Espécies de Atos de Improbidade

Estão subdivididos em 3 categorias, a saber:

i) atos que geram enriquecimento ilícito (art. 9º)

ii) atos que causam lesão ao erário (art. 10); e

iii) atos que violam princípios da Administração Pública (art. 11).

De plano, é de se fixar que o rol de incisos constante de cada dispositivo legal acima referido é de índole
meramente exemplificativa. Isto é, qualquer conduta que se amolde à descrição legal dos caput's dos artigos 9º
ao 11 configurará ato de improbidade, mesmo que não se identifique, precisamente, com o elenco de situações
previsto nestes mesmos dispositivos.

Atos que geram enriquecimento ilícito (art. 9º)

Basta que se configure a percepção de acréscimo patrimonial indevido, em virtude do exercício da função
pública, sendo despiciendo, é importante ressaltar, que esteja configurado, de forma concomitante, eventual
dano ao erário.

A doutrina acentua, ainda, que as condutas ali descritas somente podem ser praticadas mediante dolo (é inviável
que alguém enriqueça ilicitamente com base em imprudência, negligência ou imperícia), bem como só admitem
a forma comissiva. Ou seja: também não há como um dado indivíduo experimentar indevido acréscimo
patrimonial por ato meramente omissivo.

Eis as hipóteses exemplificativamente previstas na norma:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica,
direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto
ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem
móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de
mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza,
de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o
trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática
de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita,
ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre
medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida,
qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de
qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou
jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer
natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício,
providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1° desta lei.

Atos que causam lesão ao erário (art. 10):

Em relação às condutas descritas nesse dispositivo, o aspecto mais polêmico e, por conseguinte, relevante,
reside no fato de a norma conter previsão de ato de improbidade também por ação ou omissão culposa.

Uma parcela considerável de nossa doutrina tece severas críticas a essa possibilidade, ao fundamento de que o
art. 37, §4º, da CF/88, ao constitucionalizar a expressão “improbidade administrativa", o fez com base em noção
conceitual previamente existente em nosso ordenamento, a qual exigia os elementos desonestidade,
deslealdade, falta de caráter, de ética, etc. Assim, não seria concebível a prática de genuíno ato de improbidade,
sem que se estivesse diante de conduta dolosa.

Os defensores dessa corrente propõem, ao menos, que se realize uma interpretação conforme a Constituição,
em relação ao artigo 10 da Lei 8.249/92, em ordem a que somente as condutas que caracterizem culpa grave ou
gravíssima, as quais são equiparáveis, por isso mesmo, ao dolo, sejam passíveis de punição nos termos desse
diploma legal.

Existem algumas decisões, de tribunais inferiores, acolhendo essa tese, de que constitui exemplo o seguinte
julgado: TRF/2ª Região, AC 2001.5101.0125889/RJ, 8ª Turma, rel. Juiz Guilherme Calmon, DJU de 21/12/2006.

No entanto, a posição de nossa doutrina majoritária é pela aceitação da regra do art. 10 sem maiores
condicionamentos.

Nessa linha, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO sustenta que “há comportamentos culposos que, pela
repercussão que acarretam, têm maior densidade que algumas condutas dolosas. Além disso, o princípio da
proporcionalidade permite a perfeita adequação da sanção à maior ou menor gravidade do ato de improbidade."

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também possui inúmeros julgados no sentido de admitir a
modalidade culposa do ato de improbidade. Por todos, confira-se: REsp 827.445, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux,
Dje de 08/03/2010.

Por fim, é importante observar também que o tipo do art. 10 da Lei de Improbidade aceita, em alguns casos, a
forma omissiva, ao contrário das hipóteses elencadas no art. 9º, somente passíveis de configuração mediante
conduta comissiva (ação).

Confira-se o que preceitua, na íntegra, o art. 10:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa
ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou
jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou
assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das
entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia
insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares
aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do
patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a
sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de
qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei,
bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da
gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem
observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Atos que violam princípios da Administração Pública (art. 11).

Para que se configure o ato de improbidade com base no art. 11, basta que se verifique a violação de um dos
princípios informativos da Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante que do ato não haja sido
gerada lesão a patrimônio público, ou ainda que o agente não tenha enriquecido ilicitamente.

Também é digno de nota que as condutas relativas a esse dispositivo não admitem modalidade culposa. Vale
dizer: somente mediante dolo é viável malferir princípios, embora se admita condutas comissivas ou omissivas.

Para finalizar esse tópico, confira-se o teor do art. 11:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de
competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em
segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de
medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Sanções

A primeira referência a se fazer deve ser no sentido de que todas as penalidades previstas na Lei de
Improbidade têm natureza civil ou política (caso específico da suspensão dos direitos políticos).

Outro aspecto, diz respeito ao rol de penas estabelecido na Lei 8.429/92, que inova em relação ao elenco
previsto no §4º do art. 37 da CF/88. Sobre isso o entendimento é remansoso na linha de que inexiste qualquer
inconstitucionalidade. A previsão contida na CF/88 seria um núcleo mínimo de sanções, nada impedindo,
portanto, que a legislação infraconstitucional, ao regulamentar o preceito da Carta Política, tenha acrescentado
penas ali não contidas.

Com relação aos critérios a serem considerados pelo julgador, por ocasião da fixação da(s) pena(s), o art. 12,
parágrafo único, refere-se apenas à extensão do dano e ao proveito patrimonial obtido pelo agente.

A leitura que deve se fazer desse dispositivo, ao menos quanto à extensão do dano, deve ser na linha de que
não se está a tratar de danos de ordem estritamente patrimonial (danos econômicos). Afinal, caso assim não
fosse, haveria atos de improbidade que simplesmente não teriam parâmetros para fixação das penas. Basta
pensar nos atos que geram apenas violação a princípios da Administração Pública, os quais, como se viu,
prescindem da ocorrência de enriquecimento ilícito ou de danos (econômicos!) ao erário.

Com efeito: os danos a que se refere o parágrafo único do art. 12, correspondem a quaisquer agravos que
sejam perpetrados contra o patrimônio público, inclusive ao patrimônio imaterial, de que constituem exemplos:
danos ao meio ambiente, ao patrimônio artístico, paisagístico, cultural, etc.

Confiram-se, a propósito, as palavras de MARIA SYLVIA DI PIETRO:

“Trata-se de critérios para orientar o juiz na fixação da pena, cabendo assinalar que a expressão extensão do
dano causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que abranja não só o dano ao erário, ao
patrimônio público em sentido econômico, mas também ao patrimônio moral do Estado e da sociedade."

Há quem sustente, ademais, que os referidos critérios não devem ser os únicos. Existe doutrina a admitir que,
além desses parâmetros, o juiz se valha também do rol previsto no art. 59 do Código Penal. É a posição de
MARCELO FIGUEIREDO, por exemplo.

A discussão que se travava quanto a ser obrigatória, ou não, a imposição cumulativa de todas as sanções
previstas na lei, parece ter sido superada, diante da nova redação do caput do art. 12, dada pela Lei 12.120/09,
de acordo com a qual as cominações “podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato".

A posição que já prevalecia, mesmo antes dessa mudança no texto legal, era na linha da desnecessidade de
imposição, sempre, de todas as penalidades em tese cabíveis, inclusive tendo sido adotada pelo STJ no
julgamento do Resp. 794.155, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira (Inf. STJ 294, de ago/2006), antes, portanto, da
nova redação, a qual só veio a confirmar o entendimento que já se mostrava prevalente.

Por outro lado, está o juiz atrelado às sanções demandadas na petição inicial, ou poderia aplicar outras, ali não
expressamente requeridas?

Melhor explicando: se o Ministério Público, por hipótese, diante de ato de improbidade que gerou
enriquecimento ilícito, pede, tão somente, a perda dos bens ou valores acrescidos indevidamente e a suspensão
dos direitos políticos. Pode o juiz, além de tais sanções, impor as demais penas abstratamente previstas no art.
12, inciso I?

Há quem sustente a incidência do princípio da congruência/adstrição ao pedido, de maneira a entender que não.
Para essa corrente, o juiz só poderia aplicar as penas expressamente objeto de requerimento na petição inicial.
Assim: MARINO PAZZAGLINI FILHO.

Porém, a linha que prevalece é no sentido da possibilidade, ao fundamento de que o pedido refere-se tão
somente ao reconhecimento do ato de improbidade, sendo a aplicação das sanções daí decorrentes mero
corolário lógico (STJ, REsp 324.282, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/04/2002).

No tocante à pena de ressarcimento integral do dano, convém mencionar que o dano de ordem moral também é
passível de ser indenizado, em vista da prática de ato de improbidade. No ponto, é válido rememorar o teor da
Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral".

É viável, em tese, que uma dada autarquia, por exemplo, seja vítima de esquema fraudulento de proporções
nacionais, inclusive com ampla divulgação nos veículos midiáticos, a ponto de gerar abalo na imagem da
entidade administrativa, em sua credibilidade perante a opinião pública. Em situações dessa natureza, seria
legítimo, sim, a condenação dos infratores ao pagamento de compensação pecuniária, a título de danos morais,
embutida na sanção de “ressarcimento integral do dano".