1. REsp nº167.

489-SP
Determinada concessionária pratica serviços públicos de captação, adução e distribuição
de água, bem como coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário em todo o território
do município X. Em razão de exercer essas duas atividades, cobra dois preços: um para o
consumo de água; outro, pelo serviço de coleta de esgoto. Os munícipes estão contestando
judicialmente a exigência de remuneração pelo serviço de coleta de esgoto, baseados no
argumento de que referido serviço deveria ser exigido como “taxa”. Pergunta-se:

a) Levando-se em conta os critérios de distinção entre taxa, tarifa e preço público, é

legítima a cobrança da “tarifa de esgoto” por parte da empresa ou a mencionada cobrança
encontra algum óbice no ordenamento jurídico?

O inciso II do art. 145 da CF/88 estatui a possibilidade de os Estados

instituírem taxas pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e
divisíveis prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Entretanto, o caput do art.
175 da Lei Maior atribui ao poder público a incumbência de prestar serviços públicos
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, na forma
da lei.

Ainda o art. 175 do mesmo texto fundamental, no inciso III do parágrafo

único, estabelece que a lei (leia-se Lei 8.987/1995) disporá sobre política tarifária.

Diante do exposto, deve-se concluir, numa interpretação sistemática dos

dispositivos constitucionais, que (a) quando o Estado presta diretamente o serviço público, só
poderá exigir tributo (taxa) do usuário; e (b) quando presta o serviço público indiretamente,
por meio de concessão ou permissão, poderá escolher modelo jurídico de preço público ou
tarifa. Em outras palavras, os serviços públicos prestados pelas concessionárias deveriam dar
causa à cobrança de preço público ou tarifa

Necessário ressaltar que na hipótese de fornecimento de água e serviços de

esgoto ocorre prestação de serviço mensurável, colocado à disposição do consumidor que o
utiliza ou não1; não há a compulsoriedade que caracteriza a taxa, figurando, por outro lado, no
pólo oposto ao do usuário, um concessionário de serviços públicos com o qual se estabelece um
liame de natureza contratual e não institucional.

1
“Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva
necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra
as limitações próprias de tributo”. (Hugo de Brito Machado, “in” Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd.
da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, n. 05, p. 11).
 Processual Civil e Civil. Serviços públicos de fornecimento de água e esgoto.
Natureza do “preço público”. Competência da eg. Primeira Seção (1ª e 2ª
Turma). IUJ julgado na Corte Especial, em 5.5.2004. Prescrição vintenária.
Art. 177 do Código Civil de 1916. Precedentes do STJ e STF. - Os serviços
públicos de fornecimento de água e esgoto, essenciais à cidadania, se
caracterizam pela facultatividade e não pela compulsoriedade, prestado
diretamente pelo Estado ou por terceiro, mediante concessão, submetendo-se
à fiscalização, princípios e regras condicionadores impostos pelo ente
público, e por isso remunerados por tarifas ou preços públicos, regendo-se
pelas normas de direito privado. - Competência da Primeira Seção do STJ. -
A prescrição da ação para cobrança de preços públicos rege-se pelo art. 177,
caput, do Código Civil de 1916, sendo, portanto, vintenária. - Precedentes do
STJ. - Recurso especial conhecido, mas desprovido.2

EMENTA Tributário. Embargos de divergência. Contraprestação cobrada

pelo serviço público de água e esgoto. Natureza jurídica de tarifa. Precedentes
do STJ e do STF. 1. Este Tribunal Superior, encampando entendimento
sedimentado no Pretório Excelso, firmou posição no sentido de que a
contraprestação cobrada por concessionárias de serviço público de água e
esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou preço público. 2. Definida a
natureza jurídica da contraprestação, também definiu-se pela aplicação das
normas do Código Civil. 3. A prescrição é vintenária, porque regida pelas
normas do Direito Civil. 4. Embargos de divergência providos.3

Neste sentido leciona Leandro Paulsen:

Serviços relativamente aos quais se pode requerer o desligamento, como os

de fornecimento de àgua e de energia elétrica, têm sido considerados pelo
STF e pelo STJ como sujeitos a preço público, ainda que não haja a faculdade
de perfurar livremente polos, de modo que, a rigor, o consumo de àgua
tratada acaba se tornando impositivo, na prática. Não configurando tributos,
sujeitam-se ao regime jurídico comum, razão pela qual foi editada a Spumula
412, STJ, tornando inequívoco que “A ação de repetição de indébito de
tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no
Código Civil.4

Este entendimento foi de encontro com o posicionamento do Superior

Tribunal de Justiça. Este alegava que em decorrência do serviço de coleta de esgoto e
distribuição de água não ser facultativo, tendo em vista que é indispensável, tem natureza

2
STJ – RESP 149.654-SP, Relator: Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, Data de Julgamento: 06/09/2005,
Data de Publicação: DJ 17/10/2005.
3
STJ – ERESP 690.609-RS, Relatora: Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, Data do Julgamento: 26/03/2008,
Data da Publicação: DJ 07/04/2008.
4
Paulsen, Leandro. Curso de direito tributário completo – 8.ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, pág. 37
compulsória e, portanto, é tributo (taxa). Entretanto, tendo em vista que o STF decidiu que a
exação tem natureza de tarifa ou preço público, pois o serviço público prestado é por
concessionária e facultativo, o STJ mudou de posicionamento, adotando o mesmo do STF.

b) Quais os argumentos passíveis de serem enumerados pelos contribuintes da tarifa

instituída pelo Município X, para a caracterização da cobrança como taxa?

Conforme preceitua o art. 11 da lei 2312/94, o serviço de distribuição de água

e coleta de esgoto são indispensáveis, classificando-se como serviço público essencial ao
interesse público. Portanto, sendo uma contraprestação de natureza compulsória, caracteriza-se
um tributo.

Definindo a espécie do tributo caracterizado, pode-se afirmar que é uma taxa,

tendo em vista que é um serviço público prestado para a sociedade e, sendo de natureza
compulsória, não se confunde com tarifa ou preço público. Neste sentido já definiu o Superior
Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E COLETA

DE ESGOTO. TAXA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES. 1.
O serviço de fornecimento de água e coleta de esgoto é cobrado do usuário
pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.
2. Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza
compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas. 3. Não há
amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre
da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a
entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço, pelo que, se a
entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado
caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito
público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica
de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. 4. Prevalência no
ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito
Tributário, no sentido de que a natureza jurídica da remuneração decorre da
essência da atividade realizadora, não sendo afetada pela existência da
concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza
daquela que o Poder Concedente receberia, se prestasse diretamente o
serviço. (RF, julho a setembro, 1987, ano 1987, v. 299, pág. 40). 5. O art.
11 da Lei nº 2.312/94 (Código Nacional de Saúde) determina: É obrigatória
a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de
esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente. 6.
Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço)
essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem-estar e proteção
à saúde. 7. A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é
feita por taxa, em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede
pública (Hely Lopes Meirelles, in “ Direito Municipal Brasileiro, 3ª ed., RT
 1977, pág. 492). 8. Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado
serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro
meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder
Público, sofra as limitações próprias de tributo. (Hugo de Brito Machado, in
Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da
Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, pág. 11). 9. Adoção da tese, na
situação específica examinada, de que a contribuição pelo fornecimento de
água e coleta de esgoto é taxa. 10. Precedentes das egrégias 1ª e 2ª Turmas
desta Corte Superior. 11. Recurso especial não-provido5

c) Os serviços públicos prestados por meio de concessão ou permissão devem ser

remunerados por taxa ou preço público?

Uma vez configurada divisibilidade e especificidade de um serviço público,

pode parecer indiscutível e até óbvia a cobrança de taxa como forma de remuneração, dada a
previsão constitucional do art. 145, inc. II. Porém o art.175, também da Constituição, ao fazer
menção que os serviços públicos serão prestados diretamente ou através de concessão ou
permissão, nos termos do parágrafo único, inc. III, que lei disporá sobre política tarifária. Ou
seja, a especificidade e a divisibilidade também podem ensejar a cobrança de tarifa em um
serviço com tais qualidades. Neste sentido já definiu Leandro Paulsen:

É importante ter em conta que a Constituição, ao cuidar dos princípios gerais

da atividade econômica, prevê a prestação de serviço público por
concessionárias ou permissionárias, estabelecendo regime específico para
tal hipótese. O art. 175 da CF, de fato, parece estabelecer cláusula de
exceção nesses casos, fazendo com que as salvaguardas do contribuinte
(limitações constitucionais ao poder de tributar) sejam substituídas pela
exigência de licitação (“sempre através de licitação”) e pela política
tarifária definida em lei (“A lei disporá sobre: ... III – política tarifária;”)

Ademais, a concessão exige uma constante adequação das condições de

prestação do serviço e isso inclui a remuneração do particular. Como o regime jurídico
tributário impõe uma rigidez maior quanto à alteração do valor da remuneração por ter que se
obedecer aos princípios da legalidade e da anterioridade, seria inviável o serviço concedido
exigir a cobrança de taxa.

d) Há alguma diferença se este valor for arrecadado pelo poder público e o serviço for
realizado por concessionário?

Sendo o serviço público prestado diretamente pelo Poder Público, perceba que haverá
ainda mais um argumento em favor da definição do valor despendido como taxa: altera-se,

5
STJ - REsp: 818649 MS 2006/0028656-0, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento:
06/04/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 02.05.2006 p. 273
definitivamente, o sujeito ativo da relação, estabelecendo-se verdadeiro vinculo jurídico
tributário. Neste sentido, enquanto prestador direto do serviço de coleta de esgoto ou
distribuição de água seja o Poder Público, a figura do usuário altera-se definitivamente para de
contribuinte e o vínculo contratual estabelecido entre ambos abandona a esfera das relações
privadas - relação de consumo – adentrando na seara pública, enquanto verdadeiro liame
tributário.

Há, contudo, que se estabelecer a seguinte premissa: sendo o serviço facultativo –

embora na prática seja impositivo, entretanto não há outro meio despendido pelo Poder Público
para a prestação deste serviço –, e prestado por concessionária invariavelmente o valor
recolhido será o de tarifa ou preço público. Alterar, portanto, a figura do ente responsável pela
percepção do valor altera a natureza jurídica de taxa ou tarifa/preço público dos valores
arrecadados na coleta de esgoto e distribuição de água -, haja vista que a definição da natureza
provém essencialmente de quem presta a atividade. Quem presta o serviço é que define o regime
jurídico aplicável à espécie de cobrança.

Neste caso o esgoto, sendo coletado por concessionária, ante a faculdade de sua
prestação – embora na prática seja compulsoriedade -, torna-se ainda mais nítida a formação da
relação jurídica não tributária entre os munícipes, a concessionária e a municipalidade, razão
pela qual os valores pagos devem ser rotulados como tarifa ou preço público, submetidos ao
código civil.

2. A outorga onerosa configura alguma espécie de taxa em razão do exercício do poder de

polícia? Responder tratando especificamente da distinção entre tributo, preço público,
tarifa e ônus mencionados no julgamento do RE 387047.

Resposta:
Em primeiro lugar, há de se ressaltar no que consiste a outorga onerosa (ou direito de construir).
Trata-se de instituto jurídico estatuído nos arts, 28 a 31 do Estatuto da Cidade, que consiste em
autorização administrativa engendrada pelo Poder Público Municipal (haja vista ser atribuição
da Municipalidade as diretrizes urbanísticas de desenvolvimento, na forma do art. 182, CF) para
se edificar solos artificiais acima de coeficiente básico estatuído pelo plano diretor, mediante
contrapartida financeira paga ao ente municipal6. Referido coeficiente, portanto, previsto no
plano diretor municipal, institui “limite” ao uso do direito de propriedade (que não se apresenta
como direito absoluto), haja vista que a edificação de solo deve respeitar a parametrização
máxima estabelecida. Trata-se de medida cuja finalidade é “limitar e redirecionar o
adensamento do solo urbano”.

Todavia, é facultado ao proprietário, dessa forma, caso queira dispor de um maior

aproveitamento da área utilizável do seu imóvel, extrapolar o coeficiente, mediante o
pagamento de valor ao município em razão da expansão do solo, promovido às suas custas.

Reside ai razão de não se confundir a outorga onerosa com taxa. Explica-se.

6
DIAS, Gilka da Mata. Cidade Sustentável – Fundamentos legais, política urbana, meio ambiente e saneamento
básico. Natal: Ed. do autor, 2009. p. 255.
 Como se sabe, o tributo é “toda prestação pecuniária compulsória”, estabelecido no
art. 3º do CTN. Significa dizer que, como bem elucida Paulo de Barros Carvalho, o
“comportamento obrigatório de uma prestação em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer
cogitação inerente às prestações voluntárias (que receberiam o influxo de outro modal – o
‘permitido’)”7.

Veja, portanto, que o pagamento da contrapartida não se coloca como imposição

pecuniária compulsória em razão da prestação de um serviço público (taxa), mas sim, portanto,
um ato de vontade instituído em favor daquele que constrói, caso queira exceder o coeficiente
básico, expandindo – sem comprometer a estrutura de seu imóvel – ainda mais a área útil do
solo edificável. Neste mesmo sentido, inclusive, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI N. 3.338/89 DO MUNICÍPIO DE

FLORIANÓPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO
TRIBUTO. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINÇÃO
ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1.
SOLO CRIADO Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob
o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao permitido
nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. 2. OUTORGA ONEROSA
DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAÇÃO DE DAR CUJA SATISFAÇÃO
AFASTA OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO, POR QUEM A PRESTA, DE
DETERMINADA FACULDADE. ATO NECESSÁRIO. ÔNUS. Não há, na hipótese,
obrigação. Não se trata de tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao
proprietário de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de construir
acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em determinada área, desde
que satisfeita prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não
pode haver tributo8.

Resta, por fim, definir a natureza dessa contrapartida.

A tarifa constitui, basicamente, a principal fonte de custeio paga às concessionárias

pela utilização de um serviço público delegado à iniciativa privada. Trata-se de valor devido à
pela exploração serviço público ofertado, como gás, água e energia elétrica. Neste sentido,
Celso Antônio Bandeira de Melo9 elucida que o

concessionário de serviço público (ou da obra pública) explora o serviço (ou a obra
pública) mediante tarifas que cobra diretamente dos usuários, sendo daí que extrai,
basicamente, a remuneração que lhe corresponde. Isto não exclui a possibilidade de
que sejam também previstas outras fontes de recursos para compor- lhe a remuneração
[...] A tarifa será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada
pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato (art. 9º).

7
Curso de direito tributário, 23ªed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 57.
8
STF - RE 387047/SC. Pleno. Rel. Min. Eros Grau. DJe em 02/05/2008.
9
Curso de Direito Administrativo, 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 734-735.
 Com efeito, a tarifa decorre de uma relação contratual, estabelecida entre o Poder
Público e aquele que explora o serviço delegado (essencial e privativo). Por assim dizer, não
há, também, que se confundir com a outorga onerosa. Em que pese o uso do serviço público
ofertado também constituir faculdade do usuário, veja que o sujeito ativo dessa relação não é a
Municipalidade, credora dos valores que forem pagos em razão do direito de construir.

O preço público, outrossim, também consiste em forma de remuneração a serviço

repassado ao particular, mas que, originalmente, é titularizado pelo Estado. Contudo, sua
diferença em relação às tarifas consiste na natureza do serviço prestado. Aquelas destinam-se
ao custeio de serviços públicos passíveis de concessão e permissão, ou seja, são aqueles
privativos do Estado, que se transferem ao particular por intermédio da delegação. O preço
público, ao seu turno, destina-se aos serviços passíveis de autorização, que não são privativos
do Estado, mas por serem matérias sensíveis à sociedade, são sujeitos a restrições no que
concerne à livre-iniciativa e à livre concorrência.

Dessa forma, o sujeito ativo, titular do preço público, também é o particular, a mesma
razão que o afasta da delimitação quanto à natureza jurídica da outorga onerosa que se tratou
em relação à tarifa.

O ônus, por fim, consiste em um encargo que pode ser exigido de um sujeito jurídico
no interesse do outro, contudo, este outro não está autorizado a impor à parte a ele vinculada,
coativamente, o seu cumprimento. O descumprimento do ônus, dessa forma, não acarreta
coação ou indenização caso não prestado, razão pela qual o sujeito deve contentar-se em
suportar a perda de uma melhor posição jurídica ou qualquer outra desvantagem jurídica10.

Portanto, acertadamente como estabelecido no RE 387.047, a outorga onerosa define-

se como ônus conferido àquele que, no intuito de expandir a área utilizável de seu imóvel, paga
pela autorização de criar solo artificial acima do coeficiente básico. Por constituir faculdade
conferida ao sujeito, que não pode ser coativamente exigida pelo Poder Público –o não
pagamento da contraprestação implica, meramente, na manutenção da área de edificação do
imóvel (perda de melhor posição jurídica) -, trata-se de mero encargo colocado à conveniência
do proprietário de imóvel.

10
GRAUS, Eros. Nota sobre a distinção entre obrigação, dever e ônus. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, n. 77, jan./dez. 1982, p. 181-182. Ainda, segundo o autor: “O ordenamento jurídico
não impõe o cumprimento da Obligenheit como um dever, categoricamente, mas apenas hipoteticamente. Quando
a pessoa vincula pela Obliegenheit deseja evitar a desvantagem, deve cumprir a prestação que àquela corresponde;
se não desejar cumpri-la, tem de se conformar com um a certa desvantagem jurídica, sem que ninguém possa
porém censurá-lo por ter ele se conduzido contra a lei”.