CONSENTIMIENTO

Antecedentes.
Afirma Roxin que el consentimiento tiene su historia, la que comienza con
Ulpiano, cuyas ideas se transmiten al libro 47 del Digesto, con una expresión
cuyo significado se tradujo en estos términos: “lo que se realiza con la
voluntad del lesionado, no constituye injusto”.
Posteriormente, esta frase derivó en la máxima jurídica “Frente a aquel que
lo quiere, no tiene lugar ningún injusto”. Sin embargo, el propio Roxin
recuerda que esta máxima tuvo luego diversas limitaciones.
Por su parte ESER y BURKHARDT, afirman que la ratio de una posible
eficacia justificadora del consentimiento radica en la renuncia a los intereses,
es decir, una renuncia a la protección jurídica por el titular de los bienes
jurídicos.

acuerdo y consentimiento
La doctrina ha diferenciado entre acuerdo y consentimiento.
Según Geerds y Geppert, el “acuerdo” elimina o excluye la tipicidad.
Roxin afirma que esta situación se basa en los tipos en que la acción
típica presupone ya conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del
lesionado.
Aquí pertenecen sobre todo los delitos de coacción: si alguien está de
acuerdo con la pretensión de otro, no existe una coacción justificada sino
ninguna coacción en absoluto.
Del mismo modo, cuando una mujer consiente el yacimiento.
Si la entrada de un visitante es bienvenida por el titular del derecho de
morada, falta ya la “invasión”. Si alguien está de acuerdo con que otro tome
una cosa del ámbito de dominio de aquél no existe “sustracción”.
Es común a todos estos casos que el acuerdo excluye de
antemano la lesión del bien jurídico protegido. No hay lesión de bien
jurídico cuando el afectado está de acuerdo con la lesión del autor.

La diferencia con el consentimiento -en sentido estricto- es que,

prestada por el portador del bien jurídico, sólo puede tener el efecto de la
justificación porque no excluye la realización del tipo.
Ejemplo: Si el propietario permite que un tercero dañe o destruya una cosa
de aquél, según la doctrina dominante, el consentimiento no remedia que la
cosa resulte dañada ni la propiedad típicamente lesionada. (Roxin)
El consentimiento, en estos casos, reconoce la exclusión de la antijuricidad,
por cuanto habría una renuncia al bien jurídico que tendría fuerza justificante
desde el punto de vista jurídico-consuetudinario como consecuencia del
derecho de autodeterminación individual o sobre la base jurídico-
constitucional de la libertad de acción.
Otros autores, atribuyen la justificación a que el desvalor de la lesión
del bien jurídico se sopesaría con la libertad de disposición del particular, con
la consecuencia de que el consentimiento surtiría efecto en el caso de un
mayor valor de la libertad de disposición.

Jescheck, coincide con el alcance que se le concede al acuerdo en

determinados tipos penales, excluyendo así la realización típica, porque en
definitiva los convierte en sucesos normales dentro del marco de un orden
social establecido. Pero agrega, hay otras disposiciones penales en que el
menoscabo al bien jurídico tiene lugar incluso cuando el hecho sucede con la
voluntad de su titular. La doctrina mayoritaria denomina a estos casos
“consentimiento” y trata la conformidad como una causa de justificación,
pues aquí no sólo se trata del poder de disposición del titular sino de un valor
jurídicamente protegido independientemente de ello.
Ejemplos: Quien decidió tomar parte en un experimento científico, en el que
por un tiempo se pierde el contacto con el mundo exterior, renuncia
temporalmente a su libertad de movimiento.
Quien como donante de órganos pone a disposición su riñón para un
transplante sacrifica una parte importante del cuerpo para ayudar a otra
persona.

Jescheck y Weinged, hacen notar que si bien existe acuerdo en la

diferenciación, la cuestión no es pacífica en cuanto a su tratamiento jurídico.
Hay casos en que un “acuerdo” influido por el engaño puede tener
diferentes consecuencias según sea el caso.
Si se trata de una violación, es suficiente la natural aprobación de la
mujer. No depende de la capacidad de razonamiento o del error porque el
tipo de violación únicamente concurre cuando la relación sexual es forzada
por medio del empleo de la fuerza o la amenaza de un peligro actual para el
cuerpo o la vida.
 En cambio, en la violación de domicilio, el acuerdo engañoso hace
decaer el tipo delictivo concreto.

La crítica a la diferenciación entre acuerdo y consentimiento

Una opinión en expansión (Zipf, Horn, Welzel, Rudolphi, Eser y
Burkhardt) niega la diferenciación sistemática de acuerdo y consentimiento y
atribuye a toda la aprobación eficaz del portador del bien jurídico el efecto
excluyente del tipo.
En general, se escuchan voces que afirman que no se pueden hacer
declaraciones generales sobre los presupuestos y consecuencia de su
eficacia.

Los argumentos de quienes sostienen que se trata de una causa de

justificación
Afirman que lo correcto es concebir al consentimiento como una causa
de justificación. El objeto de protección penal en los tipos viene constituido
por los bienes jurídicos a los que aquellos se refieren, incluida la integridad
del objeto que se menoscaba con la acción típica, y no meramente la libertad
de disposición del titular.
La libertad corporal, la libertad ambulatoria, la propiedad, el honor o el
ámbito de reserva personal, son independientemente protegidos de la
voluntad del titular como bienes naturales de la comunidad; la libertad, la
autodeterminación y la dignidad de la persona están constituidos, protegidos,
e incluso, la mayoría de las veces, garantizados por la Constitución.
Cuando el interesado abandona uno de estos bienes jurídicos a la
intervención de un tercero esto significa que, a pesar del consentimiento, el
suceso es penalmente relevante y no resulta indiferente desde un primer
momento.
Por ello, la voluntad aquiescente del titular no es reconocida sin más
como determinante, sino que su eficacia se hace depender de ciertas
condiciones destinadas a evitar que el titular del bien jurídico se perjudique a
sí mismo sin haber divisado antes la desventaja ligada a su renuncia.
De esta forma, se hace preciso aclarar que el consentimiento
presupone la capacidad de raciocinio, que básicamente debe estar libre de
todo engaño o violencia, y que debe emitirse al exterior de modo reconocible.
Jeschek, sostiene que “la idea determinante es de naturaleza política-
jurídica. La valoración subjetiva de los bienes jurídicos por el individuo es
reconocida decisivamente por el ordenamiento jurídico, debido a que el uso
sin restricciones de la libertad personal como tal es considerado como un
valor social en un Estado de Derecho Liberal, que tiene que ser ponderado
frente al interés de la comunidad en la preservación de los bienes jurídicos”.
De ello se deriva que el consentimiento sólo se plantea en relación
con bienes jurídicos individuales y que sólo merece atención cuando el que
consiente es el titular único del bien jurídico afectado.
En cuanto a los bienes jurídicos de la colectividad, Jeschek y Weinged
afirman que no es posible el consentimiento. Ej: En los delitos de riesgo
colectivo el consentimiento del ofendido no afecta la antijuridicidad.

Los argumentos de los que sostienen que se trata de una causa de

exclusión de la tipicidad
Roxin fundamenta esta posición. Sostiene: “El argumento decisivo
para la aceptación de que todo consentimiento eficaz excluye el tipo radica
en la teoría liberal del bien jurídico referido al individuo. Si los bienes jurídicos
sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesión alguna del
bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del
bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario,
constituye su expresión. Así, la propiedad no es precisamente una figura
ideal de carácter cuasitangible, cuya lesión podría ser justificada mediante
consentimiento. Es, más bien, en el caso de propiedad de cosas, únicamente
una designación colectiva para la facultad del portador del bien jurídico de
aprovechar la cosa que le pertenece del modo que sirva para el libre
desarrollo de su personalidad, con la cual él “puede proceder (...) a su
antojo”. Si el propietario, en virtud de una decisión libre, consiente en el
menoscabo o destrucción de su cosa, o incluso lo solicita, no existe en ello
ninguna lesión de la posición del propietario, sino una cooperación en su
ejercicio libremente tolerado”.
En relación a quienes sitúan el consentimiento en el campo de la
justificación, sostiene “La opinión contraria confunde el objeto del hecho con
bien jurídico: en efecto, se produce un deterioro de la cosa concreta (objeto
del hecho), pero eso no es un ataque a la propiedad, sino un apoyo a su
ejercicio.. Algo semejante puede decirse de las lesiones. Ciertamente,
existen aquí límites a la facultad de disposición individual, si se sobrepasan,
el consentimiento no tiene ni eficacia de exclusión de la tipicidad ni de
justificación. Pero allí donde el consentimiento es eficaz sin restricción, se
desarrolla la personalidad también en el tratamiento que concede a su
cuerpo”
 La característica más importante de la postura aquí defendida es el
desarrollo de la teoría del consentimiento como renuncia de un bien jurídico
en forma directa, a partir de la teoría del ilícito de resultado. El objeto, el
contenido y los límites del consentimiento se deducen a partir del
cuestionamiento básico relativo a la medida en que cada sujeto puede llegar
a excluir el surgimiento del ilícito de resultado, mediante el ejercicio de la
facultad de disposición sobre bienes jurídicos que tienen carácter de
renunciables.
Roxin va más lejos y sostiene que se trata de una libertad de acción
garantizada constitucionalmente. La propiedad sólo puede ser ejercida
mediante la voluntad del propietario y sin referencia a él es un concepto sin
sentido.

Los efectos para la Teoría del delito

Roxin afirma que “...con un consentimiento eficaz no tiene lugar el
desvalor de resultado y con él el desvalor de acción y el tipo delictivo....Está
claro que un comportamiento tan totalmente neutro jurídicamente y
socialmente adecuado no realiza el tipo delictivo y por lo tanto no puede ser
típico”.
Roxin critica a su vez la construcción de Mezger de establecer
principios justificantes con un sistema dualista. En la mayoría de los casos
predomina el principio de “interés preponderante” y en otros el de “ausencia
de interés” en el que encuadraría el consentimiento. Según el criterio de
“ausencia de interés” permite su justificación porque la voluntad imaginada o
supuesta como lesionada, por ausencia de interés, hace que el tipo decaiga
en el caso concreto”.
Precisamente esa fundamentación demuestra que en realidad no se
trata de un problema de justificación sino de tipo. Pues en un consentimiento
eficaz no es posible imaginarse como lesionada una voluntad que luego
“decae” por causa del consentimiento, sino que la voluntad desde un
principio no puede imaginarse como lesionada y por eso no puede suponerse
como realizado el tipo incluso según las premisas de Mezger.

Casos en que no es posible el consentimiento.

En este punto hay coincidencia entre las posiciones.
Se excluye el consentimiento en los casos de bienes jurídicos en contra de la
comunidad.
  En el caso de una falsificación de documentos (públicos) no
puede consentir el “perjudicado”, pues el bien jurídico protegido
es la pureza del tráfico probatorio y no el interés individual del
afectado.
 Lo mismo sucede en los casos de bigamia y de usurpación de
estado civil, dado que se protegen intereses de la comunidad
(status jurídico familiar, ordenamiento matrimonial estatal)
 La cuestión es algo más complicada en los supuestos de
eutanasia.

Requisitos del consentimiento

1) El consentimiento debe ser libre: es decir comprenda el acto que
está realizando y libremente lo acepte. Cualquier vicio de la voluntad invalida
el consentimiento como tal.
2) Exteriorización: Para Jeschek el consentimiento debe ser
manifestado externamente de un modo inequívocamente reconocible, sin
que sean aplicables las reglas del derecho civil relativas a la declaración de
voluntad.
Este punto es importante para aquellos que adhieren a su inclusión como
causa de justificación, en tanto no puede prescindirse del elemento subjetivo.
El autor debe haber actuado con conocimiento y sobre la base del
consentimiento de la víctima.
En cambio Roxin sostiene que, como se trata de la exclusión del tipo
penal, no necesita ser declarado frente al que actúa, o ni siquiera que sea
reconocible para él. Cuando el propietario da instrucciones a sus empleados
de que no procedan en caso de daños, existe un consentimiento eficaz,
incluso aunque el autor nada sepa de ello.

EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO
Maurach y Zipf han sostenido la tesis, compartida entre nosotros, de
que en el caso del consentimiento presunto la cuestión debe tratarse como
una causa de justificación.
Los autores señalados, refieren que en general se ha distinguido tres
formas en el complejo del consentimiento: a) acuerdo eliminador del tipo;
b) consentimiento justificante y c) consentimiento presunto con efecto
justificante.
Sin embargo, ellos proponen dos complejos:
a) La renuncia eficaz a un bien jurídico, excluyente del tipo
(consentimiento);

b) El consentimiento presunto en cuanto causal de justificación

autónoma.
El consentimiento presunto está previsto para aquellas situaciones en
que, de acuerdo con el estado de cosas, podría otorgarse un consentimiento
eficaz, no estando, sin embargo, el detentador del bien jurídico en
condiciones de actuar (vgr. debido a un estado de inconsciencia) o no
siendo aquél ubicable, pudiendo no obstante esperarse su aprobación, según
las circunstancia del caso, y la valoración de los intereses en juego.
Es preciso distinguir si el autor obra en interés del titular del bien
jurídico afectado o en el suyo propio.
En el primer caso, es claro que estamos frente a una situación similar
al estado de necesidad justificante. Ejemplo: A entra violentamente en la
vivienda de su ausente vecino N (daños, violación de domicilio) con el fin de
reparar una tubería de agua y de evitar con ello un perjuicio en la casa y en
los bienes de N.
El segundo de los supuestos es cuando el autor ya obra no en interés
del titular, sino lo hace en su propio interés, pero con la idea de que el titular
del bien jurídico apruebe esa acción. Ejemplo: B utiliza la bicicleta de su buen
amigo F, con el fin de llegar a la estación ferroviaria más cercana y no perder
de esa forma una importante conexión de tren. A “B” no le es posible
consultar previamente a F, contando, sin embargo con su aprobación. La
utilización de la bicicleta ocurre aquí en exclusivo beneficio de B, no así del
titular del bien jurídico afectado.
Frente a este punto es claro que no deben aplicarse las reglas vistas
del estado de necesidad justificante. A lo más, se podría aplicar algunos
criterios de adecuación social, pero ello exige siempre un ejercicio
reconocido y una situación de conducta susceptible de generalización. En
consecuencia, los autores citados afirman que la única alternativa válida es
la del consentimiento presunto.

Los extremos del consentimiento presunto

Se trata del reemplazo de la aprobación real, simplemente porque no
se la puede obtener, de modo que ella se presume. Por tanto, el presupuesto
de este reemplazo es la imposibilidad de obtener en forma oportuna el
consentimiento.
 Rigen las siguientes reglas:
1) El consentimiento presunto, al igual que el ordinario, sólo puede referirse a
un bien jurídico disponible. Asimismo debe ser posible presumir, en el
detentador del bien jurídico, la capacidad de comprender los efectos de su
decisión. En el caso de una intervención médica, esto significa, por ejemplo,
que sólo es posible presumir el consentimiento de un paciente en estado de
inconsciencia, cuando se pueda inferir que, sobre la base de la debida
explicación médica acerca del estado de su salud, aquél probablemente
hubiera consentido la operación.
2) Sólo es dable recurrir a la causal de justificación del consentimiento
presunto cuando no exista la posibilidad de obtener oportunamente la
renuncia al bien jurídico por parte de su titular; en la medida que ello no
acarree peligro para el afectado, es preciso esperar la decisión del titular del
bien jurídico
3) Un punto de vista decisivo en el consentimiento a presumir es la pesquisa
de la voluntad presunta del titular del bien jurídico, ya que ella es, en
definitiva, la base de este instituto jurídico.
Un punto de referencia útil, para la mayoría de los casos, es que en la
actuación en beneficio de un tercero debe atenderse a la ponderación
objetiva de bienes y, en cambio, frente a una actuación en propio interés, al
punto de vista personal del titular del bien jurídico.