenvolvimento do saber jurídico não é linear;
b. Direito Brasileiro sobre influxos da experiência jurídica da Europa continental,
destacando-se a herança advinda da Grécia, Roma e França.
c. Tercio Sampaio Ferraz Jr. classifica a evolução histórica do saber jurídico em:
sociedades primitivas, sociedades pré-modernas (enfoque para Grécia e Roma),
idade média, idade moderna, positivação do século XIX e direito na atualidade.
1) Sociedades primitivas
a. Princípio do parentesco;
b. Caráter maniqueísta do direito;
c. Ilícito não é admitido enquanto ato que cause efeitos na ordem jurídica;
d. O direito não contém procedimentos ou julgadores constantes, quando muito
existem sacerdotes que influem no âmbito do mesmo. Nesses termos, Tercio
Sampaio Ferraz Jr. defende que há uma imediaticidade expressiva, pois com a
prática de um ilícito havia uma consideração unanime de descumprimento da
ordem, sendo expulso da comunidade;
e. Direito e religião são inseparáveis;
f. Ordem jurídica se perfaz como uma ordem estática;
g. Conhecimento teórico e a prática são inseparáveis, não havendo de se falar na
divisão de direito-objeto e direito-ciência.
2) Sociedades pré-modernas
a. Princípio do parentesco começa a ser substituído pelo conceito de prestígio
social;
b. Papel do mercado no desenvolvimento do direito;
c. Comportamento desviante (ilícito) é um comportamento jurídico, mas proibido;
d. Surgem procedimentos para o controle do ato de decidir, existindo juiz, partes e
advogados. Dessa forma, o caráter maniqueísta do direito e a sua simbologia
imediata são superados. A titulo de exemplo pode-se citar o caso da escrava
roubada e a possível alegação de terceiro de boa-fé na nova aquisição;
e. Os principais exemplos de sociedades pré-modernas: China, Índia, Grécia e
Roma;
2.1) Grécia
a. A deusa grega, Diké, representa a justiça, tendo sua expressão derivada de um
vocábulo que representa: “limites às terras de um homem”. Dessa forma, a
expressão está ligada ao que cada um têm como seu, ou seja, a bases da noção
de propriedade.
2.2) Roma
a. Direito é uma ordem sagrada, ou seja, direito e religião ainda se confundem.
b. A fundação de Roma é importante marco para a religião e o papel do jurista.
Cabe destacar que a fundação enquanto grande objetivo foi algo já conquistado
pelos antigo, portanto, figura no passado.
c. O direito se perfaz através de uma atividade ética que exige alguns valores:
prudência, equilíbrio moral e ponderação. A prudência tinha um tratamento
especial, sendo representada na juris prudentia.
d. Em Roma, o direito poderia ser dividido em:
Ordem jurídica em geral Direito Pretoriano
Eram normas de uma aplicação principal. Era aquele gerado pelas decisões dos
pretores (cargo assemelhado aos dos
juízes). O direito pretoriano tinha um
caráter subsidiário, ou seja, sua aplicação
era destinada para as lacunas e
contradições da ordem jurídica em geral.
Na Roma clássica não foi possível uma efetividade dessa atividade supletiva do direito
pretoriano. Somente no império com os jurisconsultos que essa figura começa a vingar.
3) Idade Média
4) Era Moderna
a. Momento em que a tecnização (abstração) do direito suprime o caráter sacro.
Nesse momento Deus é substituído pela razão;
b. Direito Racional (1600 – 1800);
c. A diferença na forma de compreender o direito é explanada por Habermas (1972)
em sua obra Theorie und praxis:
Antes da era moderna Na era moderna
Preocupação estava na forma que os Preocupação estava nas condições
antigos fariam; racionais de sobrevivência;
O objetivo do direito era meramente O objetivo era controlar os riscos para
organizar a ordem social; sobrevivência humana;
h. Sobre a diferença das expressões agir e fazer, Arendt (1972) defende em sua obra
o passado e o futuro:
Agir Fazer
É uma atitude que pode no máximo ser É uma atitude que pode ser controlada, por
orientar, mas não dá um grau de certeza conter um início e fim presumível. Um
sobre seu resultado. fazer tem como resultado um produto, ou
seja, uma questão que tem vida própria
(autonomia).
i. A fundação da era moderna é um fazer que justifica o uso do poder (da
obrigatoriedade) em favor da proteção da sociedade política ou da ordem produto
da revolução.
j. Nesse período, os jusnaturalistas franceses buscaram elaborar o instituto dos
direitos da personalidade. Esse instituto foi posteriormente negado por Savigny,
por confundir as noções de objeto e sujeito de direitos.
k. Sistema Fechado que tem por fito o estudo da estrutura dos institutos. A abstração
do direito e enfoque na estrutura dos institutos permitiram a elaboração de
conceitos duradouros. Essa noção chega ao seu auge com Hans Kelsen, por meio
da elaboração da teoria pura do Direito.
6) Direito na Atualidade
a. Final da Segunda Guerra Mundial e reconhecimento da fragilidade humana. Nesse
sentido, o Holocausto, bem como as diversas atrocidades cometidas contra a
dignidade permitiram observar os riscos de: a) legislativo com poderes ilimitados
e b) direito neutro e distante do social;
b. “A sociologia jurídica bate à porta” (BOBBIO, 2007);
c. Proteção da dignidade humana e o retorno do instituto dos direitos da
personalidade no Direito Brasileiro;
d. Força normativa da constituição;
e. Tercio Sampaio Ferraz Jr. defende que o direito se mostra sob dois enfoques: a)
influxos de empiria – que buscam a sua renovação – ou o positivismo – com o
máximo aperfeiçoamento da visão estrutural;
f. O método dedutivo do jusnaturalismo permeado pelo positivismo do século XIX.
g. Utilização da técnica da divisio (Direito público/ Direito Privado; Direito Natural/
Direito Pessoal; Zetética/ Dogmática; Direito Interno/ Direito internacional);