ALGO BÁSICO ACERCA LAS DOGMÁTICAS JURÍDICO PENALES.

DEL ESTADO DE DERECHO LEGAL AL ESTADO CONSTITUCIONAL

Omar Enrique Sandoval Holguín

1. La dogmática jurídico penal.

1.1. La dogmática jurídico penal desde la visión tradicional. En

orden a un ejercicio puramente crítico analítico y
comparativo, es importante observar de qué manera es
que, desde el punto de vista de la dogmática clásica, la
doctrina entiende a la dogmática jurídico penal.

En términos del profesor Pedro Alfonso Pabón Parra1, la

dogmática jurídico penal, más que una escuela es un
método2 de estudio de la ciencia penal, que tiene su fuente
en la kelseniana “Teoría Pura del Derecho”.

Está concepción --subraya el mismo profesor-- toma en

cuenta únicamente el dato normativo, como punto de
partida necesario e inmodificable, excluyendo cualquier

1
Manual de Derecho Penal, Leyer, Bogotá, 1995, p. 88.
2
El profesor Esiquio Manuel Sánchez Herrera, en su libro Dogmática Penal Fundada en los Principios
Constitucionales con Orientación a las Consecuencias, Stilo Impresores Ltda., Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibañez, Bogotá, sin fecha, p. 33, afirma: “El derecho como tal, para su consideración como ciencia se ha
valido de algunas consideraciones y métodos, de suerte que la dogmática en sus inicios fue postulada como
método, precisamente para amentar la importancia del derecho, de manera que ya no fuese considerado
como mera disciplina y por el contrario se le reconociera un sustrato científico”.
 otra ciencia o método experimental (filosofía, sociología,
etc.).

Para el enfoque del profesor Parra, que sin duda alguna es

el de la dogmática pura, el método pretendería: a) la recta
interpretación de la norma, b) su integración en un todo
organizado y sistemático, c) la elaboración de pautas o
principios generales que rijan su aplicación práctica.

1.2 Significa, pues, que la finalidad clave que el profesor le

encuentra a la dogmática, pasa por: a) garantizar
seguridad jurídica a los ciudadanos, b) darle bases
conceptuales al juez para que sus decisiones sean
racionales y técnicas, c) guiarlo hacia un método inductivo
en el que sus conclusiones surjan del análisis material de los
tipos penales descritos en la ley, esto es, el hallazgo de las
conclusiones yendo desde lo general a lo particular.

1.3 No le interesa a la concepción tradicional de dogmática

ningún dato que no provenga del texto normativo3 y por eso
su choque frontal con cualquier desarrollo metanormativo,
es decir, cualquier dato socio cultural y político económico.

3
SÁNCHEZ HERRERA, Manuel Esiquio, ob cit., p. 33: al surgir la dogmática, en sus primeros desarrollos,
fue comprendida como “análisis de la letra de la Ley”.
1.4. Para la dogmática jurídico penal tradicional, solo es jurídico
lo que en forma expresa y literal aparece consignado en la
norma positiva.

1.5. La dogmática tradicional, que parte de la base de que el

sistema penal es un sistema cerrado y culminado por el
legislador --y por lo tanto perfecto-- conduce al apego
máximo a la Ley, excluye las decisiones en equidad e
implica un ejercicio de logicidad abstracta, maquinal y
subsuntivo, a través de su herramienta preferida: el
denominado silogismo de la justicia, el viejo silogismo de la
justicia.

2. La dogmática practicable.

2.1 La profesora española Patricia Laurenzo Copello4, cita al

profesor Horst Schlehofer, con el fin de recordarnos que si el
papel de la dogmática es aportar elementos para solucionar
los problemas que cotidianamente se plantean en la
práctica judicial, sus postulados, sus respuestas, sus remedios,
sus pautas y sus manuales no pueden ser simples ejercicios
académicos divorciados o desconectados de la vida real.

4
Dolo y Conocimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 170.
2.2 Las decisiones jurídico penales no se adoptan sólo por su
corrección lógica5. La corrección simplemente teórica y
lógica, no es suficiente. Las teorías dogmáticas, por
consiguiente, no pueden estar al margen de las soluciones
prácticas, y soluciones prácticas no pueden ser sino --desde
la óptica del profesor Marco Gerardo Monroy Cabra6-- las
que se adaptan a las circunstancias sociales, económicas,
políticas y culturales del pueblo al cual se aplican. De nada
sirve --ha dicho Ramón Ragués i Vallès7-- delinear conceptos
que nunca pueden llegar a ser aplicados, por mucho que
estos resulten totalmente idóneos desde el punto de vista de
su elaboración teórica.

2.3 La dogmática jurídico penal, en consecuencia, no es solo

para hacer ejercicios ni evaluaciones de academia, es decir,
para resolver ejemplos de laboratorio en los recintos
universitarios, y menos si esos, ejemplos, modelos o prototipos
no tienen concordancia con lo que ocurre en la realidad
práctica.

2.4 No puede discutirse el aporte en que se constituye la

construcción de instrumentos dogmáticos específicos para la
solución práctica y justo material de los casos, ni la pretensión

5
HASSEMER, Winfried, “Hermenéutica y Derecho”, Revista Anales de la Cátedra Francisco Suárez, N° 25,
p. 67, Universidad de Granada.
6
“Aplicación, Interpretación e integración del Derecho”, tomado del libro Introducción al Derecho, 7ª edición,
Bogotá, 1986.
7
El Dolo y su Prueba en el Proceso Penal, p. 193/194.
 dogmática de elaborar los modelos globales de respuesta a
que alude Cancio Meliá8, pero con lo que sí riñe una
dogmática practicable o dogmática aplicada es con las
fórmulas algebraicas que critica Zuleta Ángel9, o las
abstractas ecuaciones de delito vacías de contenido social
que repudia Tocora10, que no se asientan en la dialéctica de
lo concreto11 y no pasan, por lo mismo, de ser meros ejercicios
apriorísticos y especulativos de logicidad general.

2.5 Una dogmática aplicada o practicable no es, entonces,

aquella con la que se especula en las aulas de una
universidad, ni aquella que suele utilizarse para los exámenes,
evaluaciones y concursos de “méritos”, sino la que por
sintonizarse con la realidad en cada una de sus dimensiones,
capas o partes, resulta apta para resolverle problemas a una
sociedad, a una comunidad concreta.

2.6 Es, pues, una cuestión simplemente epistemológica: “la

epistemología --nos lo recuerda Carlos Arturo Cano
Jaramillo12-- explica como el todo es conocido a través del
conocimiento de las partes y cómo no es posible el

8
Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal, Bosch-U. Externado, Bogotá, 2001, p. 295.
9
Ensayo “Las humanidades del Derecho”.
10
Política Criminal Contemporánea, Temis, Bogotá, 1998, p. 27.
11
La dialéctica de lo concreto a que se refieren Karel Kozik (Dialéctica de lo Concreto, Editorial Grijalbo,
México, 1967, p. 30) y Germán Pabón (De la Teoría del Conocimiento en el Proceso Penal, Ediciones Nueva
Jurídica, Bogotá, 2005, p. 216), es un ejercicio a posteriori --y no a priori, como en el campo de la lógica-- a
través del cual, después de consultar con lo histórico individual, lo socio político, lo económico cultural en un
espacio concreto, se llega a soluciones específicas.
12
La Redacción del Texto Jurídico, p. 255.
 conocimiento del todo sin entrar en estrecho conocimiento y
dominio de las partes”.

2.7 De un análisis jurídico que tome en cuenta cada una de las

partes, esto es, las dimensiones sociológica, cultural, política,
antropológica, psicológica, filosófica, económica e
individual en un marco histórico geográfico determinado,
debe emanar una solución concreta, que para el caso del
Estado Constitucional, ha de pasar por una dogmática que
no puede ser menos que, como alguien dijo, fluida y
garantista13.

2.8 Los vacíos metodológicos que registran las construcciones

dogmáticas actuales, ya han sido suficientemente
advertidos por algunos autores nacionales, entre ellos el
profesor Fernando Velásquez14. Desde su punto de vista, los
cultores de nuestra dogmática jurídico penal, tendrían que
volver la mirada hacia otras disciplinas, de tal manera que a
partir de ellas pudiesen jalonarse concepciones abiertas,
surgidas de la reflexión y la dialéctica de la controversia. Es
claro que él no ve metodológica ni epistemológicamente

13
Escribe el profesor Hugo A. Restrepo Montoya, de la U. Javeriana (Derecho Penal Internacional: entre
Garantismo y Eficientismo): el derecho penal de los últimos días, en todo el mundo se está moviendo en medio
dos grandes tensiones: (i) “garantismo penal”, o “derecho penal de ciudadano”, que supone la necesidad de
juzgar al sindicado de la comisión de un delito bajo dos finalidades específicas, una el conocimiento de la
verdad y dos el respeto de las garantías procesales, al punto que no tiene sentido, y, por ello mismo, se considera
ilegítimo un procedimiento penal que obtenga la verdad de los hechos con el desconocimiento de las garantías
procesales del ciudadano, (ii) “eficientismo penal” o “derecho penal de enemigo”, que supone la lucha contra
la impunidad a toda costa, aún con el desconocimiento de garantías procesales, bajo el entendido de que el
delincuente es un enemigo para la sociedad y ésta a través del poder del Estado tiene el deber de sancionarlo.
14
Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalización, La Teoría del Hecho Punible en el Derecho
Colombiano, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2000, p. 340.
 correcto pretender soluciones concretas mediante ejercicios
de logicidad abstracta, entre otras cosas porque si se sigue
en la tónica de reiterar “planteamientos cerrados, que sitúan
el debate en el plano de lo meramente abstracto negándole
trascendencia a las direcciones realistas del pensamiento, el
desarrollo venidero corre el riesgo de ser escaso y, en
consecuencia, tales elaboraciones académicas --amén de
inanes-- nada podrán aportar a las transformaciones
sociales”.

2.9 Sorprendente, pues, que frente a la invitación que con

verdadero rigor jurídico político y filosófico doctrinantes
serios15 cursan permanentemente a los dogmáticos y a la
academia en general, en Colombia --seducidos por los
constantes devaneos dogmáticos de los españoles y los
experimentos de los alemanes16-- sigan cultivando una
dogmática cifrada en la corrección lógico formal del pensar
jurídico, insistan en las ya desuetas discusiones planteadas
por las sistemáticas causalista y finalista, y ahora se debatan
entre el funcionalismo autoritario o radical de Jakobs17, el

15
Esiquio Manuel Sánchez Herrera, Fernando Velásquez, Fernando Tocora, Orlando Gómez (él ha dicho que
la imputación objetiva no resuelve nada. Ver “El Homicidio”, Temis, p. 212), Nodier Agudelo, Barreto Ardila,
solo para mencionar algunos.
16
Restrepo Montoya, ob. cit., señala: “La Europa Continental y América Latina, desde finales del siglo
diecinueve, todo el siglo veinte y lo que llevamos del presente, han seguido fielmente los postulados y
evoluciones de la escuela dogmática penal alemana, que lleva su nombre, precisamente, porque parte del
supuesto de que la ley dada es un dogma”.
17
Según las “Conversaciones: Doctor SANTIAGO MIR PUIG con JESÚS BARQUIN SANZ”, las teorías de
Jakobs tienen un eco limitado, por no decir que escaso en Alemania, sobre todo entre los autores de peso. Y
curiosamente cuando en Alemania comenzaron a decaer, es que en España llegan a un buen momento.
 moderado de Roxin y el sociológico sistémico de Luhmann,
perdiendo de vista que soluciones funcionalistas como la tan
socorrida imputación objetiva --que tanto ha influido nuestra
teoría del delito y de la pena en estos últimos tiempos--
representa, en términos de Mauricio Martinez18 (que
precisamente proviene de la Universidad de Saarland, en
Alemania), un lamentable retroceso eficientista19 para la
justicia penal, con el agravante de que en el propio lugar en
donde tuvo origen tal teoría, todavía no pasa de ser una
propuesta marginal desde la academia, pese a que se
introdujo a comienzos de la década de los 80’s.

En el libro “Norm, Person, Gesellschaft”, Jakobs --llevándose por delante la dimensión ontológica de lo
humano-- sostiene algo difícilmente aceptable: “en este modelo de sociedad basado en las relaciones
económicas, es persona quien produce; quien todavía no produce, pero producirá; es persona quien ya no
produce pero que produjo manteniendo la condición de persona aunque solo sea para estabilizar la expectativa
de quien todavía está trabajando; pero quien ni produce, ni ha producido, ni producirá no es persona”.
18
La Pena, Garantismo y Democracia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 1999, p. 119.
19
Alejandro Aponte, en su documento PDF, “El Derecho Penal en una Perspectiva de Paz: De la Tensión
entre “Eficientismo” y Garantismo en el Caso Colombiano”, dice del eficientismo lo siguiente: “Se impulsa
un modelo de derecho penal endurecido y levantado sobre una idea particular de “eficacia” o de “eficiencia”
de la administración de justicia. La eficacia es entendida prácticamente como la producción a toda costa de
sentencias condenatorias o, en todo caso, como la producción de decisiones que afectan de manera directa la
libertad de las personas. No en vano el derecho penal eficientista se articula, por ejemplo, sobre una regulación
más allá de todo límite razonable de la detención preventiva. Una persona está detenida “preventivamente”
hasta que el Estado prácticamente le consiga las pruebas para condenarlo. En la práctica eficientista el
proceso penal se convierte, en sí mismo, en la pena. Esta visión particular de la eficacia y de la eficiencia, ha
dado lugar a la consolidación del modelo eficientista de derecho penal. En una visión escéptica sobre el valor
de los derechos y de las garantías, los partidarios del modelo eficientista los consideran más como obstáculos
para el ejercicio de la función penal. En este modelo prevalece la eficacia sobre los derechos fundamentales,
la eficacia sobre la legitimidad del sistema penal. Aquí adquiere todo su dramatismo la tensión entre
eficientismo y garantismo”.
Y acerca del mismo fenómeno dice Hernando Barreto Ardila (El Sistema Penal en Tiempos de Redefiniciones
Etiológicas Posmodernas”): el eficientismo le asigna a la noción de libertad un rol de derecho funcional que
facilita la primacía del interés general sobre el derecho fundamental individual. La persona deja de ser un fin
en sí misma y se convierte en un medio, utilizable por el Estado, que ninguna reserva tiene para sacrificarle sus
derechos si de por medio está la conveniencia general. A algunos bienes sociales como la seguridad y la
tranquilidad, o a expresiones como “respeto por las instituciones”, se les atribuye la categoría de derechos de
la sociedad, frente a los cuales los derechos fundamentales de las personas está legítimamente llamados a ceder.
Este enfoque es el que claramente se ve en la forma como las Cortes colombianas leen el problema de la cláusula
exclusoria.
2.10 Los dogmáticos “puros”, es decir, aquellos para quienes son
más importantes los purismos jurídicos y el análisis aséptico,
ahistórico y abstracto que las soluciones que conduzcan a
decisiones razonables y materialmente justas, siguen algo así
como la lógica de aquel individuo posmoderno al que se
refiriera Gilles Lipovetsky20, al cual aprovisionan de
compendios, libros prácticos y utilitarios, manuales, guías de
toda índole y textos útiles para la actividad profesional con
modelos, esquemas, fórmulas, estándares como los de las
ciencias exactas y “derecho formulario”, en donde “no es la
pasión por el pensamiento lo que triunfa, sino la exigencia de
saberes y de informaciones inmediatamente operacionales”,
para que encuentre soluciones “técnicas” y eficientistas.

Los dogmáticos de hoy, cuando se ponen a la tarea de

fabricarle a los operadores jurídicos patrones, pautas o
prototipos de solución, no consideran que tan importante
como el conocimiento normativo, es el conocimiento de los
efectos producidos por las normas en la realidad social21 y
por eso es que se limitan a calcular el resultado eficientista22

20
Doctor honoris causa de la Universidad de Sherbrooke, 2001, Metamorfosis de la Cultura Liberal, Editorial
Anagrama S. A., Barcelona, 2003, p. 110.
21
MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a Claus Roxin, Política Criminal y Sistema de Derecho Penal,
1989, p. 25.
22
En su libro más reciente (“Derecho Penal Liberal de Hoy”, Ediciones Gustavo Ibañez, Bogotá, 2002, p. 248),
el profesor Juan Fernández Carrasquilla, sostiene que la bandera de “lucha eficaz contra la impunidad”, que
enarbolan los defensores del eficientismo, es decir, aquellos para quienes la eficacia o eficiencia de la justicia
se mide por el número de detenciones o condenas, por el endurecimiento de los procesos y de las penas y por
el mayor intervencionismo sancionatorio desde el punto de vista cuantitativo, “tiene su sentido y sus límites
precisos en las garantías penales y procesales, ideadas desde la ilustración para preservar los derechos
fundamentales de las personas”, esto es, los derechos humanos que son derechos morales universales.
 del remedio dogmático que proponen e ignoran los
verdaderos efectos que ella es capaz de producir en la
sociedad, privilegiando de ese modo los juicios jurídico
formales de mera validez y desechando de plano los juicios
de efectividad, que son juicios de tipo sociológico,
descriptivo y fáctico que, de formularse, bien podrían lograr
que los operadores ensamblen de modo razonable,
proporcional, necesario y útil la dogmática con la política
criminal.

Dicho de otro modo, más allá del resultado estrictamente

jurídico formal, no pareciera que los dogmáticos puros --a la
hora de diseñar sus modelos de solución-- se pusieran a la
tarea metódica de calcular en detalle cada uno de los
efectos que político criminal y sociológicamente podría
arrojar la forma como les aconsejan a los jueces, a las Cortes
y a los demás operadores del sistema penal, que se interprete
y se aplique una norma.

Desde el punto de vista de Hassemer23, para quien existe

ligamen íntimo entre dogmática y política criminal, es claro
que una solución dogmática, fuera de su corrección lógica,
debe asegurar la obtención de resultados justos o político
criminalmente satisfactorios, es decir, de la dogmática en el
Estado Constitucional deben resultar soluciones

23
Fundamentos de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 35.
 axiológicamente justas. No por otra razón habrá de ser que
el profesor español Jesús María Silva Sánchez24, insiste en que
“la política criminal debe hacer uso de la escala de valores y
fines que subyacen en la sociedad y en la misma constitución
para su cometido”. En esa medida, una política criminal en
sentido amplio, debe tener en la dogmática a una de sus
herramientas, no solo de represión, sino de prevención, sin
perder de vista que cualquier solución a la que insten,
produce un impacto jurídico, sociológico y político criminal.

Si en todo orden jurídico es el juez quien se conecta

efectivamente con la realidad, cumpliendo el derecho; si es
él quien actúa en la realidad, si es él quien resuelve el
problema concreto y es en su función decisoria que se
proyecta el programa de convivencia establecido por la
Constitución25, los dogmáticos no pueden hacer como si no
supieran que una decisión judicial, por una parte es una
decisión jurídica, pero por otra es también una decisión
política; jurídica en cuanto que realizada por un órgano del
derecho, su finalidad es trasladar a la vida concreta el
esquema institucionalizado de organización social, y política
porque toda decisión con incidencia social supone

24
Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Bosch, Barcelona, 1992, p. 48.
25
ROBLES, Gregorio, PDF, “La decisión en el Derecho y la Tópica Jurídica”.
 necesariamente una elección valorativa, un esquema
axiológico26.

Es claro, entonces, que juez y legislador, para cumplir sus roles

a cabalidad, deben conocer a plenitud la realidad socio
cultural y económica imperante. El legislador debe hacer
que la política criminal se nutra de esa realidad, con esa
realidad deben contar los dogmáticos y con esa misma
realidad es que debe el juez hacer que consulten sus
decisiones.

Los dogmáticos, en consecuencia, no pueden proponerles a

los jueces soluciones en contravía de la Constitución ni a
contrapelo de la realidad socio cultural, económica y
político criminal imperante, y su deber en el Estado
constitucional es confeccionar modelos dogmáticos de
solución, previo cálculo muy cuidadoso del impacto que en
todo orden pueden producir.

No es, pues, admisible en el Estado Constitucional que --

como lo subraya el profesor Fornieles, citado por Recasens
Siches27-- “el intérprete maneje los artículos de un código en
un estado de indiferencia por los resultados”, o dicho de otro
modo, menos adornado y sin eufemismos, el rigor de los
razonamientos lógicos debe ceder en orden a que a la

26
ROBLES, Gregorio, ob. cit.
27
Tratado General de Filosofía, Editorial Porrúa, México, 1965, p. 641.
 postre no resulten desnaturalizados los fines superiores que
informan su ámbito28, de suerte que --por ejemplo-- nadie
pueda enarbolar la rigidez dogmática de una cláusula para
sacrificar el principio de justicia.

En el Estado Constitucional, una cláusula, una regla --como

puede serlo la exclusoria-- no podría ser leída, interpretada,
descifrada o decodificada de tal manera (vale decir, con
implacable sujeción al legalismo), que vulnerara los principios
de justicia, inocencia y legalidad.

Cualquier dogmática congruente con el principio

democrático --que es mucho más que tripartición de
poderes y check and balance (o sea, fórmula de pesos y
contrapesos)-- debe construir conceptos, categorías,
técnicas de garantía que preserven la dignidad de la
persona humana. Ninguna discusión metodológica ni ningún
modelo dogmático pueden estar por encima del
reconocimiento de los derechos humanos que se consideran
inviolables, universales, inalienables y de superior rango y
primacía.

Impresiona, en consecuencia, la popularidad que registran

teorías como el nuevo formalismo criticado por Dworkin29 y el
minimalismo judicial o constitucional elogiado por Mario

28
PDF, Precomprensión y Jurisprudencia, Renato Rabbi-Baldi.
29
¿Deben Nuestros Jueces ser Filósofos? ¿Pueden ser Filósofos?, Traducción de Leonardo García Jaramillo,
New York, 2000.
 Cajas30, el primero porque insta a los jueces a que realicen
nuevas doctrinas que constituyan reglas rígidas e inflexibles
que, en su momento, puedan ser aplicadas mecánicamente;
el segundo, porque adopta como táctica el decir lo menos
posible para justificar la decisión, o en dejar sin decidir lo que
más se pueda, entre otras cosas cuando el tema a decidir es
muy “espinoso”.

Es para teorías de este tipo, que se necesita una dogmática

pura, unas fórmulas pétreas, unas recetas inamovibles, unos
axiomas afines a la mechanical jurisprudence (o teoría
jurídica mecánica), que le restrinjan al juez espacio para
valorar y formular juicios, y por ende susceptibles de aplicar
en forma automática, ojalá a través de métodos racionalistas
como el del viejo silogismo, dentro de cuya dinámica el
papel del decisor es el perfectamente intrascendente de un
autómata.

2.11 La dogmática, por fuera del ámbito puramente académico,

no es ni puede ser un ejercicio aséptico, neutro, acrítico y
ahistórico en la forma como pretenden simplificarlo algunos
analistas, entre ellos el español Juan Antonio García
Amado31. Vale subrayar, entre otras cosas: la neutralidad en
la ciencia no existe como se pretende.

30
“Minimalismo Judicial: ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?”.
31
“Toda la “teoría pura” kelseniana se puede sintetizar en una fórmula bien simple: si usted, profesor, quiere
hacer auténtica ciencia jurídica, describa las normas jurídicas en vigor y explique de cuántas maneras pueden
 No parece que haya discusión en cuanto a que,
efectivamente, una primera exploración dogmática en
abstracto permita identificar las 4 o 5 formas de interpretar o
leer que pueda plantear una determinada norma, y hasta
ahí la verdad es que no Hay problema. El problema surge es
cuando uno --como decisor-- escoge cuál de ellas es la que
se debe aplicar. Por ejemplo: frente a una norma que
presenta dos formas de entendimiento, una en sentido
amplio y otra en sentido restringido a favor de alguna
garantía, v. gr: la libertad, es evidente que coexisten una
forma de interpretación democrática y otra autoritaria, entre
las cuales el decisor está legitimado para optar.

Sin embargo, cuando al decisor le llega el momento de

preguntarse cuál de las dos fórmulas de solución considera la
adecuada para resolver el problema, el asunto se le sale del
marco de la dogmática pura y lo introduce en el terreno de
lo político, pues será entonces su posición política o su
concepción ideológica lo que lo lleve a definir si escoge la
forma autoritaria de solución u opta por una respuesta
institucional democrática.

interpretarse. Pero si lo que a usted le gusta es dictaminar sobre cuáles son justas e injustas, cuáles deben o
no deben ser aplicadas y cómo deben los jueces fallar exactamente cada caso, reconozca honestamente que
usted anda haciendo política e intenta que la práctica del Derecho pase por el aro de sus personales
convicciones. Está en su derecho, pero llame a las cosas por su nombre y no disfrace de ciencia perfecta su
ideología particular. Por eso Kelsen molesta tanto a toda esa sarta de charlatanes que fingen que sus palabras
expresan la verdad objetiva sobre el Derecho y no la mera opinión personal de individuos que sólo quieren
más influencia social y mejor sueldo”.
 Claramente, entonces, el campo de acción de la
dogmática “a secas”, o de la concepción cientificista que
defienden los más recalcitrantes seguidores del purismo
kelseniano32, no se extiende más allá del ejercicio
académico, y en el mejor de los casos apenas sí va hasta el
primer paso que se da para identificar las varias formas como
una norma puede ser interpretada.

No está bien, por consiguiente, que García Amado, emplee

el vocablo “política”, en forma tan etérea y sin rigor alguno,
absteniéndose de diferenciar entre “la política” y “lo
político”, más o menos como en ciencia política lo hacen
Dahl, Pasquino, Schumpeter.

Si la política es entendida como la actividad exclusiva de un

grupo profesional y reducido de la sociedad y lo político “es
la expresión fenomenológica de la política”, por lo que su
campo de estudio será “la acción política”33, podría decirse
en términos más simples que mientras la política es la
actividad social que gira en torno al Estado, lo político nos

32
En “Epistemología Jurídica y Argumentación” (PDF, Daniel Gómez Tamayo), “la epistemología jurídica
se centrará sobre el estudio del objeto de la justicia que es el derecho (Ius), y no la norma (Lex) como lo planteó
Hans Kelsen en su teoría pura, así, el positivismo quiera prescindir de una concepción Ius-naturalista de la
realidad jurídica, o así pretenda desconocer unos principios universales, naturales e inmutables; lo único que
se puede obtener con ese método es la definición de ley positiva, o nomoi, pero, nunca se podrá llegar a la
esencia del “Ius”, del derecho, de lo justo”.
33
SALCEDA OLIVARES, PDF, “¿Crisis política o muerte de la política?”.
conduce a las formas en que aquella se expresa en la vida
cotidiana de las personas.

La verdad, no es nada sencillo ir diciendo como dice García

Amado, que quien busca la justicia, o pretende convertir en
realidad el principio sumo, “hace política”, cuando a “lo
político”, que strictu sensu no es lo mismo que “la política”,
pertenecen reguladores como el pudor y la justicia o, para
el momento actual, la igualdad, la solidaridad, la equidad y
las relaciones simétricas.

Lo político, cuyo no ejercicio nos deshumaniza y nos cosifica,

no es un espacio para unos pocos etiquetados de
especialistas, “por lo que se mueve y concreta de manera
 prioritaria en el plano de la doxa, no de la episteme34, de la
práctica discursiva, no del discurso logocentrista”35.

De cualquier modo, no es posible hacer una separación

tajante entre el derecho y lo político, o entre la dogmática y
lo político, y un primer elemento que desvirtúa la imagen
ideal de la dogmática jurídica, lo es la utilización política de
las teorías jurídicas, demostrada a lo largo de la historia y
frente a la cual cierran los ojos los teóricos de gabinete.

En la práctica, el contexto socio-político influye en la

dogmática jurídica y esta se constituye en uno más de los
elementos que se ponen en juego en los conflictos políticos.
La dogmática jurídica, en consecuencia, si es que la
abordamos sin puritanismos, se presenta a la sociedad bajo

34
“Según su grado de profundidad y su relación a la verdad, los griegos distinguían entre doxa y epistéme.
La doxa u opinión era un conocimiento superficial, parcial y limitado, vinculado a la percepción sensorial,
primaria e ingenua. El conocimiento dóxico versa sobre las apariencias, no sobre la realidad. Se trata de un
conocimiento fenoménico y, en consecuencia, engañoso e, incluso, falso. De ahí que sea catalogado como un
conocimiento inferior, empírico, característico de la gente no instruida, inculta, es el saber vulgar. Actualmente
esta valoración negativa sobrevive cuando se homologa a opinión, al sentido común o al conocimiento
ordinario que, por su carácter acrítico, asistemático y contradictorio, se opone al conocimiento científico:
explicativo, sistemático, metódico y crítico.
Epistéme, por el contrario, suele traducirse como conocimiento científico, pero para los griegos tenía aún el
carácter especializado que hoy se atribuye a la ciencia. Para ellos era un saber absolutamente necesario,
porque penetraba hasta las causas y fundamentos de las cosas; objetivo, porque dependía de la naturaleza
misma y no de nuestras construcciones artificiales; sistemático, porque estaba organizado de acuerdo con
parámetros lógicos y racionales: no era el resultado de una mera acumulación sin orden ni concierto. En
consecuencia, era un conocimiento pleno, total, no fragmentario ni parcial, ya que versaba sobre la realidad
misma, comprendía sus conexiones profundas, necesarias y últimas, de modo que era capaz de dar razón del
por qué íntimo de las cosas. El significado de epistéme ha variado a lo largo de los siglos, pero su vieja
aspiración de alcanzar un conocimiento cierto, verdaderamente explicativo, bien fundamentado, organizado
sistemáticamente y, a ser posible, riguroso y exacto, siguen vivos en las ciencias y la filosofía”.
35
DÍAZ GÓMEZ, Álvaro, “Una Discreta Diferenciación entre la Política y lo Político y su Incidencia sobre
la Educación en cuanto a Socialización Política”, Reflexión Política, Junio 2003, N° 9, Universidad Autónoma
de Bucaramanga, p. 48-53.
 la apariencia de una ciencia que cumple únicamente una
función técnica, cuando en realidad cumple una función
política de primer orden36 en la medida en que --como lo
resalta el profesor peruano Iván Guevara Vásquez37-- “el
derecho tiene en la política su matriz, al modo de una madre
primigenia”.

2.12 Una dogmática aplicada o practicable que nos aliente, es

más, nos imponga la necesidad de no copiar modelos
dogmáticos foráneos sin reinterpretarlos y readecuarlos a
nuestra propia realidad, no puede ser la que --como lo
señala Plazas Vega38-- consista en “separar la reflexión
jurídica de manera excluyente, de forma tal que los filósofos
se ocupen de su dimensión valorativa, los sociólogos de su
aspecto fáctico social y los juristas de las normas puestas
‘ahí’, ‘puras’, ‘sin contenido’ y sin ideología”, como si las

36
Cabría aquí el juez de Dworkin, para quien el rol depende de que el caso sea fácil o difícil. En punto a lo
primero, tiene una discrecionalidad limitada y amarrada en sus decisiones, y prueba de ello es que en la
actividad interpretativa, justificativa y adjudicativa, él tiene que buscar la única respuesta correcta según la
norma. En punto a lo segundo, la respuesta correcta no será la que se infiera directamente de la norma, sino
aquella opción sustentada que más se adecúe a la solución del supuesto fáctico concreto según las reglas, los
principios, la equidad, la jurisprudencia y la moralidad política. “Esa actividad hermenéutica dice Dworkin
tiene tres fases que son en su respectivo orden: la pre -interpretativa, la interpretativa y la post interpretativa.
En la primera fase, el operador jurídico describe los supuestos fácticos concretos para formarse una primera
impresión del caso, e identifica los posibles métodos interpretativos que le pueden servir para encontrar el
sentido semántico correcto de la norma ambigua; en la segunda fase, el juez asume una postura interpretativa
frente a los supuestos fácticos concretos y entra a examinar y valorar el caso: “sub-iudice” a la luz de la regla
de reconocimiento, las leyes, los principios, los valores de la moral política y los precedentes judiciales;
finalmente, en la tercera fase, el juez justifica su decisión correcta con la construcción de un discurso
interpretativo y argumentativo fuerte y persuasivo” (Epistemologia Jurídica y Argumentación, Daniel Gómez
Tamayo).
37
El Carácter Epistemológico de la Dogmática Jurídica.
38
Del Realismo al Trialismo Jurídico, Reflexiones sobre el Contenido del Derecho y la Formación de los
Juristas, Temis, Bogotá, 1998, p. 24.
 soluciones jurídicas debieran adoptarse sólo por su
corrección lógica, o porque presentan una envoltura teórica
impecable, sin tomar en consideración que si deben
arbitrarse es también por su justeza axiológica y por los
resultados político criminalmente satisfactorios que, en el
marco de una determinada realidad social, están llamadas
a producir.

2.11 La dogmática que se aplique debe concordar

simétricamente con un sistema penal abierto, dentro de
cuyo andamiaje han de ocupar lugar preferencial los
principios y valores contemplados en la constitución, en el
entendido --como dice el profesor Esiquio Sánchez39-- de
que son la máxima expresión del consenso axiológico
alcanzado en nuestra sociedad. Una dogmática compatible
con la Constitución y el modelo de Estado instituido en ella,
no debería ignorar aspectos como el individualismo
responsable40 en contraposición al individualismo
irresponsable41 de que habla Lipovetsky, el estado
inconstitucional de cosas en materia carcelaria, la pobreza,
el desempleo, el conflicto interno, el desplazamiento forzado,
los efectos pauperizadores de la inserción en el modelo
económico neoliberal con sus políticas de flexibilidad en el

39
Ob. cit., p. 43.
40
El de la tolerancia, la ecología, el respeto a los niños, la exigencia de límites, el voluntariado, la lucha contra
la corrupción, la autonomía razonable.
41
El del “primero yo”, el culto al éxito individual por todos los medios, la flexibilización o negación de los
valores morales, el que tiende a relativizar, trivializar o desculpabilizar ciertos fraudes.
 salario y en el empleo (es decir, menos salario y menos
empleo), la sociedad democléptica (o sea, una sociedad no
solo acostumbrada al fenómeno de la corrupción, sino que
participa en ella), los desajustes en materia de educación y
de vivienda, la privatización poco responsable e incluso la
violencia económica, que es la peor de todas las violencias.

3. La dogmática penal orientada a las

consecuencias.

3.1 En contraposición a la dogmática penal tradicional, para la

cual el único insumo, materia prima u objeto de trabajo es
la norma positiva en su texto literal, el profesor Esiquio Manuel
Sánchez Herrera42 --remitiéndose a Hassemer43, Roxin44 y
Francisco Muñoz Conde45-- sostiene que la dogmática que
conviene es aquella que además de brindar seguridad
jurídica, proporcione y propicie la solución justa de los casos,
es decir, de acuerdo con nuestra Carta Política y el modelo
de Estado que en ella se contempla.

En ese orden, la mejor dogmática es aquella cuya

orientación esté dirigida a la producción de unas
consecuencias justas dentro de un marco coherente y

42
Ob. cit., p. 37.
43
Fundamentos de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 35.
44
Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1972.
45
El Error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989.
 garantista, y esa clase de dogmática solo puede
conseguirse si la articulamos con la política criminal46.

Según Ferrajioli47, lo que debe buscarse es que la intervención

penal sea una mal reducido a las menores consecuencias
posibles y eso --en términos de Hassemer-- lo que implica es
que tanto el legislador como los jueces, para el cabal
cumplimiento de sus funciones, deban conocer a plenitud la
realidad social imperante.

Así las cosas, a la dogmática no le interesa únicamente el

dato normativo, sino también el conocimiento de la realidad
social y, por consiguiente, no puede el derecho penal
prescindir de las ciencias sociales en la medida en que ellas

46
La Corte Constitucional en su sentencia C-646 de 2001, consigna lo que para ella constituye política criminal:
“es apropiado --dice-- definir la política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas
que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o
causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de
los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de
la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se
hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar
asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas
penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado
comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables.
Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de
comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado
comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando
se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide
emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho
constitutivo de una conducta típica”.
De alguna manera, pues, coincide la Corte Constitucional con la posición planteada por el profesor Luis
Fernando Tocora, en su libro Política Criminal Contemporánea --Temis, Bogotá, 1998, p. 13-- cuando señala
que la política criminal no es solo la que se circunscribe a las conductas que se definen como delitos y a las
cuales se les asigna una pena, pues esta es apenas una política penal, o una política que privilegia la represión
en desmedro de la prevención.
La verdadera política criminal --básicamente preventiva-- implica otras respuestas extrapenales o
extrapunitivas, como por ejemplo, los programas de educación, de empleo, de socialización solidaria y
participativa, de integración comunitaria, de resolución de conflictos previos que podrían escalar a conflictos
más graves de repercusión penal, de seguridad social
47
Cuadernos de Política Criminal, N° 41, mayo/agosto de 1990, “La Legalidad Violenta”, p. 305/319.
 le permiten identificar las necesidades e intereses del sistema
social.

De ahí, pues, que si la verdad es que no es posible aplicar un

derecho penal de espaldas a la realidad social, mucho
fundamento tienen los cuestionamientos del profesor Luis
Fernando Tocora48, cuando objeta aquella tendencia
tecnocrática que campea entre los operadores jurídicos, la
cual impulsa la dogmatización autárquica del derecho penal
en la medida en que subestima --por no decir que excluye--
el conocimiento serio y científico de la realidad social,
privilegia el conocimiento normativo y “desplaza por
completo el saber ontológico de una sociedad cuyo
conocimiento es esencial para la aplicación de la norma”.

Es, entonces, el desconocimiento de la realidad social --o del

contexto49 dentro del cual se aplica la norma-- lo que, según
el enfoque del profesor Tocora, nos encierra en el manejo de
la razón práctica, o mejor dicho pragmática, nos circunscribe
a desarrollos lógico formales y nos “mete” en el mundo de
las abstractas ecuaciones de delito, vacías de contenido
social.

48
Ob. cit., p. 27.
49
La Corte Constitucional ha recalcado que el sentido de toda norma jurídica depende del contexto dentro del
cual es aplicada (sentencia C-557 de 2001), y ese contexto no está conformado únicamente por la dimensión
jurídica. Tiene otras dimensiones: la política, la económica, la sociológica y la cultural.
 Si bien el pragmatismo es un movimiento filosófico surgido a
finales del siglo XIX en Estados Unidos a través de William
James, que a partir de la ética eudémica o ética del
pragmatismo privilegia el sentido de lo práctico y reduce lo
verdadero a lo útil, de tal modo que las diversas instituciones
del derecho penal y procedimental resultan midiéndose de
acuerdo con el éxito que tengan en la práctica, en
Colombia --merced a una peligrosa distorsión-- se ha venido
confundiendo con aquella suerte de simplismo, facilismo y
pragmatismo eficientista que entiende como éxito y como
justicia eficaz50, la mayor cifra estadística de capturas,
condenas, detenciones, acusaciones y la evacuación del
mayor número de procesos.

Una dogmática como esa, que no es más que un buen y muy

académico ejercicio de logicidad abstracta, nos “saca” de
la realidad, nos aleja de ella y más allá de que sea un método
racional --porque de hecho lo es en cuanto está presidido
por la razón lógica-- no podemos afirmar que se constituya
en un óptimo mecanismo para, en el campo de la razón

50
Señala Joseph Raz (El positivismo jurídico exclusivo. Una introducción a la teoría de Joseph Raz ), que la
eficacia de un sistema jurídico depende de dos factores: de la conformidad general de los ciudadanos al que
determina el Derecho y, del hecho de que los tribunales y otras agencias aplicadoras del Derecho, empleen las
sanciones concernientes cuando de la desobediencia a las normas jurídicas.
Raz explica la tesis social como aquella que afirma que el Derecho es una cuestión de hechos sociales.
 práctica, encontrarle respuesta razonable51 a los problemas
terrenales por los cuales atraviesa la sociedad en el día a día.

Resulta entonces muy comprensible que el profesor Sánchez

Herrera52, remitiéndose a Claus Roxin53, reitere que no vale ya
seguir el superado debate en torno a la esquemática del
delito. Hoy en día --más que ese tipo de discusiones, muy
académicas pero estériles para el hallazgo de soluciones en
el campo de la razón práctica-- lo que importa no es que el

51
Según el profesor argentino Armando S. Andruet (La Motivación de las Resoluciones Judiciales y su
Razonabilidad), “lo racional corresponde a la razón matemática, a las verdades evidentes, constringentes y
teoréticas. Lo razonable en cambio, es aquello que se corresponde inicialmente al sentido común, a la razón
práctica, y admite varios niveles. Por tal modo, al ser el mundo de lo jurídico propio del saber práctico, no
puede sino que aspirar como buen paradigma al carácter de razonabilidad”.
Una lectura sobre el maestro Luis Recasens Siches, nos muestra la parte filosófica de la dogmática:
“El logos de los asuntos humanos o lógica de lo razonable. Recasens Siches considera que los juristas han
cometido un grave error en la teoría y la práctica jurídicas del siglo XIX, por haber querido tratar los
contenidos de las normas jurídicas empleando métodos de la lógica tradicional, es decir, de la lógica
habitualmente llamada matemático-física, deductiva, silogística, sistemática, de la lógica que va desde su
fundación en el Organon de Aristóteles, hasta las lógicas contemporáneas; que si bien esa lógica vale para la
matemática, la física y otras ciencias de la naturaleza, es inservible para el tratamiento de los problemas
prácticos de conducta humana, domésticos, familiares, económicos, sociales, jurídicos, etc. Ahora bien, esa
lógica de "lo racional", la lógica pura, la lógica matemático física, todas consideradas como lógica
tradicional no constituyen la totalidad de la lógica ya que es sólo una parte del logos, hay otra parte del logos
--que es tan lógica como la racional pero diferente de ésta-- que se denomina el logos de los asuntos humanos
o lógica de lo razonable. Lo razonable pertenece al campo de la razón con igual o tal vez mejor derecho que
lo meramente racional desde el ángulo formalista. Pertenece al reino de la lógica pero es diferente a la lógica
de lo racional formalista, en el sentido tradicional es necesario tener en cuenta el campo de lo razonable como
otro sector de la razón que también podemos denominar el logos de lo humano. En síntesis, estamos hablando
de la aplicación del logos de lo razonable a la interpretación de normas, a las decisiones administrativas y a
las sentencias judiciales, porque en materia de interpretación, debemos trabajar con razones. La lógica de lo
razonable es una razón impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoración, de pautas
axiológicas que además lleva las enseñanzas recibidas de la experiencia propia y de la experiencia del prójimo
a través de la historia. Por lo tanto, estamos dentro de un campo lógico, pero no de la lógica de lo racional,
sino de la lógica de lo humano o de lo razonable. El problema de la interpretación del Derecho es un problema
de lógica material, de lógica de los contenidos y no de lógica formal. Ante cualquier caso, fácil o difícil, hay
que proceder razonablemente, percatándonos de la realidad y del sentido de los hechos, comprendiendo las
valoraciones en que se inspira el orden jurídico positivo, viendo el propósito de la norma en cuestión y
apreciando las valoraciones complementarias que produzca el Juez en armonía con dicho orden jurídico
positivo, y, relacionándolos. De ese modo se debe llegar a la solución satisfactoria. Conviene destacar que este
movimiento se ha gestado a partir de una Filosofía del Derecho que ha prestado mayor atención a la
interpretación judicial”.
52
Ob. cit., p. 38.
53
Ob. cit., p. 15.
dolo esté en el tipo subjetivo como lo sostenía el finalismo de
Welzel, o en la culpabilidad como lo plantea el causalismo
de clásicos y neoclásicos, sino la solución justa de los casos
priorizando el problema, aunque sin abandonar del todo el
sistema.

Quizá pueda sostenerse, en el marco de una dogmática

orientada a la producción de unas consecuencias justas, o
por lo menos de las menores consecuencias posibles, algo
como lo que ya hace más de cuatro décadas el maestro y
ex magistrado de la Corte Suprema de justicia Eduardo
Zuleta Ángel, subrayaba en su ensayo “Las humanidades del
Derecho”, citado por el profesor Fernando Solarte Lindo, en
una de las sentencias del Tribunal Superior de Popayán, 17
de febrero de 1979, es decir, cuando aún --todavía a doce
años de que el constituyente de 1991, adoptara un nuevo
modelo de Estado-- en la lectura de la ley imperaba la
exégesis, la dogmática tradicional y los métodos racionalistas
de interpretación:

“Hay que apartarse del criterio exegético, hay que darles a

las concepciones jurídicas mayor contenido social para
hacer del derecho algo menos algebraico y más justo,
menos lógico y más humano, menos abstracto y mas
condicionado por la realidad”.
 Diríase, si es que compartimos los planteos del profesor
Orlando Gómez, que “el pensador penal de esta época, en
el marco de nuestra realidad social latinoamericana, sin
desatender los desarrollos de la ciencia penal de las
sociedades centrales, debe construir también a partir de
nuestras propias realidades y cosmovisiones, pensando en
que un mejor derecho penal para nuestras naciones no se
cumple desde la teoría a la realidad, sino desde la realidad
a la teoría”54.

Quienes se adhieren a la dogmática tradicional y

obviamente no parece que participen de la dogmática
orientada a las consecuencias --y que también son críticos
acervos de la ponderación-- afirman que no se puede
“magnificar la justicia del caso concreto”, sacrificando
correlativamente “la certeza, la coherencia y la generalidad
del derecho”55.

Se trata, pues, de dos posiciones evidentemente

antagónicas entre la justicia del caso concreto (o dialéctica
de lo concreto en los sociológicos términos de Karel Kosik, o
el denominado análisis de caso desde el punto de vista de
la metodología) y la generalidad del derecho, por la cual

54
Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ediciones Doctrina & Ley, Bogotá, 2001, p. ix.
55
BERNAL PULIDO, Carlos, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, U. Externado, Bogotá,
2009, p. 24.
propugnan los dogmáticos puros, es decir, aquellos cuya
preocupación es elaborar axiomas, fórmulas generales,
“ecuaciones jurídicas”, con la pretensión --no del todo
satisfecha, por lo menos hasta ahora-- de resolver todos los
casos a través de ellas.

Son dos modelos, entonces. El de la generalidad del derecho

al cual sus defensores le atribuyen predecibilidad en las
decisiones y por consiguiente seguridad jurídica, y los que
auspician la solución jurídica de acuerdo con las
especificidades del caso concreto, a quienes sus detractores
los acusan de sembrar inseguridad jurídica.

La discusión subyacente es, por consiguiente, primero

seguridad jurídica vs inseguridad jurídica; segundo justicia
formal o aparente vs justicia real o material, y ya en el nivel
superior del debate es que se ve la tensión entre
neoconstitucionalismo y la visión positivista de la
Constitución, en la versión defendida por el profesor García
Amado.

De ahí, pues, que para un estudio serio de la cláusula

exclusoria sea de importancia suma definir, quizá de entrada,
por lo menos tres cosas: (i) ¿se trata la cláusula de un
principio o una regla?, (ii) ¿su aplicación debe hacerse por
 medio de la ponderación o mediante la subsunción?, (iii)
¿cuál es la clase de dogmática que debe emplearse para su
interpretación y aplicación?

El contexto dentro del cual, por consiguiente, debe

estudiarse un fenómeno de la envergadura de la cláusula
exclusoria y, sobre todo, las muy complejas repercusiones
que se derivan de su aplicación o inaplicación, no es el
puramente jurídico formal, y por eso ni la metodología
subsuntiva, ni la visión positivista a ultranza parece ser que
sean las herramientas óptimas para encontrar una forma de
interpretación y aplicación armónica con el Estado
Constitucional56, o con cualquier forma político
organizacional que se reconozca como democrática.

Tal vez, como ya lo hemos anticipado, un científico

entendimiento de la cláusula exclusoria, exija establecer, de

56
Desde el punto de vista del neoconstitucionalismo (ver PDF, Notas sobre el Estado Constitucional, María del
Carmen Ainaga, Investigadora de la Universidad de Veracruz), “ no todo Estado en la configuración moderna
constituye en sí mismo un Estado Constitucional, toda vez que se impone no solo la existencia de un
ordenamiento fundamental, que sea norma de normas, causa motor del Estado, sino que tal ordenamiento debe
estar impregnado de valores humanistas a favor de los derechos y libertades fundamentales y de todo el
conjunto de técnicas y procedimientos que hacen posible su existencia y disfrute ante la invasión, intromisión
o actuaciones nugatorias en su contra, sea del poder público o de algún sujeto privado en su dimensión física
o jurídica”.
La prevalencia del ser humano como centro y eje de cualquier configuración política y estatal, es rasgo distintivo
consustancial al Estado Constitucional. El Estado Constitucional implica, por consiguiente, “la
constitucionalización del Estado, sin que el Estado y la Constitución material que lo define y determina, sean
axiológicamente neutrales: se impone un conjunto valorativo que se ancla a la protección y seguimiento de los
derechos humanos. De esa manera se caracteriza el Estado Constitucional como ‘una estructura de principios
y valores suprapositivos’, siendo así que “la constitución del Estado Constitucional constituye más bien una
estructura de valor material que, en tanto tal, reclama por sí misma su validez y obligatoriedad” (Carlos de
Cabo Martin, Contra el Consenso. Estudios sobre Estado Constitucional y el Constitucionalismo del Estado
Social, Universidad Nacional Autónoma de Madrid, Madrid, p. 323).
 manera previa, si lo que ella requiere es una teoría en
términos de Guastini57 --lo cual creemos poco probable-- o
una doctrina58, o una teoría constitucional estructural,
trasversal y extra o metajurídica59, en términos del profesor

57
Le fonti del Diritto, e L’ interpretazione, Giuffrè, Milán, 1993, p. 335: Una teoría de la interpretación jurídica
es un análisis donde se describe el modo como los intérpretes actúan de hecho, es decir, una teoría no les dice
a ellos lo que deben hacer o como deben hacerlo, sino que nos cuenta cómo es que hacen en la práctica.
58
GUASTINI, Ricardo, Dalle Fonti Alle Norme, Giappichelli, Torino, 1990. P. 133: la doctrina utiliza un
discurso directivo, se mueve en el ámbito del deber ser y está formada por enunciados normativos, valorativos
y no simplemente descriptivos. El estudio doctrinal es un estudio político o ideológico de interpretación, cuya
finalidad es proponer, sugerir o recomendar a los intérpretes acerca de cómo deben operar. Este discurso --por
lo menos según Guastini-- es el que por lo general desarrolla la dogmática jurídica. No es susceptible de control
empírico, pues cumple una función prescriptiva (en esta forma entiende la profesora María Concepción Gimeno
Presa, Interpretación y Derecho, p. 18, los planteamientos de Guastini).
Hay que examinar con mucho cuidado los planteos de Guastini, cuando él dice --como tan esquemáticamente-
- que una teoría es esto, una doctrina es esto otro. Si fuese por lo que dice Guastini, nuestro trabajo tendría que
denominarse algo así como “doctrina acerca de la cláusula exclusoria”, porque lo que pretendemos no es
describir cómo es que en esa materia operan los operadores, sino sugerir, recomendar o proponer cómo deberían
actuar y de qué criterios --no solamente jurídico formales, sino constitucionales, políticos, filosóficos y socio
culturales-- deberían dar cuenta esos operadores.
Si convenimos en que el discurso prescriptivo que queremos construir es de cara al Estado Constitucional,
tendremos que apartarnos del positivismo jurídico, pues como dice Atienza (en el prólogo del libro La Excusa
del Positivismo, de Iñigo Ortiz de Urbina, p. 17, y Atienza ahí se revela como prologuista de nivel), esa forma
de pensamiento o de entendimiento “no permite operar con sentido en los sistemas jurídicos de los estados
constitucionales”. Y esto además se subraya porque la doctrina de Guastini --por lo menos en términos de
Gimeno Presa (Interpretación y Derecho, p. 33)-- se sitúa dentro del denominado positivismo jurídico
científico, que es la que propone una aproximación científica al estudio del derecho. Desde esa concepción, en
cuanto teoría de la ciencia jurídica, “sólo el derecho positivo es susceptible de conocimiento”.
Alessandro Somma, para aterrizar en el terreno del positivismo científico, dice:
“los positivistas consideran que el derecho es establecido por el pueblo --o mejor, por el espíritu popular-- al
igual que otras manifestaciones culturales, como el idioma y el arte. Sin embargo, corresponde a los estudiosos
elaborar una manifestación semejante del espíritu popular y, en particular, reducirlo a un sistema coherente
y completo de conceptos y preceptos. Esta forma de positivismo, llamado positivismo científico, se afirma en
las experiencias en las cuales se da una reacción en contra de las máximas de la ilustración interpretadas por
el positivismo legislativo.
“se termina por reconocer el carácter absolutamente no descriptivo de la aproximación cultivada por el
positivismo legislativo y por el positivismo científico. El estudioso que haga uso de él no se limita a reconstruir
un sistema vinculante de normas emanadas por el poder político o producidas por el espíritu popular, sino que
construye un sistema, reconduciéndolo formalmente a una fuente externa, con el único fin de legitimar su poder
o el poder del cual es expresión.
Y precisamente la reflexión de los comparatistas resalta la idea según la cual la mera descripción constituye
un hecho irrealizable debido a la insuprimible parcialidad del observador. Ciertamente los cultores del derecho,
como los destinatarios de su actividad, buscan ocultar todo aquello que no pueda ser elevado a un nivel de
objetividad. Pero la comparación, en cuanto discurso en torno al derecho, «no puede ser neutral»: ella contiene
«la dirección científica cultural del descriptor intérprete» y está, por tanto, caracterizada por una elevada tasa
de «subjetividad»:
59
Una metateoría, según Guastini, corresponde a todo un discurso referido a lo afirmado en una teoría.
Constituye un metalenguaje y sus enunciados pueden ser descriptivos si se limitan a constatar lo expresado por
el teórico, o normativos si indican lo que una teoría debería o no debería haber expresado.
 Alain Ghozi, pero de cualquier modo de una vez hay que ir
diciendo, como lo señala el profesor Somma, la mera
descripción --que es en lo que Guastini dice que consiste
una teoría-- “constituye un hecho irrealizable debido a la
insuprimible parcialidad del observador ”, y en ese sentido
estamos de acuerdo en que una teoría puramente
descriptiva cual si fuese aséptica, absolutamente neutral no
es posible en cuanto discurso en torno al derecho, porque
“no puede ser neutral, contiene «la dirección científica
cultural del descriptor intérprete” y está, por tanto,
caracterizada por una elevada tasa de “subjetividad”60. Y así
nos lo subraya Somma:

“el discurso comparativo no nace de la descripción, en el

sentido de lo que es afirmativo […]. Él nace de la
interpretación, es decir, de un tipo de saber fundado sobre
un conocimiento indirecto de un real que escapa de la
razón, un saber conjetural fuertemente aferrado en lo
concreto”61.

Conscientes, pues, de que (i) los cultores del derecho

nacional todavía están afectados, a fin de cuentas, por el

60
Somma, ob. cit., p. 56.
61
Esta es una cita que Somma, hace de NIPPERDEY, H. C., Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, 3.
Aufl., Köln, etc., 1965, pp. 21 y ss.
 virus del positivismo62, lo cual se refleja en los formantes63, (ii)
el problema de la cláusula exclusoria no es simplemente
jurídico y por eso mismo obliga a desenvolverse en análisis
constitucional, político criminal y socio cultural, incluso
filosófico, debe estructurarse un discurso que, aparte de
recalcar la forma como los operadores del derecho vienen
operando en esa materia (discurso descriptivo), defina la
forma como deberían hacerlo (discurso prescriptivo).

En orden a ello, e independientemente de que deban ser

resueltas por una teoría, una doctrina o una metateoría, bien
valdría la pena que, en forma adicional64, trasladaramos al

62
Nos remitimos a los términos del profesor Alessandro Somma (Introducción Crítica al Derecho Comparado,
Ara Editores, Lima, 2006, p. 105).
63
Es un concepto del profesor Somma, ob. Cit., p. 63, para referirse al conjunto de reglas elaboradas por los
diversos operadores del derecho (conjunto de reglas legales, doctrinales, extraídas de los ejemplos, enunciadas
por las cortes y aplicadas por las cortes).
64
Decimos que en forma adicional, porque ya tenemos planteados otros interrogantes que resultan
fundamentales para efectos de la lectura, interpretación y aplicación de la cláusula exclusoria: (i) ¿la cláusula
exclusoria debe ser asumida o entendida como principio o como regla?, (ii) ¿el método de aplicación es, por
consiguiente, la ponderación o la subsunción?, (iii) ¿en qué clase de dogmática debe fundamentarse la
aplicación de la cláusula exclusoria?, (iv) ¿es admisible la prueba ilícita cuando se arbitra, se procura o se
obtiene con el fin de demostrar la inocencia?, (v) ¿el problema de la cláusula exclusoria es exclusivamente
jurídico?, (vi) ¿cuáles son los límites formales, materiales, sustanciales, etc., de admisibilidad de la prueba ilícita
cuando es con fines de inocencia?, (vii) ¿la presunción de inocencia es un principio que posee mayor peso que
la cláusula exclusoria? ¿la cláusula exclusoria es apenas una regla que desarrolla un principio como el de
inocencia? ¿qué sucede si resulta que tal principio es de una mayor envergadura, que se sobrepone a la
problemática culpable-inocente? ¿qué tan relevante es para el discernimiento del alcance de la cláusula
exclusoria la problemática culpable-inocente?, (viii) ¿cuáles pueden ser las razones jurídicas, políticas y
filosóficas determinantes de que, en el marco de un Estado Constitucional, no se haya positivizado como
excepción a la cláusula exclusoria su obtención con fines de inocencia, y por vía jurisprudencial siga siendo tan
difícil que se abra espacio?, (ix) frente a la aplicabilidad de la cláusula exclusoria ¿qué papel está llamado a
cumplir el principio sumo, esto es, el principio de justicia o principio de los principios?, (x) ¿cómo debe
resolverse la tensión que evidentemente se plantea entre seguridad jurídica y cláusula exclusoria?, (xi) si tanto
la presunción de inocencia como la cláusula exclusoria pertenecen a la categoría del debido proceso, es
evidente que al admitir como excepción la prueba ilícita obtenida con fines de inocencia, se plantea otra tensión:
excepción a prueba ilícita vs debido proceso ¿cómo se resuelve esa tensión?, (xii) ¿qué implicaciones se
derivan de que sea el inculpado inocente, un tercero o el Estado quienes obtengan y ofrezcan la prueba ilícita
con fines de inocencia?, (xiii) ¿Qué sucede en torno a otra de las importantes tensiones que plantea introducirle
la excepción en referencia a la cláusula exclusoria: principio de legalidad vs cláusula de exclusión?
 asunto de la cláusula exclusoria las preguntas a las cuales
dice el profesor Manuel Atienza65, debe enfrentarse el estudio
de la interpretación del derecho: (i) ¿qué es un enunciado
interpretativo?, (ii) ¿cuándo y quiénes interpretan?, (iii)
¿cómo, de qué manera, ha de proceder --o procede de
hecho-- el intérprete, esto es, qué técnicas o métodos
interpretativos utiliza?, (iv) ¿en qué se fundamentan tales
métodos, esto es, qué teoría de la interpretación --que
ofrezca una respuesta al qué es, porqué y para qué
interpretar-- debe asumirse?, (v) ¿hasta dónde llega la
interpretación, esto es, cuáles son sus límites?, (vi) ¿en qué
punto se deja de interpretar y se pasa a crear o inventar
algo?, (vii) ¿de qué criterios disponemos para juzgar la
corrección de una interpretación, (viii) ¿qué es una buena
interpretación?

En fin, planteos como los de Hassemer66, no pueden perderse

de vista a la hora del análisis integral de la cláusula de
exclusión. “La realidad de la persecución penal --dice
Hassemer-- aún concebida desde el principio de legalidad,
muestra que la ética que pregona este principio no es
concretable en gran medida. El proceso penal y el derecho

65
Esas preguntas las condensa la profesora María Concepción Gimeno Presa (Interpretación y Derecho, U.
Externado, Bogotá, 2001, p. 20) y son las mismas que incluyó el profesor Atienza, en “Estado de Derecho,
Argumentación e Interpretación”, Anuario de Filosofía del Derecho, XIV, 1997, p. 468.
66
La Persecución Penal: Legalidad y Oportunidad, Dr. Winfried Hassemer, Profesor de Derecho Penal, de
Derecho Procesal Penal y Sociología del Derecho de la Universidad de Frankfurt del Meno
 procesal penal no reside sólo en la realización del derecho
penal, sino que, al mismo tiempo, persigue fines propios (de
allí que se diga también: es derecho constitucional
reformulado); la verdad se presenta de manera tal que
resulta ser una verdad formalizada por las reglas procesales
(por ejemplo: prohibiciones probatorias).

Realmente, pues, nuestro trabajo nace de la enorme

inquietud que nos genera el hecho de que en el Estado
Constitucional, un legislador que insiste tozudamente en el
ideal del principio de legalidad, y una doctrina y una
jurisprudencia que se aferran a una muy estrecha
concepción de seguridad jurídica y de predecibilidad de las
decisiones judiciales, impidan, en materia de cláusula de
exclusión, concretar la aspiración de conducirnos hacia una
selección de casos mediante la remisión a criterios
razonables.

También las palabras del profesor Francisco Muñoz Conde67,

al prologar la obra de Hassemer (Fundamentos del Derecho

67
“La situación actual de la Ciencia del Derecho Penal sigue caracterizándose por su aislamiento del resto
de las demás ciencias sociales y humanas. A ello ha contribuido y contribuye todavía hoy una hipervaloración
del pensamiento dogmático sólo preocupado por atrapar en sus rígidas leyes teoricocognoscitivas aquellas
partes de la realidad que se reflejan en las normas jurídicas. Todo lo que está más allá de las previsiones
normativas jurídicas, es soslayado, cuando no olímpicamente despreciado, como irrelevante o carente de
interés. La idea que sirve de base a esta construcción es, desde luego, ciertamente atractiva: construir, a partir
del derecho positivizado en la ley, un artificio sistemático perfectamente coherente, sin fisuras de ningún tipo,
con el que poder solucionar los casos previamente seleccionados, aplicando solamente el aparato conceptual
jurídico elaborado por la dogmática”.
 Penal), constituyen una invitación a que un fenómeno como
el de la cláusula exclusoria, se sustraiga del positivismo, ya
legislativo, ya científico, y por ende de la dogmática propia
de un orden producido por la “ortodoxia teórica”, según los
términos de Somma68, y una alternativa no se descarta que
sea la orientada a las consecuencias.

En cuanto respecta a la aplicabilidad o inaplicabilidad de las

prohibiciones probatorias, si pensamos, siguiendo a Somma,
que la actitud debe ser la enfrentarse a “la costumbre mental
inducida por la adhesión implícita, o explícita, de muchos
cultores del derecho local a las máximas del positivismo:
doctrina que los comparatistas equiparan a la fe en la
existencia de Papa Noel”.

La idea, pues, del derecho concebido como una

manifestación semejante del espíritu popular reducida a un
sistema coherente y completo de conceptos y preceptos69,
puede no se practicable si se toma en cuenta que la ley
“puede nacer fácilmente como consecuencia de un
desconsiderado ejercicio de la misión legislativa, cuando el
legislador intercambia la fuerza con el arbitrio, la prontitud de
los auxilios con la improvisación de cánones jurídicos”70.

68
Ob. cit., p. 49.
69
Somma, ob. cit., p. 51.
70
Somma, ob. cit. P. 51.
 El hecho de constatar empíricamente que el positivismo
legislativo y el positivismo científico se desarrollan como base
de modelos político normativos decididamente
contrastantes, que sin embargo apuntan a legitimarse por
medio de similares discursos en torno al derecho71, muestra
claramente que el análisis de fenómenos como las
prohibiciones probatorias, no se circunscribe en forma
excluyente a lo jurídico.

Una nueva orientación a las consecuencias --dice Muñoz

Conde-- dentro de la cual el conocimiento empírico sobre
los efectos que produce la aplicación de las normas en la
realidad, es tan importante o más que el conocimiento
normativo, quizá nos aleje del principio de la unicidad de la
regla de derecho, alimentado por el culto de los conceptos
e íntimamente conectado al mito de la completitud y
coherencia del ordenamiento72, pero nos pone las puertas
de soluciones que no sacrifican el principio de justicia.

71
Somma, ob. cit., p. 51.
72
Somma, ob. cit., p. 52.
 4. La dogmática autárquica en el sentido de dogmática
autoritaria.

4.1 Una forma de razonamiento, de lectura, de entendimiento o

incluso de reflexión acerca del derecho penal, que fuera de
atrincherarse en el método literal de interpretación de la ley,
se sirve de criterios que desbordan --en cualquiera de los
niveles de análisis-- los denominados límites político
constitucionales del derecho penal73 para el hallazgo de
soluciones, respuestas y remedios frente a los casos
concretos, configura una suerte de dogmática autárquica
en el sentido de autoritaria.

Cuando para privilegiar la represión con sacrificio de la

prevención, se exceden los límites externos del derecho
penal, es decir, se sobrepasa aquel “marco de contenido
material, cultural, político, jurídico, supralegal, nacional e
internacional, al interior del cual y según el cual puede darse,
generarse o producirse o ser ejercido el poder punitivo del
Estado”, se cae en el terreno de una dogmática en contravía
del modelo de Estado Constitucional, Social y Democrático
de Derecho estatuido por la carta Política de 1991.

73
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ediciones Doctrina y
Ley, Bogotá, 2001, p. 469.
Ninguna dogmática jurídico penal que se diga compatible
o armónica con la forma político organizacional o de
gobernabilidad consagrada en la Constitución Nacional,
puede quebrantar los principios políticos, penales,
suprapenales, culturales o antropológicos, etc., “a partir de
los cuales y con los cuales --dice el profesor Gómez López--
puede y debe edificarse el sistema penal en una sociedad
democrática”.

Significa, pues, que así como la dogmática penal pone

límites a la intervención punitiva del Estado, la dogmática
misma también tiene sus propios límites que le señalan el
tamaño, el alcance y la intensidad a las respuestas punitivas.
Son márgenes --puntualiza el profesor Gómez López-- que
señalan la dimensión y la naturaleza del sistema punitivo, le
dicen qué es lo que puede o no criminalizar, qué es lo que
debe defender o proteger, qué es lo que busca o cuáles son
los objetivos que persigue y cuáles son los sustentos de su
legitimidad. Se trata, entonces, de límites que condicionan la
validez del ejercicio del poder punitivo que si bien están más
dirigidos al legislador, al juez --como guardián que es de la
Constitución-- le corresponde aplicarlos preferentemente
 cuando la ley los desconozca en ejercicio de la facultad que
le reconoce el artículo 4° de la Carta74.

Si el Estado Constitucional se cifra en valores humanistas y los

límites externos al poder punitivo tienen su razón de ser en la
dignidad de la persona humana75, las decisiones jurídicas --
no obstante sus pretensiones de predecibilidad y seguridad
jurídica, que han degenerado en una visión netamente
securitaria o securitarismo-- no pueden desvincularse del
marco filosófico de referencia que representa el humanismo
ni pueden perder de vista el norte que significa la dignidad
del individuo.

74
“ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades”.
75
GÓMEZ LÓPEZ, Orlando, ob. cit., p. 470.