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1.

Teil: Strafbarkeit des A

A. Strafbarkeit gem. § 242 StGB

Durch das Einstecken der Bronzestatue in seine Sporttasche und dem


darauffolgenden Fliehen aus der Villa könnte sich A gem. § 242 StGB
strafbar gemacht haben.

I. Tatbestandsmäßigkeit

1. Objektiver Tatbestand

a) Fremde bewegliche Sache

A müsste eine fremde bewegliche Sache weggenommen haben. Eine


Sache ist jeder körperliche Gegenstand.1 Somit ist die Bronzestatue eine
Sache. Fremd ist eine Sache, wenn sie nicht im Alleineigentum des
Täters steht.2 Die Bronzestatue gehört dem E. Dementsprechend war sie
für ihn fremd. Die Bronzestatue kann auch fortgetragen werden, somit
ist sie auch beweglich. Folglich ist die Bronzestatue eine fremde,
bewegliche Sache im Sinne des § 242 StGB.

a) Wegnahme

A müsste die Bronzestatue auch weggenommen haben. Wegnahme ist


der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.3
Gewahrsamsbruch ist die Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft
des bisherigen Gewahrsamsinhabers gegen oder zumindest ohne dessen
Willen.4 Gewahrsam ist die tatsächliche Sachherrschaft über einen
Gegenstand. Diese wird getragen von einem Herrschaftswillen unter
Berücksichtigung der Verkehrsauffassung. E ist laut Sachverhalt der
Wohnungsinhaber der von A betretenen Wohnung und somit auch
Gewahrsamsinhaber über die dort befindliche Bronzestatue. Fraglich
ist, ob A bereits durch das Einstecken der Bronzestatue in die
1
Schönke/Schröder, § 242 Rn. 9
2
Kindhäuser, § 242, Rn. 14
3
Lackner/Kühl, § 242 Rn 8, Wessels/Beulke, BT 2, Rn. 71
4
Wessels/Beulke, BT 2, Rn. 75
Sporttasche alten Gewahrsam gebrochen und neuen begründet hat.
Zwar befand er sich zum Zeitpunkt des Einpackens noch in der
Wohnung des E, jedoch zählt nach der Enklaventheorie die
mitgeführte Sporttasche zur Gewahrsamssphäre des A, sodass E nun
zur Wiedererlangung des ungehinderten Gewahrsams in die persönliche
Sphäre des A eindringen müsste. Infolgedessen fällt Bruch fremden und
Begründung neuen Gewahrsams zusammen. Spätestens ist die
Wegnahme jedoch mit Verlassen des Hauses durch A vollendet.5

2. Subjektiver Tatbestand

A müsste weiterhin mit Vorsatz und Zueignungsabsicht gehandelt


haben. A handelte mit Wissen und Wollen und somit vorsätzlich.

a) Zueignungsabsicht

Desweiteren müsste A Zueignungsabsicht gehabt haben.


Zueignungsabsicht ist die Absicht mindestens vorübergehender
Aneignung und Eventualvorsatz bezüglich einer dauerhaften
Enteignung.6 A wollte E dauerhaft enteignen. Die Bronzestatue wollte
er später verkaufen. Somit liegt zumindest eine vorübergehende
Aneignung der Sache vor. A handelte demnach mit Zueignungsabsicht.

b) Vorsatz bzgl. rechtswidriger Zueignung

A wusste ferner, dass er keinen zivilrechtlichen Anspruch auf die


Bronzestatue hatte, weshalb auch Vorsatz hinsichtlich der
Rechtswidrigkeit der Zueignung vorliegt.

II. Rechtswidrigkeit/Schuld

Mangels Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen liegen diese


vor.

III. Strafzumessung: Regelbeispiele, § 243 StGB


5
BGHSt 16, 272; 23, 255
6
Joecks §242, Rn 22
1. § 243 I 2 Nr. 1 StGB

A könnte sich in einem besonders schweren Fall des Diebstahls strafbar


gemacht haben, indem er das Fenster der Damentoilette einschlägt und
somit in das Weinlokal gelangt.

a) Geschäftsraum

Dazu müsste es sich bei einem Weinlokal um einen Geschäftsraum im


Sinne des § 243 I 2 Nr.1 StGB handeln. Ein Geschäftsraum ist gem.
§ 243 I 2 Nr. 1 StGB ein abgeschlossener Raum, der vorübergehend
oder dauernd überwiegend geschäftlichen, gewerblichen, beruflichen,
künstlerisch/wissenschaftlichen Zwecken dient.7 Dies liegt bei einem
Weinlokal vor.

b) Einbrechen

Indem A das Fenster der Damentoilette einschlug, könnte er in diesen


eingebrochen sein. Einbrechen ist das gewaltsame Öffnen von
Umschließungen, die dem Eintritt in den geschützten Raum
entgegenstehen, unter Anwendung nicht unerheblicher Anstrengungen.8
Ein Fenster stellt zwar eine Schutzvorrichtung eines umschlossenen
Raumes dar, jedoch dient es nicht einer dem Zutritt dienlichen9
umschließenden Form von außen. Insofern ist es keine gebräuchliche
Form des Eintritts in einen geschützten Raum, somit ist A nicht in
diesen eingebrochen.

c) Einsteigen

7
Tröndle/Fischer, § 123 Rn. 7
8
Schönke/Schröder § 243 Rn.11
9
Lackner/Kühl § 243 Rn.10
Indem A das Fenster einschlug, könnte er jedoch in den Geschäftsraum
eingestiegen sein. Einsteigen bedeutet das Betreten des geschützten
Raumes auf einem dafür regelmäßig nicht bestimmten Wege unter
Entfaltung einer gewissen Geschicklichkeit oder Kraft.10 Nach der
Verkehrsanschauung dient das Fenster einer Damentoilette nicht dem
ordnungsgemäßen und regelmäßigen Zugang in einen umschlossenen
Raum. Mangels Sachverhaltsangaben bezüglich der Art und Weise des
Einschlagens ist jedoch durch einen „Schlag“ eine Entfaltung einer
Kraft abzusehen. Desweiteren bedarf A einer gewissen
Geschicklichkeit um durch ein Fenster in die Wohnung zu gelangen. A
ist folglich in den Geschäftsraum eingestiegen, um den Diebstahl der
Bronzestatue zu begehen und hatte diesbezüglich auch Vorsatz
hinsichtlich der Tatbegehung. Demnach greift hier die Strafschärfung
des § 243 I 2 Nr. 1 StGB.

1. § 243 I 2 Nr. 3 StGB

Fraglich ist, ob A auch “gewerbsmäßig” i.S.v. § 243 I 2 Nr. 3


gehandelt hat. Täter handeln gewerbsmäßig, wenn sie die Diebstahlstat
mit der Absicht begehen, sich aus ihrer wiederholten Begehung eine
Einnahmequelle von einer gewissen Dauer und Erheblichkeit zu
verschaffen.11 Laut Sachverhalt hat sich A seit einiger Zeit zur
Finanzierung seines Lebensunterhaltes auf die Beschaffung und den
anschließenden Verkauf von Kunstobjekten spezialisiert und demnach
ist von einer gewerbsmäßigen Begehung i.S.v. § 243 I 2 Nr. 3
auszugehen. A handelte somit gewerbsmäßig.

B. Strafbarkeit gemäß §§ 242, 244 StGB

10
Schönke/Schröder § 243 Rn.12
11
Tröndle/ Fischer § 243, Rn. 18
I. Tatbestandsmäßigkeit

1. Objektiver Tatbestand

a) Grundtatbestand

Der Grundtatbestand des § 242 StGB ist erfüllt.

b) § 244 I Nr.1a StGB

Da es genügt, dass ein anderer Beteiligter eine Waffe bei sich führt,
könnte A die Qualifikation des § 244 I Nr. 1a StGB erfüllt haben,
indem B eine geladene Pistole mitgenommen hatte. Bei einer Pistole
handelt es sich um eine Waffe im technischen Sinne. B ist ein anderer
Beteiligter, da er Mittäter, oder aber jedenfalls Gehilfe ist, was nach der
Legaldefinition des Beteiligten in § 28 II StGB genügt. Fraglich ist
aber, ob B die Waffe auch bei sich geführt hat. In räumlicher Hinsicht
setzt das Beisichführen einer Waffe voraus, dass die Waffe sich
während des Tathergangs so in der räumlichen Nähe des Täters
befindet, dass der Beteiligte sie jederzeit bedienen kann.12 B ist bei der
Tatbegehung am Tatort anwesend, indem er vor dem Haus des E
„Schmiere steht“. Diesbezüglich müsste A auch Vorsatz hinsichtlich
des Beisichführens der Waffe durch B gehabt haben.13 Laut
Sachverhalt wusste A jedoch nichts davon, dass B eine Waffe mit sich
führte und hatte demnach auch keinen Vorsatz. Somit liegt in seiner
Person kein „Beisichführen“ im Sinne des § des § 244 I Nr. 1a StGB
vor.

c) § 244 I Nr.2 StGB

Es könnte zudem ein Bandendiebstahl vorgelegen haben. Dazu müsste


A Mitglied einer Bande sein. Eine Bande setzt eine Gruppe voraus, die
auf die wiederholte Begehung von Straftaten ausgerichtet ist. Laut
Sachverhalt hat sich A seit einiger Zeit auf die Beschaffung und den
anschließenden Verkauf von Kunstobjekten spezialisiert. Dies spricht
bei A für eine Ausrichtung auf die wiederholte Begehung von
Straftaten, sowohl in der Vergangenheit, als auch in der Zukunft.
12
Wessels/Hillenkamp Rn. 256
13
Rengier BT I § 4 Rn. 53
Fraglich ist jedoch, ob es sich bei nur 2 Personen (A+B) um eine
Bande i.S.d. § 244 I Nr. 2 StGB handelt. Die frühere Rechtsprechung
ließ bereits den Zusammenschluss von zwei Personen genügen.14 Die
neue Rechtsprechung fordert hingegen den Zusammenschluss von
mindestens drei Personen.15 Der neuen Rechtsprechung sollte gefolgt
werden, da bei der Mindesterfordernis von drei Personen eine
Abgrenzung zwischen bandenmäßiger und nur mittäterschaftlicher
Begehung leichter fällt. Zudem ist die Bande Keimzelle der
organisierten Kriminalität, von der aber erst bei einem arbeitsteiligen
Vorgehen einer größeren Anzahl von Personen gesprochen werden
kann. Es lag mithin kein Bandendiebstahl im Sinne des § 244 I Nr. 2
StGB vor.

d) § 244 I Nr.3 StGB

Weiterhin könnte ein Wohnungseinbruchsdiebstahl i.S.d. § 244 I Nr.3


StGB vorliegen. Ob A jedoch zu der Begehung der Tat in eine
Wohnung eingebrochen ist, ist fraglich, da der Wohnbereich des E im
1. Stock des Hauses liegt. Dieser ist aber von der Damentoilette des
Weinlokals im Erdgeschoss durch eine Treppe räumlich getrennt.
Ausgehend von der Auslegung des § 123 StGB umfasst der Begriff der
Wohnung grundsätzlich alle abgeschlossenen und überdachten Räume,
die Menschen zumindest vorrübergehend als Unterkunft dienen.16 Dazu
zählen nicht bloße Arbeits-, Geschäfts- oder Ladenräume.17 Dieser, in
erster Linie am Wortlaut orientierte Wohnungsbegriff, kann jedoch mit
Blick auf die Motive des Gesetzgebers für die Heraufstufung des
Wohnungseinbruchsdiebstahls zum Qualifikationstatbestand nicht
uneingeschränkt auf den Tatbestand des § 244 I Nr. 3 StGB übertragen
werden.
Die Heraufstufung und die damit verbundene Strafschärfung hat der
Gesetzgeber damit begründet, dass es sich bei einem
Wohnungseinbruchdiebstahl um eine Straftat handelt, die tief in die
Intimsphäre des Opfers eingreife und zu ernsten psychischen
14
BGHSt 46, 120, 129
15
Hillenkamp Rn 27; BGHSt. 46, 321
16
Schönke/Schröder § 123 Rn. 4
17
Fischer , StGB § 244 Rn. 24
Störungen führen könne. Grund für die Höherstufung des
Wohnungseinbruchdiebstahls war demnach nicht der besondere Schutz
der Wohnung und der darin aufbewahrten Gegenstände, sondern die
mit dem Wohnungseinbruch einhergehende Verletzung der
Privatsphäre des Opfers.18
Demnach scheidet die Anwendbarkeit des § 244 I Nr. 3 aus, wenn der
Täter in Räumlichkeiten einsteigt oder einbricht, die nicht in diesen
Schutzbereich fallen. E könnte aber auch dadurch in seiner Intimsphäre
verletzt sein, indem A sich nach Durchquerung des Weinlokals und
dem Hinaufsteigen der Treppe Zugang zu seinem Wohnbereich
verschafft hat. Jedoch ist eine Verurteilung auch nach der äußersten
Wortlautgrenze des § 244 I Nr. 3 StGB nicht mehr vereinbar, wenn der
Täter in einem Mischgebäude in einen vom Wohnbereich räumlich
eindeutig abgegrenzten und nur zu betrieblichen Zwecken genutzten
Geschäftsraum einsteigt, um von dort ohne Überwindung weiterer
Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen. Es können somit rein
geschäftlich genutzte Räumlichkeiten, wie das Weinlokal des E, die
vom Wohnbereich eindeutig abgegrenzt sind, angesichts der
Wortsinnesschranke des Art. 103 GG nicht mehr als „ Wohnung“ i.S.d.
§ 244 I Nr. 3 StGB verstanden werden.

Zwischenergebnis:

A hat folglich nicht die Qualifikation eines


Wohnungseinbruchsdiebstahls aus § 244 I Nr. 3 StGB erfüllt.

C. Strafbarkeit gemäß §§ 123 I Var.1; 303 I

Strafbarkeit des A gem. §§ 123 I Var. 1; 303 I durch Einschlagen des


Fensters und Betreten des Hauses des E.

A hat die Tatbestände der §§ 123, 303 vorsätzlich, rechtswidrig und


schuldhaft erfüllt, da er in die Räumlichkeiten des E eingedrungen ist
und dazu das Fenster gewaltsam eingeschlagen hat.

Zwischenergebnis:

18
BGH NStZ 2001, 533; Behm in GA 2002, 153, 158
A ist strafbar gemäß §§ 123, 303 StGB.

D. Konkurrenzen

A verwirklichte einen Diebstahl in einem besonders schweren Fall.


Unter der Geltung des früheren § 243, der einen echten
Qualifikationstatbestand enthielt, entsprach es der ganz
überwiegenden Meinung, dass die §§ 123, 303 von § 243 konsumiert
wurden. Daran ist auch festzuhalten, wenn man § 243 nach der
herrschenden Meinung als Strafzumessungsregeln betrachtet, da durch
die Bejahung eines besonders schweren Falles (Einbruchsdiebstahl),
das durch den Hausfriedensbruch und die Sachbeschädigung
begangene Unrecht mit abgegolten wurde.19

Ergebnis:

A hat sich in einem besonders schweren Fall des Diebstahls gem. § 243
I 2 Nr. 1,Nr. 3 u. Nr. 1 StGB strafbar gemacht.

2. Teil Strafbarkeit des B

A. Strafbarkeit gem. §§ 242, 243 I , Nr. 25 II StGB

I. Tatbestandsmäßigkeit

B könnte gem. §§ 242, 243 I, Nr. 1 u. Nr. 3, 25 II StGB wegen


mittäterschaftlich begangenen Diebstahls in einem besonders schweren
Fall zu bestrafen sein, weil er „Schmiere gestanden“ hat.

1. Objektiver Tatbestand

Die Bronzestatue ist auch für B eine fremde bewegliche Sache. B hat
diese jedoch nicht selbst weggenommen. Allerdings könnte ihm das
Handeln des A nach den Regeln der Mittäterschaft zuzurechnen sein.

19
Schönke/Schröder §243, Rn. 2
Hier ist eine Abgrenzung zur Teilnahme vorzunehmen. A und B
müssten die Tat nach dem Prinzip des arbeitsteiligen Handelns
verwirklicht haben, sie müssten also beide jeweils einen Tatbeitrag
verwirklicht haben, der sich gemeinsam mit dem anderen Tatbeitrag zu
einem einheitlichen Ganzen vervollständigt20, und dann im Endeffekt
der Gesamterfolg jedem Mitwirkenden voll zuzurechnen ist.21

a) formal-objektive Theorie

Nach der sog. „formal-objektiven“ Theorie liegt Mittäterschaft dann


vor, wenn sich die Person an den tatbestandsmäßigen
Ausführungshandlungen beteiligt hat.22 Hier hat sich B durch das bloße
„Schmiere stehen“ nicht an den tatbestandsmäßigen
Ausführungshandlungen des Diebstahls beteiligt. Nach dieser Theorie
wäre B daher kein Mittäter, sondern allenfalls Gehilfe.

b) Subjektive Theorie

Nach der subjektiven Theorie23 (Animustheorie) kommt es auf den


Willen des Beteiligten an. Hier ist von Mittäterschaft auszugehen, da B
aufgrund des finanziellen Interesses in Form des Verkaufserlöses von
20 % die Tat als eigene wollte.

c) Tatherrschaftslehre

Nach der Tatherrschaftslehre ist Mittäter, wer den tatbestandsmäßigen


Geschehensablauf vom Vorsatz umfasst in den Händen hält.24 Dazu
müsste B einen Tatbeitrag geleistet haben. Der Tatbeitrag des B bestand
darin, vor dem Haus des E „Schmiere zu stehen“.

d) Stellungnahme:

B müsste den Tatbestand mittäterschaftlich verwirklicht haben. Nach


dem BGH ist Mittäter, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern
einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt,

20
Wessels/Beulke , Rn. 526.
21
BGHSt 24, 286; 34, 124 (125f.); 37, 289(292)
22
Wessels/Beulke Rn. 511
23
vgl. RGSt 2, 160, 163
24
Wessls/Beulke, AT Rn. 514
dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt
dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint.25 Ob ein
Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten
Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender
Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad
des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung
und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft
sein26. B hat hier ein gewisses Eigeninteresse an der Tat, da er 20 % des
späteren Verkaufserlöses der Beute von A versprochen bekommt. Dies
spricht nach der ursprünglich subjektiven Haltung des BGH für die
Täterschaft. Auch der BGH versucht, seine Wertung anhand des
Willens zur Tatherrschaft und der Tatbeiträge zu objektivieren. Die
Tatherrschaft über die eigentliche Tathandlung hatte B gerade nicht. B
stand lediglich an der Straße „Schmiere“, ohne dass er eine Verbindung
zu A hatte, durch die er ihn hätte steuern können. Da es der
Rechtsprechung auf die gesamten Umstände der konkreten Tat
ankommt, ist nach ihr eine Mittäterschaft wertend abzulehnen.

Bestimmt man die Mittäterschaft mit den nuanciert vertretenen


Tatherrschaftslehren, müsste B als Zentralgestalt funktional mit anderen
zusammenwirkend das Tatgeschehen gesteuert haben.27 B hat hier die
Tat gefördert, indem er „Schmiere stand“. Die eigentliche Tatbegehung
selbst lag aber bei A, ohne dass B diese selbst steuern konnte. Es
könnte jedoch eine Ausgleichung im Planungsstadium durch B
vorgelegen haben. Der erforderliche objektive Tatbeitrag kann dabei
auch im Vorbereitungsstadium erfolgen, wobei stets Voraussetzung ist,
dass das „Minus“ im Ausführungsstadium durch ein „Plus“ im
Vorbereitungsstadium kompensiert wird. Dieses Vorbereitungshandeln
könnte darin gesehen werden, dass B eine Waffe mitgenommen hat.
Dazu müsste sich der Erfolg der Tat gerade auch als Ergebnis seines
zielvoll wirkenden Willens darstellen. B hat jedoch während der Tat
des A keinen Gebrauch von der Waffe gemacht und hat somit den
Taterfolg nicht gefördert. Desweiteren war das Mitführen einer Waffe
25
BGHSt 28, 346, 348 f.; 40, 257, 267
26
NJW 2003, 446
27
Roxin, in: LK, 11. Aufl. (1993), § 25 Rn. 36
nicht in einem gemeinsamen Plan von A und B vorgesehen. Somit kann
hier keine Kompensierung im Vorbereitungsstadium gesehen werden,
die das „Minus“ im Tatbeitrag des B kompensiert.

Folglich ist auch nach der Lehre der Tatherrschaft die Mittäterschaft
abzulehnen. B ist nicht gem. §§ 242, 243 I, Nr. 1 u. Nr. 3, 25 II StGB
zu bestrafen.

Zwischenergebnis:

B ist nicht strafbar gem. §§ 242, 243 I, Nr. 1 u. Nr. 3, 25 II StGB.

B. Strafbarkeit gem. §§ 242,243 I , Nr. 27 I StGB

I. Tatbestandsmäßigkeit

B könnte sich gem. §§ 242, 243 I, Nr.1 u. Nr. 3, 27 I StGB wegen


Beihilfe in einem besonders schweren Fall des Diebstahls strafbar
gemacht haben, indem er für A „Schmiere gestanden“ hat.

1. Objektiver Tatbestand

a) Vorsätzlich rechtswidrige Haupttat

Das Vorliegen einer vorsätzlich begangenen Haupttat durch A in Form


von §§ 242, 243 I Nr.1 u. Nr. 3 liegt wie oben geprüft vor.

b) Hilfeleisten

B müsste Hilfe geleistet haben. Hilfeleisten ist jeder für die Begehung
der Haupttat kausaler Tatbeitrag, der Rechtsgutsverletzung
ermöglicht oder verstärkt oder die Durchführung der Haupttat
erleichtert oder absichert. Das „ Schmierestehen“ des B ist demnach als
Absicherung zur Haupttat des A zu sehen und zudem auch kausal für
den späteren Taterfolg durch A.

2. Subjektiver Tatbestand

Doppelter Gehilfenvorsatz:

a) Vorsatz bzgl. des Hilfeleistens


Der Vorsatz bezüglich des Hilfeleistens ist gegeben, da es dem B
darauf ankam, durch das „Schmierestehen“ den A bei der Erlangung
der Bronzestatue zu unterstützen.

b) Vorsatz bzgl. vorsätzlich begangener rechtswidriger Haupttat

B wusste, dass A einen Diebstahl in einem besonders schweren Fall


begehen wird und wollte dies auch. B hatte demnach auch Vorsatz
hinsichtlich der vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Haupttat.

3. Rechtswidrigkeit/Schuld

Es sind keine Rechtfertigungs- bzw. Schuldausschließungsgründe


ersichtlich. B handelte rechtswidrig und schuldhaft.

Ergebnis:

B ist strafbar gem. §§ 242, 243 I Nr.1 u. Nr. 3, 27 I StGB.

3. Teil Strafbarkeit des E

A. Strafbarkeit gemäß §§ 223, 224 I Nr. 2 Alt.1, Nr. 5

Indem der E einen Schuss auf die Beine des A abgab, könnte er sich
wegen §§ 223, 224 I Nr. 2, 5 strafbar gemacht haben.

a) Objektiver Tatbestand

E müsste demnach eine körperliche Misshandlung des A begangen


haben. Eine körperliche Misshandlung ist jede üble und unangemessene
Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden mehr als nur
unerheblich beeinträchtigt.28 Desweiteren müsst er auch eine
Gesundheitsschädigung bei A hervorgerufen haben.
Gesundheitsschädigung meint das Schaffen oder Steigern eines
pathologischen, das heißt heilungsbedürftigen, Zustandes.29

Dadurch, dass A von der Pistolenkugel getroffen wurde und er eine


stark blutende Wunde davon trägt, wurde eine körperliche

28
Schönke/Schröder § 223 Rn. 3
29
Lackner/Kühl § 223 Rn. 5
Misshandlung als auch eine Gesundheitsschädigung i.S.v. § 223 I
verursacht. Der objektive Tatbestand des Grunddelikts liegt vor.

b) Qualifikation nach § 224 I Nr. 2 Alt.1

Hinzu könnte eine Qualifizierung nach § 224 I Nr. 2 Alt.1 treten. Dann
müsste die Körperverletzung mittels einer Waffe begangen worden
sein. Waffe ist im technischen Sinne gemeint. Dieser Begriff umfasst
nur solche gebrauchsbereiten Werkzeuge, die nach der Art ihrer
Anfertigung nicht nur geeignet, sondern auch allgemein dazu bestimmt
sind, Menschen durch ihre mechanische oder chemische Wirkung
körperlich zu verletzen.30 Eine einsatzbereite Pistole ist ein Werkzeug,
was dazu bestimmt ist, Menschen durch seine mechanische Wirkung
physisch zu verletzen, ergo eine Waffe. § 224 I Nr. 2 Alt.1 liegt vor.
Die mit erfüllte Alt. 2 tritt hinter der spezielleren Nr.1 zurück.

c) Qualifikation nach § 224 I Nr.5

Die Rechtsprechung31 und ein Großteil des Schrifttums32 behandeln §


224 I Nr. 5 im Ergebnis als „Eignungsdelikt“. Danach genügt es, dass
die Art der Behandlung nach den Umständen des Einzelfalls generell
geeignet ist, das Leben zu gefährden. Eignung meint dabei weniger als
konkrete Gefährdung, aber mehr als abstrakte Gefährdung, denn die
Möglichkeit der Todesfolge darf nach den konkreten Umständen nicht
ausgeschlossen sein.33 Diese Eignung wird gemäß einer ex-ante Sicht
eines objektiven Beobachters bestimmt.34

Hier hat A zwar nur auf die untere Körperpartie gezielt, ein Schuss mit
einer Pistole in Richtung auf einen Menschen ist aber stets geeignet,
dessen Leben zu gefährden, denn gleichsam wie geübt der Schütze ist,
ein Fehlschuss lässt sich nie ganz ausschließen. Ebenso kann bei einem
Schuss auf die Beine, eine Arterie, etwa die Arteria femoralis, getroffen
werden. Also ist nach dieser Auffassung § 224 I Nr.5 objektiv
verwirklicht.
30
Wessels/Hillenkamp BT/2 Rn. 273.
31
BGH NJW 2002, 3264; NStZ 2004, 618; 2005, 156 (157).
32
MüKo-Hardtung § 224 Rn. 30; LK-Lilie § 224 Rn. 36
33
MüKO-Hardtung § 224 Rn. 30
34
Joecks § 32 Rn. 5.
2. Subjektiver Tatbestand

E hat A wissentlich und willentlich, ergo vorsätzlich angeschossen.


Fraglich ist nur ein Dolus bzgl. der Qualifikation des § 224 I Nr. 5, der
lebensgefährdenden Behandlung.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt bei


einer gefährlichen Körperverletzung, die "mittels einer das Leben
gefährdenden Behandlung" begangen wird, für die subjektive Tatseite
neben dem - zumindest bedingten - Verletzungsvorsatz des Täters, die
Kenntnis derjenigen Umstände, aus denen sich die allgemeine
Gefährlichkeit seines Tuns in der konkreten Situation für das Leben des
Opfers ergibt. Dass der Täter außerdem die von ihm erkannten
Umstände als lebensgefährdend bewertet, ist hingegen nicht
erforderlich.35 E handelte mithin auch bezüglich der
lebensgefährdenden Behandlung zumindest mit einem Dolus
eventualis.

3. Rechtswidrigkeit

In Betracht kommt eine Rechtfertigung des E in Form der Notwehr


gemäß § 32 I StGB

Notwehrlage

Voraussetzung hierfür wäre zunächst das Vorliegen einer Notwehrlage,


also eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs.

a) gegenwärtiger rechtswidriger Angriff

Dazu müsste ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff auf E


stattgefunden haben. Ein Angriff ist jede unmittelbare Bedrohung
rechtlich geschützter Güter oder Interessen durch menschliches
Verhalten.36 A verletzte durch sein Verhalten das Eigentum des E. Ein
Angriff lag daher vor. Gegenwärtig ist ein Angriff, der unmittelbar

35
BGHSt 39, 133
36
Wessels/Beulke, AT, Rn 325
bevorsteht, begonnen hat oder noch fortdauert.37 Diebstahl war formell
vollendet. Wäre dies maßgeblich, läge kein gegenwärtiger Angriff mehr
vor. Die Fortdauer des Angriffs soll aber grundsätzlich noch dann
andauern, wenn in räumlich-zeitlichem Bezug zur Diebstahlshandlung
gegen den Angreifer vorgegangen wird.38 Letzte Grenze der
Gegenwärtigkeit ist jedenfalls die materielle Beendigung des
Diebstahls. Der Dieb hatte noch kein gesichertes Gewahrsam. Er
befand sich noch in der Nähe des Tatorts und A handelte in einem
nahen zeitlichen Zusammenhang zur Wegnahme. Folglich dauerte der
Angriff noch an, er war gegenwärtig. Rechtswidrig ist der Angriff,
wenn er den Bewertungsmaßstäben des Rechts objektiv zuwider läuft.
A verstieß mit der Wegnahme gegen das zivilrechtliche Eigentumsrecht
und beging einen Diebstahl i.S.d. § 242. Ein gegenwärtiger
rechtswidriger Angriff lag demanch vor.

Notwehrhandlung

Weiter müsste eine Notwehrhandlung des G vorliegen. Die


Notwehrhandlung muss sich gegen den Angreifer richten, erforderlich
und geboten sein.

a) erforderliche Verteidigungshandlung des E

E müsste eine erforderliche Verteidigungshandlung vorgenommen


haben. Erforderlich ist das Mittel, welches zur Abwehr geeignet und
innerhalb der geeigneten Mittel das mildeste ist.39 Der Schuss war
geeignet, um den A aufzuhalten und die Bronzestatue
wiederzuerlangen. Fraglich ist, ob es mildere Mittel als den Schuss gab.
Dies richtet sich nach der „konkreten Kampflage“.40 Eine Verfolgung
des A schied hier aus, da E ihn nicht mehr hätte erreichen können.
Grundsätzlich darf nicht gleich ein gezielter Schuss abgegeben werden,
sondern nur, wenn ein Warnruf oder Warnschuss nicht ausreichen. E
hatte sowohl einen Warnruf gegenüber A ausgesprochen, als auch einen
Warnschuss abgegeben. Diesbezüglich blieb dem E keine weitere
37
Wessels/Beulke, AT, Rn 328
38
Kühl Jura 1993, 57, 62 f
39
Wessels/Beulke AT, Rn 335
40
BGH NStZ 1998, 508, 509
Maßnahme, um den Rechtsgutangriff gegen sein Eigentum in Form des
Diebstahls der Bronzestatue durch A zu beenden.

c) Gebotenheit

Fraglich ist, ob die Verteidigungshandlung im Sinne des § 32 I geboten


war. Eine Güterabwägung findet grundsätzlich nicht statt. Es kommt
nur darauf an, ob eine Fallgruppe der normativsozialethischen
Einschränkung des Notwehrrechts einschlägig ist.41 Hier könnte ein
krasses Missverhältnis zwischen drohendem Schaden und
Rechtsgutverlust des Angreifers vorliegen.42Angesichts des durch den
Sachverhalt implizierten Wertes der Bronzestatue kann man indes nicht
von einem krassen Missverhältnis sprechen, das die Ausübung der
Notwehr in die Nähe des Rechtsmissbrauchs rückte. Die Handlung war
somit geboten.

d) Kenntnis der Notwehrlage und Verteidigungswille

Schließlich müsste E in Kenntnis der Notwehrlage und mit


Verteidigungswillen gehandelt haben. Beides lag hier vor. Folglich war
E hinsichtlich des Schusses auf die Beine des A gerechtfertigt.

Zwischenergebnis:

E handelte mithin in Notwehr. Seine Tat ist gem. § 32 I nicht


rechtswidrig und somit ist er nicht strafbar gemäß §§ 223, 224 I Nr. 2
Alt.1, Nr. 5.

B. Strafbarkeit gem. §§ 212, 22, 13 StGB

E könnte einen versuchten Totschlag durch Unterlassen gem. §§ 212,


22, 13 StGB begangen haben, indem er A schwer verwundet
zurückließ.

Vorprüfung

41
BSG NJW 1999,2301,2302
42
Haft AT, S. 87
Die Tat ist nicht vollendet. Beim Totschlag handelt es sich gem. § 12 I
StGB um ein Verbrechen, dessen Versuch gem. § 23 I StGB stets
strafbewehrt ist. Dies gilt auch für den Versuch eines unechten
Unterlassungsdeliktes.43

1. Subjektiver Tatbestand

E müsste vorsätzlich alle Umstände des objektiven Tatbestandes


verwirklicht haben.

a) Innehaben der Garantenstellung aus Ingerenz

Fraglich ist, ob E nach seiner Vorstellung von der Tat i.S. von § 13 I
StGB rechtlich dafür einzustehen hatte, dass A nicht an den von ihm
beigebrachten Verletzungen verstarb. Eine solche Garantenstellung
könnte sich aus dem Gesichtspunkt des vorangegangenen
gefahrbegründenden Verhaltens, sog. Ingerenz, ergeben.44 E hatte A
durch einen, von Notwehr gerechtfertigten, gezielten Schuss in die
Beine an seiner weiteren Flucht gehindert. Das Vorverhalten des E hat
die nahe Gefahr des Eintritts des tatbestandsmäßigen Erfolges somit
verursacht.

Umstritten ist, ob nur pflichtwidriges (verschuldetes oder


unverschuldetes) Tun oder Unterlassen hierfür ausreicht oder auch
rechtmäßiges Vorverhalten eine Garantenstellung begründen kann.

Eine Ansicht geht davon aus, dass selbst in Fällen gerechtfertigten


Vorverhaltens eine Garantenstellung besteht, da die Notwehr nur eine
erforderliche Körperverletzung, nicht aber die anschließende Tötung
des Angreifers gestatte. Der Angegriffene sei daher verpflichtet, die
durch seine gefahrbegründende Verteidigungshandlung drohenden
weiteren Rechtsgutverletzungen zu verhindern.45 Danach wäre E Garant
für das Leben des A.

Die herrschende Meinung verlangt wenigstens Pflichtwidrigkeit


hinsichtlich des vorangegangen Tuns. Sie lehnt daher eine über die

43
BGHSt 38, 356, (359)
44
Tröndle/Fischer, § 13 Rn. 11
45
Herzberg, JZ 1986, 986ff.; Welp, JZ 1971, 433f.
allgemeine Hilfspflicht des § 323c StGB hinausgehende
Garantenstellung des durch Notwehr Gerechtfertigten ab.46 Wer durch
einen rechtswidrigen Angriff eine Verteidigungshandlung provoziere
und sich dadurch selbst gefährde, könne nicht erwarten, dass der
Angegriffene zu seinem Schutz verpflichtet sei.47

Für die herrschende Meinung spricht, dass sich der Täter in diesen
Fällen grundsätzlich rechtmäßig verhält, wenn er sich gegen einen
rechtswidrigen Angriff verteidigt. Ihn dennoch mit einer
Garantenstellung zu Gunsten des sich im Unrecht befindenden
Angreifers zu belasten, erscheint nicht angebracht, zumal diesem durch
die allgemeine Hilfspflicht nach § 323c StGB schon ausreichend Schutz
zur Verfügung steht. Der rechtswidrig Angreifende darf nicht stärker
geschützt sein, als ein ohne eigene Schuld Verunglückter, da sonst der
Sinn des Notwehrrechts in seiner Funktion vernachlässigt würde.
Folglich ist der herrschenden Meinung zu folgen.

Zwischenergebnis:

A hat sich aufgrund fehlender Garantenpflicht nicht nach §§ 212, 22,


13 StGB strafbar gemacht.

C. Strafbarkeit gem. § 323c StGB

Tatbestandmäßigkeit

E könnte sich gem. § 323c StGB strafbar gemacht haben, indem er


ohne Hilfe zu holen, wieder nach Hause ging.

a) Objektiver Tatbestand

Es müsste für E die Verpflichtung zur Hilfeleistung bestanden haben.


Eine Hilfsverpflichtung entsteht nur, sofern ein Unglücksfall, gemeine
Gefahr oder gemeine Not vorhanden ist.

A könnte sich in einem Unglücksfall befinden. Ein Unglücksfall im


Sinne des § 323c ist jedes plötzlich eintretende Ereignis, das erhebliche

46
Maiwald, JuS 1981, 473 (483)
47
BGHSt 23, 327 (328); BGH, NStZ 2000, 414;
Gefahren für Menschen oder Sachen hervorruft oder hervorzurufen
droht.48 Die Gefahr für das Leben des A ist erheblich, die Situation ist
plötzlich eingetreten, als A die Schusswunde zugefügt bekommen hat.

Es könnte gemeine Gefahr oder gemeine Not bestanden haben. Unter


gemeiner Gefahr ist eine konkrete Gefährdung einer unbestimmten
Mehrzahl von Menschen zu verstehen. Gemeine Not ist ein
längerfristiger Vorgang gemeiner Gefahr.49 In diesem Fall ist
ausschließlich der A hilfsbedürftig. Gemeine Gefahr oder Not liegt
nicht vor.

Die Hilfeleistung müsste erforderlich gewesen sein.

Erforderlich ist die Hilfsleistung dann, wenn ohne sie die Gefahr
besteht, dass sich die durch § 323c charakterisierte Unglückssituation
zu einer nicht ganz unerheblichen Schädigung einer Person auswirkt.50
A ist schwer verletzt, sein Leben ist in Gefahr. Die Hilfeleistung ist
absolut erforderlich.
Die Hilfeleistung müsste dem E zumutbar sein. Maßgebend ist hier
nicht das allgemeine Sittlichkeitsempfinden, es geht hier um eine
nüchterne Interessenabwägung.51 Für E bestand keine eigene Gefahr
und es lag keine Pflichtenkollision vor. Der Notruf ist kostenlos, E hätte
also auch keine materiellen Nachteile gehabt. Obwohl der A den E
angegriffen hat, ist das menschliche Leben als eines der höchsten Güter
der Rechtsordnung unbedingt zu retten. Die Hilfeleistung war E also
zuzumuten.

b) subjektiver Tatbestand

E erkannte, dass der A Hilfe braucht. Da ihm das Leben des A in


diesem Moment gleichgültig war, und er sein mögliches Verbluten als
abschreckendes Exempel für andere Einbrecher ansah, handelte er
zumindest mit Eventualvorsatz.
48
Schmidt/Seidel BT S.31
49
Schönke/Schröder § 323c Rn.8
50
Schönke/Schröder § 323c Rn.10
51
Dreher/ Tröndle § 323c Rn. 6
2. Rechtswidrigkeit

Es sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich. E handelte somit


rechtswidrig.

3. Schuld

Weiterhin handelte E schuldhaft.

Zwischenergebnis:

E hat sich durch das Liegenlassen des A nach § 323c StGB strafbar
gemacht.

Ergebnis:

E ist strafbar gemäß 323c StGB.

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