I UNIDAD

LA FILOSOFÍA Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

TEMA 1: INTRODUCCION, FILOSOFIA, DISCIPLINAS Y CIENCIA.

1. ¿QUE ES FILOSOFIA?
 La filosofía, es un afán del saber libre y desinteresado.Pitagoras (siglo VI. a.C).
 La filosofía, es un preguntar por los principios ordenados del cosmos. Presocraticos (
siglo VI a.c.)
 La filosofía, es una ciencia universal, difícil, rigurosa, didáctica, preferible, principal
y divina. Aristoteles ( Siglo IV a.C).
 La filosofía, es una ciencia critica, que se pregunta por el alcance del conocimiento
humano. Kant (Siglo VIII d.c).
 La filosofía, es el estudio de ciertos problemas fundamentales, relacionados con
cuestiones, tales como la existencia, el conocimiento, la belleza, la verdad, la mente
y el lenguaje.
 IMPORTANCIA DE LA FILOSOFIA EN EL DERECHO I

1. LA FILOSOFIA Y LAS CIENCIAS.

 IMPORTANCIA DE LA FILOSOFIA EN EL DERECHO II

LA FILOSOFIA Y LA CIENCIA

Es de suma importancia ubicar donde se encuentra la ciencia y dónde la filosofía,

así como aprender las coincidencias y diferencias para entender el alcance de cada
una de ellas y sobre todo los aportes que hacen a la humanidad.

 Cuál es la diferencia? Ambas parten de realidades. Sí, aunque muchos no lo

crean así, la filosofía parte de realidades. Y la diferencia con la ciencia es que
ésta última parte de realidades tangibles, mensurables, palpables,
demostrables.
 Filosofía quiso decir “todas las ciencias” por muchos siglos.
 El diccionario de la academia francesa decía que la Filosofía: es la ciencia que
tiene por objeto conocer las cosas físicas y morales por sus causas y efectos.
Estudio de la naturaleza y de la moral. Hoy eso no es así. No se puede definir
exactamente cuándo se definió la distinción. Podríamos decir que a finales del
siglo pasado.

En el diccionario de la lengua española se menciona:

 Conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas.
 Cuerpo de doctrinas metódicamente formado y ordenado que constituye un
ramo particular del saber humano.

Por lo tanto el diccionario lo define como el conocimiento de las cosas por sus
principios y causas, lo cual implica un conocimiento parcelario.
Las diferentes concepciones de la ciencia se pueden distinguir conforme a la
garantía de validez que se reconozca la cual permite consistir:

1.- La demostración
2.- La descripción
3.- La corregibilidad

La definición más conocida la ofrece Mario Bunge al decir que es el

conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y falible.

Para RolandoTamayo y Salmorán la expresión de ciencia indica normalmente

cualquiera de las situaciones siguientes:

-Que existen ciertos hombres, comúnmente denominados científicos, que

estudian, investigan, experimentan, analizan o describen algo.

- Que hay un conjunto de principios (axiomas, definiciones y postulados) y

enunciados, resultado de la labor de los científicos, cuyos enunciados versan
sobre algo.
Para que se de una ciencia se requiere un objeto de estudio, un lenguaje El hombre
construye un mundo artificial “ciencia” que puede caracterizarse como
conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible.

Por medio de la investigación científica el hombre ha alcanzado una

reconstrucción conceptual del mundo.

La ciencia se le aplica al mejoramiento de nuestro medio natural y artificial, a la

invención y manufactura de bienes materiales y culturales, la ciencia se convierte
en tecnología.

La ciencia cuando la consideramos como un bien por sí mismo, es como un sistema

de ideas establecidas provisionalmente (conocimiento científico), y como una
actividad productora de nuevas ideas (investigación científica).

TIPOS DE FILOSOFÍAS

 Filosofía de la física,
 Filosofía de la biología,
 Filosofía de las ciencias sociales,
 Filosofía de la tecnología,
 Filosofía de la química,
 Filosofía de la economía,
 Filosofía de la lingüística,
 Filosofía de las matemáticas,
 Filosofía de la psicología,
 Filosofía de la medicina,
 Filosofía de la lógica, etc.
MÉTODOS FILOSÓFICOS.-

La filosofía a través de la historia ha sido estudiada a través de diversos métodos :

RAMAS O DISCIPLINAS DE ESTUDIO NECESARIAS PARA EL
DESARROLLO DE LA FILOSOFÍA.-

Hablar de las disciplinas y los métodos de la filosofía, es hablar de sus problemas

fundamentales, al igual de la manera cómo los asume. Si aceptamos que en la vida
cotidiana existen preguntas o cuestiones filosóficas, las cuales merecen una
atención especial, a su vez debemos orientar aquellas dentro de la tradición
filosófica.

Las disciplinas filosóficas son aquellas ramas de especialización que académicos

y filósofos han consolidado. Éstas se caracterizan por realizar determinado tipo de
preguntas, utilizar determinados métodos y establecer relaciones con otras áreas
del saber específicas. Podemos considerar como disciplinas filosóficas las
siguientes:

«METAFÍSICA: disciplina que intenta definir al ser, se pregunta por la naturaleza

de la realidad, caracteriza fenómenos, etc.

«ONTOLOGÍA: Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus

propiedades trascendentales. La ontología o doctrina estudia los caracteres
fundamentales que todo ser tiene y que no puede dejar de tener. En la ontología
jurídica se estudia el ser del derecho. Aquí es necesario analizar lo que se entiende
por ese concepto.

«TEOLOGÍA: Teología natural es el intento de encontrar evidencia de Dios sin

recurrir a lo sobrenatural. Y la teología revelada, basada en las Escrituras o en
experiencias religiosas.»
«LÓGICA: cuáles son los principios correctos del razonamiento. Estudia la
validez de los razonamientos y argumentos, a partir de proposiciones dadas,
llamadas premisas»

«TELEOLOGÍA: doctrina de las causas finales. La teleología es parte de la

filosofía natural que explica los fines de las cosas. La idea de una explicación por
medio de fines es antigua. En la teleología del derecho lo que esta en el centro del
debate son los fines que persigue el derecho, cuya respuesta dependerá del punto
de vista en que lo situemos.

«GNOSEOLOGÍA: Esta disciplina consiste en preguntarse por el conocimiento,

como facultad, y no por sus productos como lo hace la epistemología, es el ahondar
en las posibilidades de conocimiento, pueden incluirse aquí incluso los problemas
hermenéuticos.

«ESTÉTICA: Se pregunta por el valor de la belleza, en la naturaleza, en los

objetos físicos, en los ideales universales como el bien, la justicia o la virtud, o en
las ciencias o sistemas del conocimiento»

«POLÍTICA: Vivimos en comunidad, somos seres que relación con otros, hemos
construido una civilización diferente a las que lo han hecho los demás seres de la
tierra. Esta construcción social, ha sido pensada como tal por la filosofía, de esta
reflexión nació la política. En Aristóteles era el principal hecho humano, pues
somos: zoom politikón, el animal político, el animal que vive en la polis, en la
ciudad. También se puede considerar como parte de ésta los estudios filosóficos de
la sociología.

«IDEOLOGÍA: estudia el conjunto de ideas del pensamiento humano»

«ÉTICA: disciplina referida a cuestiones de cómo uno debe vivir. ¿Cuál es la
diferencia entre el bien y el mal?»

«ANTROPOLOGÍA: intenta buscar la esencia del hombre, es decir, lo que es

específicamente humano»

AREAS EN LAS QUE SE DIVIDE LA

FILOSOFIA TRADICIONAL

GNOSEOLOGIA

ONTOLOGIA ESTUDIO DEL

CONOCIMIENTO
ESTUDIO DEL SER

AXIOLOGIA
ESTUDIO O
TRATADO DE LOS
VALORES

EJEMPLOS SOBRE DILEMAS FILOSÓFICOS:

LA ÉTICA.- Estudia el problema de lo bueno y lo malo - el problema del bien.

La ética estudia la moral y determina qué es lo bueno y cómo se debe actuar. Es
decir, es la teoría o la ciencia del comportamiento moral de los hombres.

Ejemplo:

Coca-Cola y Pepsi usualmente son compañías rivales, pero cuando Pepsi recibió
una carta ofreciéndole el secreto comercial de Coca Cola, ésta se fue directa a la
corporación rival. Seis semanas después, se presentaron cargos contra tres personas
en un tribunal federal por robar información confidencial, incluyendo una muestra
de una nueva bebida de Coca-Cola. Estamos complacidos de que la Oficina Federal
de investigaciones (FBI) y las autoridades hayan identificado a los responsables de
esto".

LA AXIOLOGÍA.- Disciplina filosófica tradicional que se ocupa del problema

del valor. No sólo trata de los valores positivos, sino también de los valores
negativos, analizando los principios que permiten considerar que algo es o no
valioso, y considerando los fundamentos de tal juicio. La investigación de una
teoría de los valores ha encontrado una aplicación especial en la ética y en la
estética, ámbitos donde el concepto de valor posee una relevancia especifica.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Para los filósofos del Derecho, de todos los tiempos, la pregunta sobre el objeto de
estudio de la disciplina jurídica, es decir, el ser del Derecho, ha sido un tema que
les ha preocupado.

El derecho como creación, es uno de los fenómenos más antiguos con el que ha
tenido que convivir el hombre, precisamente para garantizarse, aunque sea
medianamente, una convivencia social pacifica. Más adelante veremos que gracias
a esta definición también se le considera una técnica o una herramienta. El genio
jurídico romano en frases muy sabias sentencio: donde hay hombre hay sociedad
y donde hay sociedad hay derecho. Con esto se quiere indicar que el derecho es un
problema eterno y al mismo tiempo actual. Existencialmente el hombre no vive
solo, su situación de ser-relacionado lo ubica en la constante necesidad de regular
su conducta mediante normas coercibles que hagan posible la libertad en la
coexistencia (Recasens, 1970).

Históricamente, el derecho nace de la vida misma, como regla que sirve de

orientación en las relaciones sociales, esas reglas son representaciones de
conductas que la comunidad reconoce como socialmente obligatorias. Con el
correr del tiempo esas reglas de conducta (pudieron haber comenzado como usos
sociales) convertidas en autenticas normas jurídicas se han ido perfilando a través
del lenguaje oral o escrito, y así, mediante las palabras se le ha conferido a las
representaciones jurídicas la fijeza y la seguridad que la certeza exige (Delgado
Ocando J). “(….). Para Ángel Monagas (…) “cuando el hombre asume una
postura personal, ello obedece a una posición filosófica. Todo cuanto es reflexivo
a través del tiempo y del espacio reflejado en los cambios que operan en el
acontecer histórico. El hombre como ser pensante se planteará de nuevo las
mismas interrogantes: como interpretar la existencia y la historia, como ha sido el
origen, desarrollo y evolución del derecho, cuales son los criterios valederos para
su valoración, si es posible o no, su existencia.

Es preocupación inherente y constante en el hombre, la de encontrar una

explicación de su existir, del mundo, saber que es, por que y para que existe, darle
un sentido a su existir, indagar todo cuanto conforma ese mundo natural, social y
cultural, en que se encuentra inmerso; aprehenderlo, ya sea, sensorial,
imaginariamente, intelectual o vivencialmente. Ha dicho Jean Dabin, la filosofía
del derecho es una reflexión de orden filosófico sobre el derecho y las ciencias
jurídicas. Más adelante veremos que la filosofía es estrictamente un método. el
método en el que consiste la filosofía es la critica extra sistemática, es decir, la
crítica de los principios empleados en la ciencia y en la vida diaria, a objeto de
determinar si son o no razonables.

Buscar la solución a los problemas que nos plantean es una exigencia de orden
natural. No podemos como seres racionales, renunciar a ello. Frente a las diversas
posiciones filosóficas en la historia a la actualidad tenemos:

CONCEPTOS PROVISIONALES SOBRE EL CURSO:

Es la rama de la filosofía cuya finalidad es el conocimiento de la esencia y

fundamento del fenómeno jurídico.

Termino acu ñ ado en el siglo XVIII

Víctor Cathrein S. J. neotomista:

“ La filosofía del derecho estudia la esencia y el fundamento del derecho

natural y su relación con el derecho positivo”

La filosofía del derecho es el estudio del pensamiento filosófico sobre

el derecho, a partir de sus conceptos, principios, instituciones
jurídicas, cuestiones filosóficas, etc. penetrando hasta las causas
últimas del derecho con la razón humana.
 Por tanto, deben relacionarse con el derecho disciplinas distantes y a
su vez cercanos a la ciencia misma: Ejm: la filosofía del
conocimiento, ontología, axiología antropología filosófica, filosofía
social, ética, filosofía del último sentido y fundamento de la realidad,
etc. Esto es filosofar sobre el derecho.

RECUERDE:

Es importante el estudio filosófico jurídico desde un punto de vista práctico.

LAS CATEGORÍAS JURÍDICAS O CONCEPTOS FUNDAMENTALES.-

El derecho, como objeto de reflexión filosófica, no se puede reducir a una mera

técnica de organización social, sino que es una manera de mirar y reflexionar
acerca del ser humano. El derecho puede definirse en sentido amplio como la
específica actividad practica que garantiza, mediante la regulación objetiva de los
comportamientos interindividuales, la convivencia social. El derecho es una de las
formas de la coexistencialidad; concretamente, la “forma caoexistencial
integrativo- incluyente”, que, a través del principio constitutivo de la regla,
aplicable universalmente, permite reglamentar las relaciones interpersonales.
RELACIONES ENTRE LA FILOSOFÍA Y LA FILOSOFÍA DEL
DERECHO.-

Para poder entender la esencia de la filosofía jurídica es necesario e importante

conocer en qué consiste la filosofía general, entonces resulta, por ende,
indispensable explicar previamente la naturaleza de ésta, para discutir después
qué lugar corresponde a aquélla dentro del cuadro de las disciplinas filosóficas
esto es porque la primera es una rama o capítulo de la segunda. Ésta es el
género; la otra, una de sus especies.

Giorgio del Vecchio: Define Filosofía del Derecho y dice que es aquella disciplina
que define al Derecho en su universalidad lógica que investiga los orígenes y
caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de justicia
trazado por la pura razón.

En palabras simples: Es una disciplina que se preocupa del estudio del Derecho, de
investigar el Derecho en sus orígenes, se preocupa de analizar el Derecho a través
de la historia y lo hace con un horizonte bien claro que es La Justicia.
RELACIONES ENTRE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA
CIENCIA DEL DERECHO.-
 FINES QUE PERSIGUE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.-

 La Filosofía del Derecho persigue desenvolver el concepto del Derecho, que

es el Derecho.
 La Filosofía del Derecho pretende analizar como aparece el Derecho en la
vida humana.
 La Filosofía del Derecho se preocupa de poder enseñar en que consiste la
Justicia.
 La Filosofía del Derecho esclarece el fin ideal último del Derecho.

FUNCIÓN PRÁCTICA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.-

Para Homero Tinoco Matamoros :

 Políticamente: Anuncia la revolución.

 Científicamente: Impulsa el progreso de la ciencia del derecho.

 Jurídicamente: Defiende la dignidad humana contra el abuso y la opresión.

Conclusión: La Filosofía del Derecho será siempre una filosofía militans.

¿DÓNDE SE ORIGINA EL DERECHO?

Varias respuestas: Surgen varias escuelas o corrientes filosóficas .¿Y éstas en que
se fundamentan?
 DISCIPLINAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

AXIOLOGÍA JURÍDICA

Para Carlos Alcívar Trejo (…) “Uno de los temas más discutidos en los últimos
tiempos, se refiere al tema de los valores no solo porque se discute sobre ellos, sino
también, porque se discute si ellos deben formar parte de la problemática jurídica.
Nosotros entendemos que los valores tiene la pretensión de universalidad en
sentido abstracto, por más que se manifiestan socialmente dependientes de las
formas culturales que adquieran. En este sentido no hay ninguna amenaza en la
necesidad de establecer la universalidad de los juicios de valor; ya que estos
encuentran su validez en una fundamentación inteligible y racional. Los valores
cumplen funciones de organización y equilibrio de la vida socialmente compartida;
y sólo pueden comprenderse por referencia a esa vida misma. La axiología jurídica
hunde sus raíces en la ontología social, porque supone un momento de conflicto,
en tanto que exista libertad humana.

Los valores jurídicos ocupan un lugar intermedio en la jerarquía axiológica.

Debajo de ellos están Ios valores políticos, económicos, de la sensibilidad y vitales,
y arriba los valores morales, teóricos, estéticos y religiosos. De acuerdo con la ley
de fundamentación axiológica, los valores jurídicos son valores fundados y
fundentes a la vez, fundados respecto de los valores inferiores y fundentes respecto
de los valores superiores. De su situación especial en la jerarquía axiológica se
derivan fecundas consecuencias en el orden teórico y práctico. Como valores
Fundados, los valores jurídicos gozan de primacía respecto de los valores
inferiores que están a su servicio; pero como valores fundentes, los valores
jurídicos caen bajo la dependencia de los valores superiores a los cuales sirven
como valores fundados, los valores jurídicos requieren los valores inferiores; como
valores fundentes sólo condicionan los valores superiores. Los valores jurídicos,
como valores intermedios, pueden regular; la realización de los valores inferiores,
pero no la de los valores superiores” (…)
ANTECEDENTES.-

La reflexión en torno al derecho, como instancia dirigida al hombre, que sea

congruente con la índole racional y libre de éste ha de indagar por su finalidad y
sentido para la vida humana, a la vez que encuentra en su realización un tipo de
respuesta por parte de la voluntad. No sería, por tanto, satisfactoria una pretendida
explicación de la conducta jurídica a partir de fuerzas mecanicistas en choque, ni
tampoco en nombre de una dialéctica social, que se resuelve igualmente en
necesidades fácticas, por más que transcurra sinuosamente; ello se haría al precio
de renunciar a 10 que creemos significar genéricamente con el concepto de derecho
-al menos, en una de sus fundamentales acepciones-: una normativa adecuada a la
vida social natural del hombre y que, en consecuencia, tiene entre sus reclamos la
apelación a las condiciones psíquicas y éticas que le son características.

Podría argüirse con la disociación total de lo moral y lo jurídico, cuyo antecedente

está en (Kant), y explicarse la aparición del derecho desde las condiciones
económicas de producción y el dominio de una clase social. En tal caso, quedaría
en pie la pregunta por el origen del disfraz jurídico, que invoca la categoría moral
de la justicia, en tal modalidad determinada.

Como ya advirtiera (Max Scheler), los abusos y deformaciones en los valores

morales presuponen la validez de los mismos y su uso correcto posible. Invocarlos
abusos para explicar la noción y validez del derecho nos parece una inversión del
proceso argumentativo, el cual sólo puede situar y esclarecer aquellos desde una
noción suficiente de lo que es adecuado. La pregunta por la naturaleza de los
valores jurídicos sigue in-mediatamente a la delimitación de su concepto, una vez
que se repara en que no todo valor cae en la órbita de las leyes del derecho, así
como en que, por otro lado y de modo inverso, no todas sus leyes parecen apuntar
a la realización de valores, como si se tratara de una mera regulación,
axiológicamente neutral, de una situación de hecho. (Ferrer, 1982)

DESARROLLO

Hemos asumido una actitud ingenua, es decir, una actitud que no duda de su
existencia, que los da por supuestos. La actitud filosófica es en todos los campos
una actitud de asombro, de inquietud, de interrogación, de planteamiento y
solución de problemas. Como actitud filosófica es un factor variable, la respuesta
a un interrogante no suele ser la única idéntica, sino casi siempre múltiple y a
veces contradictoria. En el caso concreto del problema nos ocupa y preocupa, nos
encontramos con dos actitudes antagónicas: la que niega que haya valores
jurídicos y la que los afirma.

NEGACIÓN DE LOS VALORES JURÍDICOS. -

Según (J. Haesaert), tratadista de teoría general del derecho, el derecho proviene
del dominio de las normas. Consiste en una especie de normas. Una norma es una
prescripción.

El derecho es una técnica y particularmente una técnica de las relaciones sociales.

Los hombres persiguen sus fines de tres maneras: por medios exclusivamente
naturales, por el empleo de cosas y por el empleo de hombres.

La técnica jurídica no tiene una aplicación general. Solo es posible en las relaciones
de dominio y sumisión. Hay ciertos valores que no caben en el campo jurídico, así
por ejemplo: el amor, la fraternidad, etc. (Haesaert) es explícito en reconocer que
la técnica jurídica no puede estar de manera ilimitada al servicio de todos los
valores. Hay valores cuya imposición es un absurdo. A pesar de su crudo
positivismos. (Haesaert) conserva alerta la conciencia de la jerarquía de los
valores. Hay valores que no se ordenan, porque la imposición los desmerita.

AFIRMACIÓN DE LOS VALORES JURÍDICOS.-

Los valores se muestran: no se demuestran. Así como hay ciegos para los colores,
así también hay ciegos para los valores. Ante la ceguera axiológica fracasa
cualquier esfuerzo de mostración.

En nuestro parecer, el derecho en si es un valor puro. Su contravalor es el entuerto.

La pareja axiológica derecho-entuerto se intuye en la experiencia humana y social
que la realiza. Además hay valores jurídicos fundamentales cuya presencia o
realización justifica la experiencia jurídica como actividad humana y social
específica. La conducta jurídica es la realización de valores jurídicos. El derecho
positivo es un bien. En general, todo valor encarnado en un soporte temporal es un
bien. En este sentido ha sido (Heidegger) que ¨ la historia no es otra cosa que la
realización de valores¨.
 RANGO O JERARQUÍA DE LOS VALORES JURÍDICOS.-

La jerarquía de los valores jurídicos entre sí no puede fundarse sino en conexiones

apriorísticas de dichos valores como no se trata de un caso aislado de jerarquía,
rigen para él también las mismas leyes generales de la jerarquía de todos los
valores. Los valores jurídicos, en consecuencia, deben jerarquizarse según los
criterios consabidos de la "profundidad de la satisfacción" o de "fundamentación
axiológica". Así como en la jerarquía de los valores en general hemos preferido el
criterio de fundamentación axiológica, así lo haremos también en la jerarquía de
los valores jurídicos. En realidad, de la aplicación de dicho principio a la jerarquía
de los valores jurídicos hemos sido dispensados gracias a la pericia.

Según (Rickert Scheler) ha elaborado la jerarquía de los valores jurídicos siguientes:

1) Valores de lo agradable y desagradable: placer-dolor; 2) Valores vitales: sano-

enfermo, noble-ruin; 3) Valores espirituales, subdivididos en:

a) Estéticos: bello-feo; b) jurídico: justo-injusto; c)teórico: verdadero- falso; y

4) Valores religiosos: santos-profano. La ausencia de los valores éticos o

morales obedece sin duda a que Scheler opone consciente dichos valores a todos los
demás.

Con la ley fundamental axiológica preferimos la jerarquía siguiente:

1) Valores vitales: sano-enfermo, fuerte-débil, etc.;

2) Valores de la sensibilidad: agradable-desagradable, placer-dolor, etc.:

3) Valores económicos: útil-inútil, etc.

4) Valores éticos en sentido amplio subdivididos en:

a) Políticos: poder-impotencia, etc.; b) jurídico: derecho-entuerto, etc.; c) morales:

bueno-malo, etc.;

5) Valores teóricos: verdadero-falso, etc.; 6) Valores estéticos: bello-feo, etc.

y 7) Valores religiosos: santo-profano.

Los valores jurídicos ocupan un lugar intermedio en la jerarquía axiológica. Debajo

de ellos están los valores políticos, económicos, de la sensibilidad y vitales, y arriba
los valores morales, teóricos, estéticos y religioso.

Pasamos a continuación a tratar del problema de la relación de los valores jurídicos

entre sí. En qué relación jerárquica están el orden, la seguridad, el poder, la paz, la
cooperación, la solidaridad y más que todo la justicia. Tal es en nuestro concepto
el nuevo problema. Existe un sentimiento unánime respecto de la justicia como
valor jurídico supremo, excepto dos o tres casos, en todas las civilizaciones y
estimativas jurídicas. No ocurre lo mismo respecto de los demás valores jurídicos.

La jerarquía de los valores jurídicos entre si no pueden fundarse sino en conexiones

apriorísticas de dichos valores. Como no se trata de casos aislado de jerarquía,
rigen para él también las mismas leyes generales de la jerarquía de todos los
valores. Los valores jurídicos, en consecuencia deben jerarquizarse según los
criterios consabidos de la “profundidad de la satisfacción” o de “fundamentación
axiológica”.

Los valores jurídicos se encuentran jerarquizados de la siguiente manera:

• Orden
• Seguridad
• Poder
• Paz
• Cooperación
• Solidaridad
• Justicia
• Igualdad
• Bien Común
•

ORDEN.- El orden es un valor jurídico e subordinación y coordinación. Su

contravalor es la anarquía. Orden en general es la disposición concatenada y
armónica de las cosas. Hay orden en el Universo. Mejor dicho el Universo es orden.
En cosmos, aunque en un tiempo fuese cosas. Hay orden en la vida. La vida es
orden tanto en su estructura como en sus funciones. Pero lo que en el Universo y
la vida es un hecho, en la organización social debe ser una cualidad valiosa
preferible a una cualidad disvaliosa. El valor orden es preferible en la sociedad al
disvalor anarquía. El orden en la sociedad, sin embargo, no es un hecho sino un
valor.
El orden jurídico es el “status” de las personas y grupos sociales en la sociedad y
el Estado determinado por el ordenamiento jurídico. El orden jurídico es un factor
de conservación de las condiciones de coexistencia de los elementos sociales en
cuestión. Asume en su realización formas diversas y grados distintos de
consistencia. Sus dos formas típicas son la jerarquía y la igualitaria. En la sociedad
y en el Estado feudal, estamental u absolutista, el orden jurídico es totalmente
jerárquico desde el rey hasta el siervo de la gleba.

El orden jurídico busca realizarse a través de la lucha y antagonismo de las fuerzas

innovadoras y retrogradas, igualitaria y jerárquica. El orden jurídico debe ser un
término medio que concilie los intereses justos tanto individual como colectivos.

El orden público es el orden jurídico traducido a la fase externa de la organización

social y estatal. Es la represión de los brotes de la anarquía, de las manías
revolucionarias, de los golpes de fuerza. En síntesis el orden público es la oposición
sistemática de las fuerza de orden a las fuerzas de desorden y anarquía. (PINEDA,
1961)

SEGURIDAD.- La seguridad es un valor de cooperación. Su contravalor es la

inseguridad. Seguridad no es certeza pura y desnuda, como creen algunos juristas
eminentes.
La seguridad jurídica consiste en la garantía que el Derecho proporciona respecto
de la conservación y el respeto de los derechos de los miembros de la sociedad,
consistente en el restablecimiento o reparación de los mismos en el caso de que
estos sean violados.
La seguridad jurídica proporciona a los ciudadanos la posibilidad de conocimiento
anticipado de las consecuencias jurídicas de sus actos (seguridad subjetiva) para
saber a qué atenerse; también implica la existencia de un ordenamiento jurídico
que garantice un estado de organización social, y ofrezca un grado determinado de
previsibilidad en la realización de los restantes valores superiores (seguridad
objetiva). (Lopez, 2013)

PAZ.- La paz es un valor jurídico de coordinación. Su contravalor es la guerra.

La paz y la guerra son dos contrarios cuya síntesis dialéctica es la historia. La paz
es la preparación de la guerra y la guerra el medio de volver a la paz.
“Si vis pacem, para bellum”, reza el aforismo romano. Para la filosofía de la
cultura la paz es un bien y la guerra un mal, de la misma manera que el respeto a
la vida es un bien y el homicidio un mal.

JUSTICIA.- Conjunto de reglas y normas establecidas en un ambiente que sea

adecuado para tener buenas relaciones entre personas e instituciones donde estas
pueden prohibir, autorizar y permitir acciones que nos permitan tener una
interacción de individuos e instituciones. La justicia puede ser considerada desde
tres puntos de vista diferentes: como virtud moral, como ordenamientos jurídicos
y como ideal al que tiende o debe tener el derecho. Aunque la justicia constituye a
un concepto único, caben esas diferencias posiciones que la contemplan desde
ángulos distintos.

- La justicia como virtud: La justicia es voluntad porque se realiza en la

conducta de cada uno. Claro está que esa voluntad debe ser dirigida y orientada
por la razón, pero el acto virtuoso es por esencia libremente determinado y por lo
tanto voluntario. Santo Tomas expresa que “la justicia es el hábito por el cual se
da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno” (suma teológica,
II-II, q. 58, art. 1). Cicerón expresa “la justicia es un hábito del alma, observado
en el interés común, que da a cada cual su dignidad” (De inventione, 2, 53, 160)

- La justicia como ordenamiento jurídico: Es el punto de vista objetivo

sobre la justicia que interesa más al derecho, porque este no se implanta para
promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justicia en las
relaciones sociales. En otros términos, la relación que le da origen se encuentra
regulada exteriormente por normas jurídica, previamente determinadas, que
imponen la solución justa prescindiendo de nuestra intención y de nuestra
voluntad. La justicia objetiva se identifica entonces con el derecho que la realiza,
y consiste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le
corresponde.

- El ideal de justicia: Este modo de considerar a la justicia como

ordenamiento objetivo no trasciende de lo que ha establecido el derecho. Hay. En
cambio, otro punto de vista superior que la contempla como el ideal que el derecho
aspira a realizar. Tal posición es ineludible: deriva del sentimiento instintivo que
cada uno lleva consigo acerca de lo que deben ser los actos humanos y el orden
jurídico, mediante el cual se juzga unos y otros según reglas establecidas en la
conciencia. (Mouchet, 1978)

IGUALDAD.- La igualdad es el valor que exige para todos los hombres el mismo
respeto, que es el sentimiento moral que reconoce en cada ser humano la misma
dignidad, al margen de su raza, religión, credo político, clase social y situación
económica o cultural. No se puede hablar de igualdad sin libertad ni de libertad sin
igualdad; los dos son valores inseparables en un Estado democrático de Derecho.
La dignidad del ser humano, idéntica en todos los casos y consubstancial con su
existencia, exige que toda persona tenga igualdad de tratamiento en igualdad de
circunstancias. El abandono del principio de igualdad de trato ante la ley abre el
camino a la arbitrariedad. La igualdad exige la eliminación de la pobreza, la
explotación, la esclavitud, la opresión y todas las fuentes del dolor humano.
(Lopez, 2013)

BIEN COMÙN.-El bien común es el conjunto de condiciones sociales,

económicas, culturales y políticas necesarias para que se establezca un orden justo
que facilite el desarrollo y perfeccionamiento moral, cultural y económico de la
sociedad y de los individuos en cuanto partes integrantes de la sociedad; es decir,
hace posible el logro más pleno que es la propia perfección.
El bien común es el bien de todos, al cual se subordinan el bien de los particulares.
El bien común debe primar sobre el bien individual. No consiste en la simple suma
de los bienes particulares de cada sujeto del cuerpo social. Siendo de todos y de
cada uno el bien permanece común, porque es indivisible y porque sólo juntos es
posible alcanzarlo, acrecentarlo y custodiarlo, también en vistas del futuro. Afecta
la vida de todos, exige la prudencia por parte de cada uno, y fundamentalmente por
aquéllos que ejercen la autoridad.
Toda organización social tiene como fin lograr su propio bien consistente en el
perfeccionamiento y bienestar social y. por ende, el bien de los individuos que la
integran. El fin supremo del Derecho no puede ser otro que el de obtener el bien
que la comunidad se propone. Las características del bien común son las siguientes:
• Es objetivo.
• Deriva de la naturaleza humana.
• Redunda en provecho de todos.
• Abarca a todo el hombre.
• Obliga al Estado.
• Obliga al ciudadano.

El bien común, comprende la esfera espiritual de la libertad, la tranquilidad y

confianza mutua, la moralidad y el respeto a los derechos humanos. El bien común
significa que la sociedad esté organizada o funcione de tal manera que todos sus
miembros tengan la posibilidad de realizar los valores típicamente humanos. Esto
únicamente se logra cuando, con la colaboración de todos, la sociedad logra
obtener y distribuir equitativamente, en un ambiente de paz, los medios necesarios
para una vida realmente humana. (Lopez, 2013)” (…)
 II. UNIDAD.

LA REFLEXIÓN HISTÓRICA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Y SUS MÉTODOS DE ESTUDIO.

1. REFLEXION HISTORICA. REPRESENTANTES:

 LA FILOSOFIA Y EL DERECHO COMPARADO.

DERECHO COMPARADO
ASPECTOS HISTORICOS

Josef Kohler (Congreso Internacional de Derecho Comparado. París 1900): “El

Derecho Comparado es un producto de las ciencias jurídicas modernas”

Pero ya Aristóteles (-IV), en su“Tratado sobre la Política”,desarrolla reflexiones

propias sobre la base del estudio comparado de 153 constituciones de ciudades
Griegas y Bárbaras

En el derecho romano (S. I) se confronta con las costumbres locales de los pueblos.

Más adelante en el tiempo, algunos juristas comienzan la comparación de las

instituciones del derecho continental francés con las instituciones políticas y
judiciales de Inglaterra

Thomas JEFFERSON, padre de la Declaración de la Independencia de Filadelfia

de 1776, auspiciaba la incorporación del modelo jurídico francés.

El derecho comparado como hoy lo conocemos nace en el siglo XIX con la

codificación napoleónica (1804)

ORIGEN. EVOLUCION

La codificación napoleónica constituyó para Francia un gran beneficio: realizar en

el plano jurídico la unidad de la nación al mismo tiempo que desembarazaba al
derecho, de las reglas en desuso y simplificaba el conocimiento de los principios.

Pero la contrapartida es que la ciencia del Derecho ha dejado de ser desde entonces,
una ciencia universal.
ASPECTOS HISTORICOS

Charles de Secondat, barón de MONTESQUIEU (1689/1715) contribuye de modo

determinante a la evolución de los estudios de derecho comparado, desde el ámbito
interno del ordenamiento francés al ámbito internacional

MONTESQUIEU se destaca por su contribución metodológica. En el “Espíritu de

las Leyes” y antes, en las “Cartas Persas” inicia la comparacion de las leyes y las
costumbres de los pueblos.

Montesquieu, Resalta las diferencias entre los derechos.

Intenta sacar a la luz las causas de tales diferencias (estructuras sociales, política,
costumbre, religión). Siglo XIX: la disciplina adquiere cualidades de un método
científico o de una rama especial de la ciencia jurídica: Congreso Internacional de
Derecho Comparado. París 1900.

Juan B. Alberdi en “Bases”pasa revista a distintas

constituciones (Masachussets y Virginia, California, Chile y Bolivia

principalmente)

Vélez Sarsfield, recurre a modelos jurídicos comparados en la redacción del

Código Civil (1864.1871):

-Código Napoleón -Esbozo de Freitas

-Código de Prusia -Las Partidas

Iherning: Le incumbe ahora al derecho comparado, el papel que antes incumbía al

derecho romano, de romper las barreras que se han levantado entre los diversos
derechos nacionales a partir del Código de Napoleón.
CONCEPTO

El Derecho Comparado no es una rama de la ciencia jurídica, análoga al derecho

civil , penal aeronáutico.

El derecho comparado es un método. (Ni disciplina o ciencia autónoma). No

existen normas de Derecho Comparado(en el sentido que existen las del Derecho
Civil o Penal),

No está hecho para gobernar la conducta de los ciudadanos, de las personas de

derecho público o del Estado.

No es una parte del derecho positivo de una nación.

No está formado por una serie de reglas que la doctrina y la legislación ordenan
sistemáticamente

No está constituido por normas de conducta de los particulares en sus relaciones

de unos con otros.

DERECHO COMPARADO

Lleva a comparar la estructura y las soluciones de otros derechos con la estructura

y las normas del derecho propio.

DERECHO COMPARADO EXTRANJERO

El estudio del derecho extranjero nos enseña a conocer la manera en que ha sido
concebido y la forma en que es aplicado en ESE país. Ayuda a conocer y a
comprender mejor al pueblo cuyo derecho se estudia, ilumina la psicología y la
vida de ESE país o estado.

El estudio del derecho extranjero es preludio del derecho comparado.

El derecho comparado es la aplicación en la ciencia jurídica, del método
comparativo empleado en todas las demás.

OBJETO

- Aportar mejoras a los derechos nacionales, con la idea de llegar a la unificación

nacional, internacional o de varios Derechos.

- Esclarecer las soluciones

- Destacar la tendencia de un derecho nacional.

- Se aplica en investigaciones históricas o de orden filosóficos.

No hay acuerdo en la elección del objeto de investigación. Es arbitraria

necesariamente.

Está guiada específicamente por el interés especial que su autor pone en una u otra
materia.

Los derechos a comparar dependen del fín perseguido por el jurista cuando recurre
al método Comparativo

Podrán ser escogidos tanto por su contradicción como por su similitud, dentro del
círculo de los derechos vívidos como entre los pueblos ya desaparecidos.

CONDICIONES

1.- Colocarse todo lo mas posible en la situación en que se encuentra el jurista del
país estudiado.

2.- Examinar toda cuestión de derecho extranjero, recurriendo a las mismas

FUENTES que aquél, atribuyéndoles el mismo valor y peso que el jurista
extranjero (Teoría de las Fuentes)
3.- Conocer la estructura general del derecho extranjero examinado, del espíritu
que lo anima.

4.- Compenetrarse (al menos tener presente) las ideas filosóficas, sociales,
económicas que tiene vida en el país extranjero, conocer el medio social, el
ambiente en el que ha de aplicarse

IHERING “El espíritu del derecho romano” “Ningún código de leyes, ninguna
colección sistemática del derecho de una época o de un pueblo cualquiera, podrán
ser comprendidos sin conocer las condiciones reales de ese pueblo y de esa época.”

No es lo mismo derecho comparado que legislación comparada

ORIGEN. EVOLUCION

Antes del derecho civil, los juristas de toda Europa (suizos, holandeses, suecos,
alemanes, ingleses, italianos, franceses) trabajaban con la doctrina común del
Derecho Natural

Después del Código Civil y de las codificaciones inspiradas en él, producidas en

el extranjero, los juristas han perdido la idea de la gran comunidad científica que
les unía.

Francia es el país por excelencia del derecho comparado, aunque numerosos

juristas alemanes han elaborado trabajos e investigaciones sobre el tema.
SISTEMAS JURIDICOS
 III. UNIDAD
LAS ESCUELAS FILOSOFICAS DEL DERECHO.

1. LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO: UN FENÓMENO

SISTÉMICO Y CIBERNÉTICO

La "globalización" es un fenómeno sistémico, por cuanto implica un sistema

o conjunto de sistemas altamente complejo y en continua y acelerada
evolución que abarca muchísimos aspectos de nuestra realidad humana y aun
más allá de ella a nuestra realidad ecológica; que hace al futuro de la sociedad
humana pero también al futuro del planeta. Se producen numerosísimas
interrelaciones y retroalimentaciones de manera que también tiene muchos
aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que se relacione con este novísimo
fenómeno puede, y a nuestro juicio debe, estudiarse con las herramientas
conceptuales, epistemológicas y metodológicas de la teoría general de los
sistemas y la cibernética. También en el área que abarca lo jurídico en sus
diversas manifestaciones.

La globalización ha sido definida como el proceso de desnacionalización de

los mercados, las leyes y la política en el sentido de interrelacionar pueblos e
individuos por el bien común. Aunque puede ser discutible que ello lleve al
bien común.

La globalización se distingue de la internacionalización que es definida como

el medio para posibilitar a las naciones - estados de satisfacer sus intereses
nacionales en áreas en las cuales son incapaces de hacerlo por sí mismas. La
internacionalización implica cooperación entre estados soberanos mientras que
la globalización está minando o erosionando la soberanía.

Antes de entrar en el tema específico que trataremos, corresponde indicar que

entendemos que se trata de un error cuando se habla de la globalización como
si fuese un fenómeno único.

Existen diversos fenómenos de globalización en diversas áreas: la económica,

la cultural, la de las enfermedades, etc. Y ellos se encuentran
interrelacionados. Dice al respecto el ex secretario de las Naciones Unidas
Butros Gali "No existe una sino muchas globalizaciones, por ejemplo la de la
información, de las drogas, de las pestes, de la ecología y naturalmente ante
todo la de las finanzas.

Aparece también una gran complicación porque las globalizaciones avanzan

con velocidades muy diferentes".

En el caso del derecho que siempre suele ir a la zaga de los fenómenos

económicos y sociales puede decirse que recién nos encontramos en los
prolegómenos de este proceso. Benjamin R.Barber , inclusive, sostiene que no
hay tal globalización del derecho pero que, sin embargo hay poderosas fuerzas
de globalización actuando en el mundo moderno y ellas están arrastrando
consigo al derecho.

Se produce lo que Francois llama la emergencia por estructuración disipativa

de mega- o meta-estructuras globales que van, parecería, en forma inevitable,
a imponer un orden de nivel superior a la indispensable convivencia armónica
del hombre con su planeta.
Dice al respecto de esto, Paul Stokes que el desarrollo y la expansión de redes
mundiales puede marcar el principio de una transición paso a paso hacia un
control supra - societal, con consecuencias enormemente potenciales para las
sociedades basadas en el estado- nación.

También parece ser un error erigir a la globalización económica y financiera

como la que engloba a las demás. Sin dejar de reconocer que es la más visible
y la que mayor influencia tiene sobre las otras.

Jorge Castro comenta en un artículo publicado en La Nación que la percepción

generalizada de que los acontecimientos económicos y tecnológicos
escaparon al control de los Estados tiene fundamento en la Realidad; que el
estado es una realidad territorial y la regla en el mundo de hoy es la
desterritorialización de la riqueza, el poder y la información, porque la
reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación se globalizó
y que por eso, la internacionalización productiva del capitalismo que se
despliega en las dos últimas décadas, no es sólo la aparición de una nueva era
histórica de carácter global, sino también es una quiebra de los supuestos del
conocimiento: una ruptura epistemológica. .... Cambió el contexto mundial,
se modificó la forma de pensar. Lo que era válido hace veinte años no lo es
ahora.

Los ejemplos más visibles y resonantes del fenómeno de la globalización

jurídica, en los últimos tiempos, han sido el del juicio a Pinochet y la creación
del Tribunal Penal Internacional Porque es justamente en el campo de los
derechos humanos donde comienza a notarse la aparición de mecanismos e
instituciones jurídicas globales.
Se trata como los demás que produce la globalización, de un proceso sistémico
y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha ido e irá
evolucionando con las características del desarrollo que muestran los sistemas
complejos en su faz lejos del equilibrio.

En efecto, para no citar sino algunos de los más notorios, actualmente se

producen varios fenómenos en el ámbito del derecho, en forma simultánea:
Por una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una
función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los
sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más
entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura, que
se orientan rápidamente a constituir un sistema jurídico mundial. De la noción
del derecho internacional como un "derecho primitivo", expresado a través de
la "comitas gentium"(cortesía internacional) y el principio de "pacta sunt
servanda",(los pactos deben ser cumplidos) en pocos decenios se ha pasado a
organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la
Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el
Mercosur, etc. Estructuras jurídicas que poseen inclusive tribunales con
"imperium" no solamente sobre los Estados Nacionales, con diversa
intensidad, sino aún sobre los sujetos de derecho (personas físicas y jurídicas)
de esos Estados. Esto se ve claramente en Europa y en la reforma
constitucional argentina, a través de diversas de sus normas y en
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.

Es que nos encontramos en un nuevo momento, los sistemas jurídicos de la

modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a la
Segunda Guerra Mundial, estos últimos cincuenta años, ha traído profundas
transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la tecnología, se han
complejizado tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente
extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la
televisión, el fax, el correo electrónico, Internet, etc), la economía global y la
explotación de los recursos naturales frente a la explosión de la población,
todo ello ha hecho surgir nuevas funciones que el derecho debe asumir no
solamente a nivel del sistema social, sino también del ecológico por lo que
están dadas las condiciones para que, sometido a todas estas influencias del
entorno social y natural, se transforme, su estructura devenga diferente, sus
funciones se amplíen y modifiquen. El sistema jurídico mundial, y sus
subsistemas nacionales están otra vez lejos del equilibrio, como ha sucedido
reiteradamente en el curso de su evolución desde el primitivo derecho
consuetudinario, pasando por el jurisprudencial y llegando al del imperio de
la ley escrita y la influencia de la doctrina de los juristas.

Alvin Toffler nos enseña que la democracia en sí, ha alcanzado ese momento
en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra por
completo (Es decir estamos en presencia de una estructura disipativa en el
sentido dado a la expresión por Ilya Prigogine).Y dice que para captar tanto
las oportunidades como las nuevas y extra-ñas amenazas a las que la
democracia se enfrenta, necesitamos considerar la política y el gobierno de
una forma nueva

Debemos recordar que el Estado moderno se fue formando a través de la

eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e
inferiores existentes en la alta Edad Media, por la sociedad nacional, por
medio de un proceso que podríamos denominar de monopolización de la
producción jurídica. La tendencia a identificar el Derecho con el derecho
estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de
concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento
del Estado Nacional moderno. Pero debe ello complementarse con una visión
del papel del Estado a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial,
hasta la actualidad, donde se observa una desjerarquización del concepto de
Estado Nacional como consecuencia, por un lado, de la aparición de entidades
supranacionales gubernamentales y no gubernamentales... y por el otro, de
fortalecimiento de centros de poder infra-nacionales.

La crisis de la noción de "Estado nacional" denunciada por la posmodernidad

tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitamiento de la identificación
entre Derecho y norma jurídica como que trasciende las fronteras y las
disciplinas especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de
información científica y técnica.." (p.111).

Véase al respecto en Grün E, "Una visión sistémica y cibernética del derecho"

Ed Abeledo Perrot 1995 Apéndice "Sistema jurídico y sistema ecológico. Un
enfoque sistémico".
Como señala Rodriguez Delgado: un observador, aplicando escalas
temporales variables,puede ver el mismo sistema como permanente,
homeostático o transformado en otros sistemas cualitativamente
diferentes.(Rodriguez Delgado Rafael "Systems Dialectics for integrated
Development"en 'International Systems Science Handbook' Ed. Rafael R
Delgado y Bela H Banaty,1993 p. 350.
Esto resulta muy visible actualmente en Europa por la federalización de
estados unitarios en curso o en potencia (Alemania, España, Bélgica),por las
complejas situaciones producto de la desintergración de la Unión Soviética,
etc.
producto de la facultad monopólica de ese mismo Estado1. Como apunta Beck
se destruye una premisa central de la primera época moderna (así la distingue
el autor de la posmodernidad), esto es la idea de vivir y actuar en espacios
cerrados y delimitables entre sí de estados nacionales y sus respectivas
sociedades nacionales

Dice Walter Goodbar que "una de sus consecuencias imprevistas (de la

globalización) es la destrucción del Estado-Nación. ... los estados-naciones
continuarán declinando como unidades efectivas de poder: son demasiado
pequeños para resolver los grandes problemas, y demasiado grandes para
resolver los problemas pequeños. Por su parte, en "Una vida para la paz" de
Rober Litell, Shimon Peres reflexiona que el concepto de soberanía, que fue
introducido en el siglo XVI, ha perdido mucho de su significado porque
estamos en vías de pasar de estados a comunidades económicas.

Existe una evidente transformación del concepto del Estado. Al respecto dice
Alberto R. Dalla Vía, en un trabajo significativamente titulado "¿Hacia la
Constitución supraconstitucional?" que la transformación desde el Estado-
Nación hacia una versión ampliada de la Comunidad o la Región, como sujeto
político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de la Constitución
y algunos de sus conceptos claves, que tal vez deban comenzar a pensarse
fuera de la idea del Estado-Nación.O como señala Spota18 La característica
típica del constitucionalismo de la segunda mitad de este siglo XX, radica en
que ha tenido que abrir sus puertas al derecho comunitario dando prelación a
ese derecho comunitario sobre la normativa nacional. La globalización trae
modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es muy difícil
pronosticar como será el derecho constitucional frente al poder globalizado. E
inclusive si existirá un derecho constitucional de la globalización. El derecho
constitucional de la globalización tiene final abierto

Por otra parte, como remarca Laszlo no importa cuan natural pueda parecer
esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está inscrita ni en
las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto histórico, y
debe pasar a la historia, cuando la era que la ha producido haya pasado

Para poder avizorar lo que pueda llegar a ser el derecho del futuro es necesario
que lo repensemos a la luz de las nociones sistémicas y especialmente de los
aportes de las nuevas disciplinas relacionadas con la complejidad y que
reflexionemos sobre la ciencia que lo estudia, y enfoquemos la práctica que lo
efectiviza, no en función de que se trata de un fenómeno inmutable a través
de los siglos, sino como algo, que se ha ido transformando bajo el embate de
sucesivas crisis y que, al menos en nuestra época se configura como un
sistema de elementos complejos, en interacción dinámica, metaestable y aun
inestable, que debe ser modelizado tomando en cuenta estas características
para poder entenderlo y (si elloes posible)manejarlo racionalmente.

Al respecto dice Resnik que cada forma o sistema de gobierno o Estado debe
entenderse a la luz de la teoría sistémica, como métodos diferentes que adopta
cada estado para mantener o encontrar, en caso de crisis, su equilibrio
inestable.

En esta línea, a nuestro juicio, debe encararse la visualización de la

globalización jurídica en su proceso de desarrollo y consolidación

Carlos Floria ha señalado que hay buenas razones para que espacios e
instituciones jurídicas trasnacionales no sean ya un lujo sino desde hace
tiempo, una necesidad para todos los estados en la era global, y ello porque
los estados nacionales en el proceso de la globalización pierden quizá en cada
vez más campos no la capacidad de decisión pero sí el control sobre el
cumplimiento de las regulaciones jurídicas. Dado que las estrategias de
actuación de los estados individuales actúan en el vacío por ejemplo en
Internet, en la percepción de impuestos o en la lucha contra la desocupación
y la criminalidad económica, los estados individualmente se ven obligados a
la cooperación trasnacional con el fin de hacer cumplir el derecho nacional

La noción clásica de que el Estado Nacional tiene el monopolio de la fuerza

ya está dejando de tener validez, por lo que venimos diciendo, y ello explica,
quizá, muchos de los fenómenos que se registran en diversas partes del
mundo: el aumento de la violencia, la desjerarquización de la Justicia, la
imposibilidad de control eficiente de las migraciones, la aparición de métodos
alternativos de resolución de conflictos, etc.

La comprensión del proceso complejo que implica la creciente globalización

del derecho dentro del contexto de la sociedad y la economía mundiales y la
posibilidad de su estructuración coherente y consciente es una tarea necesaria
y urgente, aunque difícil. No obstante, cuando uno busca bibliografía y
antecedentes sobre el tema se encuentra (por lo menos es lo que me ha
sucedido), escaso material valioso.

Ello implica una llamada de atención tanto para los teóricos cuanto para los
prácticos del derecho para encarar con seriedad y eficiencia y en lo posible
sobre la base de las herramientas conceptuales, metodológicas y
epistemológicas que provee la teoría de los sistemas, la cibernética y otras hoy
agrupadas bajo la denominación de las ciencias de la complejidad, esta tarea,
 de suma importancia para construir el futuro de una sociedad mundial
pacífica, eficiente y con perfiles humanos...

2. CONCEPTO DE DERECHO A LA VIDA

CONCEPTO DE DERECHO A LA VIDA

Rodolfo Figueroa García-Huidobro

1. Introducción.

En términos generales es posible afirmar que la dogmática nacional no se ha

ocupado de proporcionar y analizar una definición del derecho a la vida. En
efecto, si revisamos cualquier manual de derecho constitucional constataremos
que no aparece una definición de qué es o qué significa el derecho a la vida.
Asimismo, las revistas de derecho nacionales prácticamente no contienen
artículos dedicados a esclarecer dicho concepto. Sí hay artículos dedicados al
nasciturus, que se refieren básicamente a su categoría de persona y que declaran
que posee derecho a la vida, pero no se refieren principalmente al concepto de
derecho a la vida. En estas circunstancias, el propósito de este trabajo es trazar
algunas ideas centrales para establecer ese concepto.

2. Cinco concepciones sobre el derecho a la vida.

Si bien en la literatura nacional, en general, no es posible hallar un concepto o una
definición explícita sobre el derecho a la vida, sí es posible encontrar en algunos
autores algunas declaraciones que permiten reconstruir una noción sobre el
derecho a la vida. Si a esas declaraciones que exhibe cierta literatura nacional
sumamos algunos aportes de literatura extranjera, podemos identificar cinco
concepciones sobre el derecho a la vida:
1) Una de ellas sostiene que el derecho a la vida consiste en el derecho a vivir, a
permanecer con vida.
2) Otra sugiere que este derecho consiste en el derecho a vivir bien, o vivir con
dignidad.
3) Una tercera propone entender que el derecho a la vida consiste en el derecho a
recibir todo lo mínimamente necesario para no morir en lo inmediato.
4) Una cuarta concepción propone entender el derecho a la vida simplemente como
el derecho a que no nos maten. Finalmente,
5) una quinta postura suscribe la idea de que este derecho consiste en que no
nos maten arbitrariamente.
De estas cinco concepciones, las indicadas con los números 1), 2), 4) y 5) han
tenido alguna recepción en la literatura nacional. En este trabajo se
proporcionarán argumentos para defender la 5ª forma de concebir el derecho a
la vida, a la vez que se analizarán las demás concepciones.

3. Matar a otro arbitrariamente.

Como se anunció, en este trabajo se sostiene la opinión de que el derecho a la vida

consiste en el derecho a que no nos maten arbitrariamente. Esta concepción parte
de la base de que el objeto del derecho a la vida no es la vida como una realidad
fenoménica sino una conducta de terceros, la de matar arbitrariamente a otro. En
consecuencia, esta concepción del derecho a la vida distingue el derecho a la vida
de la vida. Esta distinción no es frecuente en la literatura jurídica nacional, la que
asume que el derecho a la vida tiene por objeto la vida como realidad fenoménica,
salvo un caso.

Existen varias razones para aceptar la distinción entre el derecho a la vida y la vida
y entender que el objeto del derecho a la vida no es la vida:

3.1. Para determinar el objeto del derecho a la vida partiremos con una
consideración general. Siguiendo a Alexy, el objeto de un derecho a algo
nunca puede ser una conducta de su titular ni una cosa o entidad. Si el objeto
de un derecho fuera la conducta del titular, no habría relación jurídica sino una
figura solipsística. Además, se confundiría un derecho con una libertad4. Un
derecho a algo implica siempre una relación jurídica con otros sujetos.
Tampoco puede ser objeto de un derecho una cosa o entidad, pues el derecho
se estructuraría como una relación diádica entre el titular y la cosa. Las
relaciones diádicas –al igual que el solipsismo- carecen de relevancia jurídica
pues no regulan la conducta de terceros.

De acuerdo con la teoría de Alexy, los derechos a algo suponen relaciones triádicas
que involucran la conducta de terceros. Dicha relación se representa como DabG:
a es el titular, b es el destinatario, G es el objeto del derecho y D simboliza la
relación entre esos 3 elementos, en el sentido de que a tiene frente a b un derecho
a G. El objeto del derecho, G, consiste en la conducta que el destinatario b debe
ejecutar. Si G fuera la conducta del titular del derecho, entonces la conducta de b
no estaría vinculada por el derecho del titular y eso tornaría en trivial a ese derecho,
pues si la conducta de b no estuviera regulada por el derecho, b podría hacer lo que
estimara pertinente, pudiendo perjudicar el derecho de a. En cambio, incorporando
a b en la relación, G determina qué conductas puede ejecutar b, y eso es lo que le
da sentido al derecho de a.

Aplicando esta perspectiva al derecho a la vida, advertiremos que G

corresponde a la conducta de terceros, que consiste en la obligación de no matar
arbitrariamente. G no alude a la conducta del titular. Por ello, G no puede
consistir en vivir o vivir dignamente o permanecer vivo. De ser así, la relación
jurídica sería diádica (entre a y su vida) y ya hemos visto por qué los derechos
a algo no pueden entenderse de esa manera. Sólo entendiendo el derecho a la
vida de manera triádica, b tendrá la obligación de no matar arbitrariamente a a
y es por ello que a podrá intentar disfrutar de su vida como realidad fenoménica.
Dicho de otro modo, la vida tiene valor y puede ser protegida efectivamente si
es que el derecho a la vida consiste en la regulación de la conducta de terceros.

3.2 Una segunda razón para descartar que el objeto del derecho a la vida sea la
vida es elemental: es evidente que alguien puede perder su vida como
realidad fenoménica (o soporte biológico, como lo llaman unos autores),
sin que se haya vulnerado su derecho a la vida. En efecto, una persona
puede morir sin que la maten arbitrariamente, por ejemplo, tratándose de
una enfermedad incurable. Lo contrario supone que todas las muertes
ocurren por homicidio.
 3.3. A lo anterior se puede agregar el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional comparada sobre el derecho a la vida. Tribunales
Constitucionales extranjeros se han ocupado del derecho a la vida
especialmente resolviendo requerimientos en relación con leyes que
penalizaban o despenalizaban el aborto.

a) Una diferencia no del todo explícita entre vida y derecho a la vida es posible
hallar en la sentencia 53/1985, de 11/4/1985 del Tribunal Constitucional
Español. En ese fallo el tribunal declaró que la Constitución protege la vida y,
por ende, se protege también la vida del nasciturus, aunque él no sea titular del
derecho la vida2. La diferencia entre vida y derecho a la vida no es del todo
explícita pero existe en la lógica del fallo. Si se protegiera sólo el derecho a la
vida, entonces el nasciturus no tendría protección ya que el Tribunal
Constitucional declaró que el nasciturus no es titular del derecho a la vida.

b) Declaraciones algo más explícitas en torno a la diferencia entre vida y derecho

a la vida se encuentran en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
Colombiana. Esta jurisprudencia se ha producido resolviendo requerimientos
en torno al aborto. La primera vez que la corte tuvo oportunidad de abordar
este asunto fue en la sentencia C-133, de 1994. En ese caso, la corte sostuvo:

“Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho

inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano;
pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de
protección constitucional. En efecto, si el valor esencial protegido por el
ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que
en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal. En otros
términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se
plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica
natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de
la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona
luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento. La vida que la
Constitución Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado
que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es
condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del
vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que
existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y
perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada
con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la
embarazada. En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de
establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un
sistema de protección legal efectivo…”.Aquí vemos que la Corte
Constitucional señala que se debe proteger además del derecho inviolable a la
vida, la vida misma. Esta doctrina llevó a la corte a estimar que el aborto debía
penalizarse y por ello rechazó la petición del demandante de declarar
inconstitucional la norma penal. Doce años después del fallo citado, la postura
de la corte cambió, con el fallo C-355/06, también sobre aborto3. Una de las
razones fundamentales del cambio está dada precisamente por una forma
distinta de valorar la vida y el derecho a la vida. En este fallo dispuso:
“Ahora bien. Dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes
tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado
en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la
Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y
dicha titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona
humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de
quienes no han alcanzado esta condición.” (...) “En relación con esta distinción
cabe recordar, que por ejemplo en la sentencia C-133 de 1994, la Corte no
reconoció expresamente al nasciturus el carácter de persona humana y titular
del derecho a la vida….” (...) “…considera esta Corporación que determinar el
momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al
cual se han dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como
la genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en
virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos
especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional en
esta decisión.”4 (...) “…más allá de la discusión de si el nasciturus es una
persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida humana
en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de
protección…” (...) “…dentro de los límites fijados en la Constitución,
determinar en cada caso específico la extensión, el tipo y la modalidad de la
protección a la vida del que está por nacer corresponde al legislador, quien
debe establecer las medidas apropiadas para garantizar que dicha protección
sea efectiva…” (...) “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida
son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se
manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica
 distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al
nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona
humana…”

Estos párrafos permiten advertir que la corte distingue con claridad vida de
derecho a la vida, y reconoce que el nasciturus no es titular del derecho a la vida
porque no es persona, aunque su vida debe ser protegida por mandato de la
Constitución, pues toda vida es un bien digno de protección. De todos modos, la
forma de brindar protección a la vida queda entregada al legislador, quien debe
proceder dentro de los límites fijados por la Carta Fundamental, y sin vulnerar los
derechos de la mujer. En esa virtud, el legislador puede permitir el aborto en ciertos
casos. Por tanto, en este fallo encontramos una distinción explícita entre vida y
derecho a la vida y además consecuencias jurídicas distintas para ambos.

3.4. Otras razones en favor de esta concepción sobre derecho a la vida aparecerán
en la revisión de las demás concepciones sobre el derecho a la vida, a
continuación.

4. Discusión de las concepciones sobre el derecho a la vida.

Se dijo el comenzar que había varias concepciones sobre el derecho a la vida. Las
revisaremos ahora.

4.1. La primera concepción sostiene que el derecho a la vida consiste en el

derecho a vivir, a permanecer con vida o seguir viviendo. Varios autores en
la literatura nacional formulan declaraciones que permiten pensar que
suscriben esta concepción. Un autor señala:

“Todo ser humano tiene el derecho esencial de conservar su vida... (...) La vida,
por ser el don primario que Dios ha dado al hombre, y por ser la fuente de
 sus demás atributos, está cautelada por la institucionalidad constitucional y
legal...”5Otro autor, aludiendo al derecho a la vida, sostiene:

“Hemos ya advertido que este es el derecho más importante, porque es el

supuesto, la base y la finalidad de todos los demás derechos, sin excepción.
Perder la vida es quedar privado de todos los derechos que sólo tenerla hace
posible disfrutar.”.

Un poco más adelante, este mismo autor afirma: “Esta locución (…) se refiere
(…) a la persona que se halla en el vientre materno (…) Ella tiene el derecho
a vivir.” Con esta expresión, podemos colegir que el derecho a la vida
significaría el derecho a vivir, y un derecho a vivir significa un derecho a
estar vivo.

Otro autor revela la misma postura:

“El derecho a la vida y a la integridad física de la persona son los derechos

fundamentales por excelencia…”

Lo anterior obliga a tener presente que no se trata de unos más de los tantos
derechos que encontramos en diversas declaraciones, cartas y listados, sino
que constituyen una suerte de derecho germen, inicio de todos los demás y,
por ello, especialmente relevante y esencial. En efecto, la vida tiene la
particularidad de ser no sólo un atributo del ser humano sino que
confundirse con él mismo…”
 Como se puede apreciar en la cita, se habla del derecho a la vida y luego se
alude a la vida. Aparentemente, también podría ser el caso de otros dos autores,
que señalan:

“...se infiere que el reconocimiento al derecho a la vida aparece referido

preferentemente al soporte biológico y psíquico del hombre. Es así como el
derecho a la integridad física y psíquica de la persona fue aprobado por vía
consecuencial: “Si una persona es mutilada o torturada, ya sea física o
psicológicamente, se está atentando en contra de su vida.” (Sesión Nº 87, pág.
4). El pasaje transcrito no es del todo claro, pues al decir “referido
preferentemente”, eso puede significar dos cosas: referido al objeto del
derecho a la vida, y en este caso sí sería similar a los casos explicados
precedentemente, o podría significar referido al objeto de la obligación de
terceros, que sí es la vida, y en ese caso se distanciaría de los demás autores
referidos previamente.

Pues bien, esta concepción no constituye una buena aproximación dogmática

al concepto del derecho a la vida por varias consideraciones:

a) En primer lugar, tener un derecho a vivir o a permanecer vivo implicaría un

derecho a no morir. Esto es absurdo porque vivir es un estado fisiológico
efímero. En efecto, todas las formas de vida conocidas en algún momento
mueren. Esta concepción del derecho a la vida supone inmortalidad y, si bien
existen creencias religiosas que incluyen la inmortalidad, debemos descartarla
como parte de la dogmática constitucional.

b) En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, muchos factores pueden

conducir a que una persona no pueda seguir viviendo o permanecer con vida.
Por ejemplo, puede padecer una enfermedad incurable. En ese caso, la muerte
 se producirá inevitablemente sin que ese resultado sea imputable a la conducta
de terceros ni del Estado. Sin embargo, como el derecho a la vida se entiende
-según esta concepción- como el derecho a vivir, habría que concluir que este
caso de la enfermedad incurable se vulneró el derecho a la vida de esa persona,
lo que no tiene sentido. En efecto, no podemos concebir los derechos de modo
que ellos se puedan entender vulnerados aunque ningún ser humano o el
Estado- hubiere tenido nada que ver con ellos.

c) También relacionado con el punto anterior, debemos entender los derechos de

modo que sean asegurables por el Estado, al menos en algún sentido. Pues
bien, no podemos entender el derecho a la vida como el derecho a vivir porque
el Estado no puede asegurar vivir, debido a que los seres humanos no son
inmortales.

Vale la pena aclarar que es distinto decir que el derecho a la vida significa el
derecho a vivir, que sostener que el derecho a la vida implica el derecho a que no
me maten arbitrariamente. La diferencia reside en que esto último no exige
inmortalidad. En efecto, si una persona muere sin que la maten arbitrariamente
por ejemplo, muere porque la matan de modo justificado como sería en legítima
defensa, o muere de una enfermedad inevitable- en esos casos no se vulnera su
derecho a la vida.

Pasemos ahora a la segunda concepción.

4.2. Muy relacionada con la postura anterior, algunos autores – a veces los
mismos que suscriben la primera concepción- apuntan que el derecho a la
vida no sólo consiste en el derecho a vivir sino además a vivir bien, vivir
con dignidad. Un claro ejemplo es el siguiente:
“…el derecho a la vida abarca los progresos de las ciencias biológicas y de la
técnica médica para salvar la existencia de quien padece enfermedades que
la ponen en peligro, o bien de proporcionarle una extensión de su vivencia
con dignidad…”.

Otro pasaje del mismo autor es ilustrativo:

“Por último, en su sentido pleno y no sólo biológico, orgánico o vegetativo,

pertinente es entender también incluido en el derecho a la vida cuanto se
haga para que ella transcurra en un ambiente, material y espiritualmente
comprendidos, que sean coherentes con la dignidad del ser humano. El
derecho a la vida no es (…) sinónimo de subsistencia en la miseria o
menesterosidad, en el miedo o el riesgo. De esta condición subhumana
emanan múltiples patologías, individuales y colectivas, que provocan o
facilitan atentados contra la vida en las más diversas ocasiones.”
 Otro ejemplo de la misma postura es el siguiente:

“El derecho a la vida comprende el derecho a la integridad, a la salud, a la legítima

defensa. No basta vivir, es necesario vivir con la plenitud de las cualidades y de
los medios orgánicos de que estamos provistos por naturaleza y vivir bien para
conseguir los fines humanos, rechazando aun con la fuerza la agresión injusta.”.

Esta concepción no puede compartirse por varias consideraciones harto obvias.

a) En primer lugar, vivir bien es una idea imprecisa. Todos tenemos distintas cosmovisiones
acerca de qué es vivir bien. Vivir bien puede significar vivir bajo ciertas condiciones
materiales de existencia, aunque el modo de conseguirlas pueda ser algo indigno (como
la mujer que permanece junto a su marido que le es infiel, para continuar disfrutando del
nivel de vida socio-económico que tiene). Para otros, vivir bien es precisamente vivir
dignamente y eso puede significar lograr metas o vivir gracias al sacrificio personal. Así,
vivir a costa de otro es indigno o lo es el vivir por medios cuestionables (valga el dicho
“pobre pero honrado”). Un ejemplo clásico es Sócrates, que puede ser el primero de los
filósofos en hablar sobre vivir bien, en el Critón. Para él, huir de la cárcel, vivir como un
prófugo refugiado en el exilio y defraudar las leyes que él tácitamente había aprobado
toda su vida, es un ejemplo de vivir mal, ante lo cual precisamente es preferible la muerte.
Por eso Sócrates acepta la cicuta. Otro ejemplo menos clásico lo vemos en la película The
Matrix (de los hermanos Wachowski), cuando los protagonistas discuten qué es
preferible: vivir en la verdad aunque sea de modo muy miserable, o vivir cómodamente
conectado al mundo de fantasía que es la matrix. Esto tiene reminiscencias en la máquina
de las experiencias de Nozick:

Supongamos que existiera una máquina de experiencias que proporcionara cualquier

experiencia que usted deseara. Neuropsicólogos fabulosos podrían estimular nuestro
cerebro de tal modo que pensáramos y sintiéramos que estábamos escribiendo una gran
novela, haciendo amigos o leyendo un libro interesante. Estaríamos todo el tiempo
flotando dentro de un tanque, con electrodos conectados al cerebro. ¿Debemos
permanecer encadenados a esta máquina por toda la vida, preprogramando las
experiencias vitales? Si a usted le preocupa no haber tenido experiencias deseables,
podemos suponer que empresas de negocios han investigado por completo las vidas de
muchos otros. Usted puede encontrar y escoger de su amplia biblioteca o popurrí de tales
 experiencias y seleccionar. Sus experiencias vitales para, digamos, los próximos dos años.
Una vez transcurridos estos dos años, usted tendría diez minutos o diez horas fuera del
tanque para seleccionar las experiencias de sus próximos dos años. Por supuesto, una vez
en el tanque usted no sabría que se encontraba ahí; usted pensaría que todo eso era lo que
estaba efectivamente ocurriendo. Otros también pueden encadenarse y tener las
experiencias que quieran, de modo que no hay necesidad de mantenerse fuera para
servirlos. (Olvídese de problemas tales como ¿quién daría mantenimiento a las máquinas
si todo el mundo estuviera encadenados a ellas) ¿Se encadenaría usted?.

Vivir bien es algo distinto para una persona religiosa, para un liberal, para un utilitarista,
para un hedonista, etc. Sostener que el derecho a la vida consiste en el derecho a vivir
bien tornaría este derecho en inasible y por esa razón debemos rechazar esta concepción.

b) En segundo lugar, fácil es advertir que la dignidad y las condiciones materiales y

espirituales de la existencia humana pueden no tener nada que ver con el Estado ni con la
conducta de terceros. En ocasiones, pueden deberse exclusivamente a la propia conducta
del sujeto. En tal caso, no podría hacerse responsable a terceros ni al Estado. En
consecuencia, no tendría sentido en tal hipótesis decir que al titular se le ha vulnerado su
derecho a la vida.

c) En tercer lugar, vivir bien –suponiendo que podemos definirlo- seguramente depende de
una serie considerable de factores, que el Estado no puede asegurar. Por tanto, no puede
constituir un derecho subjetivo público.

Como última observación me parece pertinente apuntar que cuando se confunde la vida
con el objeto del derecho a la vida se cae en el error de pensar en la vida como realidad
fenoménica y en las condiciones bajo las cuales sería posible vivir dignamente, o sobre
qué ocurre cuando las condiciones materiales y espirituales no son las apropiadas. Esta
concepción se acerca más a una ética de virtudes que al derecho. En cambio, si nos damos
cuenta de que el objeto del derecho a la vida es la conducta de un tercero, entonces no
hablaremos de vivir bien ni de los fines que debemos conseguir en nuestra vida sino de
qué debe hacer o no hacer ese tercero. Esto sí es de incumbencia del ordenamiento
jurídico. Por ello, debemos descartar esa perspectiva para referirnos al derecho a la vida.

Revisemos ahora la tercera concepción.

4.3. Existe una tercera concepción sobre el derecho a la vida, que no es mencionada por
autores nacionales sino por Thomson. Se trata de aquella según la cual el derecho a
la vida incluye tener derecho a que nos den aquello que mínimamente uno necesita
para que la vida continúe. Dice esta autora: “In some views having a right to life
includes having a right to be given at least the bare minimum one needs for continued
life.” Así pues, si una persona está desfalleciendo de hambre y necesita, por ende,
ingerir alimentos, su derecho a la vida comprende el derecho a recibir alimentos. O
si está a punto de congelarse y la forma de evitarlo es permitiéndole entrar en mi casa,
entonces su derecho a la vida comprende el derecho a entrar en mi casa.Esta
concepción tiene algún parecido con aquella según la cual la persona tiene derecho a
vivir y seguir viviendo, pero no son idénticas, pues la concepción que ahora se explica
no supone la inmortalidad.
Pues bien, cabe rechazar esta concepción sobre el derecho a la vida.

a) Un primer argumento lo da Thomson, que se pregunta ¿qué ocurre si el mínimo

necesario que una persona necesita para seguir viviendo no tiene derecho a obtenerlo?
Esa autora pone el ejemplo de Henry Fonda: puedo necesitar la fresca mano de Henry
Fonda sobre mi afiebrada frente para salvarme pero no tengo derecho a ello.
b) En segundo lugar, esta forma de entender el derecho a la vida permitiría pensar en
innumerables situaciones en las cuales alguien tendría un derecho a recibir algo si con
ello salvara su vida y, correlativamente, colocaría a las demás personas en
innumerables situaciones de tener obligaciones frente a terceros. Esto ocurre porque
esta perspectiva funda el derecho a la vida en la causalidad de mantención de la vida.
El problema es que la causalidad atrapa a todas las personas que puedan salvar a
alguien. Por ejemplo, es empíricamente comprobable que si voy a África ahora, voy
a poder salvar a un niño de morir de hambre. Por tanto, si no lo hago, su muerte se va
a producir inevitablemente y yo estaré vulnerando su derecho a la vida. Este es el
conocido ejemplo de Singer y Unger. En consecuencia, todas las personas que
pudieran ayudar serían responsables de matar a los niños en África.

Esta concepción basada en la causalidad diluye la idea de responsabilidad. En el

ejemplo de los niños de África que mueren de hambre, es cierto que si yo voy salvo a
algunos, pero también es cierto que si vas tú algunos niños también se salvan. Si
ninguno va, ¿quién es responsable por esas muertes? Millones de personas lo serían,
 porque millones pueden ir y salvarlos. Esto es lo que yo llamo disolver la idea de
responsabilidad. Hay que aclarar que aquí estoy hablando de responsabilidad
“jurídica” y no moral, porque es perfectamente admisible sostener la idea de que
millones de personas tenemos responsabilidad moral respecto del destino de millones
de personas más. El ejemplo de Singer y Unger está destinado a fundar la idea de
responsabilidad moral, no jurídica. La humanidad es responsable moralmente de lo
que ocurre en el planeta que sea atribuible a sus propias decisiones. Pero de lo que
trata aquí es de fundar responsabilidades jurídicas6.

c) En tercer lugar, debe rechazarse esta amplísima concepción del derecho a la vida
porque equipara derecho a la vida con la salud7; no con el derecho a la salud sino un
supuesto derecho a estar sano o a sanarse. Supongamos que estoy muriendo de
cáncer y para salvarme necesito un transplante de médula en USA. Un empresario
multimillonario podría pagar esa operación sin gran sacrificio para él. Entonces, si él
no lo hace, sería responsable de mi muerte. Muchas personas pueden pagar los
tratamientos médicos o remedios que otros necesitan para no morirse en lo inmediato.
Conforme esta visión del derecho a la vida, todas esas personas que podrían salvar a
otros serían jurídicamente responsables de la muerte de los enfermos. La ampliación
de la idea de responsabilidad lleva a la ampliación del concepto de derecho a la vida
en el sentido de que comprendería el derecho a estar sano. Pues bien, no existe un
derecho a estar sano. El derecho a la salud no se entiende de esa manera pues no es
algo que el Estado pueda asegurar. Las personas en ocasiones inevitablemente
enferman y a veces mueren por ello sin que nadie haya hecho ni pueda hacer nada al
respecto. Por ende, nadie tiene la obligación de asegurar la salud o el restablecimiento
de ella para un tercero ni evitar que muera. Por estas consideraciones debe rechazarse
esta amplísima forma de entender el derecho a la vida.

4.4. Una cuarta concepción sostiene que el derecho a la vida consiste en el derecho a que
no me maten. En la doctrina nacional no se advierten autores que abiertamente y de
modo directo suscriban esta postura, cuando explican en qué consiste el derecho a la

4
vida. Sin embargo, la situación cambia cuando se refieren a la situación del
nasciturus. La mayoría de la doctrina nacional sostiene que el nasciturus es persona,
tiene derecho a la vida y está protegido por la Constitución.

Por ejemplo, Corral, Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación

artificial.” En Revista Chilena de Derecho, Vol. 19, 1992. pp. 447, 449; Zapata,
Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el
derecho chileno.” En Revista Chilena de Derecho, Vol. 15, 1988, pp. 376, 378;
Evans, Enrique. Los Derechos Constitucionales, ob. cit, p. 113; Ugarte, José. El
Derecho de la vida. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 117ss, 235, 258;
el mismo autor, en “Momento en que el embrión es persona humana”, en Estudios
Públicos, 96 (primavera), Santiago, 2004; Silva, Jaime. “El nasciturus y el derecho a
la vida”, en Revista de Derecho Público, nºs 57/58, enero-diciembre, Santiago, 1995,
p. 186; Varela, Jorge. “Derechos Humanos y Aborto”, en Revista de Derecho
Público, nºs 47/48, enero-diciembre, Santiago, 1990, p. 197; Vivanco, Angela. Curso
de Derecho Constitucional. ob. cit, p. 244; Soto, Eduardo. “La noción de persona
en la Constitución”, en Revista de Derecho Público, nº 50, julio-diciembre, Santiago,
1991, p. 139; Fermandois, en Fermandois, Arturo. “La píldora del día después:
aspectos normativos” en Estudios Públicos, 95 (invierno), Santiago, 2004, p. 101;
Cea, José. Derecho Constitucional Chileno, ob. cit, p. 46.

Por ejemplo, Corral sostiene que el embrión debe estar protegido desde la concepción
porque desde ese momento hay vida humana. Ver Corral, Hernán. “Admisibilidad
jurídica de las técnicas de procreación artificial.” ob. cit, p. 450. En la misma línea,
Evans: [T]odo ser humano tiene el derecho esencial de conservar su vida y de exigir
que el ordenamiento jurídico se la proteja contra atentados de la autoridad y de
particulares.” Evans, E. Los Derechos Constitucionales, ob. cit, p. 113. También
Fermandois, A; ob. cit, p. 101. También Carrasco, Sergio. “La garantía constitucional
del derecho a la vida del que está por nacer.” XVIII Jornadas Chilenas de Derecho
Público. Concepción, 1987. También Silva, J., ob. cit, p. 186; también Soto, E.
“Derecho a la vida y recurso de protección”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales, Tomo LXXXI, Nº 2, MayoAgosto, Santiago, 1984,
Primera Parte, p. 60; también Fermandois, A., ob. cit, p. 101. Por su parte, Nogueira
concuerda en que el nasciturus es sujeto de derecho y es persona. Nogueira,
Humberto. “El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico chileno.” Gaceta
Jurídica, Nº 207, 1997, pp. 9-10. También Zapata, P. “Persona y embrión humano.
Nuevo problemas legales y su solución en el derecho chileno.” ob. cit, p. 382. Agrega:
si la constitución establece un mandato de proteger al que está por nacer, en el art. 19
Nº 1, es porque el embrión es una persona que tiene derecho a la vida. p. 383, pp. 386
ss. Otro ejemplo es Evans: [L]a vida, por ser el don primario que Dios ha dado al
hombre, y por ser fuente de sus demás atributos, está cautelada por la
institucionalidad constitucional y legal desde que se inicia la gestación.” Evans, ob.
cit, p. 113. Otro autor dice: “…naturalmente, el nasciturus es titular de este derecho
en la misma forma que lo son todas las demás personas.” Silva, J. ob. cit, p. 193. Otro
autor en el mismo sentido: “[R]especto de ningún otro sujeto de derecho es posible
concebir una mayor propiedad en el lenguaje que “el derecho a la vida” de la criatura
que está en el vientre materno. Es ella la que por excelencia tiene un derecho
adquirido a vida intrauterina desde la concepción o fecundación.” Varela, J. ob. cit,
p. 197. Soto Kloss, por su parte, lo dice de manera categórica: “El que está por nacer
es persona. La Constitución le asegura el derecho a la vida, como también lo asegura
a quien ya ha nacido. No hay diferencia de tratamiento entre uno y otro ya que ambos
son individuos de la especia humana, y sería una diferencia arbitraria, sin justificación
racional pretender discriminar en cuanto al derecho a vivir, al derecho a la vida…”
Soto, E. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución.” Revista de
Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de mayoría de la doctrina nacional el aborto se
encuentra prohibido siempre por la carta fundamental.
Pues bien, si conforme esa doctrina mayoritaria el aborto se encuentra prohibido
siempre en atención a que el nasciturus es persona y tiene derecho a la vida, eso
significa que el derecho a la vida del nasciturus se entiende como no matar nunca, de
modo absoluto. En consecuencia, tratándose del nasciturus, la mayoría de la doctrina
nacional entiende el derecho a la vida como el derecho a que no lo maten.
Esta noción del derecho a la vida es analizada por Thomson. Debe destacarse que esta
postura es evidentemente más restringida que la anterior pues no genera obligaciones
positivas de mantención de mi vida para millones de personas; sólo impone sobre
todos la obligación negativa de no matar. En este sentido, se acerca a la concepción
más estricta que he presentado al comenzar –no matar arbitrariamente- pero se
 diferencia de ella en cuanto no incluye la cláusula de arbitrariedad. Según esta cuarta
concepción, la obligación que recae sobre terceros consiste simplemente no matar.
¿Es aceptable esta cuarta concepción sobre el derecho a la vida? En la medida en que no
incluye la cláusula de no arbitrariedad, la respuesta es negativa. Entender que el derecho
a la vida siempre prohíbe matar a otro lo transforma en un derecho absoluto, pues en
ninguna circunstancia una persona podría matar a otra. ¿Qué problema hay en entenderlo
como un derecho absoluto?40 El problema obvio es que excluiría matar a otro en legítima
defensa, de modo que una persona bajo ataque debería dejarse matar aunque pudiera
defenderse. Nadie.

Existen diferentes formas de entender la idea de derecho absoluto. Una forma muy
vaga de entenderlo es aquella según la cual un derecho es absoluto cuando no admite
excepciones, o no se puede suspender, o no puede ser limitado por la ley o el titular
jamás puede ser privado de él. En este sentido vago, la libertad de conciencia podría
ser un derecho absoluto porque jamás el ordenamiento jurídico permite privar a
alguien de ella. El derecho a no ser torturado también lo sería porque no puede
suspenderse ni limitarse. Hay derechos procesales que también podrían considerarse
absolutos, como el derecho a un tribunal independiente e imparcial, el derecho a no
declarar contra sí mismo, etc. Por la inversa, serían derechos relativos el derecho a la
privacidad, el derecho a la libertad personal, etc, porque el titular puede ser privado
de ellos, o se pueden limitar por ley, o establecer excepciones. Otra forma de entender
el carácter absoluto o relativo de los derechos es si ellos están sometidos a
ponderación. Alexy sostiene que en este sentido no existen derechos absolutos, lo que
constituye un punto en contra de esta cuarta concepción del derecho a la vida.

(salvo un jainista) está dispuesto a entender el derecho a la vida de ese modo. En efecto,
en la doctrina nacional, todos aceptan matar a otro en legítima defensa, y muchos aceptan
la pena de muerte. Probablemente ningún sistema jurídico del mundo entiende que las
personas deberían dejarse matar para evitar cometer un homicidio al defender su propia
vida.
 Thomson analiza esta concepción utilizando el famoso ejemplo del violinista: una
persona X despierta en una cama de hospital y se da cuenta que está conectada, a través
de sus riñones, a un famoso violinista que necesita diálisis. Miembros de la Sociedad de
Amantes de la Música raptaron a X durante la noche porque era la única persona cuya
sangre era compatible con la del violinista. No cabe duda que el rapto y posterior conexión
son actos ilegales incluso criminales, y X podría desconectarse sin daño para él, pero
hacerlo mataría al violinista. El argumento es el siguiente: si creemos que el derecho a la
vida del violinista significa llanamente el derecho a que no lo maten, entonces X no
tendría derecho a desconectarse porque eso violaría el derecho a la vida del violinista.
Que X se resigne a vivir conectado al violinista por el tiempo que sea necesario tampoco
resuelve el problema: podría ser el caso que la carga extra para los riñones de X pusiera
en peligro su vida si no se desconecta a la brevedad. Sin embargo, de todos modos X no
podría hacerlo porque el violinista tiene derecho a la vida. En consecuencia, X debería
dejarse morir. Por estas consideraciones, Thomson rechaza esta concepción del derecho
a la vida y adhiere a la sencilla idea de que el derecho a la vida implica el derecho a no
ser muerto arbitrariamente.

Es posible pensar que la mayoría de la doctrina nacional adhiere a una concepción

absoluta del derecho a la vida del nasciturus porque tal vez piense que respecto de él
nunca podría existir una causal de justificación para matarlo. Como sabemos, los casos
que más frecuentemente se citan en que se justifica matar a alguien contra su voluntad
son legítima defensa y aplicando una pena de muerte (según el artículo 19 nº 1 de la
Constitución). Pues bien, es obvio que respecto del nasciturus nunca serían aplicables
estas justificaciones. Entonces, quizá por esto la mayoría de al doctrina nacional considere
que al nasciturus no se le puede matar nunca. Es difícil saber si la mayoría de la doctrina
nacional piensa en verdad aquello, porque los autores no explican por qué al nacido le
confieren un derecho a la vida relativo y al nasciturus un derecho a la vida absoluto. Pero
podemos considerarlo como hipótesis. De ser así, cabría comentar lo siguiente:

i) Esa perspectiva es errada porque el nasciturus no tiene derecho a la vida, por tanto, no
tiene sentido pensar si ese derecho es absoluto o no

ii) No parece razonable suscribir una concepción del derecho a la vida que se desdobla en
dos, dependiendo del supuesto titular: si ha nacido, su derecho es relativo y si no ha
 nacido, su derecho es absoluto. Los derechos constitucionales deben significar lo mismo
para todas las personas.

iii) Suponiendo, sólo para efectos de la discusión, que el nasciturus tuviera derecho a la vida,
es posible reconstruir dogmáticamente otras hipótesis de justificación aplicables a él,
distintas de la legítima defensa o la pena de muerte. Por ejemplo, el estado de necesidad
defensivo, como hace la doctrina penal alemana. Tratándose del nasciturus, Roxin admite
expresamente el estado de necesidad en la forma que él llama perforación, que consiste
en matar al niño para salvar a la madre.

iv) Suponiendo –igualmente- que el nasciturus tuviere derecho a la vida es necesario recordar
que nunca es aceptable, desde el punto de vista de la dogmática constitucional, que un
derecho sea absoluto, en el entendido –como dice Alexy- que no admita ponderación
frente a otros derechos. En efecto, en el único caso de la jurisprudencia constitucional
comparada en que se ha reconocido que el nasciturus es titular del derecho a la vida (que
es el caso alemán), se ha declarado que su derecho a la vida no es absoluto y la corte
constitucional ha señalado que hay varias hipótesis en las cuales se justifica el aborto. Se
trata de hipótesis que la corte consideró correspondían a situaciones de inexigibilidad para
la mujer de continuar el embarazo: razones eugenésicas (malformaciones), éticas
(criminológicas, como embarazo por violación), sociales (pobreza), entre otras, dijo el
tribunal en un el fallo 39 BverGe I, de 1975 . Luego, la corte agregó la hipótesis de grave
conflicto psicológico o social de la mujer que claramente constituya una carga no
razonable, en el fallo 88 BVerfge203, de 1993.

Por tanto, no es aceptable suscribir una concepción del derecho a la vida de carácter
absoluto, para nadie, incluyendo al nasciturus.

Concluyo esta sección reiterando que la única forma razonable de entender el derecho a
la vida es como el derecho a que no nos maten arbitrariamente.

5. Disponer de la propia vida.

Algunos autores nacionales incluyen dentro del objeto del derecho a la vida la
conducta del titular y ella consistiría en que el titular no podría disponer de su propia vida.
Así, por ejemplo, dicen que el suicidio no estaría permitido ni tampoco la eutanasia.
Señala un autor. “todo ser humano tiene el derecho esencial de conservar su vida (...) El
enfermo tiene, también, derecho a que se preserve su vida y, por tanto, a las técnicas
médicas necesarias, sin que sea admisible ninguna forma de eutanasia.” Un poco más
adelante, el mismo autor sostiene:

“El derecho a la vida (...) impone, además, dos obligaciones: a) La de respetar la

propia vida, por lo cual la ley penal sanciona la tentativa de suicidio,...” Otro autor
lo dice del siguiente modo:

“El derecho a la vida constituye un bien jurídico constitucional objetivo y un derecho

de defensa, no disponible por la persona…”8Más adelante agrega:

“Que el derecho a la protección de la vida sea un derecho de carácter individual y de

defensa, no lo convierte en un derecho de libertad o de libre disposición…”

Esta postura ha sido recogida por alguna jurisprudencia a propósito de las huelgas de
hambre. Dijo la Corte de Apelaciones:

“...es de derecho natural que el derecho a la vida es el que tenemos a que nadie atente
contra la nuestra, pero de ningún modo consiste en que tengamos dominio sobre
nuestra vida misma, en virtud del cual pudiéramos destruirla si quisiéramos, sino
en la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella. Es lo que expresa don
Rafael Fernández Concha en el Tomo III de su obra sobre Filosofía del Derecho,
al insistir en que el derecho de vida, “no consiste ni se funda en dominio directo
sobre la vida, por cuanto tal dominio no lo tiene ningún hombre, respecto de la
propia”. En efecto, el dominio importa necesariamente una relación entre un
sujeto y un objeto diferente, en tanto que el hombre y su vida se identifican y son
una misma cosa;”

6. El argumento kantiano.

Se dijo que para Kant el suicidio no es compatible con la máxima ética de la

universalización porque es autocontradictorio. Además, pugna con el principio de tratar
a la humanidad siempre como un fin y no sólo como un medio. Estos argumentos de Kant
no parecen concluyentes, dice Nino. Respeto del primer argumento, señala este autor:

“…puede haber circunstancias en que el suicidio no implique una actitud de desprecio

hacia la vida que sea incompatible con el supuesto fin del sentimiento de
autoestima (como el caso de quien se suicida para evitar una muerte cierta a través
de terribles torturas). En segundo término, no es claro que sea moralmente
relevante si la función “natural” del sentimiento de autoestima es o no la de
fomentar la vida (…)… por último, no todo suicidio está motivado por un
sentimiento de autoestima.” (el caso de quien se suicida para que su familia cobre
un seguro de vida). “En relación con el segundo argumento, no es obvio por qué
el que decide libremente quitarse su vida está usando su persona como un mero
medio. En todo caso (…) Kant es aquí incoherente pues admite, sobre la base del
consentimiento, la legitimidad del duelo determinado por motivos de honor.”

En mi opinión, el argumento de Kant de que el suicida se trata a sí mismo como un

medio, no hace mucho sentido. Más bien, me parece que sucede lo contrario. Quien
sostiene que la vida es indisponible por parte del individuo, está colocando a la vida
como un fin en sí mismo, con prescindencia del sujeto que la porta. El individuo que
seriamente desea terminar con su vida, tiene razones que él considera sumamente
relevantes para hacerlo. Si no debe hacerlo por consideración a un fin en sí mismo,
como es la vida, entonces él se pone al servicio de ese fin, con lo cual él se coloca
como un medio. Cuando la sociedad prohíbe el suicidio, coloca a las personas al
servicio de este fin último, y eso parece una instrumentalización que contradice la ética
kantiana. Hay que precisar algo: para Kant no basta convertirse en medio, tiene que
ser un mero medio, es decir, la ética kantiana prohíbe tratar a alguien sólo como medio,
no como un medio y a la vez un fin. Pues bien, el sujeto que desea suicidarse no desea
vivir de modo que forzarlo a vivir contra su voluntad no es tratarlo como un fin, sino
sólo como un medio.

3. El argumento religioso.

De todos los argumentos presentados en contra de disponer de la vida, el único que puede
hacer algún sentido es el argumento religioso. Por tanto, tienen razón los autores que
señalan que quien se opone al suicidio normalmente lo hace por razones religiosas. Un
autor lo pone del siguiente modo:
“Es evidente que los partidarios de este enfoque le atribuyen al derecho a la vida
fundamentos que van más allá de la Constitución, pues normalmente vinculan esta
idea con alguna religión o deidad que nos habría otorgado la vida como don sagrado.”

La Corte de Apelaciones, en su fallo transcrito más atrás, no disfraza el fundamento de

su decisión en este punto: cita derechamente la civilización judeo-cristiana y la
“Teología” para prohibir disponer de la vida.

Este argumento puede tener algún sentido porque la única razón por la cual un individuo
no podría disponer de algo es porque no le pertenece, de modo que si pensamos en la vida
y sostenemos que las personas no son dueñas de su vida, entonces al único a quien podría
pertenecerles es a Dios. Dice un autor: “…la apelación a la santidad de la vida utiliza la
imagen de la propiedad: la vida de una persona no le pertenece sino que constituye una
propiedad de Dios.” Este argumento religioso, o más bien teológico, tiene debilidades
insalvables.

En primer lugar, no es un argumento sino una petición de principio: la vida pertenece a

Dios. Esa es una petición, no una razón, y no parece haber ninguna razón para creer en
esa petición, salvo –claro- la fe de algunos.

En segundo lugar, debemos recordar que autores clásicos que lo mencionaron no lo

hicieron con carácter absoluto, es decir, la vida no es absolutamente indisponible. En
efecto, en El Fedón, a continuación del pasaje donde que Platón menciona la
indisponibilidad de la vida por pertenecer a los dioses, dice lo siguiente:

“-Y tú, en tu caso –prosiguió- si alguno de los seres que son de tu propiedad se
suicidara, sin indicarle tú que quieres que muera, ¿no te irritarías con él?; y si
pudieras aplicarle algún castigo, ¿no se lo aplicarías?

- Sin duda alguna –respondió Cebes.

-Pues bien, quizá desde este punto de vista no sea ilógica la obligación de no darse
muerte a sí mismo, hasta que la divinidad envíe un motivo imperioso, como el que
ahora se me ha presentado.”

Locke, por su parte -quien también utilizó el mismo argumento- también reconoce
que la vida sí es disponible. En la misma sección en que alude a este principio de la
indisponibilidad –y que se ha citado más arriba- Locke agrega: “…y a menos que se
 trate de hacer justicia con quien haya cometido una ofensa, no podrá quitar la vida,
…”

En tercer lugar, Hume también ha formulado críticas a este postulado teológico,

particularmente en relación con contrariar la voluntad divina, Dice Hume: “Si el suicidio
es de naturaleza criminal, ha de constituir una trasgresión de nuestros deberes para con
Dios, para con nuestro prójimo, o para con nosotros mismos.”78 Dicho esto, Hume intenta
demostrar que el suicidio no puede constituir una trasgresión de deberes para con Dios.
Señala:

“Si el disponer de la vida humana fuera algo reservado exclusivamente al Todopoderoso,

y fuese un infringimiento del derecho divino el que los hombres dispusieran de sus
propias vidas, tan criminal sería el que un hombre actuara para conservar su vida,
como el que decidiese destruirla. Si yo rechazo una piedra que va a caer sobre mi
cabeza, estoy alterando el curso de la naturaleza, y estoy invadiendo una región que
sólo pertenece al Todopoderoso, al prolongar mi vida más allá del período que, según
las leyes de la materia y el movimiento, El le había asignado.”

Probablemente nadie se comportaría de ese modo ni suscribiría esa postura.

En cuarto lugar, sabemos que en algunas culturas el suicidio no sólo no está moralmente
prohibido sino que es moralmente exigido en ciertas situaciones sobre la base de una
cierta concepción del honor personal. Incluso en la cultura occidental, existe una forma
de suicidio –la muerte heroica- que es admitida e incluso admirada. Si se admite disponer
de la vida en ese caso, debe permitirse también en otros, como señala Hume. De lo
contrario, se incurre en una contradicción. En efecto, el héroe no es más dueño de su vida
que el suicida depresivo. Ugarte menciona el caso del héroe e intenta salvar la
contradicción acudiendo a la doctrina del doble efecto. Esto último es infructuoso dada la
insustentabilidad de dicha doctrina. Lo que

Si mi vida no me perteneciera a mí, sería ciertamente criminal ponerla en peligro o

disponer de ella; no podría un hombre merecer el apelativo de héroe por arriesgarse a los
mayores peligros en busca de gloria o en defensa de la amistad, ni otro hombre el
calificativo de vil o miserable porque pone fin a su vida por iguales o parecidos motivos.”
Hume, ob. cit, p. 129.
La doctrina del doble (DDE) es utilizada por la tradición escolástica y autores que
siguen el magisterio de la Iglesia Católica con la finalidad de intentar salvar una
contradicción: justificar dejar morir a alguien y condenar matar a alguien. Por
ejemplo, matar al feto se considera injusto, pero se considera justo matar a la mujer
por la vía de dejarla morir cuando el embarazo no puede llegar a buen final; que
alguien se quite la vida es injusto pero es justo que alguien pierda la vida intentando
rescatar a otro sabiendo que con ello morirá.
Esta doctrina supone que una conducta puede tener dos efectos, uno querido y otro
no querido pero inevitable.
Con ello, esta doctrina requiere además, distinguir moralmente entre acciones y
omisiones.
Existe bastante literatura que analiza y descarta la DDE así como el intento de
distinguir moralmente entre acciones y omisiones. Ver Foot, Philipa. “La doctrina del
Doble Efecto” en Las Virtudes y los Vicios. Traducción de Claudia Martínez.
Universidad Nacional Autónoma. Instituto de Investigaciones Filosóficas, México,
1994; parece ocurrir es que Ugarte valora de modo distinto lo que Durkheim llama
suicidio egoísta del suicidio altruista. Pues bien, una valoración distinta de ambas
situaciones no tiene sentido a luz del argumento religioso, que se funda no el valor
de la conducta sino en la titularidad del bien.
Además del suicidio altruista, la pena de muerte genera un nuevo problema de
coherencia para quienes sustentan este principio. En efecto, si la vida pertenece a Dios,
¿cómo es posible disponer de ella mediante la pena de muerte? Como afirma
acertadamente Nino, quien desee justificar la pena de muerte no puede oponerse al
suicidio con el argumento de la indisponibilidad de la vida83, pues se caería en una
incoherencia. En este punto, Ugarte otra vez queda en problemas, debido a que él
justifica la pena de muerte84 apoyado en el magisterio de la Iglesia Católica.

Otra incoherencia en la postura mayoritaria es evidente. La mayoría de la doctrina

definió el derecho a la vida como el derecho a vivir bien, o vivir con dignidad. Es
decir, no consideran relevante la vida por sí sola, como una mera facticidad, sino lo
que se hace con ella o cómo se vive. Pues bien, esa postura debiera llevar -como llevó
a Sócrates- a la tesis contraria, de la disponibilidad de la vida, cuando no se puede
vivir bien o con dignidad. La incoherencia se produce porque la tesis de la
 indisponibilidad valora la vida como mera realidad fenoménica, independiente de lo
que su titular piense o desee hacer con ella.
En quinto lugar, y además de todas las consideraciones previas, no debe perderse de vista
que estamos ante un tema constitucional, no solamente moral. Y en temas
constitucionales no son aceptables los argumentos o principios religiosos o teológicos,
dado el carácter laico, tolerante e inclusivo del Estado democrático contemporáneo.

6. El derecho a la vida frente a otros derechos.

Hemos revisado cuatro concepciones sobre el derecho a la vida y he proporcionado

argumentos para descartarlas. La versión que se recoge acá sostiene que el derecho a la
vida consiste simplemente en el derecho a que no nos maten arbitrariamente. Este modo
de entender el derecho a la vida evita confundirlo, como lo ocurre a la mayoría de la
doctrina nacional, con el derecho a la salud9 o con el derecho a la integridad física.
Veremos algunos argumentos para evitar esta confusión.

6.1. Derecho a la salud.

Hablar del derecho a la salud resulta especialmente difícil atendido que prácticamente no
existen elucubraciones dogmáticas referidas a él en la literatura jurídica nacional. De
modo provisorio podemos decir que el derecho a la salud no significa el derecho a estar
sano o a recuperar la salud porque eso puede ser imposible. Por ejemplo, una enfermedad
incurable es, pues, incurable. El sólo hecho de padecerla no implica que se vulneró o
vulnera su derecho a la salud. Más bien podemos entender que el derecho a la salud
consiste en el derecho a recibir prestaciones médico-sanitarias, aunque no podamos
precisar por ahora cuáles, bajo qué condiciones y, sobre todo, quien tendría la obligación
de proporcionarlas.

Con todo, esta sumaria aproximación permite distinguir el derecho a la salud del derecho
a la vida. Se viola el derecho a la vida de X cuando se lo mata arbitrariamente. En cambio,
se viola el derecho a la salud de X cuando no se efectúan a su respecto las prestaciones
médicosanitarias que sean pertinentes (suponiendo que X tenga derecho a exigirlas). G
 (el objeto del derecho) es distinto en ambos casos. Llamaremos Gdvida al objeto del
derecho a la vida y llamaremos Gdpsalud al objeto del derecho a la salud (a la protección
de la salud, como dice el artículo 19 nº 9). Gdvida consiste en la obligación de no matar
arbitrariamente y Gdpsalud consiste en la obligación de efectuar ciertas prestaciones
médico-sanitarias. Pues bien, es posible infringir Gdvida sin vulnerar Gpsalud cuando se
mata alguien sano, y se viola Gdpsalud sin trasgredir Gdvida cuando no se proporcionan
prestaciones de salud a alguien sin que eso le ocasione la muerte.

Obviamente se pueden conculcar ambos derechos simultáneamente, por ejemplo, cuando

el agresor busca matar a alguien por la vía de no proporcionarle las prestaciones
médicosanitarias que requiere para salvarse. Sin embargo, el que la infracción de G en
ambos casos pueda tener en común la muerte del titular no debe llevarnos a confundir
ambos derechos.

6.2. Derecho a la integridad física y psíquica.

Pudimos advertir más arriba que, además de confundir el derecho a la vida con el derecho
a la salud, algunos autores lo confunden con el derecho a la integridad física y psíquica.
Por ejemplo, unos autores señalan: “Si una persona es mutilada o torturada, ya sea física
o psicológicamente, se está atentando en contra de su vida.”

Esta frase o es trivial o es errada. Si cuando usan la palabra vida se refieren a la calidad
de vida de la persona, es evidente que cuando se tortura o mutila a alguien, se atenta
contra su calidad de vida, pero eso es trivial. Pero si se refieren al derecho a la vida –
como creo que es el caso- esa frase es errada pues es físicamente posible torturar o
mutilar a alguien sin matarlo. G también es distinto en estos casos. El objeto del
derecho a la integridad física y psíquica es la obligación de no conculcar la integridad
física o psíquica de alguien. Por ejemplo, se vulnera la integridad física cuando se
mutila a alguien, y se vulnera su integridad psíquica cuando se la somete a tormentos,
a amenazas, etc. Es posible mutilar a alguien sin matarlo, con lo cual se trasgrede el
derecha a la integridad física pero no el derecho a la vida, y si se atormenta a alguien,
se infringe su derecho a la integridad psíquica sin, con ello, violar su derecho a la vida.

Por cierto, al igual como ocurre con el derecho a la salud, es posible que al infringir el
derecho a la integridad física o psíquica se vulnere también el derecho a la vida, si se
mutila a alguien de modo tan grave que lo mata, o cuando torturan a alguien hasta morir,
pero eso no debe llevarnos a confundir estos derechos.

7. Triple esquema de obligaciones del derecho a la vida.

Hasta aquí hemos establecido que el derecho a la vida implica la obligación negativa de
no matar arbitrariamente. Sin embargo, esa no es la única obligación que emana del
derecho. Para explicar este asunto partiremos de una consideración más general, que se
aplica a cualquier derecho.

En cualquier derecho es posible distinguir tres niveles de obligaciones:

a. obligación primaria de respetar: significa que el Estado y sus agentes deben

abstenerse de lesionar un derecho. Esta es una obligación de carácter negativo.

b. obligación secundaria de proteger: significa que el Estado y sus agentes deben

adoptar medidas concretas para impedir que terceros priven al titular de su
derecho. Este concepto comprende muchas obligaciones de carácter positivo,
necesarias para impedir que terceros trasgredan el derecho del titular.

c. obligación terciaria de satisfacer-cumplir: significa que el Estado debe realizar

acciones concretas para lograr el goce efectivo y pleno del derecho. Esta categoría
también comprende obligaciones de carácter positivo, y probablemente son
muchas.

d. Esta teoría de que los derechos hay que entenderlos como un triple
esquema de obligaciones ha sido desarrollada por Shue, Eide, Alexy, y el Comité
DESC de la ONU. Evidentemente el principal problema de este triple esquema
consiste en la determinación exacta de las obligaciones que emanan de los
derechos, particularmente las de nivel secundario y terciario. De eso se ha estado
ocupando la doctrina internacional por años y el comité DESC, pero no es el caso
entrar en ello ahora.Muchas medidas se pueden adoptar para intentar
razonablemente impedir, aunque no asegurar, que terceros maten al individuo de
modo arbitrario. Por ejemplo, se adoptan pasos progresivos en el cumplimiento de
 esta obligación cuando el Estado castiga severamente atentar contra la vida,
criminalizando esa conducta y disponiendo un sistema de justicia criminal;
también cuando el Estado dispone de una fuerza policial capaz de efectuar labores
preventivas de protección de manera razonable. Dado que esta obligación es
positiva y de medios siempre es posible preguntarse qué más debe hacer el Estado
para proteger de un modo razonable a las personas en su derecho a la vida. Un
extremo sería poner escolta permanente a todas las personas, o guarnecer a todos
en sus domicilios o facilitar armas u otros dispositivos de defensa a todas las
personas adultas. El problema radica en hallar algún punto intermedio, que
probablemente pasa por determinar las causas que llevan a una persona a matar a
otra, asunto obviamente dificultoso.

b) A nivel terciario, el Estado y sus organismos deben adoptar medidas positivas para
satisfacer-cumplir el derecho a la vida, es decir, el pleno goce de este derecho.

Normalmente, respecto de los DESC y también tratándose de algunos derechos civiles

(como el derecho a un debido proceso, el derecho a la privacidad, etc), las obligaciones
positivas asociadas a ellos en este nivel son considerablemente más difusas que las
obligaciones de primer nivel pues tienen como objetivo que el derecho se entienda
satisfecho o cumplido. Tratándose del derecho a la vida, es posible que no existan
obligaciones terciarias distintas de las primarias y secundarias. Esto no necesariamente
es exclusivo de este derecho; puede ocurrir también con el derecho a la libertad personal,
la libertad de expresión, etc.

Podemos partir por señalar qué no corresponde a este nivel. Por lo pronto, puede ser útil
recordar la distinción entre vida y derecho a la vida y entender que este nivel terciario
apunta al pleno goce del derecho a la vida y no a la plena satisfacción de la vida. En este
sentido, el Estado no tiene obligaciones derivadas del derecho a la vida de hacer cosas
para que la vida de las personas sea más plena o significativa para ellas. Ideas como llevar
una vida digna o un cierto estándar de vida deben considerarse ajenas a este derecho.
Quizá el Estado pueda tener alguna obligación de medios conducente a esos objetivos y
que se derive de otros principios, como la dignidad como criterio constitucional, pero no
del derecho a la vida.
Es posible que el nivel terciario se entienda cumplido cuando lo han sido el primario y
secundario, cuestión que ciertamente no ocurre con los DESC10 y varios otros derechos
civiles. En efecto, si el derecho consiste en que no me maten arbitrariamente, este derecho
se entenderá satisfecho o cumplido cuando la persona muere pero no arbitrariamente y
pueda, entonces, predicarse que el Estado desempeñó un razonable papel respecto de sus
obligaciones primarias y secundarias. En todo caso, este es un tema abierto.

8. Arbitrariedad.

He sostenido que el derecho a la vida debemos entenderlo como el derecho a que no nos
maten arbitrariamente. Esto exige analizar los casos en que se puede estimar que se mata
a alguien de modo no arbitrario, es decir, justificado. Como se dijo en una sección
anterior, en este trabajo –por espacio- no podré considerar estos casos, que son varios y
requieren de análisis y discusión detenida, como los casos de defensa (legítima defensa y
estado de necesidad defensivo), o cuando se cuenta con el consentimiento del afectado
(como el suicidio asistido, la eutanasia voluntaria), o la pena de muerte. Por tanto, estos
importantes asuntos quedarán para otra oportunidad.

9. Síntesis.

Por tanto, de modo preliminar, podemos sostener que el derecho a la vida significa:

a) La obligación primaria negativa de no matar arbitrariamente a otro.

b) Obligaciones positivas secundarias necesarias para prevenir que se mate
arbitrariamente a otro. Estas obligaciones son muchas y deben determinarse. Por
ejemplo, disponer de un Código Penal que sancione el homicidio, disponer de
Fiscalías que persigan y Tribunales que sancionen a los infractores, disponer de
cárceles, disponer de policía que efectúe labores preventivas, y una serie de otras
acciones que tengan que ver con las causas o condiciones que llevan a alguien a matar
a otro.
c) Eventualmente obligaciones positivas destinadas a satisfacer-cumplir el derecho, que
habría que determinar.
ESCUELAS FILOSOFICAS DEL DERECHO III
EL DERECHO POSITIVO
 LA FUNDAMENTACIÓN IUSPOSITIVISTA O DEL DERECHO POSITIVO.

La fundamentación iuspositivista se genera como una respuesta a la del iusnaturalismo.

Aquellos que defienden la postura iuspositivista fundamentan los derechos humanos en
el acto de legislación (momento positivador), es decir, el instante de su establecimiento
explícito en un corpus jurídico. Los iusnaturalistas, en cambio, fundamentan los derechos
humanos en algo previo e independiente de la incorporación al cuerpo jurídico; ya sea en
la naturaleza humana o las necesidades humanas (iusnaturalismo clásico) o en un orden
moral o axiológico superior, que da lugar a unos derechos morales (iusnaturalismo
1
nuevo).

La fundamentación iuspositivista, acepta como derechos humanos sólo aquéllos

reconocidos por el Estado, a través de ordenamientos jurídicos; de lo contrario quedarían
como meros deseos, expectativas sociales, o consideraciones de tipo teleológico. Así, se
afirma que sólo el derecho positivo es derecho, es decir, aquel creado y aplicado por los
órganos competentes; se rechaza toda proposición acerca de derechos subjetivos jurídicos
2
que no sean empíricamente verificables sobre la base de normas jurídicas positivas.

De acuerdo a esta postura, los derechos humanos no son algo inherente a la condición
humana, sino dependen de un conjunto de leyes y normas que los garanticen, pues sin
éstas sería imposible pensar en los derechos y la manera de hacerlos valer. Así, los
derechos humanos son constituidos como realidades jurídicas por las propias normas que
los proclaman y regulan su ejercicio; por lo que carecen de contenido jurídico, al margen
de esas normas.

Actualmente, tanto la postura del derecho positivo como la del derecho natural, se
encuentran presentes en la doctrina jurídica y tiene fuerza en el pensamiento y en la
argumentación de los estudiosos del derecho.

ESCUELAS FILOSOFICAS DEL DERECHO IV

DERECHO Y ESTADO

El Derecho y el Estado tienen coherencia y afinidad históricamente , el Derecho nace desde

los primeros albores de la existencia humana y el Estado se va consolidando a medida que
crece la sociedad.

Este tema vamos ha enfocar a partir de los siguientes tópicos:

1. Relaciones entre el Estado y Derecho.

El jus filósofo Giorgio De Vecchio (Filosofía del Derecho).- describe sobre ello como sigue:
Si suponemos formado un ordenamiento jurídico positivo el Estado, sujeto de la voluntad
que impone este orden, es el centro de irradiación de las normas que componen el
ordenamiento mismo.

El Derecho puede considerarse entonces como una emanación del Estado. Éste sólo da
formalmente valor positivo no únicamente a una norma surgida de cierto modo (por ejemplo,
la costumbre), sino también a un acto particular de la voluntad, puesto que tanto la licitud
como al capacidad de producir efectos jurídicos de cualquier acto, dependen exclusivamente
de su conformidad con la norma, que es tanto como decir, en hipótesis, la voluntad del
Estado. Por lo cual, si se plantea el problema en los términos antedichos, nada valor por sí
la voluntad privada, sino sólo en cuanto sea convalidada y hecha eficaz por cualquier otra
voluntad superior que la cualifica. Sobre esta base se desarrolla exactamente la doctrina
dominante del negocio jurídico; pero aunque esta construcción tiene una lógica propia en
relación con su premisa, no corresponde exactamente ni a los datos históricos ni a los
psicológicos.

En realidad, las voluntades individuales pueden, encontrándose, establecer un límites de las

exigibilidades recíprocas (en lo que consiste el Derecho), aun antes de que surja el Estado e
independientemente de él. No solamente como principio abstracto, o en el aspecto de la pura
razón, sino por emergencias concretas de la vida, esto, con un cierto grado de positividad,
puede una relación jurídica germinar y determinarse entre varios sujetos, naciendo la regla
de la relación misma – según el profundo concepto romano: – aquella regla que al aparecer
el Estado se atribuía a sí mismo, por una especie de exclusividad que es necesaria para
asegurar la unidad del sistema.

Que éste sea el verdadero orden de las cosas, se ve no solamente en las fases históricas
pasadas, sino también en la actual. Cuando, por ejemplo, el Estado declara que los contratos
“tienen fuerza de ley para aquellos que los han concluido”, ello expresa desde luego su
voluntad, pero solamente en el sentido de reconocer la existencia de otra voluntad y de
acrecer su eficacia. ¿Debemos quizá, en homenaje a un precedente dogmático, sostener que
la voluntad privada de los contrayentes es la voluntad del Estado, y que cada uno de ellos al
contratar es un órgano del Estado? Lo forzado de tal construcción sería evidente. La verdad
es que la estructura jurídica de la relación no está aquí impuesta en su esencia por el Estado,
como entidad real, sino que el Estado es solamente un punto ideal de convergencia, al cual
se deben referir todas las determinaciones jurídicas que pertenezcan a un sistema, en cuanto
que, sin tal referencia, la estructura positiva aparecería escindida o minada y las
determinaciones particulares no podrían poseer plenamente el carácter de la positividad.

Lo mismo ocurre, y con mayor evidencia, cuando se trata no de meras determinaciones

individuales, como en el caso de los negocios jurídicos, sino de organizaciones colectivas
preexistentes al Estado o que hayan surgido en el Ámbito del Estado, pero se hayan
desarrollado de manera autónoma (juxta propia principia).

Al mismo tiempo que se ejecuta la concentración del querer social, es decir, a medida que
se forma el Estado, las reglas de las varias organizaciones se refieren en cuanto es
materialmente posible a aquel querer y se consideran como sus emanaciones. Así, por
ejemplo, las costumbres, aun las inmemoriales, aparecen en un cierto punto como válidas
por la voluntad del legislador; lo cual, primeramente, es una suposición meramente ficticia,
y llega a ser parcialmente exacta sólo en aquella fase ulterior del desarrollo en la cual los
órganos legislativos tienen realmente el poder de abolir, hasta cierto punto, las costumbres
preexistentes.

La formación de los agregados sociales con ordenamiento específicos propios, sin relación
en su origen con el del Estado, es un fenómeno que suele observarse sólo con respecto a
algunas figuras típicas del mayor relieve, como son, por ejemplo, ciertas organizaciones
corporativas de la Edad Media, y sobre todo las grandes sociedades religiosas y de éstas la
primera la Iglesia Romana. Pero en verdad, el fenómeno, salvo las diferencias de proporción,
tiene un carácter universal, porque toda agrupación social tiende naturalmente a engendrar
un derecho propio, o, mejor dicho, lo tiene ya en sí, en cuanto sea una verdadera ordenación
y no un simple caos, realizando en cierto modo la forma lógica del Derecho; y continúa
desarrollando su vida en esta misma forma. Es verdad que ninguna convivencia y
colaboración entre varios individuos es posible sin ninguna determinación efectiva, aunque

Sobre el otro, que llamaremos corporativo, con objeto de destruir o disolver sus elementos
(a este tipo puede reducirse, por ejemplo la obra de la Revolución Francesa). Puede, por el
contrario, el ordenamiento corporativo sobreponerse al Estado, paralizando o transformando
su estructura, llegando él mismo a convertirse en Estado (tal es, en esencia, el significado de
la reciente Revolución rusa). Y pues, en fin, llegarse al tercer tipo de solución, que consiste
no en la disolución, sino en la absorción de las organizaciones corporativas, con objeto de
reducirlas o llevarlas a la órbita del Estado e imponerles su poder real; llegándose así a
armonizar la actividad normativa de aquellas organizaciones, que se habían desenvuelto al
principio en forma espontánea o autárquica, con las expresiones directas de la soberanía
estatal. Un cambio como el dicho, que toca las fibras íntimas y los centros vitales de todo el
sistema regulador, no puede ocurrir ex abrupto, sino solamente por un proceso más o menos
lento, pero siempre gradual. No hace falta que el cambio se realice por declaraciones
formales o explícitas; por el contrario, puede ser en gran parte casi invisible, tratándose no
de una variación superficial, sino de la desviación (si así es lícito el decirlo) del centro de
gravedad de todo un sistema de normas. Hablando sin metáfora, se trata de voluntades que
tienden a encontrarse; el fundamento del fenómeno es psicológico y por ello el cambio tiene
que tener lugar, ante todo, en las almas. El sentimiento del Estado debe llegar a dominar, en
la conciencia de las mismas organizaciones particulares, sobre el sentimiento clasista o
corporativo.

Esta complicada naturaleza psicológica del proceso hace que se pueda también considerar
extrínsecamente, como fase intermedia, un estado de duda, en el cual aparezca poco seguro
si las normas de la organización corporativa tienen o no carácter estatal. Mientras el proceso
de inserción de un sistema en el otro se realiza, la estatalidad misma es un quid que deviene.
Y no hay que admirarse si las funciones del Estado aparecen entonces ejercidas solamente
en parte por los verdaderos y propios órganos estatales y en parte por los diversos entes
corporativos o asociaciones voluntarias, aun contrastando entre sí. Y tampoco es extraño el
que para explicar estos y otros fenómenos característicos de la crisis se recurra aquí a veces,
más bien que a la doctrina (análogamente a lo que ha acaecido, por ejemplo, con respecto a
la costumbre), a fórmulas ambiguas o ficticias, como las de la tolerancia tácita, o la presunta
ratificación, o la autoridad delegada; fórmulas que no corresponden propiamente a la
realidad, pero que permiten una interpretación provisional, y que sirven así de apoyo
transitorio para sostener el sistema mientras se va construyendo.

Aquí, sin embargo, conviene resguardarse de las ilusiones que pudieran derivarse del
carácter metafórico del lenguaje: el proceso de centralización y subordinación de las energías
divergentes no se cumple (como parecería poder deducirse de estos términos)
mecánicamente, sino con esfuerzo y tensión de espíritu. Cuando este proceso está bastante
avanzado y maduro en los hechos y sobre todo en las conciencias, llega a ser fácil, aún en el
aspecto formal, el establecimiento del nuevo orden mediante el cual instaura el Estado su
soberanía sobre las diversas organizaciones, que reciben su impronta y llegan a ser sus
instrumentos en cuanto al ejercicio de las facultades normativas a ellas reconocidas o
acordadas.

Con todo esto aparece bastante aclarado que la vida del Estado se traduce necesariamente en
una continua reafirmación y reintegración de su autoridad, no sólo sobre los individuos, sino
también y principalmente sobre aquellas otras organizaciones sociales que, obrando en su
esfera, se enfrentan con el centro mismo, es decir, con el Estado, o representan (por lo menos
en potencia) un elemento perturbador y un peligro para su existencia.

Verdad es que, en cierto sentido, el Estado no puede perecer, ya que la relatividad inherente
a su concepto garantiza su continuidad. Un cambio brusco de las energías sociales puede
transformar, pero no suprimir el Estado, mientras exista una convivencia humana; porque al
antiguo equilibrio deberá suceder uno nuevo, y entre las varias direcciones de voluntad
común, sea el que fuere su valor absoluto, una debe resultar preponderante, y ésta constituirá
entonces el eje del nuevo sistema.

Pero si esto es verdad en tesis muy general, sería erróneo olvidar que tanto las formaciones
como las sucesivas transformaciones del Estado son efecto de laboriosas gestaciones
históricas, y no de milagrosas creaciones improvisadas. Solamente el Derecho es en su
principio contemporáneo al Hombre: porque el sentimiento y la idea del Derecho son
elementos constitutivos e indefectibles en la conciencia humana, y la vida de un sujeto no es
posible sin ciertas relaciones intersubjetivas (de donde en resumen, y con un silogismo,
puede decirse: Ubi homo, ibi societas; ibi jus; ergo ubi homo, ibi jus). Pero la posición
histórica del Derecho, es decir, la síntesis de las opiniones de las conciencias particulares en
un sistema coherente y orgánico, no es tan inmediata, y es posible solamente mediante un
largo y complicado proceso. Por tanto, no es caprichosa la distinción de los historiadores
entre génesis del Derecho y génesis del Estado y el colocar a ésta en una era bastante
posterior.

De modo análogo, cuando la integración del Estado es alterada o destruida, debe

reconstruirse necesariamente por las fuerzas espirituales constantes que a ella tienden; pero
su reconstrucción tiene lugar solamente mediante una grave crisis, en la cual se ponen en
juego todas las virtudes y pasiones humanas.

Completamente inexacto sería, por lo tanto, el deducir de la relativa perdurabilidad del

Estado la legitimidad de una posición pasiva o quietista frente a él; como si su misma vida
no implicase la necesidad de un continuo esfuerzo, y no requiriese por ello la colaboración
activa y acorde de todos los que participan en él.

La pertenencia del ciudadano al Estado no es, como por ejemplo, la pertenencia de un objeto
adosado a un edificio, un simple dato extrínseco o material; es una compenetración de
espíritu, que subsiste en cuanto se afirma como una voluntad siempre renovada.

El problema de la organización política consiste precisamente en establecer en concreto los

modos y formas de esta íntima compenetración, con el fin de lograrla en grado máximo; el
cual se obtiene no suprimiendo, sino coordinando tanto los elementos individuales como los
sociales, o lo que es lo mismo, las organizaciones particulares que deben ser armonizadas
con aquella suprema organización política. Una valoración errónea y un consiguiente mal
gobierno de estos varios elementos, sea en el sentido de una excesiva preponderancia, sea
en el de una indebida comprensión, se resuelve necesariamente en daño para la convivencia
estatal. Así por ejemplo, una experiencia milenaria demuestra que las tentativas de
desconocer en los órdenes positivos las prerrogativas naturales de la persona humana
conducen necesariamente a resistencias o insurrecciones contra el orden mismo; y al mismo
tiempo las tentativas de eliminar o disolver todas las asociaciones particulares, como forma
intermedio de vida entre el individuo y el Estado, no impiden en realidad el resurgir,
manifiesto o larvado, de tales asociaciones.

Las doctrinas clásicas de la Filosofía jurídica tuvieron substancialmente como meta este
ideal de una perfecta armonía coordinatoria entre la autoridad del Estado y los derechos
individuales; y ni aún los errores cometidos en tal materia invalidan la fundamental
legitimidad del tema. La misma teoría del Contrato social, no en el significado empírico,
sino en el racional, tiende precisamente a reafirmar la necesidad categórica de la
convergencia de las voluntades y de los derechos individuales – sin excepciones ni reservas
– en un único centro potestativo, o sea en la personalidad del Estado, con el fin de hacer
irrompible su estructura e inexpugnable su soberanía.

Un estado puede existir aun estando bien lejos de este ideal de perfecta armonía y compacta
unidad. Puede en cualquier modo existir, si las energías centralizadoras prevalecen por poco
que sea, sobre las disgregadores o centrífugas. Pero éstas pueden, sin embargo, ser capaces
de hacer dolorosa e incierta su vida, y paralizar su acción. Un Estado vive y prospera
verdaderamente sólo cuando, además del nexo que da unidad formal a los partícipes de un
mismo ordenamiento jurídico, existe entre ellos un lazo ético; una profunda identidad de
 voluntades, una real comunión de espíritus, y un igual ardor de fe en la religión civil de la
patria.

2. El Estado de Derecho.

El Estado de Derecho es una noción de recientes data en la cultura jurídica de la humanidad.

1. Luis Legaz y Lacambra (Filosofía del Derecho), abarca sobre este tema con gran
acierto._.

El proceso de eliminación de la arbitrariedad del ámbito del Estado culmina en la

instauración de lo que se llama el “Estado de Derecho”. Históricamente, la teoría del Estado
de Derecho aparece vinculada a la realidad sociológico-política del Estado liberal. Pero si
bien es verdad que el Estado liberal sólo puede realizarse como Estado de Derecho, el Estado
de Derecho no se ha realizado ni puede realizarse sólo en forma histórica del Estado liberal.
El Estado de Derecho es una forma histórica que se da con una cierta constancia en distintos
periodos, frente a las formas que no revisten sus características. Por eso, en la medida en que
tenga sentido hablar de “Estado” por respecto a ciertos períodos históricos como el medieval,
cabría plantearse la cuestión de su posible calificación como “Estado de Derecho”. Esto no
puede entenderse como un concepto puramente formal, en el sentido de ese formalismo,
cuya culminación se halla en la posición kelseniana, que afirma la identificación pura y
simple del Estado y el ordenamiento jurídico, y que por eso convierte a todo Estado en
Estado de Derecho, ni identificarse sólo con el Estado liberal-burgués del siglo XIX, ni
creerlo posible sólo en la “sociedad democrática” del presente; pero el concepto tampoco
debe servir de otro lado para convertirse en un instrumento de las ideologías contrarias a las
que han dado origen al Estado liberal, como si el único Estado posible de Derecho fuese
precisamente lo que no es un Estado liberal, manejándose la oposición entre “Derecho” y
“ley” para llamar “Estado legalista” (Gesetzesstaat) al Estado del siglo XIX, que fue un
Estado liberal, y “Estado de Derecho” (Rechtsstaat), como “Estado de Derecho objetivo” al
Estado antiliberal de siglo XX y, concretamente, al Estado nacionalsocialista.

Estado de Derecho es aquel que realiza una determinada concepción de la justicia, a través
de una determinada técnica, adecuada a las circunstancias históricas. Esa concepción de la
justicia es la personalista. No necesita vincularse al orden de ideas de liberalismo, pero
comparte con éste el respeto hacia los valores de la personalidad. Por eso el Estado de
 Derecho es incompatible con cualquier filosofía que no reconozca más valor sustancial al
hombre que el que la confiere su inserción en una totalidad transpersonal.

Para su servicio, la concepción personalista requiere:

1. Afirmación de que el ordenamiento jurídico constituye un todo jerárquicamente

estructurado, al que corresponde una primacía de la norma general de la ley. La norma
general crea justicia – porque la generalidad pertenece a la esencia de ésta – y seguridad –
porque las consecuencias del obrar quedan predeterminadas inequívocamente –. Esto
implica atribuir a la legislación formal todo lo que es susceptible de regulación general; pero
el problema de nuestro tiempo radica en que la Administración se reserva un amplio ámbito
de zonas vitalmente importantes en las que se excluye la intervención de los órganos
específicamente legislativos, favoreciéndose una burocratización general de la vida del
Estado.

2. Afirmación de los derechos humanos fundamentales – y entre ellos, naturalmente, el de

participación activa en la dirección de la vida del Estado – y de un fuero de la personalidad
jurídica. La vida social, vista sub specie juris, es una trama de relaciones jurídicas, que el
sujeto de derecho mantiene con otros sujetos y también con órganos del Estado. Cuando en
esta relación al sujeto le corresponden determinadas posibilidades de exigir eficazmente algo
de otro, se le reconoce titular de un derecho público subjetivo. Por esto se puede decir que
la existencia de los derechos públicos subjetivos es esencial al Estado de Derecho. Su falta
no sólo implicaría una descompensación entre lo facultativo y lo obligatorio a favor de esto
último, sino que la obligatoriedad quedaría polarizada en los súbditos y lo facultativo en los
órganos del Estado, lo cual significaría no sólo mas restricción de la libertad sino una
negación del valor de la persona, ya que frente a ésta sería sólo el Estado, por medio de sus
órganos, quien podría obrar y quien, por tanto, tendría a su favor, ya a priori, la razón y la
justicia.

3. Un sistema de responsabilidad de la Administración y de recursos

contenciosoadministrativos es esencial a la existencia del Estado de Derecho. Naturalmente,
una cierta libertad de la administración tiene que quedar asegurada, en forma de “facultades
discrecionales” y por la existencia de los llamados “actos de gobierno” o “actos políticos”
(incluso en Norteamérica las political questions no son objeto de apreciación por la Supreme
Court). Por otra parte, las condiciones todas de la vida social moderna, de las que son un
reflejo y, al propio tiempo, una causa los crecientes intervencionismos del Estado, la
 planificación y la idea del Estado de bienestar, determinan la transformación del “Estado
liberal de Derecho” en un “Estado social de Derecho”, cuya legitimación desde un punto de
vista de justicia parece indiscutible, pero que implica riesgos para la libertad, porque – al
perderse el viejo sentido de la primacía de la ley – se crea incerteza jurídica y porque se
pierden otros valores personales, como el sentido de la responsabilidad, la iniciativa privada,
etc. Esto es lo que, en última instancia, se plantea como oposición entre una concepción
liberal y una concepción socialista de la vida. El problema es hacer pervivir, a través de esta
lucha de tendencias, las exigencias mínimas y formales de un Estado de Derecho, sin caer
en un formalismo esterilizante ni en un reduccionismo que niegue sus posibilidades de
adaptación a las exigencias de justicia que plante el cambio de la vida social.

4. Por último, el Estado de Derecho tiende hacia el control jurisdiccional de la legislación. Es

verdad que las garantías políticas o sociales del sentido constitucional de la legislación
pueden suplir, incluso con ventaja en cuanto a la eficacia, a las garantías jurídicas; pero en
una situación de pluralismo político esa garantía jurídica es tal vez la única que existe para
asegurar el imperio de la constitución.

En definitiva, lo decisivo en el Estado de Derecho es la vigencia social de aquellas

valoraciones en las que el ideal jurídico se centra en torno a los valores de la personalidad
humana. La ineficacia de una posición puramente formalista se traduce en la radical
insuficiencia de la técnica jurídica para patentizar la existencia de un Estado de Derecho. En
efecto, cuanto menos real sea como vigencia social la valoración favorable a la persona
humana, tanto más refinada habrá de ser la técnica formal del Estado de Derecho para que
éste responda a su idea; pero de poco servirá que se llegue a un control jurisdiccional de la
legislación, si la constitución contiene limitaciones políticas al principio de respeto a la
persona humana. En cambio, allí donde las valoraciones en cuestión poseen vigencia social
efectiva, el problema técnicoformal pasa, dentro de ciertos límites, a un plano secundario.
Pero aquí radica uno de los aspectos fundamentales del problema político de nuestro tiempo.
Crear las condiciones formales del Estado de Derecho es fácil; puede ser cuestión de un día.
Ya no lo es tanto el hacer que las valoraciones básicas del Estado de Derecho sean algo más
que una ideología normativa: que sean, pura y simplemente, la forma de vida social efectiva,
el Derecho de los hombres convivientes en una comunidad política histórica.

3. Estado y Derecho. La participación en el Estado Social.

 Luciano Parejo Alfonso, en su aporte del tema Estado y Derecho -que comprende la
compilación en la “Filosofía del Derecho”, del compilador Miguel Rujana Quintero; nos
presenta una versión importante sobre éste asunto.La I Iaproximación Preliminar al
significado del Estado social.

Cualquier reflexión sobre la relación entre el Estado Social y el fenómeno de la participación

en los asuntos públicos precisa para ser provechosa, como es obvio, una cierta idea sobre el
contenido y el alcance de lo que ha llegado a ser la cláusula constitucional de estado social.
Esta, desde luego, está lejos de ser cuestión enteramente pacífica en el derecho público, pero
la discusión dogmática no representa un obstáculo insuperable para alcanzar una
aproximación al concepto suficiente a nuestros propósitos, es decir, capaz de suministrar
fundamento bastante a ulteriores reflexiones sobre sus consecuencias en el plano de la
participación.

El estado social es, por de pronto, el precipitado de una evolución histórica transformadora
de las convicciones generalizadas sobre el papel del poder público en las órdenes económico
y social; evolución en las que parecen haber sido determinantes tres factores vinculados entre
sí:

1. Las consecuencias derivadas de los conflictos bélicos mundiales. La primera guerra mundial
plantea, en efecto, al Estado problemas de organización en una escala hasta entonces
desconocida, forzando a la administración pública a asumir las funciones precisas para
sostener el esfuerzo bélico y mantener la producción y los servicios colectivos con la mayoría
de la población activa en armas. En la segunda, se consolida el prestigio de la ideología de
la organización (la victoria aliada se presenta en gran media como la de la organización),
que va a alimentar decisiones de nacionalización y la utilización del instrumento de la
planificación (claramente potenciadores del papel estatal), y el Estado queda obligado – para
garantizar la solidaridad social en la penuria de la posguerra y asegurar la reconstrucción
nacional – a una acción voluntaria sistemática de configuración social y un considerable
reforzamiento del control público de las actividades productivas, procesos, todos ellos, que
va a nutrir la base de lo que luego se conocerá como Estado providencia.

2. El desarrollo acelerado y generalizado del progreso técnico y de su utilización práctica

social, generador de cambios en las condiciones de cumplimiento de la elemental función de
regulación social consustancial al Estado y determinante del surgimiento continuo de nuevas
necesidades sociales exigentes de respuestas por el poder público, justificadas en títulos
 variados (de orden estratégico, político, económico, social, etc.) y formuladas con intensidad
diversa (reglamentación, garantía, intervención o control, actuación o prestación). Base en
la cita de los avances en la higiene individual y pública, que rápidamente comienzan a
requerir servicios de infraestructura (suministros de agua potable, alcantarillado, depuración,
cementerios), reglamentaciones (de construcciones, etc.) y prestaciones (servicios sanitarios
preventivos y curativos).

Pero además, los requerimientos de espacio físico y de recursos que ese progreso supone
(hasta el momento, al menos, pues las nuevas tecnologías parecen anunciar una inversión de
la tendencia), unidos tanto al desarrollo industrial y el crecimiento demográfico y urbano
que induce, como a la dependencia social en la que el individuo queda colocado, revelan el
peligro y los riesgos del libre juego de las fuerzas sociales y fuerzas al Estado a realizar una
intervención reguladora más amplia o global, cuyas manifestaciones más importantes son la
organización del aprovechamiento del espacio o territorio (ordenación urbanística y
territorial, protección del patrimonio histórico-artístico y de la naturaleza, medio ambiente)
y la organización de la seguridad personal (más allá de la seguridad relativa al orden público,
la atinente a las necesidades vitales primarias).

3. La influencia del pensamiento socialista, cuya proyección extravasa, sin duda, el marco de
los partidos de izquierda, en el que la línea favorable al intervencionismo estatal y al
desarrollo del poder público, con centralización de la organización de éste, adquiere neto
predominio desde principios del S. XX. La concurrencia de todos estos factores concluye en
la afirmación histórica del protagonismo-responsabilidad del Estado para la configuración y
ordenación de la vida económica y social. Y esta concepción del Estado, que alcanza incluso
consagración constitucional, se resume en la fórmula estado social; fórmula que, como
veremos, huye de cualquier tentación de estatalización, al ir unida a la Constitución
democrática y la sumisión al Derecho del Estado.

Las transformaciones inducidas por el intervencionismo estatal en los postulados del

Estado Liberal de Derecho.

La evolución histórica descrita, y el consiguiente avance de la idea de intervención estatal,

han llevado aparejados una serie de fenómenos de no menor interés y transcendencia para la
 cuestión que es objeto de nuestra atención. Muy sintéticamente expuestos, los más
importantes de entre esos fenómenos son los siguientes:

1. El progresivo predominio del poder Ejecutivo (el complejo gobiernoadministración) en

detrimento del Legislativo.

Las causas son múltiples y complejas, pero todas ellas están ligadas a la multiplicidad y
potencial contradicción entre los intereses sociales, la diversidad, complejidad y
coyunturalidad de los problemas y las necesidades públicas, dependientes, incluso, de
factores internacionales; y la progresiva tecnificación de los asuntos públicos. En su
conjunto, conspiran a favor de su poder de actuación permanente y rápida, que cuenta con
un poderoso y tecnificado aparato presto a la acción a su servicio, y en contra de un poder
deliberante, de funcionamiento intermitente, escasamente técnico y abocado a decisiones
generales, abstractas y tendencialmente de vigencia indefinida.

2. El crecimiento de la administración pública, fenómeno ligado al anterior y relacionado con

la ampliación en extensión en extensión e intensidad de la acción estatal. Las funciones de
la administración, en efecto, dependen, en último término, de las de los otros poderes, pues
han de asumir (a través del gobierno) cuantas de carácter público no lo sean por el poder
Legislativo o el Judicial. La pérdida de capacidad de regulación efectiva por el Legislativo
y la creciente necesidad en que se ve de remitir la decisión al escalón sedicentemente
ejecutivo (mediante el reenvío al rango reglamentario, el empleo de cláusulas generales o la
habilitación genérica a la administración), se traduce indefectiblemente en un aumento, en
cantidad y calidad, de los cometidos de esta última.

3. La centralización progresiva del poder en el plano organizativo, que acompaña a los

fenómenos anteriores y que trae causa del progreso técnico (el desarrollo de los medios de
comunicación hace innecesaria, incluso, la desconcentración y reduce, en todo caso, el
margen de actuación de los agentes en el territorio), las exigencias del principio de igualdad
y de equiparación de las condiciones de vida (valores que únicamente puede asegurar
cumplidamente, en última instancia, el escalón público superior), las economías de escala
requeridas por servicios públicos cada vez más complejo y costosos, y las implicaciones
internacionales de los asuntos públicos.
4. El avance de los modos tecnocráticos de gestión, en función, justamente, de la complejidad
de los problemas y de la sofisticación de los servicios, con la consecuencia de la
burocratización de la vida pública.
Los fenómenos así enumerados, y su acumulación, acaban trastocando las bases de la
organización y el ejercicio del poder público, así como el modo de operar de la
administración, puesto que ya no se trato sólo de prohibir, ordenar o autorizar, sino también
de lograr el cumplimiento de objetivos colectivos con el concurso de la sociedad, haciendo
en su aparición crítica a la gestión burocrática y exigencias crecientes de participación en
ella.

En el plano de las ideas y, más concretamente, del pensamiento socialista, todo ello se
traduce, principalmente en la década de los daños sesenta, en una evolución de doble signo.
En un plano sustantivo, añade el persistente anhelo de intervención estatal en la vía social y
económica, la aspiración por el pleno desarrollo de la libertad y las potencialidades
individuales, recuperando así la línea decimonónica antiburocrática y anticentralista de
Fourier y Proudhon, que ponía el acento en la liberación de las energías individuales y de
los pequeños grupos de base, así como en la necesidad de impedir el sofoco por la
organización colectiva de las aspiraciones de los individuos, conduciendo el conflicto entre
ambos a una posición más matizada –a la vez intervencionista y antiburocrática – que
pretende su armonización. Y en el plano de la organización, la misma evolución aboca a
posturas más favorables a la descentralización del poder.

La primera respuesta del Estado a estas transformaciones, limitadas a la desconcentración

administrativa y la implantación de la técnica de la concertación en la gestión pública, resulta
claramente insuficiente y no hace sino acrecentar la crisis del sistema y las exigencias de
descentralización y participación. Pues estas últimas no son, en definitiva, más que simples
síntomas del mal que aqueja a la organización y al ejercicio del poder público, no adaptados
a la evolución de la realidad. En efecto, cuanto parece definitivamente instalada la idea de
una amplísima intervención (en cantidad y calidad) del Estado, y desplazado en éste el centro
de gravedad hacia el poder Ejecutivo, continúan manteniéndose los postulados sobre los que
se había edificado el Estado liberal de derecho, conforme a los cuales los factores de
legitimación del Poder Público se reducen al mecanismo electoral (con la posibilidad de
control periódico que ofrece) y la opinión pública (que no integra los ciudadanos en los
procesos decisionales); así progresivamente el mandato representativo se ha ido haciendo
más abstracto y perdiendo contenido, y el principio del parlamento, como único locus de
conversión de las opciones políticas en decisiones jurídicas, ha sufrido un notorio desgaste
en beneficio de Gobierno y la administración (ámbito en el que tiene lugar realmente la toma
de la mayor parte de las decisiones). La ejecución objetivo-jurídica de la ley, la que otorga
suficiente cobertura al principio de legalidad, a pesar de que en una parte significativa de su
actividad no se cumple verdaderamente la vinculación positiva por la ley y tampoco es
posible una gestión simplemente aplicativa de ésta.

Se explica, pues que, en último término, la descentralización y la participación ciudadana

hayan debido ser aceptadas como únicos remedios a las disfunciones apreciadas. La
descentralización (concebida en amplio sentido, es decir, como redistribución del poder no
circunscrita a la organización administrativa), porque libera de los inconvenientes de la
concentración del poder y revitaliza la legitimación de éste. Y la participación, en tanto que
contribuye a la aceptación social de las decisiones administrativas y desburocratiza la
interpretación del interés general.

ESCUELAS FILOSOFICAS DEL DERECHO IV