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Sumário

1. Introdução .................................................................................................... 2

2. Princípio da lesividade ................................................................................. 2

2.1. O direito penal e a exclusiva proteção de bens jurídicos ...................... 3

2.1.1. A função do Direito Penal ................................................................... 4

2.1.2. Definição de bem jurídico................................................................... 6

2.1. Digressão histórica sobre a teoria do bem jurídico................................ 6

2.2. As funções do princípio da ofensividade ............................................... 6

2.3. .................................................................................................................. 7

3. Análise histórica e criminológica do uso de drogas e sua proibição ............ 7

3.1. Origens do uso e da proibição das drogas. ........................................... 9

3.2. As diversas modalidades de uso de drogas pelo ser humano ............ 17

3.3. Criminologia, liberdade e drogas ......................................................... 17

3.4. Sociedade de risco, expansionismo penal e a crise de liberdade ....... 23

4. O microssistema jurídico-penal de guerra às drogas. ................................ 33

4.1. A bipolaridade do legislador constituinte no tratamento das drogas.... 34

4.2. Flexibilidade legislativa do microssistema penal de guerra às drogas 38

4.3. A importação acrítica das demandas dos países centrais pelas nações
marginais ...................................................................................................... 41

5. O princípio da lesividade como limite de intervenção da tutela penal no


âmbito da criminalização das drogas ............................................................... 44

5.1. Individualismo versus coletivismo: uma análise do curso dos discursos


criminológicos ............................................................................................... 44

5.2. A posse de drogas para consumo próprio como autolesão ou


autocolocação em perigo .............................................................................. 56

5.3. Limites à ingerência estatal: a ilegitimidade da tutela penal do mercado


de drogas ...................................................................................................... 56

6. Conclusões ................................................................................................ 56
“Quinto jinete del Apocalipsis, enemigo público
número uno, el estrépito exterior generado por
el «uso indebido» de ciertas drogas no puede
ocultar la estrategia de poder que al mismo
tiempo está en juego. Como medios para sentir
y pensar de forma desacostumbrada, los
vehículos ilícitos de ebriedad son cosas
capaces de afectar la vida cotidiana, y en un
mundo donde la esfera privada se encuentra
cada vez más teledirigida, cualquier cambio en
la vida cotidiana constituye potencialmente una
revolución.” (ESCOHOLTADO, António. Historia
general de las drogas.)

1. Introdução

2. Princípio da lesividade

Entende-se o princípio da lesividade como basilar para a compreensão do


Direito Penal e consubstancia-se na afirmação de que todo delito pressupõe
lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico alheio.

O princípio da lesividade visa orientar o legislador penal no momento de


tipificação das condutas para evitar a criminalização de atitudes que não
interfiram em bens jurídicos de terceiros. É pressuposto da atuação do Direito
Penal a exteriorização do dano provocado pela conduta, obstando, assim, a) a
incriminação de uma atitude interna; b) a tipificação de comportamentos que
não excedam o âmbito do próprio autor; c) a criminalização de simples estados
ou condições existenciais; ou d) a incriminação de condutas desviadas que não
afetem qualquer bem jurídico1.

Para a compreensão adequada do princípio da lesividade, é fundamental


perceber a sua imbricação com a teoria do bem jurídico. O princípio da
lesividade só pode ser entendido a partir da contextualização do que se
considera bem jurídico para a teoria do direito. Passamos a um estudo prévio

1
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed., rev. e atual. – Rio de
Janeiro: Revan, 2011, p. 90/91.
acerca da proteção penal dos bens jurídicos para, posteriormente, adentrar no
estudo específico sobre o princípio da lesividade.

2.1. O direito penal e a exclusiva proteção de bens jurídicos

Em meio às varias orientações teóricas que visam justificar os fins da atuação


do Direito Penal, a que apresenta maior relevo na atualidade é a vertente
segundo a qual a tutela penal visa à proteção de bens jurídicos. Trata-se de
uma orientação que busca inserir na tipificação penal uma base empírica
material, isto é, visa estabelecer um vínculo entre a ciência penal e a
realidade2.

A ideia de bem jurídico confere um sentido à atividade jurídico-penal, uma vez


que estabelece uma ligação da dogmática com os valores que permeiam a
sociedade. O bem jurídico funciona com o enlace que o discurso penal
necessita para justificar a sua atuação na privação da liberdade das pessoas.
Portanto, opera, ao mesmo tempo, como fundamento de validade da incidência
da norma penal, e como critério de limitação da atuação do Direito Penal.

Considera-se que o Direito Penal só será convocado a atuar quando a lesão ou


a exposição a perigo envolver um bem jurídico especialmente valoroso para a
convivência em comunidade. O Direito Penal não deverá tutelar todos os bens
jurídicos, mas apenas aqueles cuja relevância social torne indispensável o seu
reconhecimento e a proteção pelo sistema jurídico. É nesta característica que
reside a limitação imposta pela teoria do bem jurídico à atuação do sistema
punitivo3.

O grande desafio do Direito Penal é justamente o de fixar os critérios para


delimitação de quais bens serão alvo de tutela deste ramo jurídico e determinar
quais os valores que serão albergados pelo sistema jurídico-penal como
merecedores da proteção jurídica.

A intervenção penal fica reservada apenas para as lesões aos bens mais
valiosos, pois trata-se de uma modalidade de intervenção profunda e grave,

2
PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e constituição. 7ª ed. rev. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 24.
3
SANTOS, Kathiuscia Gil. A importância do bem jurídico para o direito penal e a necessidade
de delimitação. Dissertação de mestrado. Orientadora Professora Maria Auxiliadora Minahim.
Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, 2014.
que afeta nada menos do que o principal bem jurídico de que dispõe o ser
humano (atrás apenas da sua própria vida), que é a liberdade.

A proteção dos valores mais importantes para uma comunidade é almejada


pelo Direito Penal para que se possa manter a coexistência pacífica dos
indivíduos em sociedade. Dada a condição valiosa do bem jurídico, legitimada
estará a imposição da consequência jurídica da pena. Ao mesmo tempo,
ratifica-se a elevada estima do bem jurídico justamente pela imposição de uma
pena privativa de liberdade ao autor da conduta lesiva. Trata-se de uma relação
de simbiose entre o valor do bem jurídico e a função da pena4.

Para se verificar a necessidade de imposição de uma pena é necessário baixar


os olhos para o contexto social da comunidade em questão; é fundamental
analisar quais são os valores daquela sociedade específica que demandam a
atuação protetiva do Direito Penal.

Mas antes de avaliar como se definem estes critérios, fundamental é saber se


realmente o Direito Penal logra êxito na proteção de bens jurídicos, uma vez
que a atuação do Direito Penal ocorre posteriormente à lesão. Se é justamente
porque houve uma lesão a um bem jurídico que pode ser despertada a
atividade jurídico-penal, como pode este ramo jurídico operar na proteção de
bens jurídicos?

2.1.1. A função do Direito Penal

Os estudos do princípio da lesividade e das funções do Direito Penal passam


necessariamente pelo conceito de bem jurídico-penal, porém, é possível
perceber que habitualmente é procedida uma equiparação indevida entre bem
jurídico lesionado ou exposto à perigo e bem jurídico tutelado. São duas
noções distintas, pois a atividade jurídica não possui meios para verificar se
efetivamente tutela um bem jurídico. A única coisa suscetível de verificação é a
lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico. Se o bem jurídico está sendo
tutelado ou não pela atividade do Direito Penal, somente se poderá provar pela

4
PRADO, Luiz Régis. Op. Cit., p. 25.
análise da realidade social, pois o direito só manifesta a pretensão discursiva
de tutela5.

A distinção entre bem jurídico lesionado e tutelado é tão necessária quanto é


perigosa a sua equiparação, uma vez que, confundidos os conceitos,
permanece a máxima de que a criminalização por si só já opera uma efetiva
tutela do bem jurídico, o que não pode ser provado pelo direito. Ilustrando esta
situação com um exemplo chave para o presente trabalho, diz-se que o bem
jurídico tutelado pela criminalização do mercado de drogas é a saúde pública,
porém, não se pode verificar pelos instrumentos da ciência jurídica se esta
tutela realmente está sendo concretizada. Esta análise é parte do presente
estudo, mas terá lugar a partir de uma perspectiva da sociologia criminal, e não
da ciência jurídica. Para se verificar se a criminalização do mercado de drogas
realmente tutela a saúde pública, fundamental é analisar se a vigente política
proibicionista tem logrado êxito na diminuição dos danos provocados pelo
consumo de entorpecentes. E mais, também urge analisar se tal política não
gera danos completamente inéditos para as vítimas do tráfico (a coletividade
como um todo: traficantes, policiais, terceiros).

Se já inviável a comprovação da efetiva tutela de bens jurídicos pelos meios


disponíveis nas ciências jurídicas, nem mesmo as ciências sociais conseguirão
avaliar a efetividade da tutela quando o bem jurídico deixa de ser
concretamente aferível para se transformar em abstrações criadas pelo
legislador. À guisa de proteção de interesses coletivos, diversas condutas têm
sido tipificadas sem que se possa avaliar socialmente os seus danos,
justificando-se numa suposta proteção de bens jurídicos supra-individuais. Tais
bens jurídicos não são suscetíveis sequer de comprovação de sua efetiva
lesão, pois pertencem a uma coletividade difusa e indeterminada, não se
podendo afirmar com precisão se houve ou não ofensa ou perigo. As
construções normativas incriminadoras, nestes casos, se satisfazem com
definições de perigo abstrato e presunções de exposição a perigo sem
qualquer comprovação e sem a necessidade de uma lesão efetiva ou ao
menos um perigo concreto.

5
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 4. ed. – Rio de Janeiro:
Revan, 2011, p. 226/227.
O engano acerca da eficácia preventiva da pena leva à racionalização da
punição de riscos muito remotos e hipotéticos, sob o rótulo de delitos de perigo
abstrato. A tendência de espiritualização do bem jurídico através da criação de
entes cada vez mais abstratos e intangíveis abre espaço para punição de
condutas que não violam direitos, interesses ou valores alheios. Tais violações
sequer podem ser comprovadas, pois a essência do bem jurídico é tão abstrata
que nem mesmo a sociologia pode verificar a ocorrência de uma lesão.

É o caso da criminalização do mercado de drogas, que se satisfaz com a


presunção de que o comércio de entorpecentes acarretará numa lesão à saúde
pública. Contudo, não se pode distinguir, a partir da análise dos núcleos dos
tipos penais, se a droga se destinará a uma numerosa quantidade de pessoas,
o que certamente afetará a saúde pública, ou se sua destinação é pessoal ou
restrita a um pequeno grupo, o que dificilmente apresentará risco à
coletividade. O que ocorre na prática, contudo, é uma presunção jure et de jure
de que tais condutas afetam a saúde pública, lesionando-a ou expondo-a a
risco, mesmo que esse dano ou risco não possa ser comprovado.

Interessante discussão será travada ainda neste trabalho acerca do fato de que
a criminalização das drogas causa sérios danos à saúde pública que ela
própria visa tutelar (ao menos discursivamente).

A espiritualização do bem jurídico tende a desaguar em um único bem tutelado,


que é a vontade do estado (de polícia), “porquanto este acaba sendo o único
juiz da premência e do vigor da ilusória tutela”6. A teoria da proteção de bens
jurídicos como função do direito penal termina por se igualar à teoria jacobiana
segundo a qual a função do direito penal é a (re)afirmação da vigência da
norma, que prescinde de qualquer contato com a realidade social, operando
um verdadeiro isolamento e autorreferenciamento narcisístico da ciência
jurídico-penal.

2.1.2. Definição de bem jurídico

2.1.3. Digressão histórica sobre a teoria do bem jurídico

2.2. As funções do princípio da ofensividade

6
ZAFFARONI et al. Op. Cit., p. 227.
2.3.

3. Análise histórica e criminológica do uso de drogas e sua proibição

O debate acerca das drogas ganhou evidência nas últimas décadas, tendo em
vista a grande quantidade de abordagens, estudos e pesquisas que buscam
explicar os meandros dos diversos tipos de uso das substâncias psicoativas.
Contudo, ainda insiste-se em conferir maior legitimidade àqueles estudos que
são desenvolvidos no âmbito das ciências da saúde, como a medicina, a
farmacologia e a psicologia. As abordagens sociais somente ganham espaço
quando enfocam o crime, o tráfico, a violência urbana ou a pobreza, sendo
pouco valorizadas quando enfrentam diretamente a questão do uso de drogas
e dos usos culturais7.

A complexidade do fenômeno das drogas, sobretudo quando se trata de suas


múltiplas facetas sociais e culturais, exige um tratamento multidisciplinar por
parte das políticas públicas, contudo, estas parecem levar em consideração
apenas uma pequena parte dos conhecimentos que são produzidos acerca do
tema. Essa opção pelo tratamento unilateral gera um empobrecimento da
análise deste tema pelos diversos atores políticos e, consequentemente, pouco
produz resultados no campo das políticas públicas direcionadas ao tratamento
das drogas.

A abordagem do tema das drogas deve ser feita a partir de uma ótica mais
abrangente do que a levada a efeito atualmente. Para o real enfrentamento dos
seus problemas, é preciso uma produção de conhecimento interdisciplinar, que
valorize o papel das diversas ciências humanas na reflexão acerca do tema. O
complexo de relações que são produzidas ao derredor do uso de drogas exige
uma pluralidade de olhares a partir das mais diversas disciplinas. Confinar a
compreensão do tema das drogas em apenas uma disciplina é o mesmo que
impor uma ditadura do pensamento único, implicando numa solução simplista
que dificilmente surtirá efeitos nas abordagens diversas sobre o tema.

7
GIL, Gilberto e FERREIRA, Juca. Apresentação. In: Drogas e cultura: novas perspectivas.
Salvador: EDUFBA, 2008, p. 10.
Atualmente, a solução política para o problema das drogas em sociedade tem-
se reduzido à resposta a partir do Direito Penal, obumbrando as variadas
circunstâncias sociais atinentes ao uso de drogas e estabelecendo uma politica
massiva de carcerização. Esta unilateralidade, mais do que desconsiderar as
especificidades dos diversos tipos de uso das drogas, promove uma
“claustrofobia metodológica” na produção científica do tema, empobrecendo o
debate, as reflexões e sufocando o desenvolvimento das soluções.

Nos dias atuais, a grande proeminência de temas como a violência,


criminalidade e as ameaças à família, à juventude, à saúde e à ordem pública
resumem o debate público acerca das drogas à invariável demonização do seu
uso. Fecham-se as portas para outras abordagens acerca do tema das drogas
para buscar soluções unilaterais baseadas na eliminação do problema por meio
da proibição e repressão.

Dois sérios inconvenientes são criados a partir do estreitamento da relação do


uso de drogas com o abuso de psicoativos ilícitos: o primeiro é o confinamento
da discussão ao âmbito da patologia da “drogadição”: as drogas seriam
substâncias utilizadas por viciados e dependentes, e que acarretam graves
danos à saúde pessoal e à ordem pública. Consequentemente, a própria
existência das drogas é tratada como um problema em si, uma ameaça à
sociedade8. Forma-se, assim, uma moldura natural de patologização do uso de
drogas, dentro de um cenário familiar de “guerra às drogas”, que produz
estereótipos e se retroalimenta, “numa espécie de espiral viciosa que naturaliza
a ilegalidade e potencializa a repressão”9.

É necessário reconhecer que, malgrado a unilateralidade que tem tomado


conta do recente debate (se ainda podemos chamá-lo assim) acerca das
drogas, há diversas modalidades de usos e uma miríade de interpretações que
os sujeitos dão à experiência com as drogas, suas motivações, seus desejos e
finalidades de consumo. Esta vastidão de abordagens é produto de
circunstâncias, construções e contextos sociais particulares, que delineiam
cada uma delas traços culturais distintos.

8
SIMÕES, Júlio Assis. Prefácio. In: Drogas e cultura: novas perspectivas. Salvador: EDUFBA,
2008, p. 14.
9
Idem, p. 14.
O uso de drogas é um fenômeno cultural complexo e, como tal, exige respostas
que observem as intrínsecas particularidades de cada manifestação cultural
específica. No processo de tomada de decisões políticas acerca do uso de
drogas, tem-se partido de uma indesejada objetividade generalizante para
construir uma solução única para qualquer tipo de uso de drogas. Essa
objetividade acaba por esquecer as idiossincrasias de cada agrupamento social
e nem sempre, ou melhor, quase nunca, estabelece respostas adequadas.

Para piorar a situação, é importante relembrar que a solução adotada em terras


brasileiras foi importada da América do Norte, sem atentar para os ajustes
necessários para uma aplicação em solo nacional. Se uma resposta única e
simplista já seria algo indesejado para solucionar o complexo problema das
drogas, a importação acrítica de uma resposta estrangeira não poderia nos
conduzir à outro caminho senão à tragédia vivenciada nos dias de hoje.

A postura em relação às drogas adotada no Brasil atualmente, carente de


reflexões acerca das peculiaridades dos seus destinatários, promove um
contínuo genocídio cultural. Qualquer modalidade de uso de droga é colocada
no mesmo cesto, isto é, dispensa-se o mesmo tratamento para todas as
manifestações culturais que fazem uso de droga. A solução é unívoca:
encarceramento massivo e todas as mazelas que o acompanham.

Para afirmar que o uso de droga é uma conduta inerente à condição humana é
necessário buscar suprimentos nas diversas ciências humanas.

3.1. Origens do uso e da proibição das drogas.

O primeiro passo para a realização de um estudo que se pretende


interdisciplinar a respeito do uso e proibição das drogas é observar o quadro
histórico em que se desenvolve o tema. Através desta breve digressão
histórica, tentaremos analisar as primeiras manifestações de uso de drogas por
parte das populações humanas, a forma como este uso evoluiu e consolidou-se
nas relações entre os diversos povos, e, por fim, como se deu a transição de
uma política de geração de lucros para uma política proibicionista e
tendenciosamente letal.
O uso de drogas é um comportamento que acompanha a história da
humanidade. As pessoas desejam os efeitos que as drogas causam no
organismo desde tempos imemoriais. Para se ter uma ideia, o conceito de
droga provém da Antiguidade – exposto pelo termo grego phármakon – que
indica remédio ou veneno10. O significado do termo é ambivalente e demonstra
que a cura e a ameaça convivem dentro de um mesmo signo linguístico. A
fronteira entre o prejuízo e o benefício não era encarada como pertencente à
essência da droga, mas sim na qualidade do seu uso por parte do indivíduo.
Antonio Escohotado11 explica que, na Antiguidade, fazia tanto sentido falar de
fármacos bons ou ruins quanto falar de amanheceres culpáveis e amanheceres
inocentes, isto é, todo fármaco podia ser bom ou ruim, o que dependia do tipo
de uso que dele se fazia. A poesia de Evandro Fióti12 expressa que “a alegria e
a dor estão no mesmo lugar / a diferença entre o remédio e veneno é a dose
que se usa”.

José Rodrigues Dória elabora um apanhado histórico relativo ao uso da


cannabis, conhecida popularmente como maconha:

O uso do cânhamo é muito antigo. Heródoto fala da embriaguez dos


citas que respiravam e bebiam a decocção dos grãos verdes do
cânhamo. No livro de Botânica do dr. J. M. Caminhoá, que foi
professor dessa matéria na Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro,
lê-se que o famoso remédio das mulheres de Dióspolis, bem como o
nepenthes de que fala Homero, e que Helena recebera de
Polimnésio, era a Cannabis indica. Os cruzados viram os efeitos nos
muçulmanos. Marco Polo observou nas cortes orientais entre os
emires e os sultões. É muito usado no Vale do Tigre e Eufrates, nas
Índias, na Pérsia, no Turkestan, na Ásia Menor, no Egito e em todo o
litoral africano. Com o cânhamo, prepara-se o haxixe, como já foi dito,
e ainda pouco conhecido na sua manipulação; o povo do Oriente
fuma o pó das folhas e flores no narguilé.13
De acordo com os fatores culturais, sociais, ambientais, e diversos outros, o
uso de substâncias psicoativas pode trazer consequências positivas (uso
recreativo; uso medicinal), ou pode funcionar como um mecanismo destrutivo

10
ESCOHOTADO, Antonio. Historia general de las drogas. 7ª ed. Alianza Editorial: Madrid,
1998, p. 9.
11
ESCOHOTADO, Antonio. Op. Cit., p. 9.
12
FIÓTI, Evandro. Gente bonita. In: FIÓTI, Evandro. Gente bonita. São Paulo: Laboratório
Fantasma, 2016.
13
DÓRIA, José Rodrigues. Os fumadores de maconha: efeitos e males do vício. In: Fumo de
Angola: canabis, racismo, resistência cultural e espiritualidade. Org. Edward MacRae e Wagner
Coutinho Alves. – Salvador, EDUFBA, 2016, p. 70.
do ambiente em que o usuário está inserido (uso problemático). Para José
Rodrigues Dória, a droga pode assumir duas facetas:

E é assim que nada existe sobre a terra absolutamente bom ou


absolutamente mau: compete ao homem, no seu aperfeiçoamento,
utilizar-se da primeira face, dominando e tornando ineficaz a
segunda. Os dons da natureza podem se transformar em verdadeiras
calamidades quando mal empregados. As mais notáveis e
maravilhosas descobertas do gênio e do saber do homem, por
maiores vantagens e proveito que possam trazer à espécie, muitas
vezes se transformam em arma destruidora e fatal.14
Como se percebe, o significado hodierno do termo fármaco, originalmente
utilizado para definir as drogas (e os remédios), perdeu o seu sentido
ambivalente essencial durante a cruzada farmacológica para se referir apenas
àquelas substâncias consideradas ilícitas por uma escolha aparentemente
arbitrária. A simplicidade da definição de Júlio Assis Simões é esclarecedora,
para quem as drogas “significam substâncias psicoativas ilícitas (maconha,
cocaína, crack, LSD, ecstasy, etc.), cujo uso é tido necessariamente como
abusivo e que são alvo dos regimes de controle e proibição”15.

Nossa breve digressão histórica acerca dos primeiros usos documentados de


drogas nos remete à passagem bíblica que narra o primeiro milagre de Jesus:
a transformação da água em vinho, nas bodas de Canaã, quando esta bebida
alcoólica, isto é –, a droga –, que vinha sendo amplamente consumida durante
uma festa de casamento, chegou ao fim, o que fatalmente acarretaria no
término do evento16. A intervenção milagrosa de Jesus Cristo foi altamente
festejada pelos presentes e até hoje é difundida pelas religiões cristãs como
uma passagem carregada de valores positivos.

O consumo de drogas atravessou os séculos sem qualquer tipo de oposição


por parte dos governos instituídos. Muito pelo contrário, o comércio de drogas
sempre foi muito lucrativo para as instituições que dele se beneficiavam.
Orlando Zaccone17 lembra que a Igreja chegou a cobrar impostos sobre a

14
DÓRIA, José Rodrigues. Os fumadores de maconha: efeitos e males do vício. In: Fumo de
Angola: canabis, racismo, resistência cultural e espiritualidade. Org. Edward MacRae e Wagner
Coutinho Alves. – Salvador, EDUFBA, 2016, p. 81/82.
15
SIMÕES, Júlio Assis. Prefácio. In: Drogas e cultura: novas perspectivas. Salvador: EDUFBA,
2008, p. 14.
16
KARAM, Maria Lucia. Legalização das drogas. 1ª. ed. – São Paulo: Estúdio Editores.com,
2015, p. 6.
17
ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem são os traficantes de drogas. 3ª ed. – Rio de
Janeiro: Revan, 2011, p. 76.
cocaína, bem como estimulava a produção da planta pelos espanhóis no
período colonialista. O contexto histórico e econômico em meados do século
XIX, quando foram travadas as primeiras guerras envolvendo a questão das
drogas, denominadas de “guerras do ópio”, demonstra a luta em favor do livre
comércio destas substâncias18, que eram demasiadamente lucrativas para os
ingleses. Aliás, eles fomentavam a produção de ópio na costa oriental da Índia
para que este produto fosse exportado para a China pela East India Company,
perfazendo transações que representavam a sexta parte do total de rendas da
Índia Britânica. Neste mesmo período, em território europeu, o consumo de
ópio era disseminado nas principais cidades, havendo trânsito livre desta
substancia19.

O início do século XX foi marcado pela proeminência do conhecimento


produzido pelas ciências naturais, em detrimento daquele conhecimento
produzido segundo a metodologia das ciências humanas. Sendo assim, o
discurso médico/sanitário acerca das drogas sobressaiu-se e foi muito
difundido por todo o mundo, passando a exercer uma forte influência sobre o
regime jurídico de certas drogas.

Prevaleceu o entendimento de que o regime jurídico de certas substâncias


dependeria da sua natureza farmacológica, isto é, dos efeitos causados ao
corpo e à mente. Assim, seriam proibidas apenas as drogas mais devastadoras
para a integridade corporal e psicológica do indivíduo. Contudo, Escohotado
afirma que o transcurso do tempo se encarregou de demonstrar o contrário,
isto é, que a natureza farmacológica da substância está em função do seu
regime jurídico20, o que significa dizer que as consequências do uso de certas
drogas dependem muito mais do tratamento jurídico dispensado pelo governo
para os seus usuários do que dos efeitos que a droga em si pode causar.

Concordamos em parte com o que afirma o autor espanhol, pois acreditamos


que a droga, de per si, já é capaz de causar diversos danos à saúde do

18
Sobre o tema: BATISTA, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue. In: Revista
Brasileira de Ciências Criminais, nº 20, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997; DÓRIA,
José Rodrigues. Os fumadores de maconha: efeitos e males do vício. In: Fumo de Angola:
canabis, racismo, resistência cultural e espiritualidade. Org. Edward MacRae e Wagner
Coutinho Alves. – Salvador, EDUFBA, 2016, p. 65.
19
ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem são os traficantes de drogas. 3ª ed. – Rio de
Janeiro: Revan, 2011, p. 77
20
ESCOHOTADO, Antonio. Op. Cit., p. 10.
indivíduo, independentemente do seu regime jurídico. Entretanto, o tratamento
jurídico a ela dispensado pode maximizar estes danos, e até fabricar novas
ameaças, o que vai depender dos mecanismos que se utiliza o governo para
controlá-las.

Quando consome a droga, o usuário faz uma escolha individual de passar pela
dilapidação da sua própria integridade corporal, escolhe correr o risco de se
prejudicar. Até mesmo as drogas lícitas não deixam de ser nocivas à saúde dos
indivíduos. Um exemplo é o consumo do álcool, que, apesar de não
criminalizado, gera uma vastidão de problemas de saúde pública, tanto para o
próprio consumidor, quanto para terceiros alheios ao uso. Esses danos são
infringidos não por um aparato estatal proibicionista, mas estão relacionados
diretamente ao uso da substância e a fatores circunvizinhos.

O problema enfrentado neste trabalho relaciona-se com o fato de que a


proibição das drogas, além de multiplicar os danos causados pela própria
droga, também fabrica diversas espécies de danos, totalmente inéditos,
fazendo um desfavor à proteção da saúde pública. Analisa-se, portanto, se os
efeitos da proibição das drogas podem ser muito mais devastadores do que
aqueles causados pelo simples uso da substância.

Em primeiro lugar, a assunção de uma política proibicionista maximiza os


danos primários da droga, vale dizer, os efeitos gerados pelo próprio uso da
substância. Em segundo lugar, o proibicionismo gera novas ameaças
totalmente desvinculadas do uso da droga. Este segundo aspecto será objeto
de estudo em momento posterior. Com relação à primeira assertiva, é
fundamental a análise da chamada Lei Seca, editada pelo governo americano
em 1919, através da aprovação da 18ª emenda à Constituição, que instituiu a
proibição total da produção, circulação, estocagem, importação, exportação e
venda de bebidas alcoólicas em todo o território estadunidense. A política
proibicionista fez surgir a primeira grande estrutura dedicada a suprir o
mercado ilícito. Orlando Zaccone21 explica que:

Assim como hoje, a proibição não diminuiu o consumo e, até ser


revogada em 1933, a Lei Seca foi responsável pelo fortalecimento do

21
ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem são os traficantes de drogas. 3ª ed. – Rio de
Janeiro: Revan, 2011, p. 84.
crime nos EUA, bem como expôs a sua população ao consumo de
bebidas muito mais nocivas à saúde.
A política de proibição não gerou decréscimo no consumo da substância. O uso
de drogas acompanha toda a história da humanidade e faz parte das
manifestações das mais variadas culturas. A proibição do mercado do álcool
apenas fez com que esse mesmo mercado passasse a operar de forma
clandestina, sem controle formal por parte do Estado. Quando se passa de
uma política de controle formal para uma política de proibição total, as
consequências primeiras serão a queda na qualidade da substância oferecida e
o fortalecimento das organizações criminosas que atuam no ramo do mercado
tornado ilegal. Não foram diferentes as consequências geradas pela Lei Seca
nos Estados Unidos.

Fundamental extrair do trecho acima que a proibição do álcool gerou, nos


Estados Unidos, um decréscimo da qualidade das substâncias que eram
comercializadas pelo mercado então ilegal, expondo a população ao consumo
de bebidas “mais” ofensivas à saúde. É natural que isto aconteça, tendo em
vista que a criminalização traz à reboque a clandestinidade da produção,
transporte, estocagem e comercialização da substância, que,
consequentemente, deixa de passar por qualquer tipo de controle adequado de
qualidade. Esse fator acaba agravando o próprio problema de saúde pública
que o Estado ineficazmente tenta combater através da proibição. A política
proibicionista potencializa os danos causados pelo consumo da droga, isto é,
os danos primários. Nas palavras de Maria Lucia Karam22:

No mercado ilegal, naturalmente, não há controle de qualidade dos


produtos comercializados, o que aumenta as possibilidades de
adulteração, de impureza e desconhecimento do potencial tóxico das
drogas proibidas. Overdoses acontecem, na maior parte dos casos,
em razão do desconhecimento daquilo que se está consumindo.
A ausência de um controle formal da produção de substâncias psicoativas
deixa nas mãos dos produtores (clandestinos e ilegais) a composição do que
será consumido pelos usuários. Consequentemente, para aumentar os lucros,
são adicionadas diversas substâncias que não promovem o efeito esperado da
droga, e que muitas vezes trazem diversos prejuízos para a saúde do usuário.
A poesia de Criolo denuncia a má qualidade da droga “traficada” nos versos da

22
KARAM, Maria Lucia. Op. Cit., p. 43.
sua canção “Duas de cinco”, quando alerta que a cocaína comercializada nas
ruas na verdade é uma mistura de “Maizena com pó de vidro”23.

A política proibicionista fecha os olhos para toda a problemática que subjaz à


criminalização, não havendo qualquer preocupação com a qualidade das
substâncias comercializadas, tampouco com o perfil de consumo e dos
consumidores dos psicotrópicos tornados ilícitos. É comum que as políticas de
repressão ao uso de drogas não estabeleçam qualquer diferença entre os
diversos tipos de drogas, desconsiderando o fato de que cada substância
possui uma ideologia de consumo específica.

O mero fato de o indivíduo ser usuário ou comerciante de droga ilícita já o


conduz a um estereótipo político-criminal uniforme, salvo algumas exceções
que são tratadas como vício elegante24. Para ficar apenas com dois exemplos,
o uso de cannabis favorece uma ideologia contemplativa e abúlica, ao passo
que o uso de heroína favorece uma ideologia eufórica e excitante25. Contudo, a
política de repressão fecha os olhos para estas diferenças, tratando
indiscriminadamente toda droga criminalizada como potencialmente causadora
de danos.

Os estereótipos formulados em relação às drogas parecem favorecer a


ignorância e a confusão para silenciar a contraditória história de cada droga e
dos fatores estruturais e político-econômicos que produzem a política de
repressão, bem como a de quem reage a essa política (usuário e traficante) 26.
A uniformidade do tratamento provoca um distanciamento cada vez maior entre
drogas proibidas e drogas permitidas, e sobretudo sobre os que consomem
umas e outras. Ao mesmo tempo, legitima-se a diferença entre o bem e o mal,
desconsiderando toda e qualquer singularidade existente em cada uma das
drogas, sua qualidade farmacológica ou mesmo a sua ideologia de consumo.
Enquanto a droga é vista como inimiga, o traficante – objeto central de

23
CRIOLO. Duas de cinco. In: CRIOLO. Convoque seu buda. Oloko Records, 2014.
24
O vício elegante e o vício deselegante serão objeto de estudo no tópico 2.4. Criminologia,
liberdade e drogas.
25
CROCE, Delton. Manual de medicina legal (eBook). 8ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
26
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Trad. Teresa Ottoni. – Rio de Janeiro: Revan,
1990, p. 26.
interesse desse discurso – é visto como invasor, conquistador, ou mais
especificamente como narcoterrorista e narcoguerrilheiro27.

Rosa del Olmo demonstra que os interesses econômicos sempre falaram mais
alto do que os interesses médicos quando da escolha pela criminalização ou
não de determinadas substâncias, relembrando a história do ópio nos Estados
Unidos. A historiadora explica que os diversos modos de consumo da
substância – fumá-lo, comê-lo ou injetá-lo – foram objeto de criminalização
diferenciada. Curiosamente, o modo menos perigoso de consumo, isto é, fumá-
lo, foi rapidamente criminalizado, enquanto o modo mais danoso – injetá-lo – só
veio a ser objeto de criminalização por último. A explicação, como já dito, é
simples e revela a proeminência de um critério político-econômico: havia
grande necessidade de se deslocar a mão-de-obra chinesa – únicos fumadores
da época – quando se tornou ameaçadora sua competição no mercado. A
maneira mais fácil de “expulsá-los” foi através da criminalização dos atos
típicos deste grupo cultural28.

É possível perceber, na história do consumo e mercado de drogas, que a


escolha pela proibição multiplica os danos vinculados ao consumo das drogas
e fabrica diversos outros tipos de prejuízos, o que evidencia a fragilidade dos
critérios utilizados para se proibir ou liberar o consumo de certos tipos de
drogas. Tais critérios parecem ser, em verdade, contingenciais, oportunistas e
cambiáveis, estando à mercê de onde sopra o vento da política, ao contrário do
que é veiculado através do discurso oficial, que os apresentam como
científicos, universais e abstratos.

A partir de uma metodologia de abordagem interdisciplinar, a análise histórica


do tema do consumo e proibição das drogas tem grande valia, pois logra
demonstrar como a implementação de uma política proibicionista conseguiu
transformar todo um complexo de relações que a sociedade humana tinha com
as substâncias psicoativas. Antes uma relação marcada pela lucratividade do
comércio e diversidade das modalidades de uso, transmuda-se para um perfil
comercial vinculado ao fortalecimento das organizações criminosas e para um

27
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Trad. Teresa Ottoni. – Rio de Janeiro: Revan,
1990, p. 24.
28
DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Trad. Teresa Ottoni. – Rio de Janeiro: Revan,
1990, p. 26.
consumo essencialmente problemático, principalmente dentro das grandes
cidades.

3.2. As diversas modalidades de uso de drogas pelo ser humano

“O fenômeno das drogas, mais do que qualquer um, não é enquadrável em


esquemas prévios. O uso de drogas pela sociedade tem causas e
consequências tão variadas que, somadas à complexidade de cada ser
humano, faz a tentativa de simplificação impossível”29

3.3. Criminologia, liberdade e drogas

Seguindo a proposta metodológica de análise transdisciplinar da matéria


através de uma revisão bibliográfica, e já vencidas as abordagens histórica e
antropológica, passamos a investigar de que forma a criminologia encara a
criminalização das drogas e suas consequências. Será necessária a produção
de conhecimento acerca das escolas criminológicas para entender como o
fenômeno criminal foi objeto de estudo da criminologia e a transição entre os
paradigmas de defesa social para o da reação social. Assim, será possível
visualizar como o crime deixou de ser considerado como um mal em si mesmo,
ou um ente ontológico objetivamente aferível, e passou a ser visto como o
resultado de uma escolha das agências punitivas, dentro das quais há uma
complexa disputa de forças que demandam uma análise crítica por parte dos
investigadores das ciências sociais.

No âmbito criminológico, a valorização do coletivismo foi sentida através das


ideologias da “defesa social”, típicas das escolas clássica e positiva, que
dominaram o pensamento criminológico desde o século XVIII até o início do
século XX. Estas orientações pensavam o delito como um dano à sociedade e
afirmavam que os interesses protegidos pelo direito penal seriam comuns a
todos os cidadãos, indistintamente30. A ideologia da defesa social surge com as
revoluções burguesas com o fim de nortear a atividade do direito penal a partir
do estabelecimento de alguns princípios, dentre os quais destacam-se:
princípio da legitimidade, no sentido de que o Estado está legitimado para

29
VALOIS, Luís Carlos. O direito penal da guerra às drogas. 2 ed. Belo Horizonte: Editora
D’Plácido, 2017, p. 17.
30
ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem são os traficantes de drogas. 3ª ed. – Rio de
Janeiro: Revan, 2011, p. 43.
reprimir a criminalidade por meio das instâncias sociais (formais e informais) de
controle, em função de uma legítima reação de toda a sociedade contra a
ofensa de interesses fundamentais gerada pelo delito; princípio do interesse
social e do delito natural, no sentido de que “os interesses protegidos pelo
direito penal são interesses comuns a todos os cidadãos” e que “o delito
representa ofensa de interesses fundamentais, de condições essenciais à
existência de toda sociedade”; e princípio do bem e do mal, no sentido de que
o delito é um dano para a sociedade como um todo, acarretando uma
disfuncionalidade no sistema, sendo considerado, pois, o mal, enquanto a
sociedade constituída seria o bem31.

Estes três princípios demonstram que a ideologia da defesa social cria a ficção
de que a conduta considerada pela lei como criminosa é algo contrário aos
interesses de todos os indivíduos que compõem a sociedade. Vislumbra-se,
portanto, uma invasão da moral no âmbito normativo, uma moralidade
supostamente compartilhada por todos, mas que, na verdade, é imposta de
forma genérica por um grupo dominante. Essa falsa premissa de cunho
coletivista é ainda reproduzida no discurso de combate ao uso de drogas,
alegando, com nítida influência da moralidade, que o uso de drogas (ilícitas) é
algo ruim e que deve ser exterminado da sociedade, pois contrário aos seus
interesses como um todo. Rosa del Olmo critica o discurso que se constrói
acerca da substância considerada ilícita pela legislação penal:

O importante, portanto, não parece ser nem a substância nem sua


definição, e muito menos sua capacidade ou não de alterar de algum
modo o ser humano, mas muito mais o discurso que se constrói em
torno dela. Daí o fato de se falar da droga, e não das drogas. Ao
agrupá-las em uma única categoria, pode-se confundir e separar em
proibidas e permitidas quando conveniente. Isto permite também
incluir no mesmo discurso não apenas as características das
substâncias, mas também as do ator – consumidor ou traficante –,
indivíduo que se converterá, no discurso, na expressão concreta e
tangível do terror32.
Está nítido que a confusão entre direito e moral, típica das ideologias
coletivistas, não poderia ser imposta à sociedade como um todo, pois só
produz a dominação de um grupo sobre outro, potencializando e perpetuando

31
BARATTA, Alessandro. Op. Cit., p. 42.
32
DEL OLMO, Rosa. Op. Cit., p. 22/23.
desigualdades sociais. Citado por Orlando Zaccone, Howard Becker já
demonstrava que:

Facções dentro do grupo discordam e manobram para ter aceita a


sua própria definição da função do grupo. A função do grupo ou
organização, então é decidida no conflito político, não dado na
natureza da organização. Se isso é verdade, então é provavelmente
verdade que as questões quanto a quais regras deverão ser
impostas, qual o comportamento deve ser encarado como desviante
e que pessoas devem ser rotuladas como marginais devem também
ser consideradas políticas. 33
Aliás, não só Becker, mas o rotulacionismo como um todo afasta a ideologia
generalizante da defesa social, para aderir à teoria da reação social. Para seus
defensores, o desvio não seria uma ofensa aos interesses fundamentais
compartilhados por toda a sociedade, nem poderia ser, tendo em vista a
marcante heterogeneidade de valores existentes nas sociedades no alvorecer
do século XX, época em que foram forjadas as teorias da reação social. Se nas
décadas iniciais do século passado a multiplicidade de culturas, crenças,
tradições e comportamentos já era marcante, o que dizer da sociedade pós-
moderna, em que se destacam os avanços produzidos pela revolução técnico-
científica? Já não é mais razoável falar em valores compartilhados por toda a
sociedade ou em um corpo único de interesses fundamentais. Para Vera
Regina Pereira de Andrade, citada por Orlando Zaccone, as teorias da reação
social partem da “recusa do monismo cultural e do modelo de consenso como
teoria explicativa da gênese das normas penais” 34.

Indo um pouco mais além, as teorias do labelling approach invocam um novo


paradigma criminológico, deixando de lado os ideais maniqueístas típicos da
ideologia de defesa social. O desvio deixa de ser um mal em si mesmo, um
ente ontológico objetivamente aferível, e passa a ser considerado como uma
definição, fruto de uma escolha das agências punitivas. Rompe-se com o
paradigma etiológico da criminalidade, isto é, com o método causal-explicativo
do crime. Para se compreender a criminalidade é necessário estudar a ação do
sistema penal. Para Vera Malaguti Batista, “o status de delinquente seria
produzido pelos efeitos estigmatizantes do sistema penal”35. O objeto de estudo
da criminologia sofre uma radical modificação, deixando de ser o crime ou o

33
ZACCONE, Orlando. Op. Cit., p. 44.
34
ZACCONE, Orlando. Op. Cit., p. 44.
35
MALAGUTI, Vera. Op. Cit., p. 75.
criminoso e passando a ser a formação da identidade desviante a partir dos
processos de interação social, sobretudo em função da atuação das agências
de criminalização (Polícia, Poder Judiciário, Ministério Público). A pergunta
chave do estudo deixa de ser “quem é o criminoso?”, para ser “quem é definido
como criminoso?” 36.

Transportando-se para a realidade brasileira, nota-se que os processos de


definição do comportamento criminoso sempre se focaram na realidade das
classes mais pobres, evidenciando uma estratégia de contenção da população
marginalizada. Para Vera Malaguti, a história brasileira é marcada pela
criminalização das estratégias de sobrevivência, de lazer, da arte de curar, das
religiões e das manifestações culturais de matrizes africanas: do samba ao
funk, sempre houve construções de discursos perigosistas que atribuíam a
estas manifestações culturais a pecha da criminalidade37.

Ousamos acrescentar, ainda, trazendo à baila o tema das drogas, que a


política criminal brasileira optou pela criminalização de algumas dentre as
inúmeras substâncias consumidas pela população brasileira. Aliás, esta
escolha vai muito além de um discurso médico-sanitário, que é apresentado
prima-facie, recaindo, ainda que de forma camuflada, numa pauta político-
social: as selecionadas drogas tornadas ilícitas representam, em verdade, uma
opção política pela criminalização de determinados extratos populacionais,
tendo em vista a maior incidência destas nas camadas pauperizadas; ou,
ainda, a maior facilidade de se operar a criminalização das classes mais
vulneráveis. Trata-se de um excelente instrumento de contenção social de
classes indesejadas, típica do sistema capitalista de produção.

A história social da cannabis sativa, a maconha, revela a opção pela


criminalização de apenas uma parcela populacional viciada na droga. Para
Julio Cesar Adiala haviam dois tipos de vício da maconha, o elegante e o
deselegante. Como sabido, o uso problemático da droga atinge tanto as
camadas populacionais mais abastadas como as subjugadas, já que o
consumo de droga é algo inerente à condição humana. Contudo, quando a
toxicomania afeta a elite da população, prevalece o controle médico dos

36
BARATTA, Alessandro. Op. Cit., pp. 88/89.
37
MALAGUTI, Vera. Op. Cit., pp. 76/77.
comportamentos desviantes, “um controle que de certo modo manteve
protegida a elite que se deixava seduzir pelo fascínio das drogas, cuja
identidade permanecia oculta no ‘segredo dos sanatórios’”38. De outro lado, ao
atingir a parcela pobre da comunidade brasileira, o vício era tratado como
deselegante, e sua definição servia para “legitimar a existência de um aparato
repressivo e o controle policial que se voltou contra a população pobre”. Aladia
conclui que:

O ‘vício de fumar maconha’ deixaria pouco a pouco de ser uma


categoria diagnóstica para se tornar cada vez mais uma categoria
acusatória utilizada para justificar a repressão à população negra e
aos grupos desviantes. O que começara como um caso da ciência
acabava como caso de polícia39
A partir de uma perspectiva da criminologia crítica, o processo de
criminalização passa por um duplo filtro de seletividade. Nas lições de Zaffaroni
e Nilo Batista40, o poder punitivo penal é traduzido por meio de um processo
seletivo de criminalização que se desenvolve em duas etapas: a primária e a
secundária. A criminalização primária é operada pelas agências políticas, ou
seja, pelos parlamentos nacionais, e consubstancia-se no ato de sancionar
uma lei penal material que tipifica determinadas condutas e permite a punição
de certas pessoas. Configura-se como um programa de punição a ser cumprido
pelas “agências de criminalização secundária” (Polícias, Ministério Público,
Poder Judiciário, advogados, agentes penitenciários)41. A elaboração de leis
penais (criminalização primária) é um ato declaratório, mas que já possui certa
carga de seletividade, pois confere tratamento legislativo diferenciado para
apenas algumas condutas determinadas. Nesta primeira etapa da
criminalização são selecionados alguns bens jurídicos ditos como essenciais
para a convivência em comunidade, para depois considerar como penalmente
relevantes apenas algumas condutas dentre as que são capazes de lesionar
tais bens jurídicos.

A criminalização secundária, por sua vez, é a ação punitiva exercida


concretamente sobre pessoas, que se inicia ainda durante a investigação

38
ADIALA, Júlio Cesar. Uma nova toxicomania, o vício de fumar maconha. In: Fumo de Angola:
canabis, racismo, resistência cultural e espiritualidade. Org. Edward MacRae e Wagner
Coutinho Alves. – Salvador, EDUFBA, 2016, p. 101
39
ADIALA, Júlio Cesar. Op. Cit., p. 101.
40
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e BATISTA, Nilo. Op. Cit., p. 43.
41
ZACCONE, Orlando. Op. Cit., 16.
policial, desenvolve-se através de um processo judicial, no qual são legitimadas
as intervenções sobre a liberdade individual, e culmina na imposição e
execução de uma pena. Esta segunda etapa da criminalização desenvolve-se,
necessariamente, através de um processo seletivo.

Seria impossível dar conta do gigantesco projeto de criminalização primária


previsto em todas as legislações penais do país, portanto, o sistema punitivo
atua seletivamente, optando pela persecução de apenas uma parcela dos
crimes ali elencados. Em outras palavras, seria impossível às agências de
persecução penal a prevenção, apuração e repressão de todas as pessoas que
cometam as condutas legalmente descritas como crime. Para Zaffaroni e Nilo
Batista, “a criminalização primária é um programa tão imenso que nunca e em
nenhum país se pretendeu levá-lo a cabo em toda a sua extensão nem sequer
em parcela considerável, porque é inimaginável”42.

A diferença entre os conflitos criminalizados que ocorrem na sociedade e


aqueles que efetivamente chegam ao conhecimento das agências punitivas é
tão marcante que lhe foi atribuída a denominação de cifra oculta. Sendo assim,
é natural que o sistema proceda uma seleção da criminalização secundária
para realizar apenas uma parte ínfima do gigantesco programa primário. O
sistema penal não suportaria prender, processar e julgar todo o programa
criminalizador primário, portanto, deve optar pela inatividade ou seleção. Como
a inatividade não é uma escolha, pois o serviço público não pode parar
(princípio da continuidade do serviço público), sob pena de desaparecimento
(ou de substituição dos seus atores), as agências de criminalização secundária
procedem à seleção. Este poder seletivo é exercido, fundamentalmente, mas
não apenas, pelas agências policiais. É a polícia que decide quem vai ser
processado e julgado criminalmente, é ela quem define a clientela do
Judiciário, pois este só trabalha com o material fornecido por aquela.

É possível verificar que, no processo de criminalização das drogas, malgrado


todos os extratos populacionais façam uso das substâncias proibidas, apenas
uma parte dessa população sofre o processo de criminalização. Há uma nítida
seletividade da atuação policial no tocante aos casos que serão levados ao
conhecimento do Judiciário. Essa seletividade é altamente influenciada pelo
42
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e BATISTA, Nilo. Op. Cit., pp. 43/44.
discurso médico-sanitário e pela dicotomia do vício anunciada por Júlio Cesar
Adiala. Enquanto o vício elegante é tratado como um problema médico e o
processo de recuperação é conduzido por especialistas da área médica, a fim
de minimizar os danos à saúde do usuário e trazê-lo de volta ao convívio
social, o vício deselegante é diagnosticado como um problema policial, a
profilaxia se dá através de ações repressivas e o tratamento dispensado é o
cárcere. Tais medidas, obviamente, escondem a raiz do problema das drogas e
não o tratam adequadamente, adiando cada vez mais a solução, até que o
problema atinja um aspecto incontrolável, como se pode atualmente observar
no sistema penitenciário brasileiro.

Contudo, outras agências também entram em cena para formular os critérios


de seleção da parcela populacional criminalizada, destacando-se as de
comunicação social, a mídia de massa. O fenômeno comunicativo é peça
fundamental para criar a sensação de segurança dentro de uma sociedade
pós-moderna. Como veremos a seguir, os riscos criados pelo processo de
modernização tardia são invisíveis e, ao mesmo tempo, onipresentes. Assim, a
sensação de (in)segurança não passa de um fenômeno comunicativo
transmitido para os indivíduos através dos mais variados signos e símbolos
linguísticos. O que importa não é estar seguro, mas sentir-se seguro. O
gerenciamento dos riscos é exercido, sobretudo, pelos grandes canais de
comunicação social, que vão determinar quem são aqueles que oferecem
riscos para a sociedade e como evitar a realização destes riscos, fazendo
surgir uma dinâmica mercadológica do risco, que no âmbito criminal é baseada
essencialmente na orientação seletiva da criminalização secundária.

3.4. Sociedade de risco, expansionismo penal e a crise de liberdade

Inicialmente, cumpre esclarecer que a sociedade de risco, assim nominada por


Ulrich Beck, surge no seio de uma sociedade moderna e que, malgrado receba
nova denominação, não deixa de ser moderna. Não se trata de uma revolução
social, não há a inauguração de um novo modelo de sociedade, distinto da
clássica modernidade, mas antes uma segunda modernidade, uma pós-
modernidade, uma modernidade que volta-se sobre si mesma, ou, ainda, uma
modernidade tardia, notadamente sobrecarregada dela mesma.
Com efeito, a sociedade de risco marca um contexto espaço-temporal em que
a modernidade encontra-se tão estabelecida que começa a gerar novas
demandas, estas criadas pelo desenfreada avanço da própria modernidade.
Assim ensina Zygmund Bauman (2001, p. 40), ao afirmar que “a sociedade que
entra no século XXI não é menos ‘moderna’ que a que entrou no século XX; o
máximo que se pode dizer é que ela é moderna de um modo diferente”.

Ulrich Beck43 afirma que

“Modernização significa o salto tecnológico de racionalização e a


transformação do trabalho e da organização, englobando para além
disto muito mais: a mudança dos caracteres sociais e das biografias
padrão, dos estilos e formas de vida, das estruturas de poder e
controle, das formas políticas de opressão e participação, das
concepções de realidade e das normas cognitivas. O arado, a
locomotiva a vapor e o microchip são, na concepção sociocientífica
da modernização, indicadores visíveis de um processo de alcance
muito mais profundo, que abrange e reconfigura toda a trama social,
no qual se alteram, em última instâncias as fontes da certeza das
quais se nutre a vida”
O processo de modernização alterou substancialmente as estruturas sociais,
movido pelos benefícios que a racionalidade científica gerou no cotidiano dos
cidadãos. A era industrial dinamizou a produção dos bens da vida,
transformando a organização laboral e as relações sociais e de poder,
migrando a sociedade tradicionalmente estamental para uma sociedade de
classes, baseada, sobretudo, no critério de acumulação de riquezas. Com
efeito, o posicionamento social dos indivíduos modernos era fixado pela lógica
de distribuição de riquezas na sociedade, de forma que a carência material
obstava o acesso aos meios de produção e, consequentemente, afastava o
indivíduo dos benefícios que a modernização proporcionava. É a chamada
sociedade da escassez – a sociedade moderna da era industrial.

Contudo, o advento da pós-modernidade, modernidade tardia ou, ainda,


modernidade reflexiva, fez com que a lógica da distribuição de riquezas na
sociedade da escassez sofresse uma passagem para a lógica da distribuição
de riscos. Essa passagem deve-se a um problema criado pela própria dinâmica
da sociedade industrial: a produção de riscos. Com efeito, à medida que a
sociedade industrial se aperfeiçoa, à medida que o desenvolvimento técnico-
econômico ganha corpo e estrutura global, este mesmo processo de

43
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 23.
modernização faz surgir riscos internos, que devem ser sistematicamente
isolados, minimizados, dramatizados, canalizados, para permitir que o mesmo
processo continue seu curso evolutivo. Estes efeitos colaterais latentes,
produzidos pelo próprio processo de modernização, são uma ameaça e devem
ser redistribuídos de modo que não comprometam o andamento da locomotiva
modernizadora. “O processo de modernização torna-se ‘reflexivo’, convertendo-
se a si mesmo em tema e problema”44.

Não se pode afirmar que está totalmente superado o paradigma da


desigualdade social baseado na distribuição irregular das riquezas socialmente
produzidas. Aliás, em países de terceiro mundo, como no Brasil, ainda sente-se
fortemente as mazelas da má distribuição de renda, pelo que vivemos ainda
sob a égide do pensamento e da ação dominados pela lógica da carência
material, isto é, pela ditadura da escassez, da luta pelo “pão de cada dia”. O
desenvolvimento científico-tecnológico, longe de se preocupar unicamente com
a lógica da distribuição de riscos, ainda focaliza sua atenção nas possibilidades
de libertação da pobreza e da sujeição, nas categorias da desigualdade social
e na possibilidade (ainda que dominada pelas confortáveis relações de poder)
de acesso aos bens capitalistas de produção.

Nos países altamente desenvolvidos do Ocidente, ao lado da luta pela correta


distribuição das riquezas produzidas no processo de modernização, há uma
nova onda de preocupação, muito mais urgente, que emerge a partir dos
efeitos colaterais que o próprio processo de modernização técnico-científica
gestou, a partir da luta contra a carência material. Para Beck, “ainda não
vivemos numa sociedade de risco, mas tampouco somente em meio a conflitos
distributivos das sociedades de escassez”. Estamos no limiar de uma
transformação social que se distancia das categorias habituais de pensamento
e ação. Os riscos que agora nos deparamos, ao contrário dos tradicionalmente
produzidos pela revolução técnico-científica do século XIX, têm escala global,
ameaçam potencialmente toda a vida na Terra. Os tradicionais riscos da
modernização ameaçam, quando muito, a própria vida dos indivíduos que
participam da atividade industrial ou tecnológica, não adquirem uma relevância
mundial. Ao contrário destes, os novos riscos produzidos pela dinâmica da

44
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 24.
modernidade reflexiva possuem uma dimensão que pode atingir até mesmo
quem está do outro lado do planeta, pois ameaçam a própria existência
humana. São exemplos os riscos gerados pela fissão nuclear, pelo lixo
atômico, pela extinção das florestas e desmatamentos, pela emissão de
poluentes nos rios e na atmosfera, pelas toxinas utilizadas na produção dos
alimentos, pela intoxicação dos peixes, pelos gases tóxicos liberados nas
indústrias, dentre diversas outras ameaças globais. Assim, Ulrich Beck45 afirma
que “os riscos e ameaças atuais diferenciam-se, portanto, de seus equivalentes
medievais, com frequência semelhantes por fora, fundamentalmente por conta
da globalidade do seu alcance e de suas causas modernas”

As características da nova sociedade são uma decorrência do avançado


estado de industrialização provocado pelo paradigma da racionalidade
científica. María José Jiménez Díaz esclarece os contornos da nova dinâmica
social:

“Dicha sociedad se caracteriza fundamentalmente por su


complejidad, transnacionalidad, dinamicidad en su economía,
multiplicidad de interconexiones causales y existencia de una alta
intervención de colectivos. En definitiva, una sociedad en la que los
avances científicos y tecnológicos, así como el fenómeno de la
globalización, entre otros factores, favorecen la aparición de nuevos
peligros ante los que el ciudadano medio se siente amenazado (ej.
los derivados del uso de la energía nuclear).”46
A sede irrefreável pela modernização não encontra obstáculos
instransponíveis, muito pelo contrário, cada novo obstáculo deve ser sempre
superado para que se viabilize a continuidade da modernização, ainda que
essa superação faça surgir efeitos colaterais. A produção de riscos, por ser um
efeito colateral inerente ao processo de modernização, deve ser
sistematicamente justificada e isolada de modo a não impedir a continuidade
do procedimento.

Ocorre que o acúmulo de riscos pode gerar consequências sociais


desastrosas, com alcance sobremaneira maior do que os riscos
tradicionalmente enfrentados pelo processo de modernização. Nesse sentido,
Jímenez Díaz afirma que os riscos apresentam “grandes dimensiones, lo que

45
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 26.
46
DÍAZ, María José Jiménez. Sociedad del riesgo e intervención penal. In: Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología. 2014, núm. 16-08, p. 08:1-08:25 – ISSN 1695-0194.
Disponível em: <http://criminet.ugr.es/recpc/16/recpc16-08.pdf>. Acesso em: 07 out. 2016.
significa que amenazan a un número indeterminado y potencialmente enorme
de personas, e incluso a la existencia de la humanidad como tal”47.

Mas quais características teriam estes novos riscos, capazes de causar


tamanha destruição, que já não teriam sido enfrentadas pelos cientistas? Os
riscos desde sempre existiram e constituíram efeitos colaterais do progresso,
no entanto, a humanidade sempre conviveu com eles e nunca foi ameaçada de
extinção. Entretanto, os riscos produzidos pela sociedade pós-industrial são
qualitativamente diferentes dos riscos outrora produzidos pela sociedade
industrial. A mudança substancial é resultado, sobretudo, do fenômeno da
globalização, que, ao mesmo tempo em que integra toda a sociedade mundial
aos benefícios produzidos pela revolução tecnológica, gera riscos que
possuem uma dimensão igualmente global. Beck explica que:

Os riscos e ameaças atuais diferenciam-se, portanto, de seus


equivalentes medievais [...] fundamentalmente por conta da
globalidade de seu alcance (ser humano, fauna, flora) e de suas
causas modernas. São riscos de modernização. São um produto de
série do maquinário industrial do progresso, sendo sistematicamente
agravados com seu desenvolvimento ulterior. [...] eles ameaçam a
vida no planeta, sob todas as suas formas.48
De fato, o fenômeno da globalização altera significativamente a compreensão
do alcance e da potencialidade dos riscos produzidos. A principal consequência
deste fenômeno, qual seja, a diluição das fronteiras entre as nações, faz com
que as ameaças vividas por um Estado não fiquem confinadas apenas em seu
território. Ao contrário, podem ser sentidas regionalmente e, não raro,
mundialmente. Os indivíduos passam a enfrentar não apenas os riscos
produzidos localmente, mas também aqueles gerados numa escala global. É
que apesar de estarem longe do epicentro de gênese do risco, seus efeitos
podem alcançá-los na outra face do planeta.

Esta dimensão global dos riscos produzidos pela sociedade pós-industrial é


analisada por Paulo Silva Fernandes a partir de uma perspectiva da sensação
de insegurança dos indivíduos:

Cada vez mais os acontecimentos do dia-a-dia numa parte do mundo


são influenciados pelo que acontece na outra, o que desde logo
parece induzir no cidadão médio uma sensação de falta de domínio

47
DÍAZ, María José Jiménez. Op. Cit..
48
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 26.
do curso dos acontecimentos, o que não pode senão resultar em
multiplicação dos sentimentos de insegurança. 49
Percebe-se, então, que a antiga segurança e previsibilidade prometidas pela
sociedade industrial, tributária da certeza científica proporcionada pelo
paradigma das ciências naturais, passam a ser vulneradas e transformadas em
incerteza e imprevisibilidade, que, por sua vez, geram insegurança, em razão
do fenômeno da globalização das ameaças.

Com efeito, a imprevisibilidade do alcance dos riscos é tamanha que ninguém


está a salvo dos seus efeitos deletérios. Até mesmo os próprios criadores dos
riscos não estão imunes às consequências que podem ser geradas a partir da
sua concretização. Beck50 dá a esse fenômeno o nome de efeito bumerangue,
pois “cedo ou tarde, eles alcançam inclusive aqueles que os produziram ou que
lucraram com eles. Em sua disseminação, os riscos apresentam socialmente
um efeito bumerangue: nem os ricos e poderosos estão seguros diante deles”.

Na medida em que se consolida a sociedade de riscos, cristalizam-se as


inseguranças provocadas por este novo paradigma. A sociedade de riscos é
também a sociedade da insegurança, na forma como sugere Paulo Silva
Fernandes51: “se vivemos em (sociedade do) risco, também se poderá dizer
que vão-se assumindo os contornos de uma sociedade da insegurança: é
precisamente esta que caracteriza o ser dos nossos tempos”. A sensação de
insegurança gera para os indivíduos novas necessidades, dentre as quais
necessidades de segurança, de previsibilidade, de estabilidade. A nova
sociedade de riscos, para manter-se ativa e operante, oferece aos indivíduos
um mercado de instrumentos contra os riscos por ela criados.

Este, de fato, é um fenômeno que se repete a cada ascensão de um novo


paradigma. Afinal, um paradigma que se pretende dominante deve ser capaz
de se autossustentar, ou seja, deve ser capaz de criar mecanismos próprios
para justificar suas falhas e conviver com elas, e até mais: lucrar com elas. A
tônica das revoluções científicas, segundo o pensamento de Thomas Kuhn 52,

49
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de risco” e o futuro do Direito Penal.
Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p. 42.
50
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 44.
51
FERNANDES, Paulo Silva. Op. Cit., p. 45.
52
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções cientificas. 12. ed. São Paulo: Perspectiva,
2013, p. 180.
demonstra que “quando os paradigmas participam – e devem fazê-lo – de um
debate sobre a escolha de um paradigma, seu papel é necessariamente
circular. Cada grupo utiliza seu próprio paradigma para argumentar em favor
desse mesmo paradigma”. O paradigma da sociedade de riscos, portanto, ao
mesmo tempo em que cria novas necessidades de segurança, também
apresenta as soluções para estas novas demandas. Cria-se, assim, um
mercado do risco, onde atuam indivíduos que oferecem produtos para a
inocuização dos riscos produzidos pelo progresso da modernidade tardia.

Na nova dinâmica social, os riscos não são apenas riscos, mas funcionam
como oportunidades de mercado. “É precisamente com o avanço da sociedade
de risco que se desenvolvem como decorrência as oposições entre aqueles
que são afetados pelos riscos e aqueles que lucram com eles”53. Neste novo
contexto de mercantilização do risco, o melhor instrumento para a proteção
contra as ameaças produzidas é a informação. A maneira mais eficiente de se
proteger dos riscos é conhecê-los e saber como evitá-los. Surgem, assim,
atores sociais que forjam conhecimentos acerca do risco e aqueles que
disseminam este conhecimento. Logo, “a sociedade do risco é, nesse sentido,
também a sociedade da ciência, da mídia e da informação”54.

Com efeito, o risco produzido pela sociedade pós-industrial só pode ser


combatido através da informação. Isso porque estes novos riscos não são
tangíveis, não são perceptíveis pela experiência primária. Os novos riscos são
invisíveis, abstratos, ubíquos, isto é, estão em todo lugar e ao mesmo tempo.
Não se pode percebê-los, nem sequer senti-los, mas apenas sabe-se que eles
existem. Comportam-se desta maneira os riscos relacionados ao meio
ambiente, tais como a ruptura da camada de ozônio ou a contaminação dos
alimentos por agrotóxicos.

A imperceptibilidade dos riscos faz com que eles tenham que ser anunciados,
através da mídia, pelos cientistas responsáveis pela sua medição. O que antes
eram fenômenos controlados pelos humanos, agora se revelam riscos instáveis
e passíveis de atingir uma vasta quantidade de indivíduos.

53
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 56.
54
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 56.
“Em situações de ameaça [...] as coisas da vida cotidiana convertem-
se, praticamente da noite pro dia, em ‘Cavalo de Troia’, do qual se
precipitam os perigos, e com eles os especialistas do risco, para
anunciar, em meio a pelejas mútuas, do que é que se deve ter medo
e do que não”.55
Neste contexto, os cientistas têm legitimidade não apenas para anunciar os
riscos, mas também os mecanismos que devem ser adotadas para proteção.
Portanto, a cientificização do risco gera consigo a comercialização do risco.

“Diferente das necessidades, os riscos podem não apenas ser


invocados (por meio da publicidade etc.), prorrogados de modo a
favorecer as vendas, em resumo: manipulados. Por meio de
definições cambiantes de riscos, podem ser geradas necessidades
inteiramente novas – e por decorrência, mercados inteiramente
novos.”56
A situação do mercado de riscos muda completamente quando ocorre um erro
de diagnóstico a respeito do risco. O que antes era disseminado com valores
positivos e gerava enormes lucros para os seus responsáveis pode, do dia para
a noite, transformar-se numa catástrofe de dimensões continentais. A
concretização do risco acarreta consequências das mais variadas, desde a
queda de ações no mercado de bolsas de valores até a migração de
populações inteiras de um continente para outro. Neste momento, a grande
mídia tem o dever de justificar o ocorrido, uma vez que todo o procedimento
deveria estar sendo fiscalizado segundo os modernos padrões técnicos de
aferição do risco. Beck explica como se dá o processo de distribuição das
responsabilidades na sociedade de risco:

“Para onde quer que aponte o holofote que rastreia causas, irrompe o
fogo, por assim dizer; é preciso que os ‘bombeiros argumentativos’,
rapidamente mobilizados e parcamente equipados, apaguem e
salvem, com um forte jato de contrainterpretação, o que ainda der
para apagar e salvar. Quem quer subitamente se veja exposto no
pelourinho da produção de riscos, acabará refutando, na medida do
possível, com uma ‘contra-ciência’ paulatinamente institucionalizada
em termos empresariais, os argumentos que o prendem ao
pelourinho, trazendo outras causas e portanto outros réus à tona. A
imagem diversifica-se. O acesso à mídia torna-se crucial.”57
Cria-se uma necessidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela
efetivação do risco indesejado. Contudo, em função do caráter difuso do risco
produzido, típico da globalização, torna-se extremamente difícil encontrar o
bode expiatório para ser responsabilizado. Como encontrar responsabilidades

55
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 64.
56
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 67.
57
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 38.
individuais frente a acontecimento provocados por uma coletividade? E mesmo
quando se encontra um responsável pela cadeia de acontecimentos
desastrosos, figura-se complicado atribuir-lhe a culpa através dos instrumentos
e regras que as ciências jurídicas oferecem. Os bens jurídico-penais protegidos
pelas legislações clássicas do Direito Penal são capazes de lidar com os novos
riscos criados pela modernização tardia?

O caráter essencialmente patrimonialista do Direito Penal clássico já não pode


oferecer respostas às novas realidades criadas pelo advento da chamada pós-
modernidade. Faz-se necessária, portanto, uma completa transformação da
estrutura do Direito Penal e Processual Penal para que estas ciências possam
acompanhar o novo modelo de sociedade de risco.

Como dito, o cenário jurídico não passa incólume pelas transformações que
ocorreram no bojo da sociedade. Para Beck, “o direito ajusta suas velas – de
modo algum voluntariamente, e sim com o vigoroso apoio das ruas e da política
– na direção em que sopra o vento”58. Diversos institutos jurídicos são
completamente reformulados no intuito de atender às demandas da sociedade
de risco. Dentro de um contexto de crise de legitimidade das diversas
instituições sociais, o Direito Penal, precisamente por ser o meio mais drástico
de intervenção na esfera de liberdade dos indivíduos, também sofre uma grave
crise de legitimidade. O recurso ao Direito Penal, que ocorreria
tradicionalmente apenas como ultima ratio, passa a ser a regra na solução dos
conflitos que surgem na sociedade do risco. Há uma antecipação da barreira
punitiva para que a atuação jurídico-penal se efetive de forma preventiva, antes
mesmo de se verificar o resultado criminoso. Paralelamente, o legislador lança
mão de normas penais em branco e de conceitos jurídicos abertos e
indeterminados, justamente para facilitar e ampliar a atuação do sistema penal.
Bens jurídicos coletivos e normativos são criados para consagrar novos
âmbitos de proteção penal, comumente veiculados através da utilização de
delitos de perigo abstrato, ou mesmo de tipos omissivos (próprios e impróprios)
ou culposos. As categorias do dolo e da culpa, da ação e da omissão, autoria e
participação, preparação e tentativa, tornam-se nebulosas e facilmente
negociáveis em legislações específicas. Surgem microssistemas com

58
BECK, Ulrich. Op. Cit., p. 62.
regramentos próprios que podem inclusive derrogar as categorias gerais de
aplicação do Direito Penal, facilitando a punição. Enfim, o Direito Penal
abandona a sua função garantidora das liberdades individuais e cede às
pressões do poder punitivo, conformando-se com as demandas de uma
sociedade em transformação.

O grave expansionismo penal gera consequências também gravosas para as


instituições que abrigam a clientela desse sistema punitivo. O número de
presos multiplica-se a cada censo carcerário, alcançando patamares
alarmantes. De acordo com o último Levantamento Nacional de Informações
Penitenciárias, o Infopen59, feito pelo Ministério da Justiça e divulgado em 8 de
dezembro de 2017, haviam, em junho de 2016, 726.712 pessoas presas no
Brasil, o que coloca o país em terceiro lugar no ranking países mais
encarceradores do planeta, atrás apenas dos Estados Unidos (pioneiro na
política do mass encarcerament), com 2.145.100 presos, e da China, país mais
populoso do mundo, com 1.694.804 presos.

Contudo, o que mais chama atenção no levantamento do Infopen é o perfil


socioeconômico da população carcerária brasileira: jovens negros com baixa
escolaridade. Com efeito, sessenta e quatro por cento do total de presos
brasileiros são negros, contra trinta e cinco por cento brancos – no Estado da
Bahia, este número chega a oitenta e nove por cento da população carcerária
baiana. Do universo total de presos, cinquenta e cinco por cento têm entre
dezoito e vinte e nove anos, o que demonstra a preferência pelo
encarceramento precoce dos indivíduos. Quanto à escolaridade, três quartos
da população prisional brasileira não chegou ao ensino médio, sendo que
menos de um por cento dos presos possui graduação.

Por fim, o levantamento do Infopen ainda traz estatísticas quanto ao tipo de


crime praticado. O tráfico de drogas está no topo da lista, sendo responsável
por vinte e oito por cento de toda a população carcerária brasileira, seguido por
roubos e furtos, que somados perfazem trinta e sete por cento do total.

Quando se trata do encarceramento feminino, a tipologia criminal encontra


números ainda mais alarmantes: das 45.989 mulheres presas, sessenta e dois

59
Disponível em: <http://www.justica.gov.br/noticias/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil>.
Acesso em: 11 dez. 2017.
por cento respondem pelo tráfico de drogas, contra vinte e seis por cento do
público masculino.

A análise crítica destes números demonstra a inegável opção pela


criminalização de um determinado grupo de pessoas, marcadamente a jovem
população negra e pobre. O instrumento utilizado para tal fim é o próprio direito
penal, devidamente fundamentado na ordem jurídica constituída. O modelo de
combate é explicitado na Lei 11.343/06, a qual será objeto de análise no
próximo capítulo. Deixamos aqui a análise transdisciplinar do uso e da
proibição das drogas e passamos a uma análise jurídica da criminalização das
drogas, com foco no estudo da incidência do princípio da lesividade.

4. O microssistema jurídico-penal de guerra às drogas.

A análise proposta pelo presente trabalho sofre uma mudança no seu curso a
partir deste tópico. Antes se buscou recapitular historicamente a construção do
discurso proibicionista relativo às drogas, para então avaliar a legitimidade do
proibicionismo desde um olhar das ciências humanas circunvizinhas ao direito
penal (antropologia, política criminal e criminologia). Neste momento passa-se
a uma análise jurídica acerca da construção da legislação de combate às
drogas no Brasil.

Trata-se de perspectivas discursivas distintas, mas complementares, haja vista


que a opção metodológica deste trabalho é a de abordagem multidisciplinar
acerca do tema das drogas, de forma a buscar reforços das diversas áreas do
pensamento para chegar a conclusões sóbrias. O tema das drogas não pode
ser encarado a partir de uma única e isolada perspectiva, sob pena de se
desconsiderar as diversas e mútuas influências que a complexidade das
relações humanas exerce na realidade social.

A política brasileira de drogas, equivocadamente, tem tratado o tema


univocamente a partir da perspectiva criminal carcerizadora, abandonando
outras importantes abordagens que, sem dúvidas, ajudariam na melhor
compreensão do problema e transformariam o perfil das consequências desta
política.
Zaffaroni60 aduz que “é impossível uma teoria jurídica, destinada a ser aplicada
pelos operadores judiciais em suas decisões, que não tome em consideração o
que verdadeiramente acontece nas relações sociais entre as pessoas”.
Empreender o direito sem levar em consideração esses dados, é tão
impossível quanto fazer medicina sem incorporar dados fisiológicos.

“O mesmo acontece quando se pretende construir o direito penal sem


levar em consideração o comportamento real das pessoas, suas
motivações, sua inserção social, suas relações de poder etc., e como
isso é impossível, o resultado não é um direito penal desprovido de
dados sociais, mas sim construído sobre dados sociais falsos”61.
As consequências de se isolar a ciência jurídico-penal das outras ciências
humanas é um completo desajuste entre a realidade social e a legislação que a
rege. As consequências, não raro, são desastrosas.

No estudo da política criminal de drogas, esse desajuste se revela na validação


de premissas supostamente verdadeiras, mas que carecem de comprovação
sociológica, tais como “todo consumidor de tóxicos é um traficante em
potencial” ou “o consumidor de drogas proibidas converte-se em delinquente”.
“Trata-se de proposições que podem ser verdadeiras ou falsas (isso não
importa neste momento), mas cujo valor de verdade de qualquer maneira
corresponde à ciência social pelos métodos que lhe são próprios”62.

Este trabalho científico não pretende incidir no mesmo erro, portanto, concede
franco acesso às demais áreas do conhecimento para permitir a tomada de
uma visão global.

4.1. A bipolaridade do legislador constituinte no tratamento das drogas

Dentro da perspectiva da teoria constitucional do bem jurídico, o legislador


constituinte tem o dever de estabelecer critérios capazes de se impor ao
legislador ordinário no momento de tipificar as condutas penalmente
relevantes. Todo bem jurídico penalmente tutelado deve ser inferido na
Constituição, pois é dela que emanam os valores determinantes para a
construção de uma determinada sociedade63.

60
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro., p. 65.
61
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Idem.
62
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro., p. 67.
63
PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e constituição. 7ª ed. rev. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 64.
O legislador constituinte de 1987, no entanto, desviou da constante antes
seguida pelas cartas constitucionais que a antecederam. O mote anterior era o
de restringir a intervenção penal, isto é, demarcar rígidos limites de incidência
do poder punitivo, seguindo a tradição de valorização dos direitos e garantias
individuais. Na Constituição de 1988, o constituinte optou por normas de
projeção incriminadora, dentro de uma perspectiva manifesta de Constituição
dirigente. Essa inovação acaba por estabelecer verdadeiros paradoxos dentro
da Constituição da República, permitindo a coexistência de normas
garantidoras (limitativas) e de normas incriminadoras (ampliativas) em um
único diploma64.

Observa-se que, no tocante às normas limitativas do poder punitivo, estas


enfrentam uma grande lacuna de efetividade. Dificilmente tais normas vêm a
ser respeitadas plenamente quando da necessidade de sua aplicação 65.
Verifica-se uma grande distância entre o direito penal e processual penal e as
disposições constitucionais. Contudo, quando se trata das cláusulas
incriminadoras (dirigismo penal), o que se vê é uma total adaptação, ou até
mesmo um transbordamento das barreiras estabelecidas pela Constituição nas
suas normas de cariz punitivo.

Observa-se, ainda, que o Capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e


Coletivos, no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, tradicional locus
constitucional destinado ao estabelecimento dos limites ao poder punitivo, vem
sendo invadido por disposições programáticas em matéria penal de ordem
punitiva. O rol de direitos e garantias individuais do art. 5º da Constituição está
abundado pelas denominadas restrições aos direitos fundamentais,
consubstanciadas em forma de reservas legais simples, qualificadas e até

64
CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e
dogmático da Lei 11.343/06. 6 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 302.
65
Para ilustrar, confira o julgado do STF que autoriza o início do cumprimento da pena privativa
de liberdade após condenação em segunda instância, em nítida afronta ao mandamento
constitucional previsto no art. 5º, LVII: Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU
DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus
denegado. (HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em
17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)
implícitas. Os mecanismos de controle dessas restrições, isto é, os “limites dos
limites”, não têm funcionado a contento, pois as recentes interpretações
conferidas pelos tribunais superiores aderem à linha de pensamento ampliativa
do poder punitivo66.

O resultado desse amálgama é a coabitação, dentro de um mesmo locus


constitucional, de normas limitadoras e ampliativas do espectro do poder
punitivo, revelando uma “bipolaridade” do legislador constituinte.

No que diz respeito ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a Constituição,


através de cláusula de reserva legal, determina que o legislador ordinário
estabeleça a equiparação aos crimes hediondos, a impossibilidade de fiança,
graça e anistia, bem como a responsabilização criminal dos mandantes,
executores e aos que, podendo evitá-lo, se omitirem. Para Salo de Carvalho:

“Delineia a Constituição, portanto, o grau máximo de resposta


punitiva no sistema de direito e de processo penal brasileiro com a
adjetivação de nova espécie de delito – crime hediondo,
regulamentado posteriormente pela Lei 8.072/90 –, estendendo seus
efeitos ao comércio ilegal de drogas, à tortura e ao terrorismo”.67
Entretanto, a mesma Constituição também determina a criação dos Juizados
Especiais Criminais, com competência para processar e julgar, de forma célere,
informal e prezando pela oralidade, as definidas como infrações penais de
menor potencial ofensivo, que compreendem as contravenções penais e os
crimes com pena máxima de até dois anos. Para este tipo de infração penal
foram conferidas diversas medidas despenalizadoras, tais como a suspensão
condicional do processo e a transação penal, além do procedimento
sumaríssimo e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.

66
Para ilustrar, confira o recente julgado do STJ, no qual prevaleceu o entendimento de que o
forte odor de maconha autoriza a entrada de policiais na residência mesmo sem mandado de
busca e apreensão: EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS .
TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE ILEGALIDADE POR INVASÃO DE
DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME PERMANENTE. FORTE
ODOR DE MACONHA. NERVOSISMO DO PACIENTE. RAZÃO PARA REALIZAR A BUSCA
NO IMÓVEL. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE 667
PORÇÕES DE CRACK (286,14 G), 1.605 INVÓLUCROS DE MACONHA (6.731,81 G), 1.244
INVÓLUCROS DE COCAÍNA (1.533,23 G) E 35 FRASCOS DE LANÇA-PERFUME. 1. Consta
nos autos que os policiais perceberam o nervosismo do paciente e que ao chegarem à
residência, já sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual fizeram a busca dentro da
residência. 2. Agravo regimental improvido. AgRg no HABEAS CORPUS Nº 423.838 - SP
RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – julgado em 8 fev. 2018.
67
CARVALHO, Salo de. Op. Cit., p. 304.
Percebe-se que a Constituição dá vida a dois polos extremos e opostos da
resposta penal: de um lado os denominados hard crimes (Lei 8.072/90), que
recebem a máxima resposta penal punitiva, e de outro os soft crimes (Lei
9.099/95), que recebem tratamento penal brando e não violento. Difícil
enxergar a carta constitucional como uma unidade legislativa coerente e
harmônica, considerando as múltiplas facetas do dirigismo que a caracteriza 68.

A partir de uma análise do tratamento jurídico conferido à Lei de Drogas (Lei


11.343/06), percebe-se que dentro de um mesmo diploma legislativo convivem
as duas respostas extremas do direito penal. Os artigos 28 e 33 da referida Lei
apresentam as condutas conhecidas como porte para uso próprio e comércio
ilegal de drogas, respectivamente, de forma que o tratamento jurídico oscila
entre o mínimo e o máximo da resposta punitiva.

Essa situação se agrava quando a análise do cotidiano forense demonstra uma


dificuldade absurda de se estabelecer critérios rígidos de definição entre os
dois tipos de conduta supracitados. Para Salo de Carvalho:

“O movimento criminalizador pendular, porém, em casos relevantes e


muito comuns no cotidiano forense, é definido por circunstâncias
nebulosas, de baixa perceptividade e de difícil comprovabilidade,
motivo pelo qual é fundamental estabelecer rígidos critérios de
definição”69
O legislador ordinário ainda positivou, com especial alusão ao indesejável
direito penal do autor, um texto que pretendia, de maneira muito singela, para
não dizer preguiçosa, estabelecer algum tipo de critério para diferenciar as
condutas do consumidor e do traficante:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz


atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao
local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente”. 70
A obscuridade legal dos critérios distintivos entre o porte para uso pessoal e o
comércio ilegal de drogas faz com que a decisão que irá determinar o futuro do
imputado fique nas mãos do primeiro agente da lei que da conduta tomar
conhecimento. No caso brasileiro, essa decisão é tomada por um policial
militar, a quem cabe realizar as rondas ostensivas de segurança pública,

68
CARVALHO, Salo de. Op. Cit., p. 305.
69
CARVALHO, Salo de. Op. Cit., p. 308.
70
BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. Art. 28, §2º, da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006.
orientado pelas demandas da sua corporação e mergulhado na realidade de
um sistema criminal estigmatizante e altamente concentrado em estereótipos.

Por opção política o legislador deixou de estabelecer um filtro objetivo entre as


condutas, transferindo este múnus para análise do caso concreto. A ausência
de critérios objetivos transfere uma escolha que deveria ser determinada pela
lei para a discricionariedade policial. O direito a ser aplicado é determinado já
nas camadas mais rasas da atuação estatal. É justamente neste ponto onde o
Direito toca nas demais Ciências Humanas, e é exatamente por isso que o
estudo jurídico não pode ser isolado das demais abordagens científicas. Os
diversos ramos do conhecimento exercem mútuas influências e devem ser
sempre levadas em consideração no momento da definição das políticas. O
isolamento da ciência jurídica e o descaso para com as ciências circunvizinhas
é o real motivo que subjaz à falência do sistema repressor e proibicionista da
guerra às drogas.

4.2. Flexibilidade legislativa do microssistema penal de guerra às drogas

Para aparelhar o tratamento penal dispensado a determinada matéria, o


legislador ordinário passou a separá-la do diploma codificado e conferir-lhe um
tratamento jurídico específico. Quando a matéria é tratada no bojo de um
código de normas, torna-se mais difícil dispensar tratamento especial, uma vez
que a inflexibilidade da codificação dificulta a maleabilidade.

O Código Penal e o Processual Penal, por exemplo, apresentam uma unidade


interpretativa própria, dada a necessidade de que suas normas sejam
analisadas em conjunto. Um código, por essência, possui preceitos integrados
em um sistema interno tendencialmente unitário, com princípios e regras
rígidas. As matérias inseridas dentro de uma codificação necessariamente
sofrem com a influência exercida pela sistemática do diploma. Não é
admissível que um componente tratado no código entre em contradição ou
deixe de respeitar os princípios e regras do sistema de normas a que pertence.

Para evitar o inconveniente engessamento dos diplomas codificados, o Brasil


passou (e ainda passa) por um processo de descodificação, isto é, a retirada
de algumas matérias do bojo dos diplomas codificados para tratá-las em
protocolos apartados. No direito penal brasileiro este processo tem uma notável
importância, haja vista os numerosos estatutos surgidos para abordar temas
específicos. Podem-se citar brevemente as legislações especiais de lavagem
de dinheiro (Lei 9.613/98), de violência doméstica e familiar contra a mulher
(Lei 11.340/06), de combate às organizações criminosas (Lei 12.850/13), de
crimes hediondos (Lei 8.072/90) e de drogas (Lei 11.343/06), esta última objeto
do presente trabalho.

Mais do que um mero fenômeno legislativo, a descodificação do tratamento


penal das drogas teve uma importância estratégica fundamental na política
criminal de combate ao consumo de entorpecentes. Seguindo orientação dos
organismos internacionais, o Brasil passa a dar tratamento jurídico especial aos
psicoativos a partir da edição da Lei 5.726/71, que posteriormente seria
sucedida pela Lei 6.368/76, a qual só veio a ser superada no início do século
seguinte. Orlando Zaccone71 preleciona que:

“A lei 5.726/71 fez com que o Brasil ingressasse, na década de


setenta, ‘em perfeita sintonia com a orientação internacional no que
diz respeito às legislações anti-drogas’, marcando total autonomia da
disciplina”.
A autonomia da disciplina a que se refere Zaccone importa numa
especialização do tratamento jurídico no interior de um microssistema penal
próprio. A referida autonomia importa num afastamento dos rígidos princípios
basilares do direito penal codificado, significando uma maior liberdade para o
legislador regulamentar a matéria. O fato de a matéria passar para um diploma
próprio permite maior flexibilidade legislativa, proporcionando ao legislador
mecanismos de atualização no combate às drogas.

São características da técnica legislativa anti-drogas a utilização da lei penal


em branco, o uso constante de tipos penais isentos de precisão semântica e
dotados de elaborações genéricas, bem como a proliferação abusiva de verbos
nucleares do tipo para caracterização do injusto penal 72. Esse cenário
legislativo surgiu já com a primeira lei específica anti-drogas e se consolidou
com os demais diplomas legais (Lei 6.368/76 e Lei 11.343/06).

“Formam-se microssistemas jurídicos nos quais os rígidos princípios


da lei codificada são flexibilizados, quando não absolutamente

71
ZACCONE, Orlando. Op. Cit., p. 91.
72
CARVALHO, Salo de. Op. Cit., p. 309.
ignorados, acentuando rupturas com a base garantista do direito
penal” 73.
O princípio da legalidade, “chave mestra de qualquer sistema penal que se
pretenda racional e justo”74, “base estrutural do próprio estado de direito” e
”pedra angular de todo direito penal que aspire à segurança jurídica”75, é
relativizado pelo uso da lei penal em branco. Dentro do Código Penal
Brasileiro, dificilmente o princípio da legalidade seria vulnerado pela técnica
legislativa da norma penal em branco. Contudo, a liberdade legislativa
conferida pela descodificação da matéria, permitiu ao legislador que se
utilizasse do mecanismo para facilitar a persecução e combate aos diversos
tipos de drogas, sem que a ele se opusesse o engessamento típico dos
diplomas legislativos para a definição de quais substâncias seriam proscritas
no território nacional. Primeiro descodifica-se a disciplina para depois permitir
que sua regulamentação seja realizada de forma infralegal, rompendo com as
rígidas estruturas do direito penal.

A solenidade típica de uma construção legislativa deixa de ser obstáculo para a


política criminal de drogas. Retira-se do poder legislativo o monopólio da
definição formal do tipo, de forma a admitir complementações vindas da esfera
administrativa, veiculadas através das flexíveis portarias. No caso das drogas,
a responsável foi a Portaria nº 344/98 do SVS/MS, que vive em constante
atualização pelos órgãos administrativos para abarcar as incessantes
novidades do universo químico/farmacológico de entorpecentes.

O uso das leis penais em branco resulta numa evidente lesão ao princípio da
legalidade, contudo, justifica-se esta opção através da criação doutrinária da
reserva legal relativa, que se contrapõe à reserva legal absoluta, típica do
direito penal clássico. A reserva absoluta exige que a lei penal resulte sempre
do debate democrático parlamentar, ao qual cabe a formulação integral do tipo,
pois só ele possui idoneidade para a ponderação e garantia dos interesses da
liberdade individual e da segurança jurídica. A reserva relativa, por sua vez,
retira do poder legislativo a exclusividade na definição dos tipos penais,
admitindo complementações advindas de outras fontes de produção normativa,

73
CARVALHO, Salo de. Op. Cit., p. 310.
74
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed., rev. e atual. – Rio de
Janeiro: Revan, 2011, p. 63.
75
BATISTA, Nilo. Op. Cit., p. 65.
desde que observadas as estruturas gerais e diretrizes emanadas das casas
legiferantes76.

Para Nilo Batista, “a constitucionalidade das normas penais em branco de


complementação heteróloga é discutível à luz da reserva absoluta de lei”77.
Contudo, trata-se de uma prática já arraigada na produção legislativa
contemporânea, sendo nítida a irreversibilidade desta técnica, sobretudo no
direito penal das drogas. Importante se faz o alerta de Salo de Carvalho, para
quem “a flexibilização do princípio da legalidade, por menor que seja, produz
efeito irreversível na base do sistema de garantias, proliferando inúmeras
formas de abertura da tipicidade”78.

E tem razão o autor: o recurso da norma penal em branco não foi a única
abertura de tipicidade promovida pelo processo de descodificação da
legislação de drogas. Aliado à ela veiculou-se também a incriminação de atos
meramente preparatórios, desatendendo ao critério da violação ou do perigo
concreto ao bem jurídico, exigido pela princípio da lesividade. De outra parte,
utiliza-se constantemente tipos penais isentos de precisão semântica e com
elaborações genéricas, além dos múltiplos núcleos verbais dos tipos, tal como
o art. 33, que possui, apenas no seu caput, dezoito verbos nucleares distintos.

4.3. A importação acrítica das demandas dos países centrais pelas nações
marginais

Diversos são os novos lineamentos trazidos pelo processo de descodificação,


visando sempre facilitar o combate aos novos tipos de criminalidade. Tal
processo, contudo, não teve seu nascimento de forma espontânea no Brasil.
Muito pelo contrário, trata-se de uma demanda externa, absorvida pelo Brasil e
outras nações periféricas em virtude de pressões da comunidade internacional.

A Organização das Nações Unidas - ONU, bem como a Organização Mundial


da Saúde - OMS, editaram diversos normativos com o intuito de introduzir um
novo perfil ao combate da criminalidade nas nações periféricas. Os países
centrais, dirigentes das políticas da ONU, evidenciaram seu total controle sobre

76
BATISTA, Nilo. Op. Cit., p. 71. O autor ainda acrescenta que a complementação poderá ser
homóloga, quando proveniente de outro dispositivo de lei, ou heteróloga, quando proveniente
de fontes legislativas de hierarquia constitucional inferior, como o ato administrativo.
77
BATISTA, Nilo. Op. Cit., p. 71/72.
78
CARVALHO, Salo de. Op. Cit., p. 313.
estas organizações ao impor tais políticas às nações marginais 79. A adoção
irrestrita das orientações veiculadas, sem que fossem compatibilizadas à
realidade de cada nação, ocasionou diversos problemas internos que nos
países centrais não foram sentidos.

Os resultados de uma política acrítica de importação do discurso estrangeiro


acerca das drogas foram desastrosos, afinal, tais políticas não levaram em
conta nem a diferença entre as drogas, nem entre os grupos sociais, tampouco
a realidade social da nação importadora. Mais uma vez chama a atenção para
os efeitos deletérios do isolamento da disciplina jurídica em relação às outras
ciências sociais.

Rosa del Olmo ilustra como o processo de descodificação para o combate às


drogas se deu na realidade dos países marginais:

Em quase todos os países da América Latina se observa de maneira


simultânea, durante os primeiros anos da década de setenta, a
regulação do discurso jurídico. O primeiro passo foi a promulgação de
leis especiais em resposta às sugestões da Convenção Única sobre
Estupefacientes de 1961 da ONU. O primeiro país foi o Equador, em
1970, com sua lei nº 366 de Controle e Fiscalização do Tráfico de
Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, seguido pelo Brasil com
sua lei nº 5.726 ou lei Antitóxicos de 1971; em seguida o Paraguai e a
Costa Rica em 1972, e nesse mesmo ano o Peru aprova seu decreto
lei nº 19.505; em 1973 a Bolívia com seu decreto nº 11.345 ou Lei
Nacional de Controle de Substâncias Perigosas; o Chile com sua lei
17.934 para reprimir o tráfico, e o México sanciona o Código Sanitário
dos Estados Unidos Mexicanos; Colômbia, Uruguai, Argentina e
Jamaica promulgam suas leis sobre estupefacientes em 1974; a
República Dominicana em 1975, a Lei 168; a Venezuela elabora um
anteprojeto em 1974, que não foi nem sequer discutido, porque
ocorreu aos legisladores incluí-lo na regulamentação sobre álcool e
tabaco80.
As consequências da proliferação de legislações de combate às drogas na
América Latina evidenciaram a total falácia do discurso jurídico-penal
punitivista e abriram as cortinas da sua crise de legitimidade. Zaffaroni 81 ensina
que “em nossa região marginal, é absolutamente insustentável a racionalidade
do discurso jurídico-penal que de forma muito mais evidente do que nos países
centrais, não cumpre nenhum dos requisitos de legitimidade”.

79
Ver neste sentido a explanação de ROSA DEL OLMO, A face oculta da droga. – Trad. Teresa
Ottoni. – Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 27.
80
DEL OLMO, Rosa. Op. Cit., p. 45.
81
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. P. 19.
O autor explica que o discurso do direito penal falha em seus dois pontos
nevrálgicos: a) o primeiro é abstrato, no sentido de que a tipificação de
condutas não representa um meio adequado para a obtenção dos fins
propostos, ou, em outras palavras, é utópica a ideia de que um dia a
criminalização do tráfico de drogas irá fazer cessar a prática da conduta; e b) o
segundo requisito é concreto, no sentido de que os grupos humanos que
integram o sistema penal operem sobre a realidade de acordo com as pautas
totalizantes do discurso jurídico penal, ou, em outras palavras, é utópica a ideia
de que as agências punitivas irão apurar, processar e julgar todos os crimes
que ocorrerem na sociedade.

Acerca da falsa premissa de que o direito penal é capaz de solucionar os


problemas sociais, Zaffaroni82 assevera que:

Este não é um efeito inofensivo do discurso, porque a quimera da


solução neutraliza ou paralisa a busca de soluções reais e eficazes.
Além disso, essa ilusão abre as portas do fenômeno mais comum no
exercício do poder punitivo, que é a produção de emergências. Pode-
se afirmar que a história do poder punitivo é a das emergências
invocadas em seu curso, que sempre são sérios problemas sociais. A
esse respeito falou-se, com acerto, de uma emergência perene ou
contínua, o que é facilmente verificável: o poder punitivo pretendeu
resolver o problema do mal cósmico (bruxaria), da heresia, da
prostituição, do alcoolismo, da sífilis, do aborto, da rebelião, do
anarquismo, do comunismo, da dependência de tóxicos, da
destruição ecológica, da economia informal, da corrupção, da
especulação, da ameaça nuclear etc. Cada um desses conflitivos
problemas dissolveu-se, foi resolvido por outros meios ou não foi
resolvido por ninguém, mas nenhum deles foi solucionado pelo poder
punitivo. Entretanto, todos suscitaram emergência em que nasceram
ou ressuscitaram as mesmas instituições repressoras para as quais
em cada onda emergente anterior se apelara, e que não variam
desde o século XII até a presente data.
Desmascaradas as falsas premissas jurídico-penais da criminalização das
drogas, necessário se faz apreciar a validade dos discursos justificadores de
ordem dogmática. Sabe-se que a criminalização das drogas é justificada pela
teoria do bem jurídico, que afirma ser legítima a proteção da saúde pública por
meio da criminalização das condutas relacionadas às drogas. Somente a
análise da principiologia penal vai possibilitar uma visão lúcida acerca dos
requisitos para se legitimar uma criminalização de conduta baseada na
proteção de determinados bens jurídicos.

82
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro. Volume I, p. 68.
Para se estabelecer se realmente há uma validade jurídica na criminalização
das drogas é necessário recorrer a um estudo da teoria do bem jurídico. As
perguntas que se fazem presentes são: Qual o bem jurídico protegido pela
legislação antidrogas no Brasil? Tal bem jurídico ostenta legitimidade
constitucional? A teoria do bem jurídico alberga tal proteção?

5. O princípio da lesividade como limite de intervenção da tutela penal no


âmbito da criminalização das drogas

5.1. Individualismo versus coletivismo: uma análise do curso dos discursos


criminológicos

A essência do ser humano é a liberdade. De origem latina, a palavra liberdade


equivale ao termo grego autonomia, que deriva da junção dos termos autos
(que significa “o mesmo”, “ele mesmo”) e nomos (que significa “norma”,
“instituição”), indicando a capacidade humana de atribuir-se suas próprias leis e
vivenciá-las com seus iguais83. Dessa forma, o termo liberdade estabelece a
união entre duas polaridades, a individual e a coletiva. No entanto, para iniciar
um estudo acerca da liberdade do indivíduo é preciso estabelecer qual
conceito, ou, ainda, quais conceitos de liberdade deverão ser assumidos.

Dentre os múltiplos sentidos atribuídos ao termo liberdade84, extraídos das


mais diversas áreas do conhecimento, um autor teve a sobriedade de
estabelecer uma classificação estruturante para a discussão acerca do seu
conteúdo. Os conceitos estabelecidos por Isaiah Berlim85 são tão essenciais
para a discussão do tema, que é possível afirmar que, a partir de sua obra,
fixou-se o “terreno de discussão” 86 acerca do conceito de liberdade. Segundo o
referido autor, em meio a todos os sentidos atribuídos ao termo, apenas dois
são essenciais. Logo, a liberdade teria uma dupla acepção: de um lado,
assumiria um sentido negativo, de “não interferência”; e de outro lado, a
liberdade manifestaria um sentido positivo, de “autodomínio”.

83
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Autonomia e frustação da tutela penal. São Paulo: Saraiva,
2015, p. 43.
84
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. Cit., p. 43.
85
Indicar a referência de Isaiah Berlim.
86
ELIAS, Maria Lígia G. Granado Rodrigues. Isaiah Berlim e o debate sobre a liberdade
positiva e a liberdade negativa. Disponível em:
https://cienciapolitica.org.br/system/files/documentos /eventos/2017/02/isaiah-berlin-e-debate-
sobre-liberdade-positiva-e-liberdade.pdf. Acesso em: 14 nov. 2017.
Assim sendo, o sentido negativo de liberdade indica a condição humana de agir
sem ser obstruído por outros, demonstrando a ausência de interferências
externas na atuação dos indivíduos. Este tipo de liberdade é geralmente
vinculado às conquistas oriundas das Revoluções Burguesas do final do século
XVIII, sugerindo a não ingerência do Estado nas escolhas dos particulares, o
que exprime um viés político ao conceito de liberdade.

Paralelamente, o sentido positivo da liberdade seria explicado não pela


ausência, mas sim pela presença de algo, isto é, pela existência de uma
autodeterminação dos indivíduos, pela possibilidade de agir conforme a sua
vontade, pelo “desejo que o indivíduo nutre de ser o seu próprio senhor”87.
Nesta acepção, a liberdade adquire o sentido de que o indivíduo pode
governar-se pelas suas próprias leis, atuando de forma racional e planejando
sua vida conforme sua vontade.

Tomando emprestada a dupla definição estabelecida por Isaiah Berlim, a


liberdade pode ser entendida como a condição do indivíduo de estabelecer as
suas próprias regras e orientar-se conforme seu desejo (aspecto positivo), sem
ser impedido por influências externas (aspecto negativo). Esta duplicidade do
conceito de liberdade, a exemplo da sua etimologia, evidencia uma união entre
o individual e o coletivo, demonstrando ser impossível pensar na liberdade de
um indivíduo sem imaginar a coletividade que o envolve. Nesta linha de
pensamento, a liberdade individual exige certa harmonização com o ambiente
circundante para viabilizar a convivência pacífica. O indivíduo não está só, e
por mais livre que possa parecer, deve respeitar o espectro de liberdade dos
demais através da autolimitação de sua autonomia. Invoca-se, aqui, o princípio
das liberdades iguais, que funciona como parâmetro de limite do âmbito da
liberdade individual. Segundo John Rawls88, “cada pessoa deve ter um direito
igual ao mais abrangente sistema total de liberdades básicas iguais que seja
compatível com um sistema semelhante de liberdades para todos”.
Simplificando, a liberdade de cada um vai até onde se inicia a liberdade do
outro.

87
ELIAS, Maria Lígia G. Granado Rodrigues Apud BERLIM, Isaiah. Op. Cit.
88
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. – São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 275.
Diversas teorias intentaram desconstruir a condição de liberdade do ser
humano, afirmando a existência de um atavismo biológico, psicológico, ou
mesmo social do indivíduo, que o levaria, inexoravelmente, ao cometimento de
delitos. A Escola Positiva da Criminologia, capitaneada por Lombroso (L’uomo
delinquente - 1876), Ferri (Sociologia criminale - 1900) e Garófalo (Criminologia
- 1905) propunha a explicação da criminalidade na diversidade ou anomalia
dos autores de comportamentos criminalizados, evidenciando uma concepção
determinista da realidade. Para esta doutrina, o delito seria um elemento
sintomático da personalidade do seu autor, um ato dissociado da sua vontade
ou intencionalidade, movido unicamente pelos fatores (genéticos, psicológicos
ou sociais) que condicionariam a sua personalidade criminosa89. Por meio
desta orientação, afastava-se o livre arbítrio na prática do delito, isto é, não
haveria liberdade para o indivíduo escolher se quer ou não cometer o crime. A
pena, portanto, funcionaria não como um contraestímulo ao delito, tal como
preconizado pela escola clássica (Carrara, Beccaria e Romagnosi), mas
assumiria uma função curativa e reeducativa (correcionalismo), tendo em vista
a visão do criminoso como um ser degenerado e anormal. Ganha corpo o
discurso médico-sanitário para a explicação e combate da criminalidade, o
mesmo que é utilizado atualmente, como veremos adiante, como paradigma da
política criminal de drogas.

Embora pareçam muito distantes da realidade atual, as orientações que


buscavam explicações patológicas ou clínicas para a criminalidade, negando o
livre arbítrio da conduta dos indivíduos desviantes, continuam representadas na
criminologia oficial até nossos dias90, muito embora tenham mudado o foco do
determinismo para fatores sociais. Assim, permanece dominante no âmbito da
sociologia criminal contemporânea o paradigma etiológico, que busca explicar
a criminalidade através de suas causas e fatores. Como exemplo pode-se citar
as doutrinas estadunidenses de defesa social (law and order) e as políticas de
tolerância zero (zero tolerance) inauguradas em Nova York .

89
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia
do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto
Carioca de Criminologia, 6 ed., outubro de 2011, p. 30.
90
BARATTA, Alessandro. Op. Cit., p. 30.
Paralelamente, no âmbito da criminologia contemporânea, Cristina Rauter 91
põe em dúvida a efetiva capacidade do ser humano de raciocinar e agir
conforme sua própria vontade, afirmando que a criminologia vem criticar a
noção de livre arbítrio e de responsabilidade, demonstrando que não é a razão
que controla o agir humano, mas sim os instintos, os afetos, os atos reflexos,
de sorte que haveria, no interior de todo e qualquer indivíduo, e não apenas
dos reconhecidamente loucos, um “monstro adormecido”. Existem, ainda,
estudos92 nos campos da neurociência, da psicanálise e da filosofia que
questionam a real motivação das condutas humanas, sinalizando para um
paradigma de não-liberdade e determinismo do homem.

O criminoso nato, idealizado por Lombroso ainda no século XIX, ganha novos
contornos com os recentes estudos realizados pela neurociência. Pesquisas
apontam para a ideia de que a arrumação genética dos indivíduos pode pré-
definir os seus comportamentos, inclusive aqueles considerados criminosos.
Nesta linha, o crime não seria puramente uma livre escolha feita pelo agente
desviante, mas sim uma consequência da sua carga genética e do (mau)
funcionamento do seu cérebro. O criminoso não teria livre-arbítrio para decidir
pela prática ou não da ação delituosa, uma vez que a sua formulação genética
o levaria, inexoravelmente, em algum momento da sua vida, a cometê-la.
Parece absurdo defender algo assim nos dias atuais, mas há relevantes
estudos93 realizados em renomados centros de pesquisa que apontam para
estas conclusões.

Estas recentes e perigosas investidas científicas que negam a liberdade como


uma condição inerente ao ser humano criaram um ambiente favorável para o
surgimento de ideias totalitárias, fundadas na tradicional orientação,
tipicamente hobbesiana, de que o criminoso é um indivíduo mau, perigoso,
dissidente, pertencente ao mundo da criminalidade, tornando-se, portanto, o

91
RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan,
2003, p. 28.
92
NEVES, Luiz Gabriel Batista. A liberdade de ação como fundamento da culpabilidade.
Dissertação de Mestrado – Universidade Federal da Bahia: Salvador, 2016, p. 18. Disponível
em: <https://repositorio.ufba.br/ri/handle/ri/20057>. Acesso em: 7 out. 2017.
93
DAMÁSIO, António Rosa. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano. Trad.
Dora Vicente e Georgina Segurado. 3. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2012.
EAGLEMAN, David. Incógnito: as vidas secretas do cérebro. Trad. Ryta Vinagre. Rio de
Janeiro: Rocco, 2012.
“outro”, o não cidadão, o inimigo94. Em outras palavras, mantém-se ativo o
paradigma etiológico da criminalidade, o qual busca a explicação para o delito
nas suas causas ou fatores de ignição, que compreenderiam, ainda nos dias
atuais, a periculosidade e anomalia social do transgressor.

Dentro de um modelo de sociedade em que o criminoso é visto como um não


cidadão, ou como um inimigo, intensificam-se as orientações ideológicas que
fazem prevalecer a ordem e coesão social em detrimento da liberdade e
dignidade do ser humano e, paralelamente, exige-se a expansão do poder
punitivo através de legislações criminais mais severas e do recurso constante
ao direito penal como forma de solucionar os problemas do meio social. Por
enquanto, a análise ficará restrita à discussão acerca da liberdade na tensão
entre as noções individualistas e coletivistas, traçando também uma noção
geral das influências destas concepções para o direito penal.

Na esteira das recentes pesquisas sobre a ideia de liberdade, ganha força a


orientação de que a liberdade é um status que não pode ser construído,
tampouco ostentado, por um ser humano isoladamente. A noção de liberdade
somente poderia ser construída mediante uma incursão sobre o outro polo
desta condição: a integração social. Segundo esta orientação, tipicamente
utilitarista, a liberdade é vislumbrada como um atributo social, que só pode ser
alcançado em face dos outros seres que compõem uma coletividade. Por
conseguinte, o direito à liberdade seria outorgado pelo Estado ao indivíduo
após o seu nascimento, afastando-se da noção da liberdade como um direito
natural e inalienável de cada pessoa, típica das concepções individualistas.

Para Maria Auxiliadora Minahim95, “o comportamento é resultado de complexa


interdependência entre a potencialidade genética do indivíduo e o meio social
que o cerca”, dessarte, ao mesmo tempo em que a liberdade individual
influencia na conformação do corpo social, este complexo coletivo também é
determinante para a configuração das liberdades isoladamente consideradas.
Assim, o coletivo não seria apenas a soma das liberdades individuais, pois

94
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. 2ª ed. Trad. Sérgio Lamarão – Rio de
Janeiro: Revan, 2007.
95
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. Cit., p. 32.
antes possuiria configuração própria, capaz de influenciar os indivíduos que
dele fazem parte96.

A concepção coletivista vê como fundamental o ajustamento do indivíduo às


regras sociais para que as liberdades individuais sejam exercidas de forma
harmônica, impedindo, assim, que a liberdade de uns atrapalhe o exercício da
liberdade de outros. Este ponto de vista acerca das liberdades segue um viés
notadamente utilitarista, pois prioriza a obtenção de um resultado útil coletivo
em detrimento da satisfação pessoal dos indivíduos. Em outras palavras, os
fins justificam os meios. Contudo, a argumentação em favor da restrição das
liberdades individuais em prol da coesão social, tipicamente coletivista, pode
invadir um terreno perigoso quando a busca do “bem comum” acarreta o
desrespeito da vida particular e o confisco de direitos fundamentais. Esta
modalidade extremada de coletivismo materializou-se nas páginas da história
mundial através das experiências totalitaristas vivenciadas durante a Segunda
Guerra Mundial.

Naturalmente, para evitar um evidente descrédito científico, as doutrinas de


matriz coletivista atualmente evitam esta comparação, aduzindo que
“totalitarismo não equivale, pura e simplesmente, a coletivismo”. Aliás, suas
ideias “podem ser postas a serviço de ideologias totalitárias (e o foram, na
história recente)”, contudo, “isso não implica a identificação necessária desses
conceitos com o totalitarismo”97. Contudo, a fronteira entre as duas orientações
nem sempre é muito bem demarcada.

Notadamente, a racionalidade utilitarista tem sido utilizada, no curso dos


discursos criminológicos98, para legitimar as relações e as técnicas de domínio
dos homens e da natureza. A política de disciplinamento das massas, isto é, o
controle social exercido pelas agências de poder, se vale da ideologia
utilitarista/coletivista construída ao longo dos séculos (XIII ao XIX) para
viabilizar a manutenção das prerrogativas e regalias, em nítido processo de
exploração da mão de obra dos pobres, marginalizados e, não menos,
criminalizados. Olhar para a história dos pensamentos criminológicos a partir

96
Ver Jung + Durkheim.
97
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. Cit., p. 36.
98
BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2015.
de um viés marxista é extremamente elucidativo para desvendar a realidade
social, afinal, o crescimento, o declínio e as transformações das teorias
criminológicas sempre seguiram um curso de justificação das relações de
poder, fornecendo o arsenal teórico que o poder punitivo necessita para evitar
as revoluções da classe operária, alvo do controle social organizado. Assim,
quando se fala em coesão social, é fundamental refletir para perceber se na
verdade não se está falando em interferência pública na esfera privada para a
manutenção da ordem social, através de legislações penais que tem o fim
(disfarçado) de conter a revolta dos oprimidos, legitimando o uso da violência e
a barbárie.

Continua válida, portanto, a crítica de Alessandro Baratta99 à metodologia


adotada pelas diversas teorias criminológicas que se desenvolveram ao longo
dos últimos séculos, e que sofreram fortemente a influência da racionalidade
científica típica do projeto de modernidade. Apenas com o nascimento da
criminologia crítica que foi possível enxergar os equívocos metodológicos
cometidos pelos criminologistas dos séculos anteriores. Aliás, de acordo com o
entendimento de Baratta, não seriam equivocados os passos trilhados pela
velha criminologia, pois estava ela a serviço de interesses de uma classe que
buscava a justificação do poder punitivo através das teorias criminológicas. Por
isso, a criminologia como ciência exerceu muito bem este papel de justificação
do poder punitivo, com sua metodologia própria, que, como Baratta percebeu,
não era a mais adequada para uma ciência que se pretende autônoma e
insubmissa.

Com efeito, foram duas as mudanças estruturais que a criminologia crítica


propiciou para a metodologia das ciências criminológica: a) uma relativa ao
objeto de estudo e; b) outra relativa ao enfoque teórico, isto é, a perspectiva a
partir da qual se analisa o objeto de estudo. A importância desta transição é tão
alta que é através dela que ocorre o giro criminológico, ou seja, uma completa
transformação das funções exercidas pela ciência da sociologia do crime.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia


99

do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto
Carioca de Criminologia, 6 ed., outubro de 2011.
Antes destinada a justificar a atuação do poder punitivo, agora disposta a
limitá-lo, servir de barreira à sua expansão100.

Analisando precisamente as duas mudanças acima citadas, a primeira diz


respeito à transição do objeto de estudo da criminologia, que deixa de ser as
causas do crime para mirar nos mecanismos sociais e institucionais através
dos quais é construída a realidade social do desvio, ou seja, os mecanismos
responsáveis pela criação e aplicação das definições de desvio e de
criminalidade e pela realização dos processos de criminalização. A criminologia
não aceita mais a definição de desvio como uma realidade ontológica pré-
constituída, passando a buscar respostas sobre quais são os mecanismos
sociais e institucionais que constroem a realidade social do desvio. A definição
de desvio deixa de ser acriticamente acolhida e passa a ser encarada como
uma construção social que oculta interesses diversos, sobretudo interesses
econômicos de uma determinada classe social, a partir de um viés marxista. Se
antes o estudo era dirigido por um enfoque causalista, buscando ora aspectos
psicológicos, ora sociais, ou até mesmo características anatômicas para
justificar a gênese do comportamento desviante, os olhos da ciência
criminológica passam a contemplar a relação funcional ou disfuncional da
realidade comportamental do desvio com as estruturas sociais, com o
desenvolvimento das relações de produção e de distribuição.

Em segundo lugar, há um deslocamento do enfoque teórico do autor do delito


para as condições objetivas, estruturais e funcionais que estão na origem dos
fenômenos do desvio. O ângulo a partir do qual se observa o fenômeno
criminal é modificado. Deixa-se de se preocupar com o indivíduo que comete o
comportamento desviante e passa-se a analisar o meio em que surge o
fenômeno desviante. Esta mudança permite uma historicização da realidade
comportamental do desvio, ou seja, a criminalidade deve ser analisada dentro
de um recorte histórico, temporal, geográfico, estrutural, macrossociológico
específico.

É possível visualizar também uma mudança de paradigma filosófico no estudo


da criminalidade. Abandona-se uma noção coletivista, caracterizada pela
imposição de uma definição de desvio pré-constituída e carregada de
100
BARATTA, Alessandro. Op. Cit., p. 160.
fundamentos moralizadores de um grupo dominante. O olhar sobre o fenômeno
criminal trazia consigo a premissa de que a criminalidade era uma qualidade
ontológica, isto é, apriorística, de determinados comportamentos e de
determinados indivíduos ou grupos sociais. A virada filosófica da criminologia
crítica permitiu perceber que a criminalidade se revela como um status
outorgado a determinados sujeitos, mediante um duplo filtro de seletividade:
primeiramente é procedida uma seleção dos bens que serão tutelados pelo
direito penal, e dos comportamentos que lesionam estes bens, através da
criação dos tipos penais; em segundo lugar, procede-se à seleção dos
indivíduos estigmatizados entre todos aqueles que cometem os desvios
contidos nas normas penais.

Em contraposição às tradicionais ideias utilitaristas/coletivistas, que


paradoxalmente vêm ganhando forte repercussão recentemente, a tradição
individualista, à qual nos filiamos, defende que o poder regulatório detido pelo
grupo social para conformar as liberdades individuais é oriundo da própria
autonomia individual exercida coletivamente 101. A autoridade do coletivo não
emana de outra fonte senão dos próprios indivíduos. A origem do poder do
Estado deriva do consentimento livre dos cidadãos isoladamente considerados,
concedido mediante uma espécie idealizada de pacto social 102. Assim, a
condição de liberdade está intimamente ligada à própria existência do ser
humano, isto é, o indivíduo já nasce livre, não se podendo afirmar que esta
condição seria concedida mais tarde por uma ordem social constituída, como
querem os coletivistas. Utilizando-se de uma metáfora que nos remete à
tecnologia, Edward Griffin103 entende que os direitos humanos (dentre os quais
as liberdades individuais) são hardware e não software, uma vez que já
nascem com os indivíduos e deles são parte constituinte, não podendo ser
“instalados” a posteriori. Pensar o contrário seria o mesmo que afirmar que os
direitos, por terem sido concedidos pelo Estado, poderiam ser, a qualquer
tempo, confiscados por este, orientação incompatível com o exercício das
liberdades individuais.

101
GRIFFIN, Edward. Coletivismo x Individualismo. Disponível em: http://www.jornalda-
tropa.jex.com.br/opiniao/coletivismo+x+individualismo. Acesso em: 8 out. 2017.
102
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. – São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 12.
103
GRIFFIN, Edward. Op. Cit.
Observou-se que o meio social é formado pelo produto das diversas
individualidades que o compõe e que interagem entre si, exercendo influências
recíprocas. O ser biológico individual necessita do corpo social para atender às
suas necessidades básicas, devendo, portanto, respeitar os limites que a vida
em sociedade lhe impõe dentro da relação entre singular e coletivo. Contudo,
esta relação é de mão dupla, isto é, os limites não são impostos unicamente
para o indivíduo, mas também, e sobretudo, para o corpo social. O individual
necessita respeitar as regras sociais para o bom convívio, assim como o
regramento social deve harmonizar-se com o indivíduo, afinal, também possui
limites, que estão intrinsecamente relacionados ao espectro de liberdade dos
cidadãos. Em outras palavras, a liberdade individual não pode ser tão ampla a
ponto de desordenar o complexo de relações sociais, e este, por sua vez, não
está legitimado a intervir ilimitadamente no âmbito de liberdade dos indivíduos.

De um lado, a superposição do individual sobre o social pode trazer diversos


males para a sociedade, como bem observa Minahim104, intensificando-se, nos
dias atuais, a permissividade, o hedonismo e o consumismo. A orientação
liberal extrema no sentido de que o indivíduo “tudo pode” é duramente
criticada, pois estimula o ensimesmamento das pessoas, incentiva a ampliação
desmesurada dos espaços individuais e o consequente isolamento do indivíduo
em relação ao corpo social. A autodeterminação dos indivíduos, se exercida de
maneira desenfreada, pode trazer repercussões maléficas para a coletividade,
como a proliferação de atos discriminatórios, camuflados por uma suposta
liberdade de expressão que, se levada às últimas consequências, faz eclodir
discursos de ódio. Os mais evidentes casos desse excesso de
autodeterminação são as agressões ao público LGBTTQI (lésbicas, gays,
bissexuais, travestis, transexuais, queers e intersexo), os cada vez mais
frequentes casos de racismo, bem como os diversos tipos de violência
exercidos contra as mulheres nas ruas das grandes urbes. Estas nocividades
ganham ainda mais força quando veiculadas por meio das mídias sociais que

104
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. Cit., p. 35. A autora ainda conclui que: “A
contemporaneidade parece haver exacerbado o sentido de autonomia, confundindo-a com a
livre e descomprometida disposição das coisas e pessoas. Os filósofos da hipermodernidade
têm apontado, como traços da sociedade atual, uma recusa aos controles exercidos pela
tradição e a existência de uma verdadeira impulsão para o prazer que, paradoxalmente, não se
concretiza em plenitude e felicidade. É possível pensar também em um culto ao individualismo
que enfraquece os laços sociais e o compromisso como outro”. Op. Cit., p. 136.
aparecem com o advento da sociedade pós-moderna, produzindo o indesejado
“efeito manada” e projetando ódio de forma inconsequente em determinadas
pessoas selecionadas no tecido social. Verifica-se, nesses casos, a invasão da
liberdade alheia em nome de uma supervalorização da liberdade individual.
Como sugere Rawls, o estabelecimento de alguns princípios105 são
imprescindíveis para a delimitação do âmbito de atuação das liberdades
individuais, evitando intrusões no espectro de liberdade dos indivíduos.

De outro lado, o encolhimento da liberdade individual em homenagem a um


suposto coletivismo também pode acarretar danos sociais. O coletivismo é, em
sua essência, a priorização do grupo em detrimento do indivíduo 106. A
supervalorização do coletivo pode provocar a relativização do indivíduo em
relação ao todo, tornando-o inútil, desnecessário ou indesejado, caso não
cumpra o papel que a sociedade lhe outorga. Quando, dentro de um paradigma
de excesso de coletivismo, o Estado passa a dominar a sociedade, ele toma
para si as rédeas dos contornos sociais e acaba promovendo políticas públicas
discriminatórias. Griffin107 preconiza que:

Quando alguém afirma que os indivíduos devem ser sacrificados para


o bem maior da sociedade, o que eles realmente estão dizendo é que
alguns indivíduos devem ser sacrificados para o bem maior de outros
indivíduos. A moral do coletivismo é baseada em números. Qualquer
coisa pode ser feita desde que o número de pessoas beneficiadas
seja supostamente maior que o número de pessoas sendo
sacrificadas.
Pode-se citar exemplos históricos como os totalitarismos europeus, que
propugnavam o ajustamento do indivíduo às regras sociais e aos objetivos
nacionais, sob pena de serem considerados como ameaças ao bem maior e
enxergados como barreiras ao desenvolvimento nacional, o que abria espaços
para a drástica restrição de direitos individuais e, como a própria história da
humanidade demonstrou, a viabilização de um genocídio bancado pelo próprio
Estado. Como veremos mais à frente neste trabalho, a atual política criminal de
drogas brasileira compartilha várias características das políticas totalitaristas

105
RAWLS, John. Op. Cit., p. 64.
106
GRIFFIN, Edward. Coletivismo x Individualismo. Disponível em: http://www.jornalda-
tropa.jex.com.br/opiniao/coletivismo+x+individualismo. Acesso em: 8 out. 2017.
107
GRIFFIN, Edward. Op. Cit.
europeias, marcadamente a prática do genocídio estatal contra uma população
determinada108.

Mais recentemente, pode-se visualizar as políticas de controle de natalidade


levadas à efeito pela China, que restringiram o número de filhos por casal para
evitar o crescimento demográfico descontrolado. Sem embargo das fundadas
razões sociais para o supostamente necessário controle do contingente
populacional, vislumbra-se uma inaceitável invasão na esfera íntima do
indivíduo e da sua liberdade reprodutiva, por parte do Estado chinês, quando
este retira direitos fundamentais do cidadão pelo simples fato de haver dado a
luz à mais de um filho. Isso para não citar as cenas de horror veiculadas no
documentário “China: os quartos da morte”, quando prepostos do governo
chinês retiravam à força meninas recém-nascidas das suas mães e as
abandonavam à sua própria sorte em orfanatos até morrerem de fome 109.

Quando a balança que regula o coletivismo e o individualismo pende para um


dos lados, repercussões são percebidas nas estruturas sociais. Minahim 110
aduz que “em momentos específicos da história, uma das polaridades
predomina, como se fosse possível pensar o individual sem o coletivo, a
liberdade sem a restrição, a vida sem a morte, ou reciprocamente”. As
implicações deste desequilíbrio são sentidas de forma mais evidente nas
camadas mais vulneráveis da sociedade. A linha de frente do aparelho social é
aquela que não tem à sua disposição os meios de defesa contra eventuais
ataques aos direitos fundamentais e é a primeira a sentir as mazelas de um
mau funcionamento do corpo social. A vulnerabilidade social pode ser
entendida como a posição que ocupa determinado ator social de
impossibilidade de reação contra as violações aos seus direitos fundamentais,
estas provocadas por um complexo de atos, práticas e procedimentos de uma
coletividade difusa111. A vulnerabilização promovida pela sociedade não emana

108
Sobre o tema: KARAM, Maria Lucia. Proibição às drogas e violação a direitos fundamentais.
Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/category/informativos/textos/>. Acesso em: 18
nov. 2017; BATISTA, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue. In: Revista Brasileira
de Ciências Criminais, nº 20, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997.
109
Citar o documentário China: os quartos da morte, salientando que o governo chinês nega as
acusações dos fatos lá relatados.
110
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. Cit., p. 35.
111
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 4. ed. – Rio de Janeiro:
Revan, 2011, p. 47.
de uma única agência de poder, ao contrário, trata-se de um processo
conduzido por diversas agências que desfrutam cada uma delas de uma
parcela de poder112.

No âmbito de uma sociedade pós-moderna, a vulnerabilidade de determinados


atores sociais ganha contornos ainda mais críticos, pois entram em cena
mecanismos até então desconhecidos das sociedades humanas, como a mídia
de massa, as inovações tecnológicas, a crescente demanda por segurança
pública, o expansionismo do direito penal, os novos modelos de transações
bancárias, as comunicações eletrônicas instantâneas, o incremento do poderio
bélico, as novas armas de destruição em massa, a eficiência dos transportes,
entre outras novidades que a sociedade de risco põe em evidência com o
despertar do século XXI.

5.2. A posse de drogas para consumo próprio como autolesão ou


autocolocação em perigo

Tratar dos institutos da autolesão e da autocolocação em perigo como


condutas realizadas pela própria vítima do evento e que, por força do princípio
da lesividade, não podem ser alvo de punição por parte do direito penal.

5.3. Limites à ingerência estatal: a ilegitimidade da tutela penal do mercado


de drogas

6. Conclusões

É importante perceber que a política criminal de drogas no Brasil faz parte de


um esquema dialético que está em vigor há séculos e que necessita de novas
justificativas para se manter ativo. Este esquema é operacionalizado por
contradições sociais que precisam ser superadas para que a realidade esteja
sempre em devir. A política criminal de drogas exerce uma importante função
(não declarada) de manutenção do status quo das posições sociais. Estamos
diante de uma política que visa o contingenciamento de uma parcela da
população que está marginalizada e impedida de ascender socialmente. Esta

112
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et. al. Op. Cit., p. 48/49. Zaffaroni ainda acrescenta que “Longe
de atuar como um todo harmônico [...], o sistema penal o faz de modo parcelado e
compartimentalizado, no qual cada agência tem seus próprios interesses setoriais e às vezes
corporativos e, por conseguinte, seus próprios critérios de qualidade, seus discursos externos e
internos, seus mecanismos de recrutamento e treinamento etc.” Op. Cit., p. 49.
parcela precisa ser contida por mecanismos legítimos de auto justificação, e,
no caso das drogas, é utilizada uma legislação democraticamente
confeccionada a partir de legítimos debates parlamentares que formalmente
representam a vontade da sociedade como um todo. É tão forte o caráter
persuasivo deste tipo de legitimação que a grande parcela da população que
sofre os efeitos desta política aceita com resignação a sua condição de
contrariedade à ordem vigente. Rejeitar uma política legalmente estabelecida é
o mesmo que ir de encontro à própria sociedade, é dar as costas ao seu povo,
é não aceitar viver em comunidade. Aos que infringem o fundamento último da
vida em sociedade, reservado e justificado está o cárcere, ou até mesmo a
morte.

Justificativas tal-qualmente legítimas foram utilizadas para combater antigos e


sérios problemas sociais, transformados em emergências que demandavam
soluções drásticas. A problemática das drogas é só mais uma etapa do
processo dialético de produção de emergências, representa apenas mais um
momento deste conjunto de atos que perpetuam a exploração de uma classe
sobre outra, necessário para a sobrevivência e “evolução” da sociedade. A
história da sociedade humana é justamente a de “uns pisando sobre outros”,
como no roteiro de Sweeney Todd, elaborado por Tim Burton113. Uma pequena
parcela que exerce o poder o faz através do forte e aparelhado Estado,
utilizando quase sempre de legítimas intervenções sobre o corpo, a liberdade e
a vida dos empobrecidos. O poder punitivo estruturalmente organizado e
aparelhado pretendeu

resolver o problema do mal cósmico (bruxaria), da heresia, da


prostituição, do alcoolismo, da sífilis, do aborto, da rebelião, do
anarquismo, do comunismo, da dependência de tóxicos, da
destruição ecológica, da economia informal, da corrupção, da
especulação, da ameaça nuclear etc114.

113
No musical de Tim Burton, Sweeney Todd é um barbeiro que retorna à sua terra natal
Londres para se vingar de um juiz que lhe impôs uma injusta pena de banimento, com a
intenção de ficar com sua esposa e filha. Em meio à canção “Little Priest”, a personagem
questiona o funcionamento das estruturas sociais de exercício de poder:
“What’s the sound of the world out there?
Those crunching noises pervading the air?
It’s men devouring men, my dear.
And who are we to deny it in here? […]
The history of the world, my love
is those below serving those up above.”
114
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro. Volume I, p. 68
Contudo, nenhum desses problemas foi resolvido pelo Direito Penal, cada um
deles dissolveu-se, foi solucionado por outros meios ou não foi resolvido por
ninguém, mas nenhum deles foi solucionado através do poder punitivo. No
entanto, todos eles desencadearam situações emergenciais que fizeram surgir
ou ressuscitaram as mesmas instituições repressoras para as quais em cada
onda emergente anterior se recorrera, repetindo as mesmas etapas do
processo dialético de exploração, e que não variam desde o século XII até a
presente data115.

Também é possível observar, sob a ótica de um esquema funcional, que as


exigências de funcionamento do sistema social exigem que o fenômeno
estudado, isto é, a criminalização do mercado de drogas, cumpra funções úteis
a esse sistema: exercer a dominação por meio da coerção institucionalizada.

O sistema penitenciário cumpre com eficácia a tarefa de docilização de


contigentes humanos, em outras palavras, este sistema é um instrumento de
transformação do homem, através de diversos processos de imposição de dor,
impaciência, violência, desconforto, e outros mecanismos que tendem a
inviabilizar a ascensão social do ser humano criminalizado e resigná-lo a uma
realidade de exploração. Neste ponto Dario Melossi e Massimo Pavarini são
precisos ao afirmar que

o cárcere – em sua dimensão de instrumento coercitivo – tem um


objetivo muito preciso: a reafirmação da ordem social burguesa (a
distinção nítida entre o universo dos proprietários e o universo dos
não-proprietários) deve educar (ou reeducar) o criminoso (não-
proprietário) a ser proletário socialmente não perigoso, isto é, ser
não-proprietário sem ameaçar a propriedade116.
Através da instrumentalização do Estado, as classes dominantes exercem seu
poder sobre as empobrecidas, confirmando o status quo vigente e evitando
revoltas. A legislação criminal de drogas é apenas mais um momento deste
processo dialético de confirmação, e portanto, temporalmente delimitada. A
falência de um sistema de exploração como esse é sucedida pelo nascimento
de um novo, tão eficaz e poderoso quanto. Novas emergências surgem, mas
são apresentadas as mesmas soluções, através dos mesmos discursos
legitimantes, expostas pelos mesmos personagens.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito penal brasileiro. Volume I, p. 68.


115
116
MELOSSI, Dario e PAVARINI, Massimo. Cárcere e fábrica – As origens do sistema
penitenciário (séculos XVI-XIX). Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006, p. 216.
Ocorre que a luta pelos direitos humanos nunca se resignou às rasas
justificativas expostas pelos aparatos de dominação. Se antes a exploração era
muito maior e mais escancarada, hoje em dia ela ainda persiste, mas
disfarçada, diminuída, enfraquecida. Os meios de exploração se realimentam e,
como em ondas no mar, ressurgem mais fortes e violentos, com justificativas
que parecem sempre legítimas e autorreferenciáveis. A resistência não pode
jamais se curvar à ameaça punitiva. A guerra há de continuar, e cada batalha
contra o sistema que explora e vilipendia os empobrecidos deve ser vencida
não somente através de derramamento de sangue, mas também pela
exposição científica das contradições dos mecanismos de exploração. Este
trabalho é um refúgio de resistência, que se arrima em outros tantos que já
trilharam este caminho e que guerreiam para, através do discurso científico, dar
fim a mais esta etapa de exploração de parcela da população.