EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS Y

COLECTIVOS «LGTBI» EN LA PROPOSICIÓN DE LEY NÚM.

122/000097

Arturo Álvarez Alarcón

Catedrático de Derecho Procesal

Universidad de Cádiz

I PLANTEAMIENTO .......................................................................................................... 2
II TERMINOLOGÍA Y DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN ............... 4
III DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ....................................................... 8
IV BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA ........................................................................ 9
V DEFENSA DE LOS DERECHOS EN EL ÁMBITO CIVIL: LEGITIMACIÓN
COLECTIVA ............................................................................................................................ 12
V.1 Vulneración de los derechos de personas LGTBI determinadas o
determinables .............................................................................................................................. 14
V.2 Vulneración de los intereses difusos de las personas LGTBI ......................... 16
VI INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA .......................................................... 20
VII CONCLUSIÓN ............................................................................................................ 26
 Arturo Álvarez Alarcón

I PLANTEAMIENTO

1. El Boletín Oficial de las Cortes Generales publicó, el día 12 de mayo de 2017, la

Proposición de Ley núm. 122/000097, bajo el título Proposición de Ley contra la
discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y
características sexuales, y de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales,
transexuales, transgénero e intersexuales.

La proposición de ley es ambiciosa en su contenido, pues pretende una protección

integral del colectivo al que se refiere. Ello conduce a un texto extenso: 58 páginas y 99
artículos, más 2 artículos «bis» (el 5 y el 20), y un artículo «ter» (el 20)1.

Cuenta además con la propuesta de 24 disposiciones adicionales, en las que, entre

otras cosas, modifican textos legales como la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley
Orgánica General Penitenciaria –que tiene rango de ley orgánica, lo que no ha sido
debidamente tenido en cuenta por el proponente-, la Ley de Servicios de la Sociedad de
la Información y del Comercio Electrónico2, la Ley de Enjuiciamiento Civil3, la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-administrativa4, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal5,
el Estatuto de los Trabajadores 6 , el Estatuto Básico del Empleado Público 7 , la
denominada Ley de Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres8, el Código Civil9, la Ley
y el Reglamento del Registro Civil10, la Ley reguladora de la rectificación registral de la
mención al sexo de las personas11, la denominada Ley de reproducción asistida12, la Ley

1
No favorece a la imagen de la proposición el hecho de que en su articulado se incluyan «bises», que es
lo propio de leyes vigentes pero que deben acoger nuevas normas no previstas cuando se promulgaron,
pero no es lo que corresponde a una ley que está en vías de elaboración..
2
Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico
3
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
4
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
5
Ley 50/1981, 30 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
6
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores
7
Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público
8
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres
9
Real Decreto de 24 de julio de 1889 del Código Civil.
10
Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil
11
Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de
las personas
12
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida

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 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

contra la violencia y la discriminación en el deporte y su reglamento13, la Ley de

asistencia jurídica gratuita14, la Ley de protección de datos15 -ésta también con carácter
de ley orgánica-. Por último, la redacción de la disposición adicional vigésimo segunda
no es lo bastante clara como para saber si lo que se modifica es la llamada ley de
extranjería o su reglamento16.

2. Los aspectos procesales de esta proposición se contienen tanto en las

modificaciones a las leyes procesales, que se quieren llevar a cabo por medio de las
disposiciones adicionales, como por el contenido del articulado mismo. El interés que
suscita esta proposición, desde una perspectiva procesal, reside en conocer cómo el
legislador –en esta primera fase embrionaria- plantea una protección completa de un
sector de la población considerado como vulnerable, después de la experiencia obtenida
con textos anteriores, producidos para la defensa de la mujer, tanto en la perspectiva de
igualdad como en el de la violencia de género.

Desde una perspectiva procesal, la proposición de ley contiene contempla aspectos

muy variados relativos todos ellos a la defensa de los intereses y derechos subjetivos de
las personas integrantes del denominado colectivo LGTBI, en cuanto víctimas de delitos
sexuales, y también para la defensa de los detentados colectiva o difusamente. A no
todo ello se podrá hacer mención en este trabajo, porque su extensión sería desmedida,
por lo que se hará referencia seguidamente sólo a los aspectos que tienen que ver más
directamente con el acceso a la tutela judicial, señalado como objeto de esta obra.

3. Es previsible que durante la tramitación del texto, las cámaras legislativas

introduzcan abundantes modificaciones a la proposición originaria, pues adolece ésta de
numerosos defectos, no sólo formales, sino también de fondo. Baste ahora, como
ejemplo, indicar que se afectan materias cuya regulación requiere de una ley de carácter
orgánico. Por tanto, es también propósito de este trabajo es el de contribuir,
modestamente, a la mejora del texto legislativo, proporcionando opiniones que
eventualmente puedan ser acogidas por el legislador.

13
Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte
y Real Decreto 203/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de prevención de la
violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte.
14
Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
15
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
16
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social y Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009

3
 Arturo Álvarez Alarcón

II TERMINOLOGÍA Y DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE

PROTECCIÓN

1. Dentro de esas modificaciones, que auguramos recibirá la propuesta legislativa

para su mejora, debería estar la del propio nombre que se pretende dar a la ley: Ley
contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y
características sexuales, y de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales,
transexuales, transgénero e intersexuales.

Su título es bastante expresivo, porque deja bien claro que se dirige, de un lado, a
impulsar la igualdad y, de otro, a evitar la discriminación (lo que constituye el reverso
de aquélla) de todas las personas con independencia de su orientación, identidad o
expresión sexual y de género. No obstante, es su largura la que aconseja un esfuerzo de
imaginación de los legisladores que permitieran su reducción.

La reflexión sobre la reducción de los términos que se contienen en el título nos lleva
a otra cuestión que merece algún comentario más pausado. Con frecuencia, dentro del
texto de la proposición que se comenta, se utilizan las letras LGTBI, que se deberían
corresponder con las iniciales de los sustantivos «lesbianas, gais, bisexuales,
transexuales, transgénero e intersexuales», que se recogen en el título de la proposición.
Expresamente se refiere a estas iniciales el artículo 3.1, apartado e)17, para expresar su
alcance, contradiciendo al título de la ley, pero incurre en el error de no incluir a las
personas transgénero en la relación.

Es evidente que este lapsus podrá ser subsanado en la tramitación parlamentaria,

pero ahora nos sirve para reflexionar sobre el desacierto en que se suele incurrir cuando
se contienen definiciones en los textos legales. En este caso, el error se ha producido en
lo más simple, en el olvido de uno de los componentes de lo definido. Error grave, pues
si son cinco letras y se olvida definir una de ellas, se está dejando fuera al veinte por
ciento del colectivo que se quiere definir.

17
Incurre en el error de considerar que esta sucesión de letras (LGTBI) constituye un acrónimo, cuando,
de acuerdo con el Diccionario de la RAE, acrónimo es «1. Sigla cuya configuración permite su
pronunciación como una palabra» y «2. Vocablo formado por la unión de elementos de dos o más
palabras, constituido por el principio de la primera y el final de la última».

4
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

Por otro lado, no hay que olvidar que, aunque la defensa de los derechos de estas
personas ya tiene décadas de lucha, los estudios sobre las mismas no están tan
consolidados como para considerarlos definitivos, en el sentido de que las
clasificaciones que se hacen pueden no ser totalmente concluyentes ni generalmente
admitidas. Esto se puede comprobar con el uso que se ha hecho de las citadas siglas en
los últimos tiempos, que inicialmente sólo hacían referencia a lesbianas y gais, para
luego ir añadiendo siglas conforme los estudiosos fueron estableciendo nuevas
categorías. Primeramente sólo se hablaba de «comunidad gay», que, no siendo
representativa de otros homosexuales, se extendió a lesbianas y gais, bajo las iniciales
LG; se añadió luego la B, para referir a los bisexuales; más modernamente, la T, para
sumar los supuestos de transexualidad y transgénero, y la I, para los casos de
intersexualidad18.

Aún más, las categorías a que se refieren las letras señaladas (L-G-T-B-I), además de
responder a distintos criterios de clasificación, por lo que no son comprensivas de todos
los supuestos posibles y que pueden ser dignos de protección. Así, la proposición de ley
contiene definiciones, algo de lo que se debe huir en la legislación, pero sólo lo hace
respecto de «transexualidad» y de «intersexualidad», pero no lo hace respecto al resto.
Por otro lado, faltaría por incluir los casos de bigénero, género fluído, asexualidad, etc.
Prueba de ello es que ya encontramos que en un reciente texto legislativo hace
referencia a las personas LGTBI+19. El uso de ese signo plus («+»), que añade un
campo de extensión indefinido, respecto del que se extendería la regulación, no deja de
ser un reconocimiento de la incapacidad del legislador de incluir todas las personas a las
que se quiere proteger. No obstante, hay que reconocer que el empleo de esta serie de
siglas se ha hecho ya en otros textos internacionales y también en los de algunas -no en
todas- de las leyes autonómicas promulgadas en esta materia.

Teniendo en cuenta que los estudios científicos sobre la materia son relativamente
modernos (unas décadas no son mucho en el progreso de la ciencia), de manera que
pudiera ocurrir que en los próximos años se adoptaran otros criterios definitorios y de
clasificación, así como que estamos ante una norma dirigida a la protección de los
18
Como ejemplo de los que se dice, basta recordar que todavía en 2010 la Secretaría General del Consejo
Europeo publicó un Manual para promover y proteger el disfrute de todos los derechos humanos por
parte de las personas lesbianas, gais, bisexuales y transgénero (LGBT). Como se puede apreciar, no se
incluye aún la »I» para hacer mención a la intersexualidad.
19
Ley Foral 8/2017, de 19 de junio, para la igualdad de las personas LGTBI+, publicada en el Boletín
Oficial de Navarra de 28 de junio de 2017 (corrección de errores en Boletín Oficial de Navarra de 30 de
junio de 2017) y en el BOE de 21 de julio de 2017.

5
 Arturo Álvarez Alarcón

derechos fundamentales de las personas, el texto debería evitar establecer definiciones y

categorías que pueden producir una restricción a la aplicación de la norma y, a cambio,
debería contener conceptos suficientemente amplios e inclusivos. La protección de los
derechos fundamentales de las personas no debería depender de la clasificación que los
estudiosos puedan realizar en el momento presente y que quizás no sea útil ni bastante
en el futuro. Por eso, quizás sea más correcto, como hacen también algunas de las leyes
autonómicas dadas en la materia, no contener definiciones, dejando que sea el intérprete
y aplicador de la norma quien la ajuste al caso concreto y considerando la evolución de
la ciencia y de la sociedad20.

A pesar de lo dicho, en el presente trabajo se seguirá la denominación preferida por

la proposición de ley (LGTBI), ya que los comentarios que se hacen giran todos en
torno a ella.

2. No parece que la proposición de ley haya sido muy acertada en la construcción de

las definiciones que se contienen en el señalado artículo 3, precisamente por su falta de
claridad, que es justamente lo que se quiere alcanzar cuando se establecen definiciones
en los textos normativos.

Si observamos la legislación autonómica, producida en esta materia, salvo la del País

Vasco, que es del año 2012, todas las demás se han promulgado en los años 2014,
principalmente, 2015 (Extremadura) y 2016 (Madrid). La coincidencia o proximidad en
las fechas probablemente sea producto del impulso que la Unión Europea ha dado a la
regulación de esta materia, por más que la referencia a los textos internacionales en
todos aquellas disposiciones autonómicas sea muy genérica. Ciertamente, no puede
dejar de considerarse que fue en el año 2013 cuando se aprobaron por el Consejo de la
Unión Europea las Directrices para promover y proteger el disfrute de todos los
derechos humanos por las personas lesbianas, gays [sic], bisexuales, transexuales e
intersexuales (LGBTI). Previamente, en 2010, la Secretaría General del Consejo
Europeo publicó un Manual para promover y proteger el disfrute de todos los derechos
humanos por parte de las personas lesbianas, gais, bisexuales y transgénero (LGBT).

Afortunadamente, los textos legales autonómicos no contienen apenas definiciones,

pero las pocas veces que lo hacen no son coincidentes, lo que no dejará de ser una

20
Ejemplo de voluntad de producir una norma general y flexible, que diera acogida a más supuestos, se
puede señalar el artículo 1.2 de la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e
Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, que más adelante se transcribe.

6
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

fuente de dificultades. Como ejemplo se puede comprobar la falta de coincidencia en las

correspondientes definiciones dada de «transexual»21:

- Por persona transexual se entiende aquella cuya identidad de género no se

corresponde con el sexo asignado en el momento del nacimiento (Proposición de
ley 122/000097)
- Persona transexual: persona cuyo sexo sentido no se corresponde con el
asignado al nacer en atención a los genitales (Navarra)22
- A los efectos de esta ley, se entenderá que es transexual tanto la persona que
haya procedido o esté procediendo a la rectificación de la mención del sexo en el
Registro Civil, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 3/2007, de 15 de marzo,
reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas, como la persona que acredite, mediante informe de personal médico o
psicólogo colegiado, los siguientes extremos:
a) Que carece de trastornos de personalidad que la induzcan a error en
cuanto a la identidad de género que manifiesta y pretende le sea
reconocida, mostrando una voluntad estable, indubitada y permanente al
respecto.
b) Que presenta una disonancia, igualmente estable y persistente,
durante al menos seis meses, entre el sexo biológico y la identidad de
género sentida como propia. (País Vasco)23
- Por personas transexuales, a efectos de esta ley, se entiende toda aquella
persona que acredite ante las administraciones públicas canarias, mediante
informe de un/a psicólogo/a colegiado/a y preferentemente con experiencia
acreditada en atención de la transexualidad:
o a) Que carece de patologías que le induzcan a error en cuanto a la
identidad de género que manifiesta y pretende le sea reconocida,
manifestando una voluntad estable, indubitada y permanente al respecto;
y
o b) Que presente una disonancia igualmente estable y persistente durante
al menos seis meses, entre el sexo morfológico de nacimiento y la
identidad de género sentida por el/la solicitante.
Cuando la persona haya procedido a la rectificación por resolución firme en el
Registro Civil de la mención de sexo, solamente deberá acreditar dicha
rectificación. (Canarias)24

21
No se contienen definiciones sobre transexual o transexualidad ni en la Ley 2/2014, de 8 de julio,
integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos
de las personas transexuales de Andalucía, ni en la Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trato y
la no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales en Galicia, ni tampoco
en la Ley 12/2015, de 8 de abril, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales,
transgénero e intersexuales y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e
identidad de género en la Comunidad Autónoma de Extremadura.
22
Ley Foral 8/2017, citada. La citada Ley deroga la anterior Ley Foral 12/2009, de 19 de noviembre, de
no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las
personas transexuales, donde se seguía un criterio más formalista: Por personas transexuales, a efectos de
esta Ley Foral, se entiende bien toda aquella persona que haya procedido a la rectificación en el
Registro Civil de la mención de sexo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 3/2007 de 15 de marzo.
23
Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de género y de
reconocimiento de los derechos de las personas transexuales.
24
Ley 8/2014, de 28 de octubre, de no discriminación por motivos de identidad de género y de
reconocimiento de los derechos de las personas transexuales.

7
 Arturo Álvarez Alarcón

- Trans: Toda aquella persona que se identifica con un género diferente o que
expresa su identidad de género de manera diferente al género que le asignaron
al nacer. A los efectos de esta Ley y sin prejuzgar otras acepciones sociales el
término trans ampara múltiples formas de expresión de la identidad de género o
sub categorías como transexuales, transgénero, travestis, variantes de género,
queer o personas de género diferenciado, así como a quienes definen su género
como «otro» o describen su identidad en sus propias palabras (Madrid)25

No se trata ahora de dilucidar cual es la definición más acertada, sino que existe una
obvia falta de coincidencia que puede ocasionar problemas en la aplicación e
interpretación de las normas y que, sin duda, generará desigualdad de criterios y
regímenes aplicables dentro del territorio nacional. La elección de una de las
definiciones dejará fuera a unas personas e incluirá a otras. Cuando lo que se pretende
es llevar a cabo una política de protección de las personas, particularmente de
cuestiones que afectan a sus derechos fundamentales, ante esta disyuntiva de optar por
alguna de las varias definiciones, probablemente lo idóneo sea no adoptar ninguna y que
sea el jurista quien determine su alcance caso a caso, sabiendo que se encuentra regido
siempre por el principio de favorecer siempre a los titulares de derechos fundamentales.

III DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Es frecuente en los textos legislativos que se vienen promulgando en los últimos

tiempos, relativos a la protección contra la discriminación y la lucha por la igualdad,
incluyan alguna referencia al derecho a la tutela judicial efectiva, casi siempre para
introducir alguna particularidad, sea respecto de la legitimación, sea respecto de la
capacidad 26 . Su proclamación es absolutamente innecesaria, a la vista de las

25
Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no
Discriminación de la Comunidad de Madrid
26
Así, por ejemplo, el artículo 12 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, titulado «Tutela judicial efectiva«, tras remitirse al art. 53 CE, pasa a reconocer las personas con
capacidad y legitimación para recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y
hombres y en los supuestos de acoso sexual y acoso por razón de sexo.
En cambio, bajo la denominación «Tutela judicial y administrativa del derecho a la igualdad de las
personas LGBTI», el art. 24 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña de 11/2014, de 10 de
octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para
erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia, especifica que la tutela judicial efectiva comprenderá
las medidas dirigidas para el cese inmediato de la discriminación, medidas cautelares, prevención de
violaciones e indemnización de daños y perjuicios causados, con restablecimiento del pleno ejercicio de
sus derechos a la persona perjudicada.

8
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

declaraciones contenidas en nuestra vigente Constitución y en los textos internacionales

suscritos por España y que, por conocidos, no se citan. Por el mero hecho de ser persona
ya se goza de este derecho.

La proposición de ley, objeto de este trabajo, incurre también en esta misma e

innecesaria reiteración, pues, tras afirmar en el artículo 7.1 que se inspira en el principio
de respeto a la dignidad de las personas, y proclamar que «[t]odas las personas, con
independencia de su orientación sexual, expresión o identidad de género, o
características sexuales tienen derecho al pleno reconocimiento y disfrute de los
derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española y de aquellos
reconocidos por los Tratados Internacionales de los que España sea parte», añade que
«especialmente» -entre otros- se reconoce «[d]erecho de todas las personas LGTBI a la
tutela judicial efectiva, especialmente cuando hayan sido vulnerados sus derechos por
motivo de orientación sexual o identidad de género, a los recursos que procedan, a la
reparación de sus derechos y al resarcimiento efectivo»27.

Es innecesaria esta declaración porque, como se ha dicho ya y el propio texto

reconoce, se trata de un fundamental derecho reconocido a todos los ciudadanos en la
Constitución y en otros textos básicos de nuestro ordenamiento, y no es muy correcto,
además, que se haga un reconocimiento especial, pues no se puede entender que el
derecho a la tutela judicial efectiva sea general para unas personas y especial para otras.

Únicamente es comprensible esto si se quiere reforzar la idea de que no se puede

ignorar que las personas a las que se refiere la propuesta normativa se encuentran en una
posición vulnerable que es el fundamento de las medidas que se quieren instaurar,
dirigidas a lograr que ese derecho a la tutela judicial sea real y efectivo, superándose y
compensándose el desequilibrio perjudicial en que se encuentran, y ello por razones que
son de muy diversa índole.

IV BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA

1. Actualmente, el artículo 2 de de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia
jurídica gratuita, en su apartado g), dispone:

Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el

derecho de asistencia jurídica gratuita, que se les prestará de inmediato, a las
víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en
aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su

27
Art. 7.1.e) de la Proposición de Ley

9
 Arturo Álvarez Alarcón

condición de víctimas, así como a los menores de edad y las personas con
discapacidad intelectual o enfermedad mental cuando sean víctimas de
situaciones de abuso o maltrato.
La proposición de ley persigue extender este beneficio «a las víctimas de violencia
intragénero y de delitos de odio y discriminación por motivos de orientación sexual,
expresión e identidad de género o características sexuales». La técnica para introducir
este beneficio no es muy acertada, pues la extensión de este beneficio se quiere
establecer simultáneamente en el art. 34 del texto propuesto, pero también modificando
la norma antes citada de la Ley 1/1996, a través de la disposición adicional vigésima,
cuyo tenor literal es el siguiente:

Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el

derecho de asistencia jurídica gratuita, que se les prestará de inmediato, a las
víctimas de violencia de género, de violencia intragénero, de LGTBIfobia, de
terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan
vinculación, deriven, sean consecuencia de su condición de víctimas, así como
a los menores de edad y las personas con discapacidad/diversidad psíquica
cuando sean víctimas de situaciones de abuso [o] maltrato. [El subrayado es el
texto que se añade o modifica]
Si la propuesta contiene una disposición adicional donde se modifica el artículo de la
Ley de asistencia jurídica gratuita, es innecesario que algún artículo del texto de la ley
propuesta repita lo mismo (artículo 34), provocando una duplicidad de normas
innecesaria. Pero, además, el problema se agrava porque una y otra norma entran en
contradicción, pues en la modificación que opere la disposición adicional se fija como
ámbito objetivo los «delitos delitos de odio y discriminación por motivos de orientación
sexual, expresión e identidad de género o características sexuales», en el art. 34 de la
propuesta lo serían únicamente los delitos «de LGTBIfobia».

Aún más criticable es que, sin justificación ni tener relación con el objeto principal
de la propuesta normativa, se pretenda sustituir la vigente referencia «las personas con
discapacidad intelectual o enfermedad mental» por la de «las personas con
discapacidad/diversidad psíquica». Y todavía lo es más que suprima el párrafo en que se
extiende este derecho de asistencia gratuita a los herederos de la víctima28.

28
La disposición adicional quiere eliminar el párrafo segundo del art. 2.g) que dispone actualmente: «Este
derecho asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima, siempre que no
fueran partícipes en los hechos». Y también se modifican algunos aspectos del último párrafo del citado
art. 2.g de la Ley 1/1996, cuyo análisis no se va a hacer aquí, dado que no tienen que ver con la
protección de las personas LGTBI, pero cuyo alcance es mayor que una mera mejora en la redacción de la
norma.

10
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

2. Requieren atención también otros preceptos de la propuesta de ley, porque en ellos

se viene fijando lo que puede constituir el contenido de este derecho de asistencia
jurídica gratuita. Antes de nada, recuérdese que la Ley 1/1996 extiende el beneficio a
todos los procesos que puedan iniciarse como consecuencia de la condición de víctima
de los delitos a que se refiere el precepto y, en especial, en los de violencia de género,
en todos los cuales deberá actuar siempre el mismo abogado29.

El apoyo jurídico a las personas LGTBI debería proporcionarse de manera temprana,

pues constituiría uno de los principios principios rectores de las políticas públicas, pues
la proposición de ley dice que «se asegurará su pronta atención y apoyo así como su
asesoramiento legal»30. Este principio regiría cuando se tratara de la «reparación de sus
derechos violados por motivo de orientación sexual, expresión o identidad de género»31;
no obstante, debería entenderse que regiría en todo caso en que se aduzca una
vulneración de tales derechos, haya o no lugar a la reparación.

La propuesta legislativa señala también que la asistencia y asesoramiento legal

formarían parte de la atención integral a las víctimas de violencia por orientación sexual,
identidad o expresión de género, o características sexuales32, constituyendo un derecho
de la víctima (de delitos de odio y discriminación por razón de homofobia, lesbofobia,
bifobia, transfobia o interfobia) previo al inicio de las actuaciones policiales o judiciales,
sin necesidad de la denuncia previa33.

Esto constituye una modificación de la Ley de asistencia jurídica gratuita y entra en

contradicción interna con el propio texto de la proposición de ley, pues la condición de
víctima y, por ello, el derecho a la gratuidad de la asistencia jurídica nace con la
denuncia o con la querella, no antes.

Esta modificación es importante y debería estar claramente establecida, de manera

que no sea necesario buscarla entre el articulado de la ley. Es más, debería tener acogida
dentro de la propia ley de asistencia jurídica gratuita. Está fuera de toda duda que el
asesoramiento jurídico (igual que el psicológico, etc.) debería prestarse tempranamente,

29
Art. 2.g) in fine. Ello es así sin perjuicio de la condición de «que con ello se garantice debidamente su
derecho de defensa».
30
Repetidas veces se contiene en el texto de la proposición referencia a asistencia «legal» en lugar de
«jurídica»; aunque se pueda hacer sin intención oculta, es lo cierto que ello puede dar lugar a
interpretaciones diversas, como la de entender que si no es jurídica, la asistencia puede darse por quien no
es jurista, esto es, abogado.
31
Artículo 7.4.e) de la proposición de ley.
32
Art. 12.3.b) de la proposición de ley.
33
Art. 33.1 de la proposición de ley.

11
 Arturo Álvarez Alarcón

en el caso de personas vulnerables, pues su propia condición les sume en un

desconocimiento o en una incapacidad que les impide acceder a la justicia. Esta medida
de amparo es acertada y sería deseable que se pudiera extender a otros colectivos. Todo
ello, naturalmente, requerirá la oportuna estructura, respaldo económico y desarrollo
reglamentario, en lo que los abogados deberán ser oídos.

V DEFENSA DE LOS DERECHOS EN EL ÁMBITO CIVIL:

LEGITIMACIÓN COLECTIVA
1. Las personas a que se refiere la proposición de ley (colectivo LGTBI) tienen los
mismos derechos que cualquier otra persona. Es su condición la que le priva del
verdadero ejercicio de esos derechos, su pérdida y su incapacidad real para hacerlos
valer. La proposición de ley apenas atribuye algún derecho que no corresponda a la
generalidad de los ciudadanos. Pero su proclamación en el texto tiene una finalidad que
va más allá de su otorgamiento o reconocimiento, porque eso ya lo han recibido en
cuanto personas que son. Es una proclamación que tiene como destinatario a toda la
sociedad, a los funcionarios y demás miembros del Estado, para que pongan un mayor
énfasis en su reconocimiento.

Es en esos términos como deben entenderse los preceptos de la proposición de ley

que otorgan derecho a la igualdad real y efectiva, a no ser discriminados, etc.34. Entre
esos derechos se incluyen expresamente todos los que pueden corresponderles en cuanto

34
Así, por ejemplo, el art. 1 contiene el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas gais,
lesbianas, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, así como de sus descendientes, derecho a
la igualdad de trato y o discriminación, el art. 4 la proscripción de discriminación por razones de
orientación sexual, expresión e identidad de género y características sexuales. En el artículo 7 se contiene
una larga lista de derechos: derecho al libre desarrollo y reconocimiento de la personalidad, que incluye el
derecho de cada persona a construir su propia autodefinición con respecto a su cuerpo, sexo, género y su
orientación sexual y a ser tratada con respecto a la misma, derecho a la dignidad y a la libertad, que
comprende el derecho a la orientación sexual e identidad de género, derecho al honor, intimidad y a la
propia imagen, que comprende el derecho a optar por revelar o no la propia orientación sexual, diversidad
corporal o identidad de género y el ya comentado derecho a la tutela judicial efectiva. El mismo precepto
añade el derecho a la vida familiar, si bien no tiene condición de derecho fundamental; al menos no se
reconoce directamente en el texto constitucional. También añade el derecho a gozar del nivel más alto
posible de salud, es decir, bienestar físico, psíquico y social, es establecido pero como un derecho que
tienen todas las personas, afirmando que el acceso a la salud es el ejercicio de un derecho fundamental y
no el acceso a un servicio fundamental y no el acceso a un servicio; derecho a la reparación de los
derechos que hayan sido violados por motivo de su orientación sexual, expresión o identidad de género.
El derecho a la reparación de los perjuicios padecidos en caso de delitos o infracciones por homofobia,
lesbofobia, bifobia, transfobia e interfobia se contiene (en texto duplicado) en los apartados 6 y 7 del art.
12). O el derecho de la mujer transexual que sea víctima de la violencia machista, a la que se reconoce el
derecho, en condiciones de igualdad, a los recursos asistenciales existentes para las víctimas de violencia
de género (art. 12.6).

12
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

víctimas de los delitos, con alguna mención especial al derecho a la reparación de los
daños y perjuicios padecidos, incluso los que sean de carácter moral35.

2. Por tanto, no podemos afirmar que por estas proclamaciones de derechos que se
contienen en la propuesta legislativa, se vaya a otorgar ningún derecho, ni individual ni
colectivo, diferente a los que cualquier ciudadano tiene. En realidad, las novedades son
más de carácter procesal que material, por la atribución de legitimación y otras medidas
para favorecer la defensa efectiva de aquellos derechos.

Como es natural, las personas que hayan padecido alguna discriminación o

vulneración en sus derechos fundamentales por razón de sus características sexuales o
de género, podrá llevar a cabo su defensa, sea a través de un proceso civil, sea en el
seno de un proceso penal, sin perjuicio, en este último caso, de la acción que el
Ministerio fiscal pudiera interponer. Pero también podría lograr su protección a través
del proceso contencioso-administrativo, como puede ser el caso del procedimiento para
la protección de los derechos fundamentales de la persona (arts. 114 a 122 bis LJCA).

3. Siguiendo la estela de lo que ya se ha establecido para la defensa de los derechos

de la mujer, la ley establece un régimen similar para la defensa colectiva de los
derechos de las personas LGTBI, así como para la protección de los intereses difusos.

A tal fin, se quiere añadir un nuevo artículo en la LEC, con la denominación 11 ter, y
con la adición de un apartado nuevo al art. 19 LJCA, con letra j). En ambos casos se
está copiando casi literalmente lo que ya se encuentra establecido, respectivamente, en
el art. 11 bis de la LEC y en el apartado i) del art. 19 de la LJCA, normas ambas que
fueron promulgadas para «la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y
hombres».

El legislador debería hacer un esfuerzo para no producir un nuevo precepto, idéntico

al ya existente, donde se dispone casi exactamente lo mismo y donde no quedan
debidamente justificadas las escasas diferencias que se incluyen, como se verá.
Probablemente bastaría con añadir que la norma actual (art. 11 bis) también es aplicable
al caso de discriminación por orientación sexual e identidad de género.

35
El art. 12.5 de la proposición de ley se remite a la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima
del delito.

13
 Arturo Álvarez Alarcón

Pero hay que entrar a conocer el detalle de la propuesta, porque a pesar de su

coincidencia literal con la ya existente, las pequeñas diferencias no son tan leves como a
primera vista pudiera parecer.

V.1 Vulneración de los derechos de personas LGTBI determinadas

o determinables
4. El primer párrafo –del propuesto como art. 11 ter LEC- trata de la defensa del
derecho a la igualdad de trato y no discriminación cuando haya sido vulnerado respecto
de alguna o algunas personas concretas, atribuyendo la legitimación al propio afectado.
La proposición de ley, para el caso de que la discriminación se produjera por
orientación sexual e identidad de género, legitima también a las «entidades,
asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus finalidades
la defensa y promoción de los derechos de las personas LGTBI».

Comparando esta propuesta normativa con lo actualmente previsto en el art. 11 bis

LEC, para la igualdad de trato entre hombres y mujeres, se observa una diferencia
notable entre las entidades que resultan legitimadas en uno y otro caso. En este último,
se legitima a los sindicatos y a las asociaciones legalmente constituidas, con tal de que
éstas tengan como fin primordial la defensa de trato igualitario entre hombres y mujeres.

Así pues, en el caso de la igualdad entre hombres y mujeres la legitimación alcanza a

sindicatos y asociaciones; en la proposición de ley, a ciertas entidades, asociaciones y
organizaciones, entre las que no se encuentran los sindicatos ni se podrán encontrar,
puesto que ni están en la lista ni suelen tener expresamente reconocidas entre sus
finalidades la defensa y promoción de las personas LGTBI –al menos de momento-;
tampoco quedarían incluidas las asociaciones que, con carácter genérico, se constituyan
a favor de la lucha por la igualdad de las personas, contra la discriminación o en pro de
los derechos humanos, a no ser que los tribunales entendieran que quien puede lo más
puede lo menos, de manera que quien lo está para la defensa de los derechos humanos y
contra la discriminación sexual, también lo está en estos casos, aunque sus estatutos no
se refieran expresamente a la defensa de las personas LGTBI.

No se acierta a comprender por la razón que subyace a esta diferenciación.

Obsérvese que la finalidad de esta clase de legitimación extraordinaria es siempre
favorecer la defensa de ciertos derechos o intereses, y, con el fin de no llegar a
constituir una especie de acción popular, se introduce cierta limitación, que permita
excluir a quienes realmente no están interesados en la defensa de tales derechos,

14
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

intereses o personas; quizás aventureros procesales, ávidos, por ejemplo, de

protagonizar noticias y llamar la atención. Pero una legitimación tan limitada como la
que aquí se propone lo que genera es una especie de concesión o monopolio, de manera
que sólo alcanza las asociaciones constituidas para la defensa de las personas LGTBI,
sin que se justifique por qué los sindicatos (la discriminación puede producirse en el
ámbito laboral) o asociaciones que luchan por la igualdad o por la defensa de los
derechos humanos en general, resultan excluidos. El previsible argumento de la
especialización no parece suficiente.

Tampoco se entiende bien el alcance de la mención a «entidades, asociaciones y

organizaciones», que, en todo caso, deben estar legalmente constituidas. Cuando se
habla de asociaciones nada más, el régimen jurídico queda claro; no en cambio puede
decirse lo mismo cuando se habla de entidades y organizaciones, porque parece que de
esta manera las entidades mercantiles (sociedades anónimas, de responsabilidad
limitada, comanditarias, et.) o civiles (comunidades de bienes, etc.) y cualquier otro
instrumento asociativo, con o sin ánimo de lucro, podrían quedarían legitimados.

5. Por último, en el propuesto art. 11 ter LEC no se requiere –tampoco lo hace el

vigente art. 11 bis LEC en el caso de procesos por discriminación hombre-mujer- que la
entidad goce de algún grado de implantación o representatividad, en el territorio
nacional o por número de personas que la integran36.

1. Alcance subjetivo de la legitimación. En el caso de la defensa de la igualdad

entre hombres y mujeres, la legitimación de los sindicatos y asociaciones alcanza
sólo respecto de los derechos e intereses de sus afiliados y asociados,

36
Es necesario advertir que aquí se está haciendo referencia al propuesto como art. 11 ter LEC, relativo a
los procesos jurisdiccionales para la defensa de intereses colectivos y difusos, distinto de lo que se señala
en el art. 36 de la proposición de ley para los procedimientos administrativos, donde sí que se establecen
unos requisitos que deben cumplir las asociaciones legitimadas:
Artículo 36. De la legitimación de las asociaciones, fundaciones y federaciones.
1. Las entidades, asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus finalidades
la defensa y promoción de los derechos de las personas LGTBI, y siempre que no exista una oposición de
la víctima, tendrán la consideración de parte interesada y legitimada en el procedimiento administrativo
sobre discriminación y vulneración de derechos fundamentales de las personas LGTBI. La autorización
de la víctima no será necesaria cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o se
vean afectados intereses plurindividuales, sin perjuicio de que las personas que se consideren afectadas
puedan participar en el procedimiento.
2. Los requisitos que tienen que reunir las entidades a las que se refiere el artículo anterior, son:
a) Que se hayan constituido legalmente al menos dos años antes de la iniciación del procedimiento
correspondiente, excepto cuando ejerciten acciones administrativas o judiciales en defensa de los
miembros que la integran.
b) Que, según sus estatutos sociales, desarrollen su actividad en el territorio estatal.

15
 Arturo Álvarez Alarcón

respectivamente. En cambio, esta limitación no se señala en la proposición de ley

para el caso de la defensa de los derechos de las personas LGTBI, de modo que
estas asociaciones podrán actuar representando a quienes no sean sus asociados.
2. Alcance objetivo de la legitimación: representación. Tanto en la norma vigente,
para la igualdad entre mujeres y hombres, como en la proposición de ley, se
requiere que haya previa autorización de la persona que sea titular del derecho
vulnerado, es decir, de quien haya padecido el trato desigual o la discriminación.
En realidad, aquí no hay ninguna diferencia entre la regulación actualmente
existente y la que se propone, pero no se puede dejar de señalar que con esto, con
la exigencia del requisito de la previa autorización, fundadamente se puede
plantear la duda de si realmente estamos ante una figura de legitimación o, más
bien, ante un supuesto de representación voluntaria.

V.2 Vulneración de los intereses difusos de las personas LGTBI

6. El segundo párrafo del proyectado art. 11 ter y del vigente art. 11 bis LEC,
contemplan la defensa de una pluralidad indeterminada de sujetos o de difícil
determinación. Estamos ante un caso de legitimación para la defensa de los intereses
difusos.

Como se acaba de decir, en uno y otro caso se estima que existen intereses difusos
cuando los afectados por el trato o la discriminación lo constituyen una pluralidad de
personas indeterminada o de difícil determinación. Hay una diferencia entre ambas
consistente en que en la propuesta se habla también de derechos difusos y no sólo de
intereses difusos. Esto constituye toda una novedad, porque ni siquiera para el caso de
los consumidores, el artículo 11 LEC habla de derechos, sino de intereses.

Nuevamente la legitimación es atribuida a las «entidades, asociaciones y

organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus finalidades la defensa y
promoción de los derechos de las personas LGTBI», mientras que para la defensa de la
igualdad entre la mujer y el hombre se atribuye a «organismos públicos con
competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de
ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres».

Vemos pues que se excluyen nuevamente a los sindicatos y también a las

asociaciones que no tengan entre sus finalidades la defensa y promoción de los derechos

16
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

de las personas LGBTI. Se reiteran, entonces, las mismas observaciones que en el caso
anterior.

Pero en la proposición se añaden dos novedades más. La primera es que la

proposición no requiere que los extraordinariamente legitimados tengan algún grado de
representatividad o implantación, mientras que cuando se trata de la defensa de la
defensa de la igualdad hombre-mujer, la legitimación se atribuye únicamente a los
sindicatos más representativos y a la asociaciones de ámbito estatal37.

La segunda consiste en que la proposición de ley no estima que los organismos

públicos con competencia en la materia puedan gozar de esta legitimación. Esto
sorprende porque en el texto se postula la constitución de una Agencia Estatal contra la
discriminación por orientación sexual, identidad de género, expresión de género y
características sexuales (arts. 8 y ss. de la proposición), y se le podría haber atribuido
esta facultad, ya que no se le concede al Ministerio Fiscal, que también podría haberla
asumido en cuanto que la igualdad de las personas forma parte del interés público.

En todo caso, la legitimación de esta clase de entidades, asociaciones y

organizaciones no excluye la legitimación que corresponde al ciudadano que
particularmente ha padecido el trato desigual o discriminatorio.

7. Ni la ley para la igualdad de mujeres y hombres ni la proposición de ley que ahora

referenciamos contemplan la posibilidad de una legitimación diferente para el caso en
que los afectados por un comportamiento discriminatorio, en los términos que se
comentan, sean determinados o fácilmente determinables.

Esto, que se encuentra perfectamente previsto en el ámbito de los consumidores y

usuarios, es un supuesto probablemente más fácil de comprobar en la práctica que el de
los intereses difusos. Pongamos por caso la discriminación que se puede producir en el

37
Como ya se ha dicho antes, el art. 36 de la proposición de ley, bajo el título De la legitimación de las
asociaciones, fundaciones y federaciones (aunque luego, en el contenido del precepto se refiere a
«entidades, asociaciones y organizaciones legalmente constituidas») se refiere sólo a los procedimientos
administrativos sobre discriminación y vulneración de los derechos fundamentales de las personas
LGTBI, de manera que no resulta trasladable lo previsto en esta norma a la legitimación ante los
tribunales, incurriendo en una absoluta falta de coherencia entre esta disposición y la disposición
adicional que introduciría el nuevo artículo 11 ter LEC. No se entiende la razón de que para los
procedimientos administrativos sí se establezcan unos requisitos que no se imponen en el caso de
procesos jurisdiccionales: 1) tener entre sus finalidades la defensa y promoción de los derechos de las
personas LGTBI; 2) haberse constituido legalmente al menos dos años antes de la iniciación del
procedimiento (excepto cuando se ejerciten acciones administrativas o judiciales en defensa de los
miembros que la integren); 3) que estatutariamente se haya señalado un ámbito de actividad en todo el
territorio nacional.

17
 Arturo Álvarez Alarcón

ámbito de una empresa o de un servicio público concreto, en el que las personas

afectadas pueden identificarse con facilidad.

8. Cabría plantear ahora si existiría una legitimación exclusiva de los afectados

cuando la persona se encuentre afectada por un supuesto de acoso. Así ocurre
actualmente, en el art. 11 bis.3 LEC y en el art. 19.1.i) LJCA, cuando ordena que:

La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso

sexual y acoso por razón de sexo.
La proposición de ley dice algo que suena parecido pero que encierra bastante
diferencia:

La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso

sexual y acoso discriminatorio.
Nuevamente nos encontramos ante dos redacciones muy similares, pero que
provocan la la reflexión sobre la terminología empleada, que requiere diferenciar entre
acoso sexual y acoso discriminatorio, y entre acoso sexual y acoso por razón de sexo, y
entre acoso discriminatorio y acoso por razón de sexo.

Antes de reflexionar sobre estas cuestiones, no puede dejar se señalarse que ambos
párrafos (el vigente y el proyectado) son coincidentes en cuanto al objeto que quieren
normar, sin que se establezca diferenciación entre los sujetos (hombres, mujeres,
colectivo LGTBI), lo que ya es suficiente para rechazarlo, pero con un contenido
normativo no totalmente coincidente, como ahora se verá.

Recordemos que el artículo 7, de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva

de mujeres y hombres es bien claro al respecto:

Artículo 7. Acoso sexual y acoso por razón de sexo.

1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley
constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual
que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en
función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su
dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por
razón de sexo.
4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la
aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo
se considerará también acto de discriminación por razón de sexo
Expresamente lo dice la norma: ambas clase de acoso son discriminatorios. Estando
así las cosas y siendo así de clara la norma, no parece adecuado que la proposición de

18
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

ley entre a regular también esto mismo, con una propia definición de lo que considera
como acoso discriminatorio (art. 3.3 de la proposición de ley):

6) «Acoso discriminatorio»: será acoso discriminatorio cualquier comportamiento

o conducta que, por razones de orientación sexual, expresión o identidad de género, o
pertenencia a grupo familiar, se realice con el propósito o el efecto de atentar contra la
dignidad o de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, ofensivo o segregado.
La primera dificultad que se produciría, si prosperare esta norma, es que por ella se
produje una derogación –al menos parcial: sólo cuando el sujeto acosado sea una
persona LGTBI- de la norma que se contiene en el art. 7 citado que, no se olvide, tiene
rango de ley orgánica.

Puesto que todo acoso es discriminatorio, sería conveniente que también este aspecto
de la proposición de ley fuera revisado, porque no se puede llegar a la conclusión de que
el régimen contenido en la L. O. 3/2007 sólo es válido entre hombres y mujeres, y que
el contenido de la proposición de ley rige únicamente para el colectivo LGBTI. Esto,
contradictoriamente, estaría provocando una discriminación.

La expresión «acoso discriminatorio» no aporta nada, puesto que tanto el acoso

sexual como el acoso por razón de sexo son discriminatorios. Cabe, nuevamente, pedir
un esfuerzo al legislador para que elabore un único texto en esta materia, válido para la
protección de la igualdad ante cualquier clase de agresión y que rechace toda clase de
discriminación.

9. La proposición de ley, aquí con acierto y con el fin de que no no haya lugar a
dudas interpretativas, pretende la modificación del art. 222.3 LEC incluyendo una
referencia al art. 11 ter -que se pretende incluir como nuevo-, de manera que la eficacia
de cosa juzgada, de la sentencia que recayera en estos procesos, alcanzaría también a
titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a
dicho nuevo artículo38:

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus
herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de
los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo
previsto en los artículos 11 y 11 ter de esta Ley.

38
Con esta propuesta de modificación del art. 222.3 LEC queda puesto de manifiesto un lapsus del
legislador, que no hizo otro tanto respecto del art. 11.bis LEC, para la igualdad de mujeres y hombres

19
 Arturo Álvarez Alarcón

VI INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

1. Es igualmente frecuente que, para proteger a quien en la realidad ocupa una
posición desfavorecida, se le favorezca en el proceso atribuyendo inicialmente
verosimilitud a sus afirmaciones, que quedan guarnecidas mediante la técnica de la
inversión de la carga de la prueba. Esto mismo se pretende también en la Proposición de
Ley.

Recordemos que, desde el año 1997, la UE impuso a los Estados miembros el deber
de recoger en sus textos legales la inversión de la carga de la prueba, en el sentido de
que el demandado por causa de discriminación es quien debe asumir la carga de probar
que no ha habido vulneración del principio de igualdad39. La razón principal aducida,
para sustentar esta medida, se asienta en la consideración de que las partes demandantes
podrían quedar privadas de cualquier medio eficaz, para hacer respetar el principio de
igualdad de trato ante la jurisdicción, si el hecho de aportar indicios de que existe una
discriminación no tuviera como efecto imponer a la parte demandada la carga de la
prueba de que su práctica no es, en realidad, discriminatoria. No obstante, el texto
comunitario requiere que se haya producido «discriminación aparente» o que «se
aporten indicios de dicha discriminación»40. Este último aspecto no ha sido acogido en
nuestro ordenamiento. Y ello, a pesar de que la Directiva 2004/113/CE41, además de
reiterar el mandato de acoger la inversión de la carga de la prueba42, señalaba la
necesidad de un indicio previo43.

39
Artículo 4.1 de la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de
la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo: «Los Estados miembros adoptarán con
arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se
considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato
presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la
existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha
habido vulneración del principio de igualdad de trato».
40
«Considerando que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado, por
consiguiente, que las normas relativas a la carga de la prueba deben modificarse cuando haya un caso de
discriminación aparente y que, para la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato, la carga de la
prueba debe recaer en la parte demandada cuando se aporten indicios de dicha discriminación»
(Considerando núm. 18 de la Directiva 97/80/CE)
41
Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004 por la que se aplica el principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.
42
Artículo 9.1 Directiva 2004/113/CE, en identidad literal casi absoluta al art. 4.1 de la Directiva
97/80/CE citada.
43
«Las normas relativas a la carga de la prueba deberán adaptarse cuando haya un caso de presunta
discriminación; con vistas a la aplicación eficaz del principio de igualdad de trato, cuando se aporten
pruebas de tal discriminación la carga de la prueba recaerá nuevamente en la parte demandada»
(Considerando 22, Directiva 2004/113/CE)

20
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

Consecuencia de estos precedentes europeos, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de

marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres44, introdujo esta inversión de la
carga de la prueba, que queda establecida en su artículo 13, modificando igualmente
algunas disposiciones de las leyes procesales. Así, se pretende que el art. 217.5 LEC
tenga el siguiente texto, que no establece ninguna particularidad respecto del
actualmente vigente, salvo incluir como causa de discriminación la «orientación sexual,
expresión o identidad de género» 45.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las
alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por
razón del sexo, orientación sexual, expresión o identidad de género, corresponderá
al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de
su proporcionalidad.
A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a
instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o
dictamen de los organismos públicos competentes. 46
2. Distinto es lo que ocurre con el artículo 74 de la proposición de ley, rubricado
como «[l]a inversión de la carga de la prueba», en cuyo párrafo 1 se dispone47:

De acuerdo con lo establecido en las leyes procesales y reguladoras de los

procedimientos administrativos, cuando la parte demandante o la persona
interesada aleguen discriminación por razón de orientación sexual, expresión o
identidad de género o características sexuales y aporten indicios
fundamentados, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la
situación discriminatoria, la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad
Este artículo se encuentra ubicado dentro del Capítulo XVII, De las
Administraciones Públicas. Por tanto, no debiera tener vigor en los procesos
jurisdiccionales (civiles o contencioso-administrativos) sino sólo en los procedimientos
administrativos, que es a los que expresamente se refiere.

44
Vid. Disposición final cuarta.
45
Las disposiciones adicionales quinta y sexta añadieron, respectivamente, un apartado 5 al artículo 217
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y un apartado 7 al artículo 60 de la Ley
reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ambos textos son literalmente idénticos.
46
La proposición persigue modificar los arts. 217.5 LEC y 60.7 LJCA, simplemente añadiendo los
supuestos en que se la discriminación se hubiera podido producir por razón de «orientación sexual,
expresión o identidad de género». Ha de advertirse que la disposición adicional sexta, en su apartado dos,
contiene el texto relativo a un apartado 5 de un artículo de la LEC que no se menciona, sino que ha sido
una labor de búsqueda por el autor de este trabajo lo que ha permitido concluir que se trata del art. 217.5
LEC: un nuevo dato sobre la precipitación con que se ha elaborado la propuesta legislativa.
47
El artículo 74 de la proposición es una copia literal, salvo alguna expresión irrelevante, del artículo 13
de la Ley 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales,
transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia, de la Comunidad
Autónoma de Cataluña.

21
 Arturo Álvarez Alarcón

Sin embargo, la redacción es poco afortunada, pues contiene elementos que

permitirían sustentar una interpretación favorable a que la norma propuesta también
regiría en los procesos jurisdiccionales. A esta conclusión se puede llegar si se atiende
que al inicio del párrafo se hace una remisión a las leyes procesales, no sólo a las
rectoras del procedimiento administrativo, y a que se habla de demandante y de
demandado, lo que sólo es posible en los procesos jurisdiccionales y no en los
procedimientos administrativos.

Así que una primera dificultad que se deriva de este proyecto de norma es la de
determinar su ámbito, que podría además entrar en colisión con los artículos
correspondientes de la LEC y de la LJCA, antes señalados.

3. La posibilidad de que la inversión de la carga de la prueba se produzca en el

ámbito del procedimiento administrativo –salvo en el caso del procedimiento
sancionador- es bastante remota. Es extraño que en el procedimiento administrativo se
imponga una inversión de la carga de la prueba, de modo que sea la administración la
que deba soportarlo. Más bien ocurre al contrario, imponiéndose al administrado dicha
carga que, inicialmente, no debería soportar48, y sólo en algunas contadas ocasiones se
impone a la administración la carga de la prueba, más bien como consecuencia de la
propia naturaleza de los hechos que se deben probar que de una disposición legal de
carácter tuitivo49.

48
Así, por ejemplo, el art. 14.1.g) de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades, que impone a la
sociedad residente que soporta el gasto la carga de probar la realidad y efectividad de la operación
realizada. Casi todos los supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba se hace en
materia tributaria (de carácter sancionador, por tanto) favoreciendo siempre a la propia administración,
hasta el punto de que se llega a “que existe una inversión de la carga de la prueba, siendo el
contribuyente quien debe probar que la aparición –o variación patrimonial– se ajusta y es correcta a la
previa tributación de los fondos utilizados para su adquisición, de lo contrario se considera que ello es
indicativo de una afloración de rentas ocultas a través de la adquisición del elemento patrimonial
descubierto” (STSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 5 de mayo
de 2006)
Esto ocurre, incluso, en los supuestos de responsabilidad derivada del administrador por incumplimiento
tributario de la persona jurídica: “Esto significa, que por la inversión del principio del onus probandi, es
al demandante a quien corresponde acreditar el hecho impeditivo o extintivo de dicha responsabilidad,
puesto que, probado por la Administración el hecho básico constitutivo de la responsabilidad derivada,
corresponde al recurrente acreditar que actuó con total diligencia y de conformidad a la ley” (STSJ de
Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 13 de septiembre de 2006, SAN, Sala de
lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 21 de enero de 2008). Esta frase se repite con frecuencia
por los tribunales de lo contencioso-administrativo en las resoluciones que se dictan en materia tributaria
(STSJ de C. Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 13 de junio de 2009).
49
“Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los
casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración” (SAN, Sala de
lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 18 de junio de 2004)

22
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

La virtualidad que en la práctica pudiera tener esta inversión de la carga de la prueba,

en el ámbito de los procedimientos administrativos, será escasa. Cuando la
discriminación sea contemplada en un procedimiento de esta clase será cuando se
pretenda su persecución, lo que sólo será posible mediante un procedimiento de carácter
sancionador, lo que expresamente está excluido por la propia proposición de ley50. No
podría ser de otra manera, pues en esta clase de procedimientos rigen con carácter
general los mismos principios y garantías que están establecidos para el proceso penal,
por lo que esta inversión de la carga probatoria generaría un grave deterioro y negación
del derecho fundamental a la presunción de inocencia51.

4. Si se interpretara que el art. 74 de la proposición de ley es efectivamente aplicable

al ámbito procesal, encontramos que establece una diferencia, respecto de lo previsto en
la LEC y en la LJCA, en cuanto a los sujetos que pueden alegar la discriminación, ya
que aquel la restringe a la «parte demandante» mientras que en estos otros textos se
habla de la «parte actora». Esta última expresión es más amplia que la primera, pues de
modo claro incluye a quienes son reconvinientes y también a quienes sean terceros
intervinientes que se adhieran a la posición del actor. Siendo esto así, utilizando la
expresión actual –«parte actora»- en lugar de la que se sostiene en la proposición –
«parte demandante»- es innecesaria la referencia a las personas interesadas, pues estas
ya están incluidas en aquella. De cualquier modo, no se entiende la razón de establecer
una redacción diferente.

5. Un elemento de distorsión más se introduce en el citado artículo 74 de la

proposición de ley, en cuanto que contiene un requisito para que la inversión de la carga
de la prueba pueda producirse: que se «aporten indicios fundamentados». Es decir, la
inversión de la carga de la prueba no se produce por la mera alegación de unos hechos
discriminatorios, sino que es preciso que se aporten tales indicios fundamentados, que
que la víctima de la discriminación realice un plus de actividad. Pero no se dice sobre
qué deben versar tales indicios.

Esto, que no se exige ni en la LEC ni en la LJCA, es la traslación al texto legal de un

requisito que ha sido instaurado por la jurisprudencia, que viene exigiendo la

50
Art. 74: «4. La previsión del ordinal primero no es de aplicación a los procedimientos penales ni a los
procedimientos administrativos sancionadores».
51
Difiere en esto de la redacción del art. 13.2 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, donde la exclusión sólo se hace respecto del proceso penal pero no del procedimiento
administrativo sancionador, lo que se debe a que en dicho texto legal no se extiende la inversión de la
carga de la prueba a los procedimientos administrativos.

23
 Arturo Álvarez Alarcón

constatación de «indicios racionales de discriminación»52. Pero una cosa es que lo exija

la jurisprudencia, que se produce en relación con casos concretos y que, por eso mismo,
puede haber ocasiones en que estime que no es necesaria la presencia de tales indicios53,
y otra es que lo exija la ley con carácter general, porque la consecuencia es que se
exigirá en todas las ocasiones, sin consideración a las circunstancias del caso54.

6. La proposición de ley prosigue55 mencionando los medios de prueba que sirven

para introducir los indicios:

2. Los hechos o los indicios a partir de los cuales se puede presumir la

existencia de discriminación por orientación sexual, expresión o identidad de
género o características sexuales, pueden ser probados por cualquier medio
admitido en Derecho, sin perjuicio de los procedimientos que se tramiten y de

52
«Ahora bien, como también ha declarado repetidamente este Tribunal, para que se produzca este
desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actor tache la medida
de discriminatoria, sino que, además, «ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable
sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996,
136], FJ 6, y 48/2002, de 25 de junio [RTC 2002, 48], FJ 5). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la
parte demandada asume «la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para
calificar de razonable su decisión», y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional
generada por los indicios ( STC 98/2003, de 2 de junio [RTC 2003, 98], FJ 2)» (STC núm. 31/2014 de 24
febrero)
53
Incluso puede añadir algún requisito más, por consideración a las circunstancias concurrentes, como
acontece en la STC 173/2013, donde se considera necesario que se acredite que quien pudo incurrir en
discriminación tenga conocimiento del hecho en que la misma se pudo fundar; en la sentencia se refiere
que el empresario no tenía conocimiento del embarazo de la mujer, que es lo que se adujo como motivo
de la discriminación.
54
«En este punto, como ya dijimos en la STC 144/2006, de 8 de mayo (RTC 2006, 144), FJ 4, «[p]ara
apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente
indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar
una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad
suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son
admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora,
pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro
modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos
cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá
pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado».
En definitiva, el o la demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria debe
desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la
existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte
demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de
razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial
cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios (STC 2/2009, de 12 de
enero [RTC 2009, 2], FJ 3).
Esta misma doctrina opera en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan
por tanto ser motivadas, pues ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente
ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador, lo cual hemos
aplicado en el ámbito de las relaciones de los empleados públicos y la Administración y, más
concretamente, en los casos de puestos de trabajo de libre designación ( STC 98/2003, de 2 de
junio [RTC 2003, 98], FJ 2), pues «la correlativa libertad de cese [que está implícita en la de libre
nombramiento] es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por
el respeto a los derechos fundamentales» ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero [RTC 1996, 17], FJ 4,
y 202/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997, 202], FJ 6)» (STC núm. 31/2014 de 24 febrero)
55
El art. 74.2 es igualmente copia literal del art. 30.2 de la Ley 11/2014 de Cataluña, antes señalada.

24
 El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

las medidas adoptadas al amparo de las normas de organización, convivencia o

disciplina de las instituciones y de los servicios públicos. También se podrán
tener en cuenta las pruebas estadísticas y los test de situación. Se tendrán que
establecer por reglamento las condiciones y garantías aplicables.
Merece un estudio detallado esta doctrina producida por nuestro tribunales respecto
de la necesidad del requisito de un indicio para que se produzca la inversión de la carga
de la prueba, porque con ello se olvida el carácter tuitivo con que se despliega esta
norma, y acaba por confundir la eficacia de la prueba de indicios con la inversión de la
carga de la prueba. Si para que la norma que instaura la inversión del onus probandi
produzca efectos requiere una previa actividad probatoria de quien pretende valerse de
ella, estará desapareciendo la finalidad para la que se dicta la norma; para eso ya no será
útil aquella inversión, sino que estaremos ante el juego normal de pruebas (incluso de
indicios) y contra-pruebas (y contra-indicios).

El estudio de esta cuestión excede del ámbito de este trabajo, pero lo que no
parecería correcto es que esta ley, si llegara a ver la luz, en franca contradicción con la
LEC y con la LJCA, añada un requisito que perjudica a la víctima de la discriminación,
por más que dicho requisito haya sido añadido por la jurisprudencia, impidiendo que
ésta pueda ser flexible atendiendo al caso concreto que se le someta y que pueda
cambiar de criterio.

7. Por último, la carga probatoria que se quiere imponer en la proposición no es igual

que la actualmente vigente. Los textos que hoy rigen imponen al demandado la carga de
«probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad». Se requiere, por tanto, que el presunto transgresor acredite que las
medidas adoptadas por él no sean discriminatorias y que sean proporcionales. En
cambio, la proposición de ley exige del demandado «la aportación de una justificación
objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad».

El Tribunal Constitucional ha entendido que hay discriminación cuando hay ánimo

discriminatorio y no concurren razones objetivas56, que el empresario acreditara, en su
caso, la inexistencia de móvil discriminatorio en su actuación (STC núm. 173/2013)

»[…] sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen

rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, debemos analizar las
circunstancias concretas que se dan en este supuesto. […] determinar si estas
dos razones constituyen un sacrificio proporcionado o si por el contrario

56
STC núm. 31/2014 de 24 febrero

25
 Arturo Álvarez Alarcón

carece de esa necesaria proporcionalidad para dar cobertura a la decisión

empresarial desde el punto de vista de la prohibición de discriminación
contenida en el art. 14 CE»57
Por tanto, es correcta - en cuanto que se ajusta a lo que el Tribunal Constitucional
viene diciendo- la redacción que se propone, la exigencia de la proposición de ley de
que el presunto discriminador aporte «una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Pero esa
dicción no es la que se utiliza por la Ley de Igualdad ni tampoco por la redacción que la
propia proposición de ley realiza respecto de los artículos 217.5 LEC y 60.7 LJCA.
Quizás no sea prudente recoger en un texto legal lo que hasta hoy es la interpretación
del TC, que puede evolucionar en un futuro, y más aún cuando ello no se acoge en el
resto de textos legales.

Nuevamente se detecta aquí algo frecuente en todo el texto de la proposición de ley:

falta de coherencia interna entre unas normas y otras del propio texto y falta de
justificación del alejamiento de las normas generales de la LEC, de la LJCA y de la
propia Ley de Igualdad, provocando en ocasiones una duplicidad de regímenes o la
duda de cual sea el aplicable.

VII CONCLUSIÓN
Por lo dicho, la principal conclusión que cabe alcanzar es que, siendo de gran
importancia los derechos e intereses que se quieren proteger mediante esta proposición
de ley, son merecedores de una atención proporcionada por el legislador, quien no
puede incurrir en precipitación, frecuente generatriz de normas defectuosas.

Convendría una revisión profunda de la proposición de ley, que no se debe demorar

pues, cada día que pasa se está retrasando la satisfacción de una necesidad sentida, que
interesa a los derechos fundamentales de un sector de nuestra sociedad. Por eso, no
puede considerarse precipitado que se haya presentado la proposición de ley; todo lo
contrario: lleva retraso.

Por consiguiente, la petición al legislador de que revise con detenimiento lo que

todavía es un proyecto de norma no puede conducir a un retraso injustificable de su
promulgación. Puesto que la proposición ya se ha presentado, debiera tramitarse y
enmendarse cuanto fuera necesario, para que lo antes posible podamos contar con un
texto legal de calidad, dispensando protección adecuada a unas personas que lo precisan.

57
STC núm. 66/2015 de 13 abril

26
El acceso a la justicia de las personas y colectivos «LGTBI» en la proposición de ley núm. 122/000097

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